Decisión nº PJ0222015000066 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 18 de Junio de 2015

Por recibido el presente expediente original, conformado por trece (13) piezas: la primera pieza constante de 192 folios útiles; la segunda pieza constante de 256 folios útiles; la tercera pieza constante de 178 folios útiles; la cuarta pieza constante de 214 folios útiles; la quinta pieza constante de 184 folios útiles; la sexta pieza constante de 177 folios útiles; la séptima pieza constante de 199 folios útiles; la octava pieza constante de 192 folios útiles; la novena pieza constante de 151 folios útiles; la décima pieza constante de 175 folios útiles; la décima primera pieza constante de 201 folios útiles; la décima segunda pieza constante de 245 folios útiles y la décima tercera pieza constante de 39 folios útiles, emanadas de la URDD del Circuito Laboral Puerto Ordaz, en atención al oficio 3J/416-2014, de fecha 02 de octubre del 2014, contentivo de los Recursos de Apelación interpuestos en fechas 25 de septiembre del 2014, por los Profesionales del Derecho FREDDLYN M.M. y M.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los núms. 108.483 y 48.299, en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre del 2014, por ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. En el juicio por COBRO DE BENEFICIOS DERIVADOS DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO, incoado por los Ciudadanos G.H., R.J., P.L., A.B., M.S., A.M., J.C., O.Z. y M.G., mayores de edad, de este domicilio, t titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.130.494, V-4.102.010, V-9.948.334, V-9.945.483, V 8.536.075, V-4.595.205, V-8.848.637, V-10.385.676 y V-4.939.211 respectivamente, en contra de la Entidad de Trabajo COMPLEJO SIDERÚRGICO DE GUAYANA, C.A (COMSIGUA), Sociedad Mercantil debidamente Registrada por ante la Oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 36, Tomo A Nº 80-A-Sgdo, de fecha 6 de Diciembre de 1989, con ultima modificación en fecha 14 de agosto 2008 e inscrita en el Tomo 44 A Pro, Nº 74 del año 2008; por tanto, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral en fecha 11 de junio del 2015, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES RECURRENTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

(…) Ciudadano juez enervamos el contenido de la sentencia por existir en ésta una grave incongruencia; existe una absolución de la instancia, sobre varios punto que no fueron tocados en la misma, y por una grave confusión que trajo el Juez de la causa al tomar una decisión que quizás no guarda relación con el contenido en el libelo de la demanda.

En principio, el límite de la controversia, está explanado por el Juez de juicio en cinco (5) líneas, lo que el considera que es la controversia de la causa; al equivocarse en los límites de la controversia obviamente lo que decida de allí en adelante, va a estar también dentro de la equivocación y el error.

El Juez delimita que pretende esta demanda, la aplicación del Contrato Colectivo de COMSIGUA a mis representados, pues eso no es sólo el límite de la controversia; no solamente se demandan aquí conceptos contenidos en la Convención Colectiva, beneficios que están en la Convención Colectiva si no beneficios legales que existe en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese entonces y que prevalecen en la Ley actual.

(min: 04:00) La aplicación de la Convención Colectiva para mis representados es más o menos el 20% de la demanda y el otro 80% de beneficios legales, porque el fundamento principal de la demanda es el factor divisor en aplicación de factor divisor equivoco por parte de la empresa para los trabajadores que tienen una guardia rotativa de 7am a 3pm, de 3pm a 11pm y de 11pm a 7am; ¿Qué sucede con el factor divisor?, la empresa reconoce expresamente en el folio 21 de la demanda, admite que toda la jornada (de 7am a 3pm, de 3pm a 11pm y de 11pm a 7am) la divide entre 8, porque considera que en un lapso de 8 semanas no excede las 44 horas establecidas en la Ley del Trabajo; tendiendo en cuenta que el Juez da como cierto que esta representación admite que no ha debido dividir 7.30 minutos, ni entre siete la jornada nocturna; por lo tanto no existe en el libelo una prueba que admita que el factor divisor está pagado correctamente.

En la jornada rotativa, seis o siete guardias (de 7am a 3pm, de 3pm a 11pm y de 11pm a 7am), la empresa va a admitir que divide esta jornada diaria entre 8 está incumpliendo el factor divisor de la jornada mixta que tiene que ser siete horas y treinta minutos que establece la Ley, 7 horas y 30 minutos; y la jornada nocturna 7 horas; es un criterio ya establecido por la Sala de Casación Social y reiterado en innumerables cantidades de veces, inclusive traigo a colación una sentencia que dictó la Dra. M.S. en un caso, acogiendo la jurisprudencia que en aquellos casos donde el trabajador cumpla el horario rotativo le corresponde el factor divisor 8 para la jornada de 7am a 3pm, para la jornada de 3pm a 11pm el factor 7,3, y para la jornada nocturna el factor 7. Son errores en los que incurre el Juez de juicio así como en el cálculo aritmético de la demanda, esta pretensión con que no le aplique el Contrato Colectivo, esto no tiene nada que ver con el Contrato Colectivo, esto se subsume solamente en la Ley del Trabajo; aplique o no el Contrato Colectivo de COMSIGUA, los trabajadores tienen una jornada rotativa y debe ceñirse a lo que está establecido en la Ley del Trabajo. Empezando por allí al establecer que los limites de la controversia del Contrato Colectivo, le aplique o no le aplique está dejando por fuera aquellos beneficios que son de Ley.

Más allá de eso, establece que el factor divisor, la empresa cancela adecuadamente el aporte de ahorro; nosotros no acudimos al Tribunal a requerir el aporte de ahorro, acudimos al Tribunal a que se pague la alícuota de ahorro como parte del salario normal porque esta alícuota de ahorro es de libre disposición del trabajador de manera mensual, que es lo que establece la jurisprudencia para que se considere salario; inclusive la empresa tanto en la contestación como en la audiencia de juicio admite que el aporte de ahorro forma parte del salario; y el juez determina de las documentales, dentro de la sentencia, que sí se paga el aporte de ahorro, nosotros no estamos reclamando el aporte de ahorro si no la alícuota, no debió el Tribunal, de las documentales, extraer ningún pago de aporte de ahorro debió haber a través de un cómputo aritmético a.l.t.s. y el salario base sobre el salario normal determinar si la alícuota del aporte de ahorro se encuentra establecida en el salario, no hay una documental en el expediente que le indique al tribunal que la alícuota está pagada, hay una valoración errónea de la prueba; adicional a eso hay una absolución de la instancia (min: 08:34); porque no solamente demandamos la aplicación del factor divisor, aquí se está demandado el pago de la p.d., el pago de los días adicionales, prolongación de jornada (denominado así dentro de los listines de pagos, folios 20-23), eso a los efectos de formar parte integrante del salario normal; (min: 09:00) paso a explicarle de que trata la prolongación de jornada: se desprende de la media hora de la jornada de 3pm a 11pm, media hora extra, y de la hora extra de la jornada de 11pm a 7am, la Ley establece que debe trabajar de 7 horas 30 la jornada mixta, y 7 horas la jornada nocturna, la empresa agarra la media hora de jornada mixta y se la coloca como prolongación y la hora de jornada nocturna le coloca como prolongación de jornada, pero esos conceptos no los toma en cuanta a los efectos de calcular el salario normal pues el Tribunal en ninguna parte de la sentencia se pronuncia sobre la prolongación de jornada.

