Decisión nº SentenciaInter.No.140-08 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

Sentencia Interlocutoria N° 140/08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, ocho (08) de diciembre de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000634

ASUNTO: AF46-X-2008-000030

En fecha 01 de octubre de 2008, la sociedad mercantil “GEOHIDRA CONSULTORES, C.A.”, por intermedio de sus apoderados judiciales, ciudadanos F.O.C. y F.O.G., titulares de las cédulas de identidad N° 14.451.283 y 2.113.957, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 87.287 y 6.235, respectivamente, introdujeron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Región Capital, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con medida de Suspensión de Efectos, contra la Resolución N° 2809-2008, de fecha 11 de septiembre de 2008 y contra la Resolución N° 2718-2008, de fecha 22 de septiembre de 2008, emanadas de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales se determinó el pago de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 4.600,00), por concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el cierre temporal del establecimiento donde funciona la recurrente, por no poseer licencia de industria y comercio, asignándosele el número de asunto AP41-U-2008-000638, en el que expusieron lo siguiente:

(omissis) …En el presente caso apreciamos como la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT), desconoce el régimen constitucional de los derechos y libertades de nuestra representada, no atendiendo al contenido del artículo 7 Constitucional, el cual nos permitimos citar…omissis…vulnerando el derecho a la defensa, al debido proceso y non bis in idem.

Dichas vulneraciones, nos colocan en la imperiosa necesidad que de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, instemos categóricamente a este distinguido Tribunal que hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad, declare la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos impugnados identificados como Resolución N° 2809-2008, de fecha 11 de septiembre de 2008, y Resolución N° 2718-2008, de fecha 22 de septiembre de 2008…(omissis)

Una vez asignado el conocimiento del Recurso a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, el 08 de octubre de 2008 se le dio entrada, ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 259 y 260).

Por auto de este Tribunal, de fecha 08 de octubre de 2008, se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, (folio 271).

En fecha 16 de octubre de 2008, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de ratificación de la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados, (folios 325 al 331).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DEL APODERADO DE LA RECURRENTE

Respecto al fumus b.i. o presunción de buen derecho, la representación judicial de la recurrente alegó:

(omissis)…En relación con el fumus bonis iuris, las consideraciones que hemos expuesto a lo largo del presente escrito, demuestran la flagrante trasgresión de la garantía constitucional al derecho a la defensa, al debido proceso y el derecho a la libertad económica..(omissis)

Con relación al periculum in damni o peligro de daño irreparable o de difícil reparación, la representación judicial de la recurrente alegó:

“(omissis)…En cuanto al periculum in mora y damni (i) la materialización inconstitucional por parte de los actos de clausura, originarán incumplimientos de contratos inmediatos, y éstos a la vez originarán incumplimientos de servicios públicos en nuestro país, ya que la mayoría de los receptores del servicios intelectual que ejecuta nuestra representada son entes del sector público, tales como: C.A Electricidad de Caracas, PDVSA Occidente, PDVSA PETROLEO; S:A., Constructora N.O. S.A. (Estudio Tercer Puente sobre el Río Orinoco) y Empresa de Producción Social de Servicios de Laminación del Aluminio C.A., entre otros; contratos que consignamos …omissis… a fin de resaltar que las señaladas clausuras causan daños graves que se convierten en perjuicios irreparables tanto para mi representado como para el Estado, ya que nuestra representada no podrá cumplir con las obligaciones contractuales por un insanable error de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT).

De esta forma, dada la actividad netamente profesional y civil tal como consta del contenidos (sic) de los actos administrativos recurridos, de los anteriores contratos de servicios referidos así como del documento estatutario de la compañía y muy especialmente Acta de Asamblea mediante la cual amplían el objeto social de la compañía (marcado con el número “12”) aunado a la contravención (sic) imponer la exigencia y sanciones establecidas en la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador, desconociendo la actividad de “profesión liberal” de la misma, constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener mi representada certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrían la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declarara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que estimamos cumplido el extremo del periculum in mora y periculum in damni.

