Sentencia nº 0209 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 16 de Marzo de 2010

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue la ciudadana L.G.G.B., representada judicialmente por los abogados F.A., R.B., E.A. deH. y P.A.M. contra las sociedades mercantiles MEDISAN, S.R.L. y OWENS ILLINOIS DE VENEZUELA, C.A., la primera representada judicialmente por los abogados Mariella Blasini Hoffmann de G.G., P.C.C., C.S.L., M.A.R.S., Y.Q., G.R., G.C., G.W. y L.R.; y la segunda por los abogados F.F.L., Maigdalia E.M.S., Mariyelcy Ordóñez Salazar, I.S., A.F.L.C., S.G.F.L.C., A.J.F.L.C.B., M.B.C., M.E.M.S., O.S.G., F.T.C., y P.D.L.R.; el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Valencia, dictó sentencia en fecha 04 de noviembre del año 2008, siendo la misma reproducida el día 05 de noviembre del mismo año, mediante la cual declaró: 1) parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido tanto por la parte actora como por la codemandada Medisan, S.R.L.; 2) sin lugar la demanda contra la empresa Owens Illinois de Venezuela, C.A.; y 3) parcialmente con lugar la demanda contra la codemandada Medisan, S.R.L.. En consecuencia, modificó en parte el fallo apelado.

Contra la decisión anterior, anunciaron recurso de casación los abogados F.A. y C.S.L., el primero en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y la segunda en su carácter de apoderada de la parte codemandada Medisan, S.R.L., los cuales una vez admitidos, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del asunto en fecha 9 de diciembre del año 2009 y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fueron oportunamente formalizados los recursos de casación anunciados por las partes demandante y codemandada respectivamente. Hubo contestación a la formalización de la parte actora.

Fijada el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 11 de marzo del año 2010, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO Y FORMALIZADO POR LA PARTE ACTORA

-I-

De conformidad con el artículo 168 “primer aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia lo siguiente:

Cuando la recurrida en su (sic) III DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA aparte 2, folio 107, le atribuye al actor la obligación de probar una relación de conexidad o inherencia entre las codemandadas no es clara y precisa, conforme a la causa invocada para demandar la solidaridad y la contestación dada, con violación de los artículos 5, 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (sic). En efecto, el libelo dice: a) Capítulo VI, que el lugar de trabajo de la actora “era un consultorio médico que tiene Owens Illinois instalado dentro de la fábrica de Los Guayos”, b) En el Capítulo VII que la Owens Illinois (sic), se aprovecha y beneficia con la actividad de las empresas que administran el consultorio médico, colocando a éstas como intermediarias para los trabajadores del consultorio, y esa posición la hace solidariamente responsable conforme al artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque las autoriza a realizar el servicio y recibe la obra ejecutada, y que esa solidaridad le otorga a la actora el derecho de disfrutar los mismos beneficios que reciben sus trabajadores directos, conforme a los artículos 54, 68, 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Medisan S.R.L. contesta la demanda, folio 615, conviene que el servicio médico y de enfermería se prestó en la sede de la empresa, admitió que el servicio se prestó con elementos de Owens Illinois. Pero la recurrida al establecer la carga de la prueba obliga a la actora a demostrar la inherencia o conexidad de la actividad de Medisan, S.R.L., prestar servicio de salud, con la de Owens Illinois que fabrica envases de vidrio, como si la solidaridad alegada tuviera como motivo esa inherencia o conexidad, todo lo cual resulta impreciso con lo dicho en el libelo por cuanto en la demanda no se alega ni que Medisan, S.R.L., realice su actividad con sus propios elementos, ni que su actividad sea conexa o inherente a la de Owens Illinois (sic), por consiguiente cuando la recurrida le echa a la actora la obligación de probar conexidad o inherencia (sic) para demostrar la solidaridad, la obliga a probar un hecho no alegado, resulta una incongruencia negativa entre el hecho alegado base de la solidaridad, y el que se ordena demostrar, y que de paso no se corresponde con la norma invocada, artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. La recurrida estudia el debate, y en su parte DOCUMENTALES DE OWENS ILLINOIS DE VENEZUELA, C.A., folio 114, encabezamiento, determina que para que la relación genere solidaridad debe determinarse si las actividades realizadas son inherentes o conexas. Con ese criterio en su DE LA SOLIDARIDAD DE LAS DEMANDADAS (sic), folio 120, establece:

Efectivamente, no existen pruebas en los autos que acrediten solidaridad entre las accionadas por inherencia o conexidad, carga ésta que no cumplió la parte actora, por lo que en consecuencia, hace improcedente la solidaridad invocada, y así se decide.