Sobre la p.d. se le está pagando a mi representado desde inclusive antes de la reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo donde se le ordena que el día feriado, está dentro de la jornada habitual de trabajo se pague con el incremento de Ley, la p.d. antecede a este beneficio, de hecho antes de este beneficio se le pagaba al trabajador feriados trabajados y p.d.; a partir de la reforma del Reglamento de la Ley del Trabajo, del año 2008, la empresa empezó a suprimir la p.d. anteriormente pagaban feriados y p.d., luego de ello asumió que la p.d. es un concepto idéntico al feriado trabajado de la Ley y fue de manera sistemática eliminando los distintos períodos demandado que existe feriado y pago de p.d.; los últimos listines que está consignados en autos, existe solamente feriado trabajado, no solamente fue una supresión sino que el Juez tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre la p.d. es decir existe una absolución de la instancia sobre la p.d..

Se pretendía en el libelo que se reconocieran los días adicionales (folio 23), de unos meses que traen treinta y un día, la empresa solamente pagaba treinta, no pagaba los días adicionales de los seis meses del año que marcan treinta y un día, esos días adicionales tampoco tienen ningún tipo de observación dentro de la sentencia. El Juez no sentenció sobre lo peticionado. De modo que con ocasión al factor divisor de la composición del salario normal, hay un error de interpretación porque ahora si pasamos a detallar lo que la Convención Colectiva beneficiaría a mis representados; lo único que nosotros solicitamos de la Convención Colectiva eran los bonos retroactivos, porque si bien existen unos contratos individuales de trabajo y un Contrato Colectivo el Juez determinó que en su conjunto, mejoran el Contrato Colectivo, no existe en el expediente una fundamentación, considero que hay una indeterminación de la sentencia infundada porque no establece como los contratos individuales son mejores en su conjunto que un Contrato Colectivo. Al no aplicarse contrato colectivo, en los contrato individuales no existe bono retroactivo quedando firmes los contratos individuales y hay unos conceptos que necesitamos nosotros extraer de la Convención Colectiva.

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA RECURRENTE:

El único punto sobre el recurso de apelación es sobre la procedencia del concepto por tiempo de viaje establecido en la sentencia, sobre el cual manifestamos tal y como lo expresamos en el escrito de contestación así como en la audiencia de juicio que por la aplicación de la Tesis del Conglobamento en lugar de la aplicación de la Tesis del Cúmulo, no era procedente la condena del beneficio del tiempo de viaje, toda vez que COMSIGUA legalmente de acuerdo a la disposición vigente de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, no estaba obligada a conceder el beneficio de tiempo de viaje, fue un beneficio que COMSIGUA concedió de forma voluntaria, inicialmente sólo para los trabajadores que estaban amparados bajo la contratación colectiva y posteriormente a partir del año 2008 se funda un beneficio de forma voluntaria y no por obligación legal concedido a través del universo de sus trabajadores.

Sobre el beneficio objeto de apelación, que solamente es aplicable el factor divisor de 8 horas, esto debido a que se circunscribe al ser real y fáctica la jornada de trabajo, son jornadas de 8 h, es necesario que el único factor divisor sea de ocho horas considerando que son jornadas de 8 horas, por tal razón consideramos que NO ES APLICABLE el factor divisor no es de 7.33 ni de 7 sino de 8 horas.

Respecto de los días adicionales, la LOT, (16:02). La LOT no es que se establece de forma mensual al trabajador y su trabajo es un salario que se determina en un treintavo, indistintamente que el mes tenga treinta y un día.

Respecto de los demás punto, reiteramos por aplicación de la Tesis del Conglobamento en lugar de la Tesis del Cúmulo, el régimen de los trabajadores demandantes, categoría resultando más beneficioso a los trabajadores amparados a la Convención Colectiva, es por eso que no debe haber lugar a la condena de tales derechos.

DEL DERECHO A REPLICA, LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE, ARGUMENTÓ LO SIGUIENTE:

Con respecto al tiempo de viaje, único punto en que estamos de acuerdo, la empresa proporcionó de los trabajadores, se entiende que al momento de que los trabajadores ingresan a la unidad de transporte están a disposiciones del patrono, el tiempo de viaje fue reconocido posteriormente lo que se discute es que el servicio de transporte se está prestando en ese tiempo, y que en el momento que el trabajador ingresa al transporte de la empresa está a disposición del patrono y ese es el tiempo que nosotros pretendemos reclamar.

18:43 en la contestación, en la audiencia de juicio, la parte demandada reconoce que esa jornada de 7am a 3pm, de 3pm a 11pm y de 11pm a 7am, la dividen entre 8, obviamente el trabajador labora 8 horas, pero esas jornadas de 7am a 3pm y de 3pm a 11pm y de 11pm a 7am, se componen de 8 horas de trabajo; sin embargo, la Ley establece que ninguna jornada podrá exceder de 8 horas ni de 7.30 ni de 7 horas, es de donde nacen los factores divisores, hay una división expresa de 8 horas.

Respecto de los días adicionales, estamos de acuerdo con el alegato de la empresa, que la Ley establece que el salario diario es dividir el salario mensual entre su treintava parte, pero esa treintava parte es dividida por los días trabajados ciudadano Juez; si el trabajador laboró 20 días. Usted divide el salario entre 30 y lo multiplica por los 20 días trabajados, si trabaja 29 día lo multiplica por 29, pero cuando usted observe los listines, el trabajador falta un día le descuentan un día, y en los meses de 31 días, si falta un día le pagan 29 días, entonces como se explica que trabaje 31 días y se le paguen 30 días.

