Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 03

Causa Nº 4932-11

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Defensor Privado, Abogado GEORGERI S.P.G..

Imputados: L.J.M.P. y M.G.F.B..

Representante Fiscal: Abogada SIMARA L.A., Fiscal Sexta del Ministerio Público.

Víctima (Adolescente): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Delitos: ABUSO SEXUAL y VIOLENCIA SEXUAL.

Por escrito de fecha 02 de agosto de 2011, el Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado de los imputados L.J.M.P. y M.G.F.B., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de julio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención de los referidos ciudadanos, acogiendo la precalificación jurídica para el ciudadano M.G.F.B. consistente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en contra, y para la ciudadana L.J.M.P. el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometidos en perjuicio de una adolescente, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de septiembre de 2011, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 25 de julio de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, la Abogada SIMARA L.A., en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial, presenta formalmente a los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B., por ser los autores del siguiente hecho:

El día viernes 22 de julio de 2011, la progenitora de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 14 años de edad, le ordena a la adolescente que se dirija a chabasquén a limpiar una habitación perteneciente a su padrastro M.G.F., encontrándose en el lugar, el prenombrado ciudadano le dice que quiere tener relaciones sexuales con ella, como la adolescente se niega, el ciudadano empezó a agarrarla por la fuerza y mantiene relaciones sexuales con la adolescente, esto ocurre desde que la misma tiene nueve años de edad, en presencia y cooperación de la propia madre en el acto sexual…

.

Por último, con relación a la precalificación y solicitud fiscal, la representante fiscal se los reservó para la audiencia de presentación.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 26 de julio de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, calificó como flagrante la aprehensión de los imputados M.G.F.B. y L.J.M.P., decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

...omissis…

Dentro esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que esta en unos de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido horas después de ocurrido el hecho descrito en autos, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como fue el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado el articulo 43 de la Ley Orgánica de Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el imputado M.G.F. y para L.J.M., ABUSO SEXUAL previsto en el articulo 259 del la (sic) Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Es mas, esta especie de tipos penales, especialmente en este asunto sub examine en el que de acuerdo a los hechos que le han sido presentados a este Tribunal y que se desprenden de las actas que aunque insipientes son lacónicas y armónicas y dejan ver que dicho delito se venia ejecutando en el tiempo desde que la victima de marras tenia exiguos 9 años de edad y que precisamente hace poco, es decir el día 23 de los corrientes, con la aprehensión del ciudadano justiciable se desdibuja la continuación en la perpetración de dicho delito, lo que indefectiblemente lo convierte en un delito continuado y en consecuencia se enmarca dentro de los tres postulados manifiestos en el ardor de los hechos de la flagrancia, dada el contenido de la previsión del articulo 248 del texto adjetivo penal ordinario.-

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al articulo 373 del Código orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Publico, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación de la victima Adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal; es que el delito sea grave, aunado a la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es de Violencia Sexual a Adolescente, en tal sentido es pertinente señalar, la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho es imponer a M.G.F. Y L.J.M.P., es la medida cautelar privativa a la libertad, conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; dado a que estamos en presencia de un delito, grave, un delito clandestino, continuado donde no hay testigos; y que merece pena privativa de libertad, aunado a que se trata de una adolescente, tomando en cuenta el criterio de la sala de Casación Penal que señala:

…omissis…

Así mismo debe esta juzgadora señalar que mas allá de la pena que pudiera llegar a imponerse a los ciudadanos administrados de autos ante una eventual pena en justo y debido proceso y con la espectativa de condena que de los elementos de convicción se configuren, la que evidentemente va mas allá de los diez (10) años en su limite máximo, lo cual hace presumir de pleno derecho el peligro de fuga y el de o obstaculización de las investigaciones en la búsqueda de la verdad como fin ultimo del proceso acusatorio patrio,; la alta ralea del daño causado, que inexorablemente es incautificable, y que estas especies típicas y antijurídicas con inclusive en ciertos casos tomadas como de lesa humanidad, por cuanto el daño en la ejecución del mismo es en contra de la cedula fundamental de la sociedad, es decir la familia, lo que lo convierte igualmente en un problema de estado, razones estas mas que suficientes para decretar la medida de privación judicial de la libertad.