Aunado a lo anterior, es de hacer notar que nuestra representada mantiene una situación económica preocupante, ya que debe intentar cumplir con sus objetivos y metas antes del cierre del corriente año, por cuanto sus pasivos han aumentado acrecentadamente, tal como consta de Balance General al 31 de julio de 2008 (anexamos marcado con la letra “13”); cuya solución se concentra en el cobro de los servicios profesionales adeudados siendo necesario para esto culminar con los servicios contratados y hacer efectivas las cuentas por cobrar, las cuales nos permitimos identificar con el Informe de Cuentas por Cobrar al 26 de septiembre de 2008 (anexamos marcado con el número la letra (sic) “14”), por lo que mantenerse la clausura cuestionada por mas tiempo, provocaría un daño grave de dudosa reparación ya que todas ellas se encaminan al denominado lucro cesante…(omissis)”

Igualmente en su escrito recursivo, la representación judicial de la recurrente alegó la violación del principio de la legalidad en materia tributaria al aplicar la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital a una persona que no está sujeta a la imposición municipal, por dedicarse a actividades profesionales liberales.

También alegan la vulneración de los principios del contradictorio y de la confianza legítima, al ordenarse la aplicación inmediata de la sanción de cierre del establecimiento de la recurrente, sin considerar el contenido de la Gaceta Oficial N° 5.807 Extraordinario, de fecha 04 de mayo de 2006, en la cual se publica la sentencia que establece la no sujeción de la actividad profesional a las Ordenanzas de Impuestos sobre Actividades Económicas.

Alegan la violación del principio del debido proceso, el derecho a la defensa, a conocer los cargos que se imputan y el acceso a las actas que conforman el expediente administrativo, al derecho a la prueba, a la asistencia jurídica y a la presunción de inocencia, al no existir un procedimiento previo a la aplicación de las sanciones impuestas.

Finalmente se alega la violación de la garantía a la creación y justa distribución de la riqueza, que implica al mismo tiempo una serie de libertades públicas como el derecho al trabajo, a la libertad de empresa, comercio e industria, que pueden agruparse bajo el principio de la libertad a la actividad económica.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente, debe este Tribunal realizar algunas consideraciones acerca de la necesidad de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y, en este sentido expresa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, fundamento de la solicitud, dispone:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…(Omissis)…

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...Omissis...)

(Destacado del Tribunal)

La promulgación de la norma anterior trajo consigo un cambio de paradigma relacionado con la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, que sean impugnados en vía judicial.

Bajo la vigencia de los códigos anteriores, la interposición del recurso contencioso tributario interrumpía los efectos del acto recurrido; en cambio, el legislador del 2001 le otorga preeminencia al principio de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, estableciendo la suspensión de sus efectos solo como protección cautelar ante el inminente daño que pudiere generar su ejecución al recurrente que le asista un buen derecho.

No obstante, la literalidad de la norma parcialmente transcrita, podría hacer surgir en el intérprete la errónea convicción del carácter alternativo de los elementos de procedencia de la medida cautelar sub examine, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y ii) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho, convicción que manifiesta el recurrente en su solicitud.

Así, ante la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido fundamentándose optativamente en cualquiera de los dos requisitos de procedencia descritos anteriormente, la reforma legislativa en referencia habría resultado inocua, por cuanto en la práctica la suspensión de los efectos procedería casi automáticamente con la sola interposición del recurso contencioso tributario, pero a instancia de parte interesada.

Dicho lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, interpretó correctivamente la norma en cuestión, indicando lo siguiente:

(...) Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior, a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho, y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador de la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (...)

En razón de la interpretación transcrita anteriormente, la Sala juzgó que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige, a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y, en última instancia, al erario público nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la medida cautelar en el caso bajo examen.