DEL DERECHO A CONTRARREPLICA LA PARTE DEMANDADA RECURRIDA, FUNDAMENTÓ AL TENOR SIGUIENTE:

Con respecto al facto de división, no solo en un elemento de hecho y fáctico, que los turnos de trabajo de los trabajadores de COMSIGUA son 8 horas de trabajo, pues si bien la regla general establecida en la constitución de la República como en la Ley Orgánica del Trabajo es que las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas, no pueden tener una duración superior a los 8 horas, 7 horas y 30, y 7 horas respectivamente, estamos hablando de un régimen para aquellas empresa que tienen un régimen nocturno de trabajo, como trabaja COMSIGUA LAS 24 HORAS AL DÍA, LOS 365 DÍAS DEL AÑO, y es por eso que nosotros en el momento de dar contestación a la demanda también ese argumento fue ratificado en la audiencia de juicio hicimos referencia a la regla del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y es la norma en la cual la empresa sujeta a turnos rotativos debería atenerse a la cantidad menos trabajadas de 8 semanas estuvieran en los límites permitidos por la Ley y en el caso de COMSIGUA esos límites se respetan, es decir, la aplicación en los turnos de trabajos de 8 horas al cabo de 8 semanas los trabajadores de COMSIGUA laboran dentro del ámbito de esa norma, artículo 201; por esa razón nosotros consideramos que el factor de conexión está correctamente aplicado por mi representada por 8 horas..

Acto seguido, el Juez toma la palabra y hace del conocimiento de las partes que concluido como se encuentra los fundamentos del recurso de apelación propuesto por la parte actora, corresponde a la parte demandada recurrente fundamentar su apelación.

La parte demandada recurrente expone:

Ratifica los argumentos de mi exposición, relativo al punto de viaje.

La parte demandante recurrente expone:

Con respecto al tiempo de viaje, fue declarado con lugar en la sentencia, pretendemos sea condenado el tiempo en que el trabajador permanece a disposición de la empresa desde que acceda a la unidad de transporte.

La parte demandada recurrente no ejerció el derecho a replica.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juez A quo, fundamentó la sentencia recurrida en base a las consideraciones que de seguidas se citan:

….omissis….

Alego la parte demandada que el libelo de la demanda fue presentado por los trabajadores G.H., R.J., P.L., A.B., M.S., A.M., J.C., O.Z. y M.G., mayores de edad, de este domicilio, t titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.130.494, V-4.102.010, V-9.948.334, V-9.945.483, V 8.536.075, V-4.595.205, V-8.848.637, V-10.385.676 y V-4.939.211 Los cuales estaban asistidos por el abogado FREDDLYN MORALES. Asimismo, la encargada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos dejó asentado que el libelo de la demanda no estaba suscrito por los ciudadanos R.J., P.L., A.M. y O.Z..; con lo cual queda asentado que estos ciudadanos no tienen cualidad de parte en el presente proceso, por lo cual quedan desestimados de la presente causa. Y así se establece.

Decidida la falta de cualidad de los ciudadanos antes mencionados, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los puntos solicitados.

“Queda como hecho admitido por la demandada la existencia de la relación de trabajo con los actores y que los mismos pertenecen a la nómina de “staff alta”, lo cual constituye un hecho no controvertido. Y así se establece.”

Por otro lado, alega la parte actora que existe una diferencia en beneficios derivados de la convención colectiva de la nómina de staff baja que deben ser aplicados a los actores como trabajadores pertenecientes a la nómina de staff alta.

“Ahora bien, quedó demostrado y así fue admitido por la parte accionada la existencia de dos tipos de nóminas dentro de la empresa COMSIGUA, una denominada “staff baja” y otra, denominada “staff alta”, a la cual quedó demostrado que los actores pertenecen a la segunda nómina.”

“No obstante, quedó demostrado que los trabajadores pertenecientes a la nómina de “staff baja” rigen su relación de trabajo con la empresa COMSIGUA, a través de una convención colectiva de trabajo. Mientras que la otra nómina, es decir, “staff alta” rige su relación de trabajo a través de un contrato individual de trabajo.”

“El asunto debatido en la presente causa, es que los trabajadores de la nómina de “staff alta” pretenden que se les aplique los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo, con fundamento al principio del efecto expansivo de la convención de trabajo, establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de la reclamación.”

“Efectivamente el artículo 509 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 509 establecía el efecto expansivo de la convención colectiva al indicar “…que los beneficios de la convención colectiva se aplicará a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración…”.

En el presente caso tenemos que los trabajadores de la nómina de “staff alta” están excluidos de la aplicación de los beneficios de la convención colectiva, por cuanto las partes establecieron un régimen de contrato de trabajo a tiempo indeterminado y de forma individual, lo cual contraría lo indicado en el artículo 509 ejusdem. Sin embargo, el contrato individual de trabajo establece los mismos beneficios contemplados en la convención colectiva pero con la generosidad de que sus beneficios están por encima de los establecidos en la convención colectiva de trabajo.”

En aplicación del principio de favor previsto en los artículos 10, 59 y 557 la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 10.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los contratos colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

Artículo 59.- En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento: Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la mas favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

Artículo 557.- La convención colectiva o laudo declarado de extensión obligatoria se aplicará a pesar de cualquier disposición en contrario contenida en los contratos de trabajo o convenciones colectivas, salvo aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean mas favorables a los trabajadores.

“Como podemos ver la excepción planteada en el artículo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, faculta al empleador a establecer condiciones de trabajo que mejoren las establecidas en la convención colectiva, como es el caso de autos, en la cual los trabajadores actores están beneficiados con estipulaciones que están muy por encima de las estipulaciones indicadas en la convención colectiva que rige la relación de trabajo de los trabajadores de la nómina de “staff baja”.

“Ya que si aplicamos en efecto expansivo de la convención colectiva, se estaría desmejorando las condiciones de trabajo de los trabajadores pertenecientes a la nómina de “staff alta” ya que la convención contempla los mismos beneficios pero en menor cuantía.”

“Al revisar la condición de los trabajadores de la nómina de “staff alta” para ver si están amparados por la convención colectiva de trabajo que rige la relación de los trabajadores de la nómina de “staff baja”, se encuentra que los primeros están excluidos de la aplicación de la convención colectiva; pero al aplicar el artículo 509 de la LOT, éstos sí tienen que estar amparados por la convención colectiva, en todo aquello que no está previsto en el contrato de trabajo individual; y en el caso que el beneficio establecido en el contrato individual del trabajo sea mejor que la convención , se aplicará el del contrato individual del trabajo. Y así se establece.”

No obstante, al revisar cada uno de los beneficios reclamados se pudo constatar, que los actores reclaman el factor divisor según el horario que cumplía el trabajador. Al respecto quedó demostrado y así fue admitido tanto por la empresa como por los trabajadores, que el horario era rotativo de tres turnos, y que cada uno de los trabajadores al computar el tiempo de trabajo realizado durante el período de 8 semanas, no tenían un exceso en su jornada de trabajo por cuanto la misma no excedía del tiempo estipulado de 44 horas semanales. Como quiera que la jornada de trabajo era mixta, en la cual cada uno de ello trabajaba el tiempo establecido para cada jornada.