En consideración a lo antes expuesto es por lo que esta juzgadora considera que si hay elementos serios que comprometen la responsabilidad de ambos imputados, tomando en cuenta el dicho de la victima (Adolescente) y el informe medico forense donde señala que hay desgarros antiguos y que hay laceraciones recientes, aunado a que estamos en presencia de un delito grave. Todo de conformidad con el contenido de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.- Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara Flagrante La Aprehensión de los imputados imputado (sic) M.G.F., y L.J.M.P.d. conformidad con el Articulo 93 del a ley (sic) Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v. y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se acoge la precalificación jurídica del delito de Violencia Sexual 43 (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., con relación al ciudadano M.G.F. y en relación a la ciudadana y (sic) L.J.M.P., el delito de Abuso Sexual previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente en concordancia con el 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

3.- Se desestima la solicitud de la defensa en cuanto a la solicitud de que se desestime la aprehensión en flagrancia, así como la calificación fiscal y la solicitud de la imposición de una medida cautelar para la ciudadana L.J.M.P. y la medida de arresto domiciliario para el imputado M.G. Fuentes…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado de los imputados L.J.M.P. y M.G.F.B., interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

...omissis…

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la tutela judicial efectiva, debido proceso prevista en los artículos 26, y 49 Ord. 1, 44 Ord. 1 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, violación del derecho a la libertad individual, Estado De Libertad, Principio De Afirmación De Libertad, Debido Proceso prevista en los artículos y (sic) 49 Ord. 1, 44 Ord. 1 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo Artículos 248, 243, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, errónea e indebida aplicación del articulo 250 del código orgánico procesal penal.

…omissis…

Es el caso ciudadano Juez que en fecha 23 de julio del año 2003 los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B., fueron detenidos según la denuncia formulada por la ciudadana (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), posterior a ello en fecha 26 de julio del 2011 el Tribunal Primero en funciones De Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa celebra audiencia para oír declaración donde dicta Auto Con Carácter Definitivo allí no emite pronunciamiento en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Y TAMPOCO SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B. situación que se hace ver en FOLIOS 30 Y 31 en la parte dispositiva de la publicación del fallo cursante en el FOLIO 56, sin considerar que se encontraba llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del código orgánico procesal penal, así como también el articulo 248 ejusdem manifestando que la detención se había producido a poco tiempo de haberse denunciado el hecho señalado por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), Ciudadanos Magistrados en la presente investigación esa pluralidad indiciaria no se encuentra suficientemente acreditada en autos, pues el juez de la causa tal y como lo manifestó en su decisión, se limito solo a admitir los delitos solicitados por el representante fiscal del ministerio publico basándose en el mínimo probatorio en la fase preparatoria solo adminiculando la posible pena a imponerse aunado al sin tomar en cuenta el periculum in mora que si bien es cierto es uno de las formas indispensables para analizar el Articulo 250 del código orgánico procesal penal, tampoco es menos cierto que el fomus bonis iuris señala que para que sea procedente dicha medida se debe tomar en cuenta todos los elementos concatenados entre si, para lo cual no existe fundados y serio elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B. son autores o participes en la comisión del hecho punible, de todo lo anterior expuesto y analizado, tenemos en consecuencia de que para el momento de la aprehensión de los imputados y para este momento procesal el único elemento de convicción que existe en actas es la Denuncia formulas por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en fecha 22/07/2011 cursante los Folios 04 Y 05 donde manifestó que el día viernes 25/07/2011 así como también la declaración rendida en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 26/07/2011 DONDE CAMBIA LA VERSIÓN señalando que los presuntos hechos ocurrieron el día miércoles 20/07/2011 cursante al FOLIO 27 y 28 cuando dijo pero acaso ¿EN LA DENUNCIA de fecha 26/07/2011 así como la declaración rendida en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 26/07/2011 ¿MANIFESTÓ QUE ACCEDIÓ O HUBO CONSTREÑIMIENTO A TENER ACTO SEXUAL? PUES NO EN NINGÚN MOMENTO HUBO ESA MANIFESTACIÓN PARA MATERIALIZAR LA CONTINUIDAD Y PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL Y MUCHO MENOS LA FLAGRANCIA SIENDO ESTOS PRESUNTOS HECHOS CONTRADICTORIOS con el informe medico forense suscrito por el medico forense R.d.B. en fecha 25/07/2011cursante al FOLIO 35 manifiesta que existe una laceración reciente entonces ciudadanos magistrados ¿es o no contradictoria la calificación de flagrancia?

Ciudadanos Magistrados en la presente investigación esa pluralidad indiciaria no se encuentra suficientemente acreditado en autos, Analicemos con detenimiento los elementos de convicción traídos al proceso.

Por un lado Existe una Denuncia formulada por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en fecha 26/07/2011 cursante los Folio 04 Y05 manifestó que el día viernes 25/07/2011 y señala que el ciudadano M.G.F.B. no hubo relaciones sexuales.