En virtud de los fundamentos explanados por la representación del recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos de las Resoluciones N° 2809-2008, y N° 2718-2008, de fechas 11 de septiembre de 2008 y 22 de septiembre de 2008, respectivamente, emanadas de la Superintendencia Municipal del Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales se determinó el pago de DOS MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 2.300,00), por concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el cierre temporal del establecimiento donde funciona la recurrente, por no poseer licencia de industria y comercio.

Con relación a la presunción de buen derecho o Fumus B.I., la representación judicial de la recurrente alegó que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por violar normas y principios de carácter constitucional, como el principio de la legalidad en materia tributaria, al aplicar la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital a una persona que no está sujeta a la imposición municipal, por dedicarse a actividades profesionales liberales, también alegan la vulneración de los principios del contradictorio y de la confianza legítima, al ordenarse la aplicación inmediata de la sanción de cierre del establecimiento de la recurrente, sin considerar el contenido de la Gaceta Oficial N° 5.807 Extraordinario, de fecha 04 de mayo de 2006, en la cual se publica la sentencia que establece la no sujeción de la actividad profesional a las Ordenanzas de Impuestos sobre Actividades Económicas.

Igualmente alegan la violación del principio del debido proceso, el derecho a la defensa, a conocer los cargos que se imputan y el acceso a las actas que conforman el expediente administrativo, al derecho a la prueba, a la asistencia jurídica y a la presunción de inocencia, al no existir un procedimiento previo a la aplicación de las sanciones impuestas.

Finalmente se alega la violación de la garantía a la creación y justa distribución de la riqueza, que implica al mismo tiempo una serie de libertades públicas como el derecho al trabajo, a la libertad de empresa, comercio e industria, que pueden agruparse bajo el principio de la libertad a la actividad económica.

De lo expuesto se evidencia, que la razón de la impugnación se fundamenta en la aplicación inmediata de las sanciones de multa y de cierre del establecimiento a la recurrente que, según manifiesta su representación judicial, no es sujeto pasivo del impuesto municipal de que tratan los actos recurridos, sin mediar un procedimiento contradictorio previo.

Con relación a la exigencia de comprobación del primer requisito concurrente al que hace referencia el artículo 263 del Código Orgánico Tributario sobre la comprobación del fumus b.i., es decir, la probable existencia de un buen derecho, de que la pretensión principal será favorable al recurrente, este requisito no puede derivar únicamente de sus afirmaciones, sino que debe acreditarse en el expediente y, además, estando dotados los actos administrativos tributarios de presunción de legalidad, al ser dictados por órganos o entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria, es necesario, a juicio de esta sentenciadora, que exista una prueba fehaciente que se desprenda de las actas del expediente para dar por cumplido este primer requisito.

Es necesario entonces, a juicio de esta sentenciadora, que haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, la parte recurrente haya dejado constancia fehaciente en su escrito de las razones por las que considera tener una presunción de buen derecho.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3241, de fecha 12 de diciembre de dos mil dos (2002), dejó sentado lo siguiente:

“(omissis)…Denuncian en su solicitud de nulidad los apoderados de la recurrente, que la disposición legal antes citada, así como el Código n° 50094 dictado con base en ella, eran violatorios de la disposición contenida en el artículo 31, numeral 3, de la derogada Constitución de la República de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial n° 662, del 23 de enero 1961, en donde se establecían el alcance y límites de la potestad tributaria originaria de los Municipios en Venezuela, en la forma siguiente:

Artículo 31. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...omisis...)

3. Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

(Subrayado de la Sala).

Ahora bien, una vez derogada la Constitución de la República de Venezuela de 1961, actualmente las disposiciones impugnadas serían contrarias a lo establecido en el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial n° 5453, del 24 de marzo de 2000, de acuerdo con el cual:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...omisis...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística

(Subrayado de la Sala).