Al tener una jornada rotativa de tres turnos el valor de la hora de trabajo se obtiene al dividir la jornada de trabajo entre 8 que es tiempo de duración de la jornada diurna, siendo este el divisos que debe aplicarse para todas las jornadas de trabajo, por cuanto el trabajador no mantenía un turno único de trabajo. Diferente fuere el caso que cada trabajador tuviere una jornada única, en la cual sí se debe tomar como tiempo divisor en de la jornada donde presta su servicios. Y así se establece.

En cuanto al aporte de ahorro patronal por caja de ahorro, quedo reconocido por la empresa demandada que ese bono sí tiene incidencia salarial ya que los trabajadores podían disponer de él en la forma que cada quien quisiera, y por lo tanto forma parte del salario; pero queda evidenciado de las documentales presentadas por la empresa referidas a los listines de pago y las cuales no fueron impugnadas, que la empresa sí tomo el bono de ahorro como parte del salario para todas las incidencias correspondientes, por lo que se desecha lo peticionado por el actor. Y así se decide.

En cuanto a la prolongación de la jornada de trabajo, queda demostrado con las documentales y los informes presentados por la Inspectoría del Trabajo, que la empresa suscribió un acuerdo con los trabajadores donde reconocí un aporte a los trabajadores como bono de compensación para cubrir el tiempo adicional trabajador por los trabajadores en los turnos de la noche y el turno mixto, ya que cada trabajador cubría una (1) hora de más de trabajo en la jornada nocturna y media (1/2) hora demás en la jornada mixta, la cual se refleja en los listines de pago que la empresa sí cancelaba ese concepto. Y así se establece.

“El pago del bono por atraso en la discusión de la convención colectiva; beneficio éste que por costumbre se cancela a los trabajadores amparados por la convención colectiva para compensar la mejoría del salario durante el tiempo que se estuvo discutiendo la convención. En el presente caso los trabajadores de la Nómina de “staff alta” recibían aumento de salario en forma anual que mejoraban su condición respecto a los trabajadores de la nómina de “staff baja”, por lo cual a consideración de este juzgador no le corresponde el beneficio del bono por retraso en la discusión de la convención colectiva. Y así se establece.”

“En cuanto al tiempo de viaje. La empresa admitió que el beneficio del tiempo de viaje no se le estaba acordando a los trabajadores de la nómina de “staff alta”, y no fue, sino a partir del 1ero de Julio de 2008, cuando se reconoció este beneficio a los trabajadores; por lo que, en aplicación del efecto expansivo de la convención colectiva, sí son beneficiarios los trabajadores reclamantes del beneficio del tiempo de viaje desde el año 2003, ya que era un beneficio establecido en la convención colectiva del año 2003-2005 que no se contemplaba en el contrato individual de trabajo, por lo que a criterio de este juzgados se debe cancelar el tiempo de viaje de los trabajadores desde la entrada en vigencia de la convención colectiva del año 2003-2005 hasta el 1ero de Julio de 2008 cuando se empezó a cancelar dicho beneficio. Para ello se designa una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución en caso de quedar firme la sentencia, en la cual el experto deberá computar desde la fecha que se homologó la convención colectiva del 21003-2005, hasta el 1ero de Julio de 2008. Para ello la empresa deberá permitir al experto revisar todos las nóminas para su determinación. Y así se establece.”

Por todo lo antes expuesto este tribunal declara parcialmente con lugar la demanda de los actores G.H., A.B., M.S., J.C. y M.G., mayores de edad, de este domicilio, t titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.130.494, V-9.945.483, V 8.536.075, V-8.848.637 y V-4.939.211.

V

DELIMITACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN:

Conforme de las actas procesales debatidas en la litis, objetos de juzgamiento y como consecuencia de ello la producción de la sentencia apelada, dictada en fecha 24 de septiembre de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, así como de las defensas planteadas por las partes recurrentes que comparecieron en la oportunidad indicada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, extrae quien aquí Sentencia, que el tema decidendum en torno a las apelaciones ejercidas tanto por la parte actora recurrente como por la parte demandada recurrente, está fundamentada a la determinación en derecho del contenido de la sentencia por existir en ésta una grave incongruencia; por cuanto existe una absolución de la instancia, sobre varios punto que no fueron tocados en la misma, y por una grave confusión que trajo el Juez de la causa al tomar una decisión que quizás no guarda relación con el contenido en el libelo de la demanda.” “En principio, el límite de la controversia, está explanado por el Juez de juicio en cinco (5) líneas, lo que el considera que es la controversia de la causa; al equivocarse en los límites de la controversia obviamente lo que decida de allí en adelante, va a estar también dentro de la equivocación y el error.” “El Juez delimita que pretende esta demanda, la aplicación del Contrato Colectivo de COMSIGUA a mis representados, pues eso no es sólo el límite de la controversia; no solamente se demandan aquí conceptos contenidos en la Convención Colectiva, beneficios que están en la Convención Colectiva sino beneficios legales que existe en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese entonces y que prevalecen en la Ley actual.”

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos, la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del Juez en el proceso es el Principio de Verdad Procesal, cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo P.L. se orienta y nutre de las Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mencionando unas tantas de ellas: la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa, y el Debido Proceso. Los Valores y Principios Superiores del Estado: la Responsabilidad Social, la Preeminencia de los Derechos Humanos, la Ética y el Pluralismo Político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son también, principios a los que deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público Nacional, por ser éstas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, constituyendo el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Nos obstante lo anterior, al examinar la sentencia recurrida encuentra quien decide que, el iu dex a-quo sólo se pronunció respecto a los conceptos de: factor divisor; ahorro patronal por caja de ahorro; prolongación de la jornada; pago del bono por atraso en la discusión de la convención colectiva de trabajo y tiempo de viaje; omitiendo resolver respecto a los conceptos de: p.d.; pago de los días adicionales de los meses que traen 31 días, tal como acertadamente fuere denunciado por la parte actoral recurrente, situación esta que perfecciona la figura de incongruencia negativa cifrada en la omisión por parte del juzgado en pronunciarse sobre todos los conceptos que le fueron sometidos a su conocimiento, por ambas partes, y no, como erróneamente delata la parte actora recurrente, la figura de absolución de la instancia pues el Tribunal sí se pronunció sólo que no sobre el total de los conceptos demandados. Se precisa, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Así se establece.-

Ahora bien, en el caso de autos, observa quien decide que a la luz de la doctrina científica y la jurisprudencia patria, la absolución de instancia se materializa, cuando no recae decisión precisa sobre lo solicitado y no se condena, ni absuelve lo demandado, por considerar el Juzgado que no son bastante los elementos de autos para una cosa ni otra, es decir, cuando el sentenciador no decida de ninguna manera lo demandado por considerar que no hay méritos en autos para la absolución o condenatoria, sino que deja abierta la controversia en espera de otros planteamientos de las partes.

Ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 08 de junio de 2000 que: “Por acción o pretensión deducida debe entenderse no sólo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurren en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas. Cuando la sentencia deja en suspenso el juicio so pretexto de no ser suficiente el mérito de autos para absolver o condenar, o cuando da por terminada la instancia por falta de elementos para decidir, el juez incurre en el vicio de absolver la instancia”. Quiere decir, según la propia Sala de Casación Civil, que cuando en la sentencia está presente cualquiera de los dos supuestos señalados anteriormente, el juez incurre en el vicio de absolver la instancia.

En este orden, la absolución de la instancia es contraria a la finalidad social y jurídica de la jurisdicción, porque no compone el conflicto surgido entre las partes; siendo que la normativa procesal ha consagrado principios radicales que aseguran la erradicación definitiva de este vicio.

Según el principio arriba mencionado, hay omisión de pronunciamiento cuando la decisión no otorga la debida tutela jurídica sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el Juez esté eximido de ese deber.

Ahora bien, como se ha visto antes, uno de los requisitos intrínsecos de forma de la sentencia, es que debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

En efecto, la norma obliga al Juez a dictar sentencia expresa, positiva y precisa prohibiendo la absolución y en todo caso, la misma ley señala que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella y que, en caso de duda deben sentenciar a favor del demandado, tal y como lo dispone el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual garantiza la exclusión de la absolución de la instancia, señalando:

Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda, sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma

.

Por consiguiente, de la citada norma se colige que cuando la ley estatuye que la decisión debe dictarse con “arreglo a la acción deducida y a la excepciones y defensas opuestas,” le ordena al juez que debe expresar en el fallo cómo quedó constituida en cada caso la relación jurídico procesal creada por la demanda y por la contestación, caso que no ocurrió de forma general o total en la sentencia dictada por la Juez A Quo, ya que no se pronunció sobre el total de las pretensiones actorales ni de las defensas opuestas por la demandada. Según el principio in comento, hay omisión de pronunciamiento cuando la decisión no otorga la debida tutela jurídica sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el Juez esté eximido de ese deber.

En efecto, la norma obliga al Juez a dictar sentencia expresa, positiva y precisa prohibiendo la absolución y en todo caso, la misma ley señala que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella y que, en caso de duda deben sentenciar a favor del demandado, tal y como lo dispone el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual garantiza la exclusión de la absolución de la instancia, señalando: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda, sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma”.

En este orden, dado el recorrido procesal de la causa, evidencia quien decide que la parte actora erró al plantear su denuncia con base a la absolución de la instancia, por cuanto no se encuentran dados los supuestos para la materialización de dicha figura, ya que no hubo total omisión de pronunciamiento, sino parcial, razón por la cual conforme al principio iuris nobis curia esta Alzada, conforme a los dichos actorales en el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación, advierte que la figura instituida de acuerdo a la actuación jurisdiccional denunciada es la del vicio de incongruencia negativa y no la absolución de la instancia.

Ha quedado suficientemente claro que, como se dijo supra, en el caso de autos, el iu dex a-quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en razón de que no se pronunció sobre el total de las delaciones planteadas y las defensas opuestas en la contestación de la demanda. Vale precisar que, omitió de forma total pronunciarse respecto a los puntos delatados de: p.d.; pago de los días adicionales de los meses que traen 31 días, tal como acertadamente fuere denunciado por la parte actoral recurrente, situación esta que perfecciona la figura de incongruencia negativa teniendo como consecuencia inmediata la nulidad absoluta del fallo recurrido. Así se establece.-

Con base a la declaratoria que antecede, desciende quien decide a resolver el mérito de fondo, advirtiendo que aquellos conceptos que no fueron atacados quedarán incólumes ante la actividad jurisdicción de esta Alzada, a saber:

VII

DEL MÉRITO DEL ASUNTO

En fecha 27 de Abril de 2011, es recibido en la Unidad de Recepción de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, demanda por cobro de beneficios derivados de la convención colectiva, interpuesto por los ciudadanos G.H., R.J., P.L., A.B., M.S., A.M., J.C., O.Z. y M.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.130.494, V-4.102.010, V-9.948.334, V-9.945.483, V 8.536.075, V-4.595.205, V-8.848.637, V-10.385.676 y V-4.939.211; asistidos por el abogado FREDDLYN MORALES, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 108.483, en contra de la empresa COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA, C.A. (COMSIGUA), representada por los abogados O.O.P. y M.S., abogados en ejercicio, debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.580 y 48.299, respectivamente. No obstante, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, dejó constancia que el libelo no fue firmado por los ciudadanos R.J., P.L., A.M. y O.Z..

En fecha 03 de Mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, admitió la demanda y convocó a la Audiencia Preliminar, previa notificación de la demandada y de la Procuraduría General de la República.

En fecha 16 de Mayo de 2011, el ciudadano J.A.C., en su carácter de alguacil de esta Coordinación Laboral consigna cartel de notificación librada contra la empresa demandada COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA, C.A, (CONSIGUA) e informa que fijó dicho cartel de notificación en la sede de la demandada; en fecha 17 de Mayo de 2011, el secretario de dicho despacho convalida la actuación del alguacil.

En fecha 07 de Noviembre de 2011 se recibió del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas resultas de Comisión donde se practicó la notificación de la Procuraduría General de la República.

En fecha 09 de Noviembre de 2011 se suspendió la causa por un lapso de 90 días.

En fecha 26 de Enero de 2012 los ciudadanos A.B., J.C. y M.G., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.945.483, V-8.848.637 y V-4.939.211, respectivamente; confieren poder apud acta al abogado FREDDLYN MORALES.

En fecha 17 de Febrero de 2012 los ciudadanos G.H. y M.S., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.130.494 y V-8.536.075, respectivamente; confieren poder apud acta al abogado FREDDLYN MORALES.

En fecha 23 de Febrero de 2012 se sorteo el expediente para la Audiencia Preliminar correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O..

En esa misma fecha, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., da inicio a la audiencia preliminar y el 24 de Febrero de 2012, la parte actora impugna el instrumento poder presentado por los apoderados de la demandada.

En fecha 28 de Febrero de 2012 la Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., declara improcedente la impugnación del instrumento poder.