Por otro lado tenemos la declaración rendida en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 22/07/2011 pues se contradijo con la denuncia formulada manifestando que los presuntos hechos habían ocurrido en día miércoles 20/07/2011 y NO HUBO CONSTREÑIMIENTO A TENER ACTO SEXUAL PUES NO EN NINGÚN MOMENTO HUBO ESA MANIFESTACIÓN FUE SEÑALADA PARA PERMITIR MATERIALIZAR LA CONTINUIDAD Y PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL Y MUCHO MENOS LA FLAGRANCIA y que no tuvo contacto sexual con el ciudadano M.G.F.B.

Estas declaraciones entran en contradicción con el informe medico forense suscrito por el medico forense R.d.B. en fecha 25/07/2011 cursante al FOLIO 35 manifiesta que existe una laceración reciente entonces ciudadanos magistrados.

…omissis…

Así pues, se puede apreciar que en el caso en momento los elemento en contra de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B., lo constituye la Denuncia formulada por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en fecha 23/07/2011 cursante los Folio 04 Y 05 donde manifestó que el día viernes 22/07/2011 la cual es contradictoria con la declaración rendida en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 26/07/2011 que además de no haberse materializado delito alguno y no existir flagrancia no se individualiza o separa la responsabilidad existente entre ambos co-imputados sobretodo no existe evidencia alguna de la participación desplegada por la ciudadana L.J.M.P., PUES NO EN NINGÚN MOMENTO HUBO ESA MANIFESTACIÓN PARA MATERIALIZAR LA CONTINUIDAD Y PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL Y MUCHO MENOS LA FLAGRANCIA, siendo estos presuntos hechos contradictorios el informe medico forense suscrito por el medico forense R.d.B. en fecha 25/07/2011 cursante al FOLIO 35 manifiesta que existe una laceración reciente, no existe periodo de tiempo perentorio transcurrido entre la comisión del ilícito y la detención de los imputados porque simplemente no hubo comisión de delito o continuidad en los hechos denunciados sobretodo en fecha 22/07/2011, siendo así el juez a quo quebranto así lo señalado en lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 2, 248 del código orgánico procesal penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es que proceda para los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B. la libertad plena sin restricciones

POSIBLE SOLUCIÓN

De conformidad con los Artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal penal, nulidad SE DEBE REVOCAR Del auto motivado dictado por el Tribunal Primero en funciones de Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, signada con la nomenclatura 1C-6344-11 y publicada en fecha 26 de julio del año 2011; SE DEBE DESESTIMAR LA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA y SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F. Blancota libertad plena sin restricciones o en su defecto otorgar UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 256 del código orgánico procesal penal

SEGUNDA DENUNCIA

Denuncio el vicio de INMOTIVACIÓN del auto motivado dictado por el Tribunal Primero en funciones de Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, signada con la nomenclatura 1C-6344-11 y publicada en fecha 26 de julio del año 2011 por considerar la defensa técnica que la juez a quo no señalo los fundamentos para considerar acreditados la procedencia o no de la medida judicial de prisión preventiva de libertad, violentado así los derechos referidos al Debido Proceso la libertad individual, Estado De Libertad, Principio De Afirmación De Libertad, Debido Proceso prevista en los artículos y (sic) 49 Ord. 1, 44 Ord. De la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 248, 243, 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

EN PRIMER LUGAR NO SE EMITIÓ PRONUNCIAMIENTO DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Podemos ver esta situación al verificar la audiencia de oír declaración a los FOLIOS 30Y 31 en la parte dispositiva de la publicación del fallo cursante en el FOLIO 56

Ahora bien ciudadano Juez, Si se realiza un análisis detallado de la Del auto motivado dictado por el Tribunal Primero en funciones de Control de primera Instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, signada con la nomenclatura 1C-6344-11 y publicada en fecha 26 de julio del año 2011, puede observar que para los fundamentos de los elementos de convicción La juez a quo de la causa entra en contradicción y a su vez en el vicio de motivación al limitarse a señalar que existe fundados y serios elementos de convicción señalando que esa admiculación viene dada por el dicho de la victima y el resultado del informe forense FOLIOS 30 Y 31, entonces comparemos esas circunstancias no enmarca o no concuerda con lo previsto en el articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del articulo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

Así mismo lo hace al realizar la procedencia de la calificación en flagrancia esta contradicción se realiza desde el Folio 47 Al Folio 48, la juez a quo de la causa trata de enmarcar la continuidad del presunto delito adminiculado a la presunta flagrancia que para dicha juzgadora culmina el día 23, (pues esa es la fecha de la denuncia no de los presuntos hechos) los hechos que permitirían o no determinar la continuidad según la Denuncia formulada por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en fecha 23/07/2011 cursante los Folio 04 Y 05 donde manifestó que el día viernes 22/07/2011 así como también la declaración rendida en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 26/07/2011 DONDE CAMBIA LA VERSIÓN señalando que los presuntos hechos ocurrieron el día miércoles 20/07/2011, ¿PERO CUALES HECHOS? No existe allí una continuidad o perfeccionamiento del delito ya que la misma victima señalo que no hubo contacto sexual reciente en ninguna de las versiones señaladas.