La recurrida centró su atención en la solidaridad que se deriva de la conexidad o inherencia y no lo que se alegó: la derivada de trabajar con los elementos del beneficiario de la obra, según el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para decidir la Sala observa:

Delata el formalizante el vicio de incongruencia negativa; sin embargo de la fundamentación de la denuncia se desprende que la intención del recurrente fue delatar el vicio de motivación errónea pues -a su decir- los motivos expresados en el fallo no guardan relación alguna con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, por lo que de seguida pasa esta Sala de Casación Social a conocer la presente delación bajo este supuesto de casación.

En este sentido, el recurrente señala que la presente demanda se fundamentó en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues en el caso planteado se encontraba presente la figura de la intermediación, de la cual se desprendía la responsabilidad solidaria entre las empresas Medisan, S.R.L. y Owens Illinois de Venezuela, C.A.. No obstante, a decir del formalizante, el sentenciador de alzada en la oportunidad de la distribución de la carga probatoria, estableció que en vista a la figura del “contratista” alegada en juicio, correspondía a la parte actora demostrar la existencia de la “inherencia y conexidad” habida entre las empresas anteriormente citadas. Es decir, aduce el recurrente que el sentenciador de alzada introdujo una figura que no fue alegada en juicio como es la del “contratista” (55 de la Ley Orgánica del Trabajo) y subsidiariamente la supuesta existencia de la “inherencia o conexidad” habidas entre las empresas codemandada, lo que a su decir, la hizo incurrir en el vicio de error en la motivación.

Pues bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman en el expediente, se observa que efectivamente la demanda se fundamentó en la figura del intermediario en conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, la empresa codemandada Owens Illinois de Venezuela, C.A., en el escrito de contestación a la demanda, adujo como defensa, que en el presente caso estaba presente la figura del contratista según lo dispuesto en el artículo 55 eiusdem, por lo que le correspondía a la recurrida -y así lo hizo- determinar bajo que norma se encontraba subsumida la causa sometida a su consideración, para así luego establecer o no la solidaridad alegada.

Siendo así, se observa que los motivos expresados guardan perfecta relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, motivo por el cual no incurrió la recurrida en el vicio que se le imputa.

En consecuencia, resulta improcedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve.

-II-

De conformidad con el artículo 168 “primer aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia lo siguiente:

Cuando la recurrida deja establecido en su (sic) DE LA SUSTITUCIÓN PATRONAL, folio 118 que no se observan en la presente causa el ejercicio de una misma actividad entre la empresa sustituida Senfiest C.A. y Medisan S.R.L., para decidir que no existe sustitución de patrono, lo decidido no es claro y preciso conforme a lo alegado en el libelo, con violación de los artículos 5, 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (sic). En el libelo CAPÍTULO I.- Se alega que la actora prestó servicio como enfermera ocupacional primero para Senfiest, C.A. a partir del 21/1/2000 para Medisan S.R.L. (sic), en la fábrica de productos de vidrio que Owens Illinois de Venezuela, C.A. tiene en los Guayos habiendo durado la relación laboral desde el 15/12/98 hasta el 31/1/06. En el CAPÍTULO VI, se alega que la actora fue estricta en sus obligaciones laborales y que trabajaba en el consultorio médico de la Owens Illinois, pero primero Senfiest, C.A. y luego Medisan S.R.L. no cumplían con las condiciones de trabajo señaladas en las convenciones que rigen para todos los trabajadores de la planta. Se está explicando así, que su actividad en ese dispensario fue hecho, primero bajo las órdenes de Senfiest, C.A. y luego de Medisan, S.R.L. (sic). No obstante la recurrida asienta folio 118, encabezamiento (sic):

Se desprende que no existe una sustitución de patrono, pues la sustitución supone el cambio de titularidad de la empresa o el ejercicio de la misma actividad, características que no se observan en la presente causa, por cuanto no se configuran elementos contundentes de la sustitución, tales como la continuidad de la actividad o explotación, utilización de las mismas instalaciones, materiales y bienes independientemente del cambio de titularidad de la empresa. Y Así se decide.