Así las cosas, esta Sala observa que la Constitución vigente introdujo novedades en la regulación del impuesto creado por la Ordenanza parcialmente impugnada, ya que, en primer lugar, cambió su denominación, al llamarlo impuesto sobre actividades económicas, y, en segundo lugar, aparentemente amplió las actividades susceptibles de ser gravadas por este tributo, al colocar junto a las actividades industriales y comerciales, que históricamente han estado sujetas al pago de tributos locales, a las actividades de “servicios” o “de índole similar”, tal y como lo venían haciendo las Ordenanzas de Patente sobre Industria y Comercio dictadas por diferentes órganos legislativos municipales, previsión ésta que obliga a este M.T. a efectuar algunas consideraciones previas al respecto.

1. En efecto, la segunda las novedades antes referidas, que introduce el Texto Constitucional en materia de impuesto municipal a las actividades económicas, resulta relevante a fin de resolver la denunciada inconstitucionalidad de la Ordenanza impugnada en la presente causa, ya que dos de los alegatos esgrimidos como base del recurso por la representación judicial de COVEIN S.A. son, precisamente, la inobservancia de los límites a la potestad tributaria originaria municipal y la violación del principio de legalidad tributaria, contenidos en los artículos 31, numeral 3, y 224 de la Constitución de 1961 (artículos 179, numeral 2, y 317 de la Constitución de 1999), por parte de la Cámara Municipal, (actualmente Concejo) del Municipio B.d.E.A., al gravar, mediante el impuesto de patente sobre actividades industriales y comerciales, los servicios profesionales prestados por sociedades civiles con forma mercantil.

Ante tal regulación, cabría preguntarse ¿bajo el régimen tributario municipal que en la actualidad contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 179, numeral 2, la tradicional exclusión que legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha reconocido respecto de la prestación de servicios profesionales vinculados con el ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la abogacía, la medicina, la arquitectura, el periodismo, la odontología, entre otras, consideradas como de naturaleza civil en vista del objeto que persiguen, ha desaparecido por completo cuando el constituyente de 1999 confiere a los Municipios potestad tributaria originaria para gravar a las actividades económicas derivadas de la prestación de servicios?, siendo que la referida disposición constitucional no especifica en su redacción si cualquier tipo de servicio prestado está sujeto a imposición, o si es necesario, por el contrario, atender a la naturaleza jurídica del servicio prestado y, en particular, al objeto mercantil o civil que el mismo pueda tener.

Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta que durante la vigencia de la derogada Constitución de 1961, mantuvieron su vigor e inclusive fueron dictados distintos textos legales que consagraban como supuesto de no sujeción al impuesto de patente, es decir, como casos en los que a juicio del legislador no se configuraban los elementos del hecho imponible que dan lugar a la imposición de dicho tributo (Cfr. F.P.R., Derecho Financiero y Tributario. Parte General, Madrid, Civitas, 2000, pp. 134 y 135), la prestación de servicios derivada del ejercicio de diferentes profesiones liberales, entre otras: la Ley de Abogados (artículo 2), la Ley de Ejercicio de la Contaduría (artículo 2), la Ley de Ejercicio de la Profesión de Economista (artículo 10), la Ley de Ejercicio la Odontología (artículo 3), la Ley de Ejercicio de la Psicología (artículo 3), y la invocada por los apoderados de la recurrente Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines (artículo 3), en todas las cuales el legislador nacional, partiendo de la tesis de que tales actividades no tienen carácter mercantil, prohibió de forma expresa que las mismas fueron objeto de imposición por vía del tributo municipal de patente sobre industria y comercio.