POSIBLE SOLUCIÓN

SE DEBE REVOCAR Del auto motivado dictado por el Tribunal Primero en funciones de Control de Primera Instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa signada con la nomenclatura 1C-6344-11 y publicada en fecha 26 de julio del año 2011; SE DEBE DESESTIMAR LA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA y SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos: L.J.M.P. y M.G.F.B., la libertad plena sin restricciones o en su defecto otorgar UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 256 del código orgánico procesal penal

III

TERCERO

PRETENSIÓN

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito De conformidad con los Artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad SE DEBE REVOCAR Del auto motivado dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado portuguesa, signada con la nomenclatura 1C-6344-11 y publicada en fecha 26 de julio del año 2011; por existir Violación del derecho a la libertad individual, Estado De Libertad, Principio De Afirmación De Libertad, Debido Proceso prevista en los artículos y 49 Ord. 1, 44 Ord. 1 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 248, 243, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, errónea e indebida aplicación del articulo 250 del código orgánico procesal penal

SE DEBE DESESTIMAR LA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA y SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B. la libertad plena sin restricciones o en su defecto otorgar UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 256 del código orgánico procesal penal...”

Por su parte, la Abogada SIMARA L.A., Fiscal Sexta del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa de confianza de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B. se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos , pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de sus defendidos ni a titulo de autor, ni de participe en los hechos investigados.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de L.d.A., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el cual M.G.F.B. imputado de autos y padrastro, abusa sexualmente de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), estando presente en la perpetración de ese delito la madre de la adolescente la ciudadana L.J.M., madre de la adolescente victima, existiendo como elementos de convicción hasta esta etapa procesal los siguientes elementos de convicción: 1)Denuncia Común, realizada por la propia adolescente victima en la presente investigación. 2) Acta Policial de aprehensión, donde cursa las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados, y se deja constancia de lo manifestado por la victima. 3) Acta de inspección, realizada en el lugar de los hechos. 04) Reconocimiento Medico Legal, realizado a la adolescente victima la cual arroja claramente Traumatismo contuso con edema de labios superior e inferior de genitales externos, introito vaginal edematoso con signos de desfloración antigua y de penetración vaginal reiterativa, presentando edema de inscrito vaginal y laceraciones recientes en 1/3 posterior de vagina de primera porción.

De esta manera queda evidenciado que se cumple con el primer requisito exigido por el legislador para la procedencia de la media de privación judicial preventiva de libertad, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris” para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto.

…omissis…

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existe elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), que fuera practicado en su oportunidad como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Articulo 43 de la ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.L.d.V. en grado de Autoría al imputado M.G.F.B., y el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del N.d.A., en concordancia con el articulo 83 del código penal venezolano y concatenado al articulo 8, 216 y 217 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECLARE.-

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, como se señalara anteriormente, para estimar de manera razonable que los imputados son los autores responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Publico. Sin embargo, el tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario y especial, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera parcial transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECLARE.-

…omissis…

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el juzgador analizo los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1º y 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

II

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el parágrafo de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

…omissis…

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, aparece señalada como agraviada una adolescente circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que los imputados son la madre de la victima y el padrastro de la adolescente, razón por la cual es razonable presumir que el mismo pudiera influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reciente, y de este (sic) manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En consecuencia se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfecho los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

…omissis…

En este sentido el Tribunal si actúo como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dicto una decisión justa que es definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de este Republica según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B.. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal (E) Sexto Encargado del Ministerio Publico del primer Circuito (sic) del estado Portuguesa, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de autos interpuesta en contra del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 26 de Julio de 2011, en contra de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B., dicha decisión en todas y cada una de sus partes…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado de los imputados L.J.M.P. y M.G.F.B., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de julio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención de los referidos ciudadanos, acogiendo la precalificación jurídica para el ciudadano M.G.F.B. consistente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en contra, y para la ciudadana L.J.M.P. el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometidos en perjuicio de una adolescente, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el recurrente en su escrito de apelación alega la falta de motivación del fallo impugnado, señalando lo siguiente:

  1. -) Que se “dicta Auto con Carácter Definitivo allí no emite pronunciamiento en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la ley y TAMPOCO SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F. BLANCO… en la parte dispositiva de la publicación del fallo…”

  2. -) Que “no existe fundados y serios elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B. son autores o partícipes en la comisión del hecho punible…”.