Con el argumento expuesto se alega una prestación de servicio que duró desde 1998 hasta 2006, lo que indica que la actividad de prestar el servicio médico lo hicieron una, y luego la otra, con la misma enfermera, en las mismas instalaciones, y así, no podía decir la recurrida que no se conjugan elementos contundentes de sustitución como continuidad de la explotación y utilización de las mismas instalaciones materiales, máxime cuando Medisan, S.R.L., en su contestación folio 615, confiesa que el servicio se prestó en la sede de la empresa Owens Illinois. Por lo expuesto la recurrida no es clara y precisa conforme a la demanda, y lo contestado.

Para decidir la Sala observa:

De la fundamentación de la denuncia, se deduce que la intención del formalizante fue delatar el vicio de motivación errónea.

Pues bien, del examen exhaustivo de la sentencia recurrida no se constata el vicio delatado, por el contrario los motivos expresados en el fallo con relación a la sustitución patronal, guarda estrecha relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, razón por la que no se incurre en la infracción alegada.

Por consiguiente, se declara improcedente la presente denuncia. Así se resuelve.

-III-

De conformidad con el artículo 168 “primer aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia lo siguiente:

Cuando la recurrida en su ANÁLISIS PROBATORIO.-DE LOS INFORMES (sic), folio 111-2, tercer aparte, declara que el informe de Insalud nada aporta a la controversia, por cuanto INSALUD no fue demandada como patrono de la actora, viola los artículos 5, 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no ser clara y precisa conforme al libelo, sobre la razón del informe promovido. En efecto, en el libelo: Capítulo II, se dice que la actora es una Licenciada en Enfermería, en el CAPÍTULO V, que se le pagaba un salario inferior al mínimo nacional de un trabajador no calificado; que no habiendo en su contrato de trabajo una remuneración acorde con su calificación profesional se aplican los artículos 68 y 69 b) de la Ley Orgánica del Trabajo, para exigir la remuneración que se aplica por trabajo de igual naturaleza en Carabobo, por el Ejecutivo regional, principal empleador, a través de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), que en su contratación colectiva vigente a la fecha del ingreso de la actora cláusula 30, señala un salario de Bs. 261.632,00/mes (sic) y de Bs. 8.721,20 diario para la enfermera II, y se anexa esa convención. Todo para explicar el salario mínimo que debió recibir al ingresar. Luego se promovió la prueba de informe para que se requiera (sic) de INSALUD un informe sobre esa Contratación Colectiva y el salario percibido por una Licenciada en Enfermería para el 15/12/98, lo cual revela que la prueba de informe se produjo en juicio para demostrar el salario devengado por una enfermera con titulo universitario, para el 15/12/98 y no porque INSALUD fuera parte del juicio. (SIC)

Para decidir la Sala observa:

Es menester señalar, que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, mediante el cual se persigue la nulidad del fallo que contenga vicios determinantes que haga necesaria la intervención de este alto Tribunal con el fin de evitar la violación del marco jurídico establecido.

Al intentarse dicho recurso extraordinario, quien recurre debe cumplir con ciertos requisitos para su formalización. Tales requerimientos comprenden una adecuada técnica casacional, de manera que, lo explanado por el recurrente sea diáfano, conciso, concreto y cumpla con los requisitos que establezca la ley para explicar en base a qué norma y por qué la sentencia impugnada contiene vicios capaces de anularla.

De acuerdo con la normativa que rige el proceso laboral, se requiere que el recurso de casación, contenga claramente los fundamentos en que se apoye el recurso de acuerdo a lo estipulado en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para así evidenciar en forma precisa dónde se localiza el vicio que se delata. En otras palabras, es obligatorio presentar los argumentos y denuncias de una forma concreta y precisa que permita conocer y resolver sobre los vicios o infracciones que contiene el fallo impugnado, de manera que no sea la Sala, quien deba dilucidar o inferir los argumentos necesarios para declarar procedente la denuncia formulada.

Es así, que la doctrina en casación ha señalado que la fundamentación es la carga procesal más exigente impuesta al recurrente, como requisito esencial de la formalización, por su amplitud, complejidad y trascendencia. Por lo tanto, requiere el desarrollo de razonamientos sometidos a una lógica jurídica clara y concreta, y al mismo tiempo, a los principios que primordialmente, la doctrina ha elaborado durante toda la existencia del alto Tribunal, lo cual revela un profundo y detenido estudio de la normativa que regula la materia, concretado en postulados que, mediante una diuturna y pacífica jurisprudencia, constituyen verdaderas premisas generales respecto a la técnica de la formalización (Dr. J.S.N.A.. Aspecto en la Técnica de la Formalización del Recurso de Casación).