En fecha 01 de Marzo de 2012 la parte actora apela la decisión dictada en fecha 28-03-2012 que desestimó la impugnación del poder de la parte demandada.

En fecha 05 de Marzo de 2012 se oyó la apelación a un solo efecto y se insto a la parte actora a consignar copias de las actuaciones que considere necesario.

En fecha 14 de Marzo de 2012 se dio continuación a la audiencia preliminar. En fecha 03 de abril de 2012 se remitieron las actuaciones indicada por la parte actora para ventilar el recurso de apelación.

En fecha 12 de Abril de 2012 se dio continuación a la audiencia preliminar y en fecha 22 de Junio de 2012, ambas partes solicitaron la suspensión de la causa hasta el 18-07-2012.

En fecha 04 de Julio de 2012 se recibe del Juzgado Tercero Superior del Trabajo resultas de la sentencia dictada por ese juzgado, referente al recurso de apelación ejercido por la parte actora, en la cual se declaro sin lugar la apelación ejercida.

En fecha 19 de Julio de 2012 se dio continuación a la Audiencia Preliminar y se da por concluida la misma en fecha 26 de Febrero de 2013, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de ambas partes al expediente.

En fecha 05 de Marzo de 2013 se dio contestación a la demanda y en fecha 11 de Marzo de 2013, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., remitió el expediente a los tribunales de juicio.

En fecha 13 de Marzo de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada al expediente y ordena su anotación en el libro de causas.

En fecha 20 de Marzo de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., admite las pruebas de ambas partes y fijó la celebración de la Audiencia de Juicio para el 03 de Mayo de 2013. Difiriéndose la audiencia n en varias oportunidades hasta el 05 de Agosto de 2014.

Habiéndose realizado la audiencia de juicio y pronunciado en forma oral el dispositivo de la sentencia, este tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la parte actora en su libelo de demanda, que los ciudadanos G.H., R.J., P.L., A.B., M.S., A.M., J.C., O.Z. y M.G., comenzaron la relación de trabajo bajo una jornada rotativa de ocho (8) horas.

Manifiestan que existe dentro de la empresa una nómina de staff baja y staff alta para profesionales y técnicos; siendo el caso que la nómina de staff baja constituyó un sindicato denominado SINTRACOMSIGUA, la cual ha discutido tres convecciones colectivas.

Alegan que al momento del ingreso a la empresa fueron contratados a tiempo indeterminado regidos por un compilador de cláusulas de los contratos colectivos celebrados y que la empresa manifiesta que constituye mejores beneficios que la convención.

Alegan que la calificación de las nóminas de staff baja o alta es discriminatoria, ya que no obedece a ninguna clasificación de trabajadores y que por ello, la mayoría de los trabajadores no son beneficiarios de la convención colectiva.

Alegan que alguna de las cláusulas de la convención colectiva son recogidas en los contratos individuales de trabajo, pero que la mayoría de los beneficios que tienen los de la nómina de staff baja no los disfrutan los otros trabajadores.

Alega que la cláusula 4 de la convención colectiva establece los siguiente: “Los trabajadores que bajo relación de subordinación directa con la empresa, ejecuten servicios personales en sus instalaciones ubicadas en el Sector Punta Cuchillo, en Matanzas, Ciudad Guayana, están amparados por esta Convención Colectiva, exceptuados aquellos que por aplicación de normas legales (artículos 42, 45 y 51 de LOT, sin excluir otras actualmente existentes o que, en el futuro, se decreten o puedan excluirse” que el espíritu de la cláusula expresa que serán beneficiarios de la referida convención los trabajadores subordinados directamente a la empresa y que ejecuten servicios personales en sus instalaciones, es decir que su ámbito de aplicación alcanza a todos los trabajadores de la empresa.

Que la empresa gira las órdenes, instrucciones y parámetros bajo el cual se presta el servicio y que al prestar los servicios dentro de la empresa son beneficiarios de la convención colectiva, ya que sus cargos no están excluidos en la aplicación de la convención.

Alega que el artículo 509 de la LOT hace expansivo la aplicación de la convención colectiva a todos los trabajadores, salvo aquellos que por ley puedan ser excluidos.

Alegan que el factor divisor para determinar el salario de la jornada debe ser de ocho (8) horas en la jornada diurna; y en la jornada mixta debe ser la de siete con treinta y tres y es sobre esa cantidad que debe dividirse la jornada en las horas mixtas y no entre ocho como lo hace la empresa; y en el caso de la jornada nocturna debe dividirse entre siete.

Que al haber errado la empresa en el cálculo del factor divisor esta tiene efectos sobre los conceptos que comprenden los beneficios laborales como horas extras, bono nocturno vacaciones, utilidades, antigüedad. Etc.

Alega que desde el año 2002 se aprobó en la convención colectiva el beneficio del plan de ahorros según la cláusula 8; de donde se extrae que el plan de ahorros es elemento integrante del salario normal, por ser evaluable en dinero y por percibirse con ocasión a la prestación de servicios.

Ahora bien esta incidencia se computa en el salario normal del trabajador para pagar otros beneficios.

Alega la parte actora que la empresa reflejaba en e listín de pago un concepto denominado “Prolongación de Jornada” que a todas luces no es otra cosa que horas extraordinarias de conformidad con los artículos 189 y 195 de la LOT; y este concepto se paga incrementando el porcentaje sobre salario básico hora sin anexar el importe de la propia hora.

Alega que la empresa proporciona el transporte a los trabajadores toda vez que la mayoría habita a mas de 10 kilómetros sostenida hasta el año 1998, y desde el año 2008 es cuando la empresa accede a pagar y reflejar en los listines de los trabajadores de staff alta el concepto de tiempo de viaje y no nunca se pagó el retroactivo desde el año 1998 y la alícuota no ha sido computada para integrar el salario normal a los efectos de calcular horas extras, prolongación de jornada, bono nocturno, vacaciones, utilidades, entre otros.

Alega que el salario básico mensual no está integrado para calcular la incidencia que tiene en los demás conceptos laborales, manifiesta el actor que se debió dividir los montos generados por prolongación de la jornada, horas extras, diurnas, mixtas y nocturnas, tiempo de viaje, feriados y p.d., entre el número de días trabajados al mes y luego entre el número de horas de la jornada.

Alega que se deben cancelar los días adicionales del mes que está compuesto por 31 días, como son Enero, Marzo, Mayo, Julio, Agosto, Octubre y Diciembre. En estos casos la empresa solo pago 30 días por mes; y desde el año 1998 se adeudan 84 días adicionales.