  3. -) Que no se materializó la continuidad y perfeccionamiento del delito de Violencia Sexual y mucho menos la flagrancia.

  4. -) Que existe contradicción entre la Denuncia formulada por la víctima adolescente en fecha 23/07/2011, la declaración rendida en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 26/07/2011 y el informe médico forense de fecha 25/07/2011, por lo que “nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte...”

Por último, solicitó el recurrente que sea revocado el fallo impugnado, se desestime la detención en flagrancia y le sea decretada a sus defendidos la libertad plena sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así planteadas las cosas, esta Corte considera oportuno aclararle al recurrente, que cuando señala en su escrito que “en fecha 26 de julio de 2011 el Tribunal Primero en funciones De Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa celebra audiencia para oír declaración donde dicta Auto Con Carácter Definitivo…”; ya en reiteradas decisiones se ha explicado la diferencia que existe entre las decisiones interlocutorias y las sentencias definitivas. Las primeras son resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas en el curso de proceso, no juzgan sobre el derecho discutido, y por tanto no produce el efecto de poner fin a éste; mientras que las segundas, son aquellas que ponen fin al litigio resolviendo el fondo del asunto. Así, en Sentencia N° 1186 de fecha 30 de septiembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado:

“Acorde con la línea jurisprudencial que ha desarrollado esta Sala, por el contenido de la decisión, una sentencia interlocutoria resuelve cuestiones atinentes al normal desenvolvimiento del procedimiento jurisdiccional depurándolo de aquellas cuestiones accesorias que impiden la decisión de fondo. La doctrina más autorizada ha distinguido entre las interlocutorias simples e interlocutorias con fuerza de definitiva. Las primeras, tienen como nota esencial que resuelven un trámite incidental sin que ello conlleve, en forma alguna, la conclusión del procedimiento jurisdiccional o impida su prosecución hasta la sentencia definitiva. Por su parte, las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva aparejan como efecto procesal inmediato la culminación del juicio (Cfr. Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ediciones De Palma, Buenos Aires, pp. 301 y 302).”

Por lo que, el recurrente incurre en error de derecho al indicar que el fallo impugnado corresponde a un “auto con carácter de definitivo”, por cuanto la decisión que emana de la celebración de una audiencia oral de presentación de aprehendido es de naturaleza interlocutoria, ya que resuelve una cuestión incidental presentada en fase preparatoria, que por ningún motivo pone fin al proceso.

Por otro lado, señala el recurrente, que en la publicación del texto íntegro de la recurrida no se indica en la parte dispositiva, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, observándose para tal fin, que en el desarrollo de la parte motiva de la decisión de fecha 26 de julio de 2011, la cual es objeto de la presente revisión, se indica textualmente: “…resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho es imponer a M.G.F. Y L.J.M.P., es la medida cautelar privativa a la libertad, conforme al artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal…”, fundamentando su decisión en el contenido de los artículos 250, 251 y 252 del texto penal adjetivo, sin indicarse en la parte dispositiva expresamente dicho decreto, por lo que si bien ello no es causal como para anular el fallo, si debe el juzgador indicar exclusivamente en la parte dispositiva, los pronunciamientos que fueron dictados, por lo que se insta a la Juez de Control N° 01, para que en futuras oportunidades se abstenga de incurrir en el error detectado. Así se insta.-

En razón de lo anterior, se declara sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

Ahora bien, esta Corte a los fines de abordar los otros alegatos formulados por el recurrente, considera necesario alterar su orden. En este sentido, corresponde analizar en primer lugar, si la detención de los imputados reúne los requisitos exigidos en la Ley para calificarse como flagrante.