Pues bien, consecuente con lo anteriormente expuesto, se constata de la denuncia que nos ocupa, una serie de imprecisiones que hace imposible que esta Sala descienda al conocimiento de la misma, lo que conlleva forzosamente a desecharla por falta de técnica. Así se resuelve.

De esta manera, se da cumplimiento al principio de la seguridad jurídica (confianza legítima o expectativa plausible) desarrollado extensamente por la Sala Constitucional en sentencia N° 578 de fecha 30 de abril del año 2007, por lo que debe observarse los requisitos establecidos expresamente en la Ley para que el recurso de casación sea admitido o pueda la Sala descender al conocimiento de una denuncia en particular, sin que estas exigencias puedan ser tildadas de formalidades no esenciales.

-IV-

De conformidad con el artículo 168 “primer aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia lo siguiente:

En su consideración RESUMEN PROBATORIO, folio 120-127 la recurrida no es clara y precisa conforme al libelo de la demanda y su contestación, con violación de los artículos 5, 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo una imprecisión así: 1°) En el N° 5 folio 121 -la recurrida establece que la actora disfrutaba en 3 días de descanso (sic) cuando laboraba en su primer horario: lunes, miércoles y viernes y cuatro en el segundo horario (sic). En el libelo Capítulo I: se dice que el horario era así: en 2 semanas del mes: lunes de 10 p.m., a martes 6,30 a.m., miércoles de 10 p.m. a jueves 6,30 a.m., viernes 10 p.m. a sábado 6,30 a.m. y la recurrida dice que tenía 3 días de descanso. Segundo horario: martes 10 p.m. a miércoles 6,30 a.m., jueves 10 p.m., a viernes 6,30 a.m., y sábado 10 p.m. a domingo 6,30 a.m..Cuando hacía lo que la recurrida llama primer horario cada 15 días trabajaba el domingo de 6,30 a.m. a lunes 6,30 a.m. Lo expuesto significa que en el primer horario el lunes lo trabajaba de 10 a.m. hasta las 12 a.m., el martes 12 a.m. a 6,30 a.m. de manera que no vuelve el martes porque ya lo había trabajado en sus primeras horas, volvía el miércoles de 10 p.m. a las 12 a.m. y jueves de 12 a.m. a 6,30 a.m. no volvía el mismo día porque ya lo trabajó, volvía el viernes de 10 p.m. a 12 a.m. y sábado de 12 a.m. a 6,30 a.m.. En esos horarios trabajaba en cada turno nocturno 2 días como se explica en el libelo Capítulo VI. Después de cumplir ese primer horario hasta el sábado a 6,30 a.m. no volvía el sábado porque ya lo trabajó de 12 a.m. a 6,30 a.m., pero el domingo si de 6 a.m. al lunes 6 a.m.. El segundo horario trabajaba martes 10 p.m. a miércoles 6,30 a.m. jueves 10 p.m. a viernes 6,30 a.m. y sábado 10 p.m. a domingo 6,30 a.m. No resulta cierto que la actora disfrutaba de tres días de descanso en el primer horario Lunes a Sábado y de cuatro en el segundo de martes a Domingo. Todo lo contrario, no los tenía (sic), pues su descanso era el domingo y en el primer horario que terminaba el sábado 6,30 lo trabajaba de 6,30 a.m. a 12 a.m. y en el segundo horario que terminaba el domingo a las 6,30 a.m. lo trabajaba de 12 a.m. a 6,30 a.m.. Por eso, cuando la recurrida en su numeral 5, establece que en el primer horario tenía 3 días de descanso y cuatro en el segundo no es clara y precisa por cuanto su decisión no es congruente no con el libelo ni con la contestación donde se aceptó ese horario. 2°) en el N° 6, folio 125, es imprecisa al declarar improcedente el reclamo de diferencia entre el monto acreditado y lo dispuesto en el Parágrafo 1° del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo porque ese concepto no se demanda. 3°) En su N° 10, folio 126, establece que la actora no demostró haber trabajado días libres y feriados, pero Medisan en su contestación convino en el horario de trabajo que comprendía un trabajo corrido toda la semana incluido el día domingo. 4°) En el N° 16, folio 127, establece que el horario de la actora es de 11 horas diarias, y que por eso no le corresponde horas extra el Lunes, Martes, Miércoles, Jueves, Viernes y Sábado, sin considerar a) que Medisan S.R.L., aceptó el horario, b) que en el libelo Capítulo VIII, N° 11, no se reclama horas extras en esos días sino en los domingos trabajados cada 15 días (sic).