Alega que desde el año 1998 la empresa paga un beneficio denominado P.D. para aquellos trabajadores que laboran los días Domingos en su horario normal, que consiste en un incremento porcentual del salario diario; este día debió cancelarse de la siguiente forma. 1día + 1día + 50% de un día según lo establecido en el artículo 217 LOT. Sin embargo, la empresa ha cancelado un porcentaje variable a través de los años; es el caso que desde el año 2008 la p.d. desapareció de los listines de pago de la empresa.

Alegan que la empresa debe pagar los bonos retroactivos por demora en la discusión de la convención colectiva, manifestando que solo se ha cancelado en el año 2008 y por ello reclama el pago de (Bs. 60.000,00) por la sumatoria de los mencionados bonos.

Demandan para cada trabajador la cantidad de (Bs. 306.912,53) por diferencia de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 Y estiman la demanda en la cantidad de (Bs. 2762.212,77).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Como punto previo la parte demandada alega que el actor en su libelo de demanda no estableció los métodos de cálculo y que el juez debió decretar un despacho saneador a los efectos de corregir los vicios del libelo; aunado a hecho que de los nueve actores solo cinco firmaron el libelo y cuatro de ellos quedaron excluidos al no firmar el libelo.

Manifiesta la demandada que con lo mencionado anteriormente se demuestra la indeterminación de la demanda en cuanto al objeto señalado, lo cual le crea indefensión y pide se declare imprecisa, ambigua, deficiente e ininteligible la pretensión contenida en la demanda.

HECHOS ADMITIDOS:

Reconoce que mantienen relación laboral a tiempo indeterminado con los demandantes, desde la fecha indicada por ellos, así como los puestos de trabajo desempeñados y que forman parte de la llamada nómina de staff alta.

Admiten que los demandantes trabajan turno rotativos y que el aporte de vivienda tiene carácter salarial y que el mismo fue tomado en cuenta por la empresa para la determinación del salario normal.

Admiten que el tiempo de viaje lo están disfrutando desde el 01 de Julio de 2008.

HECHOS QUE NIEGAN:

Alegan que la nómina de staff baja constituyó un sindicato que ha discutido en dos oportunidades la convención colectiva y que la misma ampara solamente a los trabajadores de esa nómina. Igualmente alega que los trabajadores que han suscrito contrato individuales de trabajo tienen beneficios que en su conjunto son más favorable a los de la convención colectiva.

Alegan que a los trabajadores se les ofertó la modalidad de contrato a tiempo indeterminado, constituidos por algunas cláusulas provenientes de la convención colectiva.

Indican que los demandantes que CONMSIGUA yerran en la estimación del salario básico por hora, minimizando por efecto multiplicador su incidencia en los conceptos de prolongación de jornada, horas extras, bono nocturno, vacaciones, utilidades y antigüedad, al dividir todos los casos el salario básico entre le factor diurno de ocho (8) horas.

Alega que los demandantes pertenecen todos a la nómina de staff alta y que su relación de trabajo se ha regido por los contratos individuales de trabajo con beneficios más favorables y recibían aumentos de salarios frecuentes y por ello no son beneficiarios de los bonos por la discusión de la convención colectiva.

Los trabajadores suscribieron contratos individuales de trabajo y por ello nunca fueron beneficiarios de la convención colectiva del trabajo, por cuanto los beneficios contenidos en el contrato individual de trabajo siempre fueron más favorables que los previstos en la convención colectiva.

Manifiestan que los contratos individuales suscritos desde el año 2005 hasta el 2010 contemplan prácticamente la totalidad de los beneficios previstos en la convención colectiva vigente para los años 2005-2007 y 2008-2010 exceptuando el tiempo de viaje que solo se concedió a favor de los demandantes a partir del año 2008.

Niega que los trabajadores hayan percibido los salarios básicos invocados en los cuadros establecidos en la demanda y que se les haya cancelado los conceptos de prolongación de la jornada, bonos nocturnos, horas extras diurnas, mixtas y nocturnas, feriados diurnos, mixtos y nocturnos, p.d. en el período comprendido entre el año 205 y diciembre de 2010 y el tiempo de viaje con anterioridad al mes de julio de 2008, en los términos y cuantía de la demanda.

No le es aplicable a los trabajadores el factor divisor por cuanto al establecer la jornada de trabajo durante el período de 8 semanas se encuentra que cada trabajador tiene un lapso de tiempo de trabajo de 42 horas semanales, con lo cual se da cumplimiento al límite establecido de 44 horas semanales; no es el caso que haya trabajadores en turnos fijos para que el factor divisor sea en función al limite de duración de la jornada de trabajo.

COMSIGUA admite que el aporte de caja de ahorro se hace en forma mensual y que el mismo reviste carácter salarial formando parte del salario normal de los trabajadores, ya que ellos podían disponer libremente de las sumas dinerarias y por ello ingresaban a su patrimonio sin tener que justificar ante COMSIGUA el uso y/o destino final de las mismas.

Niega que el aporte periódico destinado al plan de ahorro deba dividirse entre el número de días exactos laborados en el período del mes que se trate, y que el resultado sea la alícuota que deba adicionarse al salario básico para el cómputo de los beneficios de horas extras, bono nocturno, descansos, feriados, tiempo de viaje, reposo y comida, transporte, vacaciones y utilidades. Ya que se debió dividir entre 30 días ya que el beneficio era mensual.

Las vacaciones desde el 1ro de Diciembre del año 2005 fue acordado en los contratos de trabajo individual su cancelación con el salario normal y las utilidades con el salario integral.

Respecto al transporte y tiempo de viaje los demandantes solo gozaron del beneficio a partir del 1ero de Julio de 2008, ya que con anterioridad no se encontraban previstos en los contratos individuales de trabajo suscritos entre las partes por lo que no resulta viable que los aportes de plan de ahorros y otro beneficio derivado de las relaciones de trabajo puedan ser tomados en consideración para un beneficio que no estaba previsto sino a partir del 1ero de Julio de 2008.

DELIMITACIÓN

De acuerdo al escrito libelar considera quien decide que, el thema decidendum se encuentra circunscrito a determinar: i) Si resulta procedente o no en derecho que los trabajadores de la nómina de “staff alta” sean amparados por la convención colectiva de trabajo que regula la relación laboral entre la demandada y los trabajadores de la nómina de “staff baja”, con fundamento al principio del efecto expansivo de la convención de trabajo, establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo; además, si resultan igualmente procedentes las pretensiones actorales respecto a: ii) El factor divisor, iii) la alícuota de aporte de ahorro, iv) la prolongación de la jornada, v) el tiempo de viaje, vi) los días adicionales, vii) la p.d., y viii) los bonos retroactivos por demora en la discusión de las convenciones colectivas entre COMSIGUA y el SINDICATO; para lo cual, desciende este Juzgador al análisis correspondiente a los fines de resolver en los términos y orden siguientes:

Expresado lo anterior, corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este sentenciador emitir un pronunciamiento de fondo.