A tal efecto, la Juez de Control, señaló:

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que está en unos de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido horas después de ocurrido el hecho descrito en autos, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como fue el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado el articulo 43 de la Ley Orgánica de Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el imputado M.G.F. y para L.J.M., ABUSO SEXUAL previsto en el articulo 259 del la (sic) Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Es mas, esta especie de tipos penales, especialmente en este asunto sub examine en el que de acuerdo a los hechos que le han sido presentados a este Tribunal y que se desprenden de las actas que aunque insipientes son lacónicas y armónicas y dejan ver que dicho delito se venia ejecutando en el tiempo desde que la victima de marras tenia exiguos 9 años de edad y que precisamente hace poco, es decir el día 23 de los corrientes, con la aprehensión del ciudadano justiciable se desdibuja la continuación en la perpetración de dicho delito, lo que indefectiblemente lo convierte en un delito continuado y en consecuencia se enmarca dentro de los tres postulados manifiestos en el ardor de los hechos de la flagrancia, dada el contenido de la previsión del articulo 248 del texto adjetivo penal ordinario.

A los fines de corroborar lo señalado por la Juez de Control, consta al folio 03 de la compulsa, Denuncia Común de fecha 23 de julio de 2011, formulada por la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando textualmente lo siguiente:

Vengo a denunciar a mi padrastro de nombre M.G.F., ya que desde los nueve años me obliga a tener relaciones con él, después mi mamá de nombre L.J.P. me buscaba en el cuarto en las noches para que me parara a orinar, él me decía que entrara al cuarto de mi mamá para echarme una pomada y me encerraba en el cuarto para tener relaciones, yo le decía que no quería tener relaciones con él, ahí llegaba mi mamá y me decía dale Paola que eso es muy sabroso, yo me ponía a llorar mucho, entonces cada vez que le daba la gana de tener relaciones conmigo me obligaba a tener relaciones con él, cuando yo no quería tener relaciones con él pero siempre me ha estado acosando, me amenaza, me ha obligado a estar con él, el día de ayer viernes 22-07-2011, mi mamá me mandó para chabasquen para que limpiara un cuarto que el tiene allá, cuando yo llegué él se metió a bañar después que él se bañó me dice que me bañara, vengo yo y le digo que yo ya me bañé, me dice que quería tener relaciones conmigo por última vez, que me iba a dejar tener un novio, como yo no quise estar con él, me empezó agarrar por la fuerza, me dijo que le agarrara el pene, como yo no quería me decía que porque yo le hacía eso a él, que quería estar conmigo por última vez porque mi mamá le dijo que yo tenía un novio, entonces él se fue a vender pescado y es cuando puede salir de la casa, agarre, un carro para irme para la casa de mi abuela toña, le cuento todo a mi tía Berta y mi tía me dice que tenía que denunciarlo porque eso no se podía quedar así …

Consta al folio 08 de la compulsa, Acta de Investigación Penal de fecha 23 de julio de 2011, suscrita por el funcionario DETECTIVE SALAS BARTOLOMÉ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que deja constancia que se trasladó conjuntamente con la víctima, al sitio donde ocurrieron los hechos, procediendo a la identificación de los ciudadanos L.J.M.P. y M.G.F.B., y a su posterior detención.

De igual manera, consta al folio 09 de la compulsa, Inspección N° 1319 de fecha 23 de julio de 2011, suscrita por los funcionarios DETECTIVE B.S. y AGENTE R.I., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a una vivienda ubicada en el Barrio Brisas del Este, calle 01 del Municipio Guanare, Estado Portuguesa.

Cursa a los folios 10 y 11 de la compulsa, Acta de Imposición de Derechos levantadas en fecha 23 de julio de 2011, a los ciudadanos M.P.L.J. y FUENTES B.M.G., respectivamente.

Consta al folio 35 de la compulsa, Reconocimiento Médico Legal (Físico externo) practicado a las adolescente víctima en fecha 25 de julio de 2011, suscrito por el Médico Forense Dr. R.d.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que se lee textualmente:

Paciente femenina de 14 años de edad la cual es valorada por presentar:

Traumatismo contuso con edema de labios superior e inferior de genitales externos, introito vaginal edematoso con signos de desfloración antigua y de penetración vaginal reiterativa presentando edema de introito vaginal y laceraciones recientes en 1/3 posterior de vagina de (primera porción).

Se sugiere valoración por psicólogo y tomar norma cautelares sobre el menor.