Para decidir la Sala observa:

La denuncia en cuestión, presenta la misma deficiencia que la resuelta en el capítulo anterior, motivo por el cual se reproduce lo allí establecido para desecharla por falta de técnica. Así se resuelve.

-V-

De conformidad con el artículo 168 “segundo aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia por falta de aplicación los artículos 54 y 68 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El formalizante sobre el particular señala lo siguiente:

…en su (sic) DE LA SOLIDARIDAD DE LAS DEMANDADAS, folio 118, al resolver Sin Lugar la Solidaridad de las demandadas (sic). En efecto, en la demanda se invoca la solidaridad entre Medisan, S.R.L. y Owens Illinois de Venezuela C.A. porque aquella es intermediaria de Owens Illinois en la relación de trabajo (sic) alegándose que Owens Illinois tiene un consultorio médico instalado en su planta de Los Guayos, donde Medisan admite haber trabajado, como admitió que son de Owens todos los elementos al no rechazarlo expresamente, por lo que Owens Illinois se aprovecha y recibe los servicios que le presta la intermediaria para concluir que es solidariamente responsable, conforme al artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. Pero la recurrida omite analizarla con vista al artículo 54 denunciado. Los hechos se analizan de forma diferente a como se le plantean: la solidaridad que resulta cuando el contratista trabaja con elementos del beneficiario y éste recibe la obra ejecutada. La recurrida al folio 118 aparte cuarto establece:

El contratista es la persona natural o jurídica que se encarga de la ejecución de obras y servicios con sus propios elementos, tal como lo indica el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo el contratante responsable de las obligaciones laborales de los trabajadores de la contratista, salvo en el caso que se trate de actividades inherente o conexas

.

Luego analiza el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 22 del Reglamento para Concluir (sic) folio 120 primer aparte, que no existen pruebas que acrediten solidaridad por inherencia o conexidad omitiendo analizarla con vista artículo (sic) 54 denunciado, para arribar a una conclusión que resultó determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto en su DECISIÓN declara Sin Lugar la demanda contra la Owens Illinois.

Para decidir la Sala observa:

El formalizante, pretende denunciar con los mismos argumentos expuestos en el capítulo I, pero a través de una delación por infracción de ley, el supuesto error en que había incurrido el sentenciador, al motivar el fallo de alzada, pues -a decir del recurrente- no tomó en cuenta la pretensión deducida ni las excepciones y defensas opuestas; lo que hace imposible que esta Sala descienda al conocimiento de lo aquí planteado.

Por consiguiente, se desecha esta delación. Así se resuelve.

-VI-

De conformidad con el artículo 168 “segundo aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en la infracción de los artículos 69, 70 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia de los artículos 49 y 26 de la vigente Constitución.

El formalizante sobre el particular señala lo siguiente:

…cuando en su (sic) DE LA SUSTITUCIÓN PATRONAL, folios 115-118, declara que no existe sustitución de patrono entre Senfiest, C.A. y Medisan S.R.L., como se alega en el libelo Capítulo VI, porque sólo la prueba documental es la idónea para probarlo (sic). En efecto, en el libelo Capítulo I, se alega que la actora trabajó en el dispensario de Owens Illinois, primero para Senfiest C.A. y a partir del 21/1/2000 para Medisan S.R.L. en su Capítulo VI, que Senfiest C.A. fue sustituida por Medisan S.R.L. (sic) y se demanda el tiempo de servicio en las dos empresas Medisan S.R.L., lo niega. La recurrida en su (sic) III DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA-1, folio 107, le impone a la actora la carga de probar la sustitución. Al folio 110, segundo aparte, analiza la prueba documental emanada de Senfiest C.A. y la desecha por considerarlo tercero y en su (sic) DE LA SUSTITUCIÓN PATRONAL, folio 116, tercer aparte, concluye que la prueba instrumental será la que permita identificar la sustitución patronal, y como el patrono sustituido no fue demandado, declara que no hubo sustitución de patrono. Esa conclusión lesiona el derecho de defensa y de acceso de la administración de justicia, por cuanto a) considera que cualquier otra prueba no es idónea para comprobarla y b) que se requiere demandar al patrono sustituto sin considerar su responsabilidad según el denunciado 90. Lo decidido fue determinante en el dispositivo porque al condenar redujo la antigüedad, al tiempo con Medisan S.R.L.