ANÁLISIS PROBATORIO

Instituidas estas premisas procederá este Juzgador siguiendo las reglas de la sana crítica, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizar la valoración de las pruebas que constan en el expediente, de conformidad con el régimen de distribución de la carga probatoria establecido en materia laboral.

Pruebas de la parte demandante:

Documentales

Cursante a los folios 122 al 183 de la 5ta pieza listines de pago del trabajador G.H. la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante a los folios 03 al 170 de la 6ta pieza listines de pago del trabajador M.G. la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante a los folios 03 al 94 de la 7ma pieza listines de pago del trabajador A.B. la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante a los folios 101 al 198 de la 7tma pieza listines de pago del trabajador M.S. la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la Exhibición de Documentos:

De conformidad con lo previsto en el artículo 82 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovieron la prueba de exhibición, en tal sentido la empresa demandada informó que las mismas están consignadas como pruebas documentales aportadas por la demandada y la parte actora no hizo ninguna observación. Por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De los Informes:

De conformidad con lo previsto en el artículo 81 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovieron la prueba de informes, en tal sentido cursa al folio 30 de la 12da pieza informa consignado por el IVSS a lo cual no se le hizo observación alguna y este Juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente cursa al folio 145 al 238 de la 12da pieza informe presentado por la Inspectoría del Trabajo a lo cual no se le hizo observación alguna y este Juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Informa solicitado a COMSIGUA y al Sindicato los mismos no constan en autos por lo que no hay nada que valorar. Y así se establece.

De la Inspección Judicial:

De conformidad con lo previsto en el artículo 111 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovieron la prueba de inspección judicial, en tal sentido este Juzgador no tiene nada sobre lo cual pronunciarse, por cuanto la referida prueba no fue evacuada y la parte promovente desistió de la misma. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada:

DOCUMENTALES:

Cursante a los folios 04 al 76 de la 8tva pieza Contratos individuales de trabajo de los actores; la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 02 al 150 de la 9na pieza Contratos individuales de trabajo de los actores y listines de pago; la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 02 al 174 de la 10ma pieza Contratos individuales de trabajo de los actores y listines de pago; la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

Cursante a los folios 02 al 126 de la 11ma pieza Contratos individuales de trabajo de los actores y listines de pago; la parte demandada no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

De los Informes:

De conformidad con lo previsto en el artículo 81 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovieron la prueba de informes, en tal sentido cursa al folio 145 al 238 de la 12da pieza informe presentado por la Inspectoría del Trabajo a lo cual no se le hizo observación alguna y este Juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente, cursa al folio 94 al 110 de la 12da pieza informe presentado por Del Sur Banco Universal, a lo cual no se le hizo observación alguna y este Juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 27 de abril de 2011 la presente demanda fue interpuesta por los actores G.H., A.B., M.S., J.C. y M.G., mayores de edad, de este domicilio, t titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.130.494, V-9.945.483, V 8.536.075, V-8.848.637 y V-4.939.211, asistidos por el abogado FREDDLYN MORALES.

Para resolver este Juzgado r observa:

Conforme se evidencia de las actas procesales, queda como hecho admitido por la demandada la existencia de la relación de trabajo con los actores, y que los mismos pertenecen a la nómina de “staff alta”, lo cual constituye un hecho no controvertido. Así se establece.

Por otro lado, demanda la parte actora una diferencia respecto a beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo que regula la relación laboral de trabajadores de la nómina de staff baja con la entidad de trabajo, aduciendo que tales beneficios deben ser aplicados a los actores como trabajadores pertenecientes a la nómina de staff alta.

Ahora bien, quedó demostrado y así fue admitido por la parte accionada la existencia de dos tipos de nóminas dentro de la empresa COMSIGUA, una denominada “staff baja” y otra, denominada “staff alta”, a la cual pertenecen los actores.

No obstante, quedó demostrado que los trabajadores pertenecientes a la nómina de “staff baja” rigen su relación de trabajo con la empresa COMSIGUA, a través de una convención colectiva de trabajo. Mientras que la otra nómina, es decir, “staff alta” rige su relación de trabajo a través de un contrato individual de trabajo.

Para resolver este Sentenciador observa:

1) De derecho de los trabajadores de la nómina de “staff alta” a ser amparados por la convención colectiva de trabajo que regula la relación laboral entre la demandada y los trabajadores de la nómina de “staff baja”

La Ley Orgánica del Trabajo derogada (aplicada ratione temporis) estatuye en su artículo 509 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el efecto expansivo de la convención colectiva de trabajo, indicando que: “…los beneficios de la convención colectiva se aplicarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración…”. (énfasis de este Juzgado)

En este orden tenemos que, los trabajadores de la nómina de “staff alta” están excluidos de la aplicación de los beneficios de la convención colectiva, por cuanto las partes establecieron un régimen de contrato de trabajo a tiempo indeterminado y de forma individual, en el cual establecen o se reconocen los mismos derechos pero con mayores beneficios que los contemplados en la convención colectiva que ampara a los trabajadores de “staff baja”, esto es, que, el régimen de contrato individual consagra mejores beneficios que, por lógica razonable al ser excluidos de dicho régimen para ser amparados por el régimen de la contratación colectiva, entrarían en una franca desmejora de sus condiciones laborales que conforme al principio de la autonomía de la voluntad de las partes se dieron estos trabajadores de “staff alta” con la demandada.

En aplicación del principio de más favor previsto en los artículos 10, 59 y 557 la Ley Orgánica del Trabajo (aplicada ratione temporis), establece lo siguiente:

Artículo 10.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los contratos colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

Artículo 59.- En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento: Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

Artículo 557.- La convención colectiva o laudo declarado de extensión obligatoria se aplicará a pesar de cualquier disposición en contrario contenida en los contratos de trabajo o convenciones colectivas, salvo aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean más favorables a los trabajadores.

Como podemos ver la excepción planteada en el artículo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, faculta al empleador a establecer condiciones de trabajo que mejoren las establecidas en la convención colectiva, como es el caso de autos, en la cual los trabajadores actores están beneficiados con estipulaciones que están muy por encima de las reconocidas en la convención colectiva que rige la relación de trabajo de los trabajadores de la nómina de “staff baja”.

Ya que si aplicamos el efecto expansivo de la convención colectiva, se estaría desmejorando las condiciones de trabajo de los trabajadores pertenecientes a la nómina de “staff alta