En la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos, la adolescente víctima al cedérsele el derecho de palabra, manifestó:

todo empezó cuando yo tenía 9 años, ellos empezaron a abusar de mi a tener relaciones conmigo, ella me obligaba a tener relaciones con mi papa, ella me decía que estuviera con el para que yo no tuviera nada por fuera cuando el estaba conmigo ella también estaba hay, ellos empezaron a tener relaciones constantemente, pasaron los años y ellos seguían abusando de mi el miércoles mi mamá me mandó para chabasquén para que le limpie al cuarto a mi papá cuando yo llego él se mete a bañarme el se quita toda la ropa y me dice que me bañara con él y yo le digo que no entonces el llaga (sic) y me dice que porque yo le hago eso, que este con el que esta es la última vez yo le dije que no que no quiero estar con él, entonces el me dijo que porque le hago eso yo voy a abrir la puerta y me agarra por la mano y me tira la cama y se subió encima mío a quitarme la ropa yo empecé a forcejear con él yo la agarraba duro el me decía que porque le hacia eso y empezó a quitarme la ropa y entonces el me dijo que no iba a estar conmigo, entonces cuando el se fue yo agarre mi cartera y me fui ahí empezaron ellos a llamarme y me decían que yo era una malagradecida que después que estaba grande si me iba a ir de la casa y de ahí fue cuando yo le dije a mi tía que ellos abusaron de mi y me dijeron que seso (sic) no se podía quedar así y fue donde fuimos al CICPC y levantaron la denuncia es todo

.

Vista la particular naturaleza de los delitos de género, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., señala la definición y la forma de proceder de la aprehensión en flagrancia, indicándose en su segundo aparte lo siguiente:

Artículo 93.

(…)

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acrediten su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…

Así mismo, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define la aprehensión por flagrancia de la siguiente manera:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

De lo anterior, es importante destacar, que la denuncia formulada por la víctima adolescente fue en fecha 23 de julio de 2011 a las 03:30 horas de la tarde, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde denunció a los ciudadanos M.P.L.J. y FUENTES B.M.G., por hechos acontecidos el día anterior, 22 de julio de 2011. Así pues, con base en el artículo 93 de la Ley Especial, la víctima denunció los hechos de violencia sexual de los cuales fue objeto, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su comisión ante el órgano receptor, tal y como lo establece el dispositivo legal en cuestión, dirigiéndose posteriormente los funcionarios receptores de la denuncia, dentro de las doce horas siguientes, al lugar donde ocurrieron los hechos a proceder a la aprehensión de los presuntos autores, observando esta Corte, que al procederse a la detención de los imputados, se dieron los elementos constitutivos de la flagrancia.

Se puede determinar entonces, que la aprehensión en flagrancia de los imputados, se llevó a cabo conforme lo señala el artículo 93 de la Ley Especial, es decir, dentro de las doce horas siguientes a la denuncia, en razón de lo cual, no existe violación al debido proceso, declarándose sin lugar el alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

Una vez determinada la detención de los imputados de autos en situación de flagrancia, corresponde a esta Alzada analizar si están dados todos los elementos constitutivos para precalificar el delito como VIOLENCIA SEXUAL, máxime cuando el recurrente alega que “no se materializó la continuidad y perfeccionamiento del delito de Violencia Sexual”.

En el presente caso puede observarse, la constitución de un delito continuado que se inició, según la denuncia formulada por la víctima, cuando ésta tenía 09 años de edad, y que en fecha 23 de julio de 2011, es cuando denuncia los hechos, por cuanto el día anterior había sido objeto nuevamente de violencia sexual por parte de su padrastro, teniendo conocimiento su progenitora de todo lo ocurrido.

Ahora bien, debe aclararse que, pese a que la decisión recurrida devino de una aprehensión flagrante, tal y como ya quedó precisado, no se requiere de una amplia motivación, como se exigiría para la sentencia producida con motivo de un juicio oral, ello en razón a que algunos elementos para justificar la decisión, saltan a la vista conforme a la propia aprehensión flagrante. Sin embargo, esta situación no exime al juzgador de la necesidad de precisar motivadamente la calificación provisional que atribuye al delito, máxime cuando por ella se soporte una medida cautelar. Así las cosas, vemos que en la recurrida no existe razonamiento jurídico suficiente que justifique la razón por la que la juzgadora precalificó en contra del ciudadano M.G.F. el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para la ciudadana L.J.M.P. el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, concatenados con los artículos 8, 216 y 217 de la referida Ley Especial, los cuales poseen características especiales que los distinguen de otras acciones contempladas como delitos en la Leyes Especiales referidas.

Así, el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., señala:

Artículo 43. Violencia Sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Por su parte, los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen respectivamente:

Artículo 259. Abuso Sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el o la culpable ejercer sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio…

Artículo 260. Abuso sexual a adolescente. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior

.

De las actas procesales, se desprenden elementos que en prima facie, hacen determinar la relación de causalidad existente entre la comisión de un delito y la identidad del autor de ese delito, lo que dio inicio a la respectiva investigación para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, esto es, la libertad sexual futura de la adolescente víctima de violencia.