Para decidir la Sala observa:

La denuncia en cuestión, presenta la misma deficiencia de la resuelta en el capítulo tercero, motivo por el cual se reproduce lo allí señalado para desecharla por falta de técnica. Así se resuelve.

-VII-

De conformidad con el artículo 168 “segundo aparte” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en la infracción por falta de aplicación de los artículos 68 y 69 de la Ley Orgánica del Trabajo y 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

El formalizante sobre el particular señala lo siguiente:

… cuando en su (sic) DE LOS INFORMES, folios 110 y 111 rechaza la prueba de informe promovida para demostrar el salario vigente en la región para una enfermera II. En el libelo se alega que: 1°) Capítulo II, que la actora es una Licenciada en enfermería, 2°) Capítulo III: a) que ingresó con Bs. 150.000,00/mes, b) que la Convención Colectiva de INSALUD a la fecha de su ingreso, el salario mínimo era Bs. 261.636,00 por jornada diurna, c) que se le pagaba salario inferior al mínimo nacional d) que lo devengado no sirve para medir el salario promedio de un enfermera en la región 3°) Capítulo IV, que mientras el patrono pagaba un salario inferior al mínimo en la Owens Illinois (sic) se aplica una Convención Colectiva con condiciones de trabajo superiores, y se invoca por ser Medisan patrono intermediario, 4°) Capítulo V, que como recibía un salario inferior al mínimo nacional y en su contrato de trabajo no existe estipulación que refleje una remuneración acorde con su calificación profesional se invocan los artículos 68 y 69-b) de la Ley Orgánica del Trabajo para exigir la misma remuneración que por trabajo de igual naturaleza paga el principal empleador de servicios de salud en el Estado, (INSALUD). Para probar ese hecho se promovió la prueba de informes requiriéndola a INSALUD que según su convención colectiva vigente al 15/12/98 informe el salario percibido por una enfermera tipo II. La prueba esta señalada en el artículo 81 de la Ley Procesal del Trabajo (sic), que se puede evacuar aún en personas ajenas al proceso y pretende demostrar un hecho reglado en los artículos 68 y 69 de la Ley Orgánica del Trabajo y debió ser apreciada. Lo decidido fue determínate en el dispositivo porque se ordena pagar la condenatoria con salario mínimo.

Para decidir la Sala observa:

La denuncia que nos ocupa, presenta serias deficiencias técnicas en su formalización lo que hace imposible que esta Sala descienda a su conocimiento, pues el recurrente no señala, cómo y porqué la recurrida violentó las normas denunciadas como infringidas.

En consecuencia, se desecha la presente delación por falta de técnica. Así se resuelve.

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO Y FORMALIZADO POR LA PARTE CODEMANDADA MEDISAN S.R.L..

-I-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en la infracción del principio de la Reformatio in Peius.

El formalizante sobre el particular señala lo siguiente:

…se denuncia que la recurrida incurrió en violación del Principio de la Reformatio in Peius, que se soporta en la obligación que tiene el juez de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan sujetas al gravamen denunciado por el apelante, y violentó así el debido proceso al afectar el equilibrio procesal y, en definitiva, el derecho a la defensa de mi representada, por violación de los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12, 15 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 159, 160 y 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En efecto, de la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 19 de septiembre de 2008, se puede observar en el dispositivo del fallo que se condenó al pago de corrección monetaria e intereses moratorios, ambos conceptos fundamentados en el artículo 185 de la LOPTRA, es decir, calculados desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta su materialización. Y del escrito presentado por la empresa MEDISAN, S.R.L., a los fines de delimitar el objeto de la apelación por ante el Tribunal de Alzada, se puede apreciar que mi representada solo objetó del juzgado a quo, que no ordenó descontar, en primer lugar, los montos anticipados a la ex trabajadora, para luego calcular intereses y corrección monetaria; sin embargo, la sentencia recurrida de fecha 05 de noviembre de 2008, incurrió en la violación del principio de la Reformatio in Peius, desmejorando la condición del apelante cuando ordenó pagar ajuste monetario desde la fecha de notificación de la demanda hasta la oportunidad del pago efectivo, y cuando ordenó pagar intereses moratorios desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aún cuando dichos puntos no fueron objeto de discusión en juicio ni en la audiencia de alzada.