Las leyes antes nombradas, visto que la Constitución de 1961 no incluyó en su artículo 31, numeral 3, el término “servicios” ni la expresión “de índole similar”, mantuvieron su plena e incuestionable vigencia respecto de la exclusión o supuesto de no sujeción al impuesto de patente que crean a favor del ejercicio de las profesiones mencionadas previamente, ya que, como lo reconoció la jurisprudencia reiterada de la anterior Corte Suprema de Justicia en Pleno (entre otras, las del 30 de junio de 1982, caso: R.P.R., y del 14 de diciembre de 1983, caso: Becoblohm) y en Sala Político Administrativa (verbigracia, las del 17 de febrero de 1987, caso: D.C., y del 18 de mayo de 1995, caso: Tecnofluor), bastaba con realizar una interpretación literal del dispositivo constitucional, que empleaba los términos “industria” y “comercio”, para concluir en la inconstitucionalidad de toda Ordenanza que pechara por vía del impuesto de patente actividades distintas a las industriales y a las comerciales, como son las derivadas del ejercicio de profesiones liberales, por considerarse que la naturaleza de éstas es esencialmente civil.

Sin embargo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sí emplea el término “servicios” y la expresión “de índole similar”, y una interpretación como la que doctrinariamente se acepta en materia tributaria, apegada a la literalidad de la norma, podría llevar a declarar la derogación de todas las disposiciones antes referidas, si se entiende que el término “servicio” comprende toda actividad que implique el ejercicio de una profesión, técnica o arte, por parte de una persona natural o jurídica, con ánimo de lucro, en beneficio de un tercero, y que basta con que tales supuestos se den para que a través de la respectiva Ordenanza, cualquier órgano legislativo municipal pueda pechar a través del impuesto a las actividades económicas, el desempeño de tales profesiones, sin atender al carácter civil y no mercantil de las mismas.

En criterio de la Sala, tal interpretación podría conducir a una errónea aplicación de la vigente Constitución, ya que, al apegarse al más amplio sentido literal posible de la norma constitucional contenida en el numeral 2 del artículo 179, estaría al mismo tiempo apartándose del resto del ordenamiento jurídico, e ignorando los límites que deben ser tomados en consideración por el intérprete al momento de aplicar la norma tributaria, de acuerdo con los métodos admitidos por el artículo 5 del Código Orgánico Tributario, dictado por la Asamblea Nacional y publicado en Gaceta Oficial n° 37.305, del 17 de octubre de 2001, entre los que se hallan el método literal restrictivo y el método literal extensivo, que a diferencia de lo creído, es todavía interpretación y no integración o desenvolvimiento del Derecho por parte del juez.

A propósito del método literal (que incluye el análisis gramatical y de la conexión de las palabras entre sí a que se refiere el artículo 4 del Código Civil), el autor K.L. ha explicado de forma puntual que “el sentido literal inferible del uso general del lenguaje, del uso especial del lenguaje de la ley o del uso del lenguaje jurídico general, sirve a la interpretación, en primer lugar, como primera orientación; en segundo lugar señala, en cuanto posible sentido literal –bien sea según el uso del lenguaje de entonces, bien según el actual límite de la interpretación propiamente dicha. En cierto modo amojona el campo en el que se lleva a cabo la ulterior actividad del intérprete” (Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 316 y 317).

En el mismo texto, el referido autor añade que “la meta última de la interpretación no es averiguar la ‘voluntad real’ del legislador histórico, sino averiguar el significado de la ley hoy jurídicamente decisivo. Por cierto que este significado, como hemos subrayado constantemente, tiene todavía que inscribirse dentro de la posible esfera del sentido del término. Pero el posible sentido literal es, como sabemos, variable. Entre los diferentes significados ha de denominarse ‘estricto’ aquel que, en relación con otro posible, tiene un ámbito de aplicación estricto; y ‘amplio’ aquél que tiene un ámbito de aplicación amplio (...) el significado estricto, por regla general, se identificará con la denominada esfera nuclear (...), ‘amplio’ es entonces aquel significado que, en mayor o menor medida comprende también fenómenos de la esfera marginal” (op. cit., pp. 350 y 351).