Al respecto, se debe acotar que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

Así pues, de la denuncia formulada por la adolescente víctima, se desprende la violencia sexual de la cual ha sido objeto desde los 09 años por parte de su padrastro el ciudadano M.G.F., con consentimiento de la ciudadana L.J.M.P. quien es la madre de la víctima, lo cual se confirma con la declaración rendida por la adolescente en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, quien fue enfática al señalar que ambos abusaban sexualmente de ella. Así mismo, del Reconocimiento Médico Legal (Físico externo) practicado a la víctima, se desprenden traumatismos contuso con edema de labios superior e inferior de genitales externos, introito vaginal edematoso con signos de desfloración antigua y de penetración vaginal reiterativa presentando edema de introito vaginal y laceraciones recientes en 1/3 posterior de la vagina, lo que demuestra la actividad sexual de la cual fue objeto la víctima, localizándose los signos de violencia en los genitales, ello en virtud de que la víctima es una persona vulnerable por su edad, y por ende opone menos resistencia que una mujer adulta; aclarándose con esto, que estamos ante precalificaciones jurídicas provisionales, susceptibles de ser modificadas o adaptadas según los elementos que puedan ir surgiendo en la investigación, razón por la que existen suficientes elementos de convicción como para determinar en esta fase del proceso, que los imputados son autores o partícipes en la comisión de los delitos up supra mencionados.

De igual manera, resulta oportuno citar parte de la Sentencia de fecha 15-02-2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mencionada por el recurrente en su escrito de apelación, que respecto a los testigos únicos en los delitos de género, asentó lo siguiente:

Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del ‘testigo único’…; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física…

Con base en lo anterior, cursan como elementos de convicción no sólo la manifestación de la víctima como testigo único de los hechos, sino también el reconocimiento médico legal practicado, existiendo como principal indicio el nexo de causalidad entre la comisión del delito de género con los autores de ese delito, en virtud de la familiaridad existente entre la víctima y los victimarios. Con ello se deja claro, que dichos actos de investigación son suficientes para que la Juez de Control declare tanto la detención de los imputados en situación de flagrancia como para que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, en razón de que no existe en la presente causa, una mínima actividad probatoria.

En razón de lo anterior, se encuentran cumplidos los extremos establecidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, es decir, el hecho punible atribuido merece pena privativa de libertad y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible, por lo que no le asiste la razón al recurrente, y así se decide.-

Por último, a los fines de verificar el tercer requisito exigido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, referido al periculum in mora, traducido en el presunto peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se observa del juicio axiológico realizado por la Juez de Control, que expresó lo siguiente:

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal; es que el delito sea grave, aunado a la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es de Violencia Sexual a Adolescente, en tal sentido es pertinente señalar, la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho es imponer a M.G.F. Y L.J.M.P., es la medida cautelar privativa a la libertad, conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; dado a que estamos en presencia de un delito, grave, un delito clandestino, continuado donde no hay testigos; y que merece pena privativa de libertad, aunado a que se trata de una adolescente, tomando en cuenta el criterio de la sala de Casación Penal que señala:

…omissis…

Así mismo debe esta juzgadora señalar que mas allá de la pena que pudiera llegar a imponerse a los ciudadanos administrados de autos ante una eventual pena en justo y debido proceso y con la expectativa de condena que de los elementos de convicción se configuren, la que evidentemente va mas allá de los diez (10) años en su limite máximo, lo cual hace presumir de pleno derecho el peligro de fuga y el de o obstaculización de las investigaciones en la búsqueda de la verdad como fin ultimo del proceso acusatorio patrio,; la alta ralea del daño causado, que inexorablemente es incuantificable, y que estas especies típicas y antijurídicas con inclusive en ciertos casos tomadas como de lesa humanidad, por cuanto el daño en la ejecución del mismo es en contra de la cedula fundamental de la sociedad, es decir la familia, lo que lo convierte igualmente en un problema de estado, razones estas mas que suficientes para decretar la medida de privación judicial de la libertad.

Al respecto, la Juez de Control en el texto de la recurrida, hizo referencia a la magnitud del daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse, por lo que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, aunado a la obstaculización del proceso por el nexo de familiaridad existente, encontrándose cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores planteamientos, se evidencia, que la Juez de Control usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales, el dictamen judicial que merece el caso concreto, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico, quedando ello ampliamente explicado en líneas anteriores.

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, con sede en Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, actuó dentro de los límites de las potestades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado de los imputados L.J.M.P. y M.G.F.B., confirmándose la decisión impugnada, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado de los imputados L.J.M.P. y M.G.F.B.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de julio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-4932-11

JAR/.-

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