Es de destacar, que el cambio de criterio de la Sala de Casación Social de este M.T., con respecto al trato que se debe dar a la hora de condenar intereses y corrección, se produjo en fecha 11 de noviembre de 2008, y que la sentencia recurrida es de fecha 05 de noviembre de 2008, razón por la cual no puede tener aplicación retroactiva en el caso sub júdice.

Para decidir la Sala observa:

Quien recurre denuncia, que la sentencia recurrida violentó el principio de la Reformatio in Peius, al no ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento que le fue atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, lo que conllevó a que modificara la sentencia del a-quo sobre dos puntos (intereses de mora e indexación) que no fueron sometidos a su consideración.

Pues bien, en innumerables sentencias se ha establecido que los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria pueden ser acordadas, e incluso modificadas, aun de oficio, por lo que es obvio concluir que tales sanciones siempre deberán ser establecidas por el juez quien conozca de la causa, aun y cuando no hayan sido sometidas a su consideración, por ejemplo, a través del recurso de apelación, por lo que mal puede alegarse la violación del principio de la reformatio in peius.

Ahora bien, si la intención del formalizante fue delatar la infracción del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió hacerlo y no lo hizo a través de una denuncia por infracción de norma.

En virtud de lo anterior, se declara improcedente la denuncia. Así se resuelve.

-II-

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en la infracción por falta de aplicación de los artículos 194 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El formalizante sobre el particular señala lo siguiente:

En efecto, la recurrida condena al pago de horas extras nocturnas adicionando un recargo del 30% por concepto de bono nocturno, lo que genera un incremento del salario normal, que incide significativamente en los conceptos condenados. Si la recurrida hubiese aplicado el artículo 217 y 194 de la Ley sustantiva laboral, se hubiese percatado que la ex trabajadora era una empleada con sueldo fijo, es decir, que en su ingreso mensual nocturno estaban incluidos los bonos nocturnos, máxime si la recurrida hubiese aplicado, igualmente, el artículo 194 aludido, o sea, los promedios laborados por la demandante, lo que al prorratear tiempo servido versus ingresos devengados (no controvertidos), hubiese llegado a la conclusión de que los salarios pactados por las partes al inicio de la relación de trabajo, se encuentran dentro de los permitidos legales, es decir, que sí está incluido dentro del salario mensual pactado por las partes en trabajo nocturno, el bono correspondiente.

De manera que, siendo la ex trabajadora empleada de la accionada, y habiendo las partes pactado una jornada nocturna permanente, es obvio pensar que dentro de su sueldo estaba incluido el recargo por bono nocturno, descansos, y feriados, como en efecto estaban incluidos, debiendo, lógicamente, prorratear el tiempo servido y calculando los promedios laborados.

Para decidir la Sala observa:

El formalizante denuncia que la infracción de los artículos 217 y 194 de la Ley Orgánica del Trabajo ocurrió cuando el sentenciador de alzada ordenó el pago de “las horas extras nocturnas con el recargo del 30% adicional por concepto de bono nocturno, sin tomar en cuenta que en su ingreso mensual nocturno”, ya se encontraba adicionado dicho recargo legal.

Pues bien, se constata la imposibilidad de subsumir el caso planteado (recargo por horas extras nocturnas y bono nocturno) a los supuestos de las normas denunciadas, pues el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo está referido a la inclusión de los días feriados y de descanso al salario fijo mensual; y el artículo 194 eiusdem trata sobre el salario a tiempo parcial.

Por consiguiente, se desecha la presente denuncia. Así se resuelve.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara 1) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora contra el fallo emanado del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Valencia, de fecha 04 de noviembre del año 2008, reproducida el día 05 de noviembre del mismo año; y 2) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte codemandada Medisan, S.R.L. contra el fallo anteriormente identificado.

De conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas del recurso al recurrente actor.

De conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena en costas del recurso al recurrente codemandado Medisan, S.R.L..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, anteriormente mencionado.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

________________________ _______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ ________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. AA60-S-2008-002022

Nota: Publicado en su fecha

El Secretario,