Ciertamente, siendo el término “servicios” incluido dentro de la disposición que crea el impuesto municipal sobre actividades económicas en extremo amplio e indeterminado, al no existir una ley dictada con posterioridad a la Constitución de 1999 que precise cuál es el sentido que en materia tributaria municipal debe atribuírsele al mismo, debe ser precisado mediante la labor interpretativa que realizan la jurisprudencia y la doctrina especializada, y a tal efecto, observa la Sala que para ello es menester tomar en cuenta, de un lado, elementos históricos y económicos que permitan establecer si cualquier tipo de servicios, ya sea que éstos deriven de una actividad civil o de una mercantil, ha sido objeto de imposición por parte de los Municipios, o si sólo algún tipo de servicios en particular ha sido considerado como un supuesto de sujeción al impuesto; y de otro, elementos extraídos de la normas civiles y mercantiles que, en caso de existir distinción en cuanto a la naturaleza del hecho generador del tributo, permitan clasificar las características que debe revestir el servicio prestado para ser susceptible de imposición a través del impuesto bajo estudio.

Según describen autores como H.B.V. (Cfr. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. 699), el hoy llamado impuesto a las actividades económicas tiene su origen más remoto en la Edad Media, durante el auge del régimen feudalista, en donde el señor feudal concedía el privilegio (carta-patente) a algunos de sus vasallos para efectuar negocios o actividades económicas dentro su territorio a cambio de una contraprestación; posteriormente, ya en la Edad Moderna, son las autoridades locales, en tanto integrantes del Estado, quienes expedían a las personas dedicadas de manera habitual el comercio, licencias (patente) para realizar actos de comercio en su jurisdicción, a cambio de una contraprestación o pago por el disfrute de tal libertad.

Desde entonces y con posterioridad al reconocimiento a partir del siglo XVIII de los derechos fundamentales de la persona humana, entre los que se encuentran el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad económica (artículos 20 y 112 de la Constitución vigente), se abandona en buena medida la concepción antes señalada, de considerar como una autorización la expedición de tales licencias o patentes, que pasan entonces a ser justificadas mediante el principio de contribución a las cargas públicas (artículo 133 de la Constitución), como la imposición que las autoridades locales (del lugar en donde se efectúa la interposición en el cambio o el tráfico comercial para obtener un enriquecimiento mediante la acumulación de capital) tienen derecho a realizar para captar recursos que coadyuven a la satisfacción de las necesidades a ellas encomendadas, sobre las actividades económicas comerciales, industriales o afines, de las personas, naturales o jurídicas, que actúan en su jurisdicción.

Así, pues, las circunstancias fácticas anteriormente descritas, permiten advertir que los elementos constitutivos del denominado hecho generador o hecho imponible del impuesto aquí examinado, y creado en el Municipio B.d.E.A. por la Ordenanza impugnada en el caso de autos, siempre han estado vinculadas de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, reguladas en la actualidad por el Código Mercantil vigente, ya que “el hecho generador de la Patente de Industria y Comercio es el ejercicio del comercio o de la industria –o de actividades similares agregan las Ordenanzas- en el territorio de un Municipio, con fines de lucro” (Cfr. E.M.C.L.P.d.I. y Comercio, Caracas, Funeda, 1998, p. 56).

Este marco histórico y económico permite concluir que sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial n° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

2. Hechas las consideraciones precedentes, pasa esta Sala a examinar las denuncias de inconstitucionalidad esgrimidas por la representación judicial de COVEIN S.A. y en tal sentido observa que las mismas se circunscriben a la violación por parte del artículo 1 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., así como del Código n° 50094, “Otras Empresas de Ingeniería, Proyectos y Diseños no clasificados anteriormente” del Clasificador de Actividades Económicas integrante de la Ordenanza mencionada, de los límites de la potestad tributaria originaria municipal contenidos en el artículo 31, numeral 3, de la derogada Constitución de 1961, vigente para el momento de la sanción de la Ordenanza parcialmente impugnada, los cuales se encuentran en el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de 1999, vigente al momento de enjuiciar la procedencia del recurso, y del principio de legalidad tributaria contenido en los artículos 317 eiusdem y 3 del Código Orgánico Tributario, en perjuicio del principio de la certeza tributaria y de la seguridad jurídica, al considerar como objeto del impuesto creado (patente de industria y comercio) a las actividades económicas desarrolladas con motivo del ejercicio de la ingeniería.

Entiende la Sala, que cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S., siendo tales límites, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.

El primero de los principios mencionados, de la legalidad tributaria, en tanto límite formal que precisa el ámbito en que puede ser ejercida la potestad tributaria originaria de la República, de los Estados y de los Municipios, exige que la autoridad competente (en el presente caso, el Concejo) al momento de dictar la norma tributaria se ajuste, entre otros elementos, al supuesto de hecho (hecho imponible) que de manera inequívoca está contenido en la disposición constitucional con base en la cual pretende imponer un gravamen a los particulares que realicen actividades económicas de industria, comercio o de prestación de servicios de naturaleza mercantil en su jurisdicción; lo anterior quiere decir que al legislar, la autoridad municipal no podría, “interpretando” el precepto constitucional más allá de su sentido literal posible, ejercer su potestad tributaria originaria para aplicar un impuesto a supuestos no contemplados por la Constitución, o a sujetos que ésta no permite gravar a través de la figura impositiva respecto de la cual se pretende legislar.

En efecto, en tales casos, la Sala estima que el legislador nacional, estadal o municipal estaría partiendo de un falso supuesto de derecho, originado en la incorrecta interpretación de una disposición constitucional que a pesar de establecer límites precisos, es desbordada en su sentido mediante el ejercicio inconstitucional de la potestad tributaria originaria, en perjuicio de los límites materiales y formales antes mencionados, entre los que se hallan algunos de los principios denunciados como vulnerados por la Ordenanza parcialmente impugnada por los apoderados judiciales de COVEIN S.A., como, por ejemplo, el de la seguridad jurídica en materia tributaria, piedra angular del derecho que tienen todos los contribuyentes a la normatividad, a la previsibilidad y a la tipicidad del tributo (Cfr. C.G.N., El Principio de Seguridad Jurídica en Materia Tributaria, Madrid, M.P., 2000, pp. 91 y ss).

Por tanto, y en atención a la interpretación realizada de la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala considera que ni la derogada Constitución de 1961, tal y como lo reconoció la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia ni la actual Constitución de 1999, permite a los Concejos de los Municipios, en ejercicio de su potestad tributaria originaria, dictar Ordenanzas sobre impuesto a las actividades económicas que graven con tal tributo a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una profesión como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, impiden que tal actividad sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de dicha figura tributaria…(omissis)

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 781, de fecha 06 de abril de 2006, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5807, de fecha 04 de mayo de 2006, expuso:

(omissis)…Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sea0n actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide…(omissis)

De otra parte, la cláusula tercera de los Estatutos de la recurrente (folio 33), registrados ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de abril de mil novecientos setenta y nueve (1979), bajo el N° 08, Tomo 50 A-SGDO, establece:

(omissis)…TERCERA: El objeto principal de la Compañía es realizar toda clase de operaciones comerciales relacionados con los ramos de la Ingeniería, Proyectos, Estudios, Construcciones, Inspecciones así como la compra y venta de cualquier clase de mercancía y, en fin, realizar aquellos actos de Comercio que la Asamblea o la Junta Directiva consideren necesarios o convenientes por los intereses sociales, sin limitación alguna…(omossis)

.

Igualmente la modificación estatutaria registrada ante la misma Oficina de Registro Mercantil, en fecha treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el N° 33, Tomo 172-A-Pro (folio 257), donde se dispone:

“(omissis)…CLAUSULA SEGUNDA: “El objeto de la compañía es realizar toda clase de actividades de consultoría de Ingeniería, labor de consulta y estudios geotécnicos, proyectos e inspecciones de obras de ingeniería de cualquier tipo, estudios de impacto ambiental y diseño e implantación de planes de supervisión ambiental, manejo de desechos, planes de contingencia, auditorias ambientales y estudios de línea base ambiental…(omissis)”

Vistos los argumentos contenidos en las sentencias parcialmente transcritas y visto igualmente el contenido de los Estatutos de la recurrente, donde claramente se deja constancia que desde el año 1998, la actividad de la misma esta exclusivamente referida a la ingeniería y estudios ambientales, esto es, actividades profesionales que son de naturaleza eminentemente civil, sin que ello constituya un pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, pareciera que la recurrente no es sujeto pasivo de las obligaciones tributarias que impone la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo que aparece demostrada, a juicio de esta sentenciadora, la presunción de buen derecho que asiste a la recurrente en el presente asunto. Así se declara.

Ahora bien, siendo que para el otorgamiento de la protección cautelar no resultan suficientes las alegaciones sobre la apariencia de un derecho o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante, sino que tales presupuestos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente pasa este Tribunal a analizar la existencia en los hechos denunciados del peligro de daño o periculum in damni que se le causaría a la recurrente con la ejecución de los actos recurridos y para ello observa que la representación judicial de la recurrente alega que la ejecución del acto recurrido está causando ya un grave perjuicio patrimonial que sería de difícil, por no decir imposible, reparación, al permanecer cerradas las instalaciones donde funciona la misma, lo que pone en peligro el cumplimiento de sus compromisos, contratos y obligaciones, aunado a la precaria situación económica por la que atraviesa en estos momentos, la cual exige el cobro de las cantidades que se le adeudan, una vez cumplidas sus obligaciones y contratos.

Sobre el cumplimiento del requisito del peligro de daño, este Tribunal acoge la opinión del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Región Capital, expresada en la sentencia de fecha 08 de junio de 2007, según la cual:

“(omissis)…Infiere quien decide, que el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reintegro de las sumas ilegalmente embargadas, con sus respectivos intereses moratorios.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni…(omissis)”

Al respecto este Tribunal observa que la determinación contenida en el acto recurrido asciende a la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. F. 4.600,00), que probablemente no se trate de una cantidad que radicalmente afecte el capital social de la recurrente, pero respecto a la medida de cierre a la que está sujeta el domicilio de la recurrente, impidiendo a la misma poder ejercer las actividades a las que se dedica para poder cumplir los compromisos y contratos asumidos, copia de los cuales corren insertos en los autos, este Tribunal considera que ello puede llegar a causar un grave perjuicio patrimonial a la recurrente, tomando en consideración incluso el Balance General Presentado y el Informe de Cuentas por Cobrar presentados (folios 229 al 231), habida cuenta además, de que según la demostrada presunción de buen derecho antes analizada, pudiera ser posible que la recurrente tuviese que instaurar una acción para recuperar lo pagado indebidamente, dilatándose en el tiempo la recuperación de esa cantidad de dinero, y visto el cierre de su establecimiento lo que la coloca en el peligro de no poder cumplir sus obligaciones y obtener el cobro de sus créditos, lo que pudiera afectar la capacidad económica y operativa de la recurrente, en consecuencia, considera este Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de daño que se causaría con la ejecución inmediata del contenido del acto impugnado. Así se declara.

En consecuencia, visto que se encuentran demostrados en autos los requisitos concurrentes del fumus b.i. y el periculum in damni, este Tribunal ordena CONCEDER LA PROTECCION CAUTELAR solicitada por la recurrente GEOHIDRA CONSULTORES C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia:

SE ORDENA a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (SUMAT), ABSTENERSE de realizar cualquier acto material de ejecución de las determinaciones contenidas en las Resoluciones N° 2809-2008 y N° 2718-2008, de fechas 11 de septiembre de 2008 y 22 de septiembre de 2008, respectivamente, hasta que sea dictada la sentencia definitivamente firme en el presente asunto.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (0 8) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ,

Dra. M.Z.A.G.E. SECRETARIO,

ABG. G.B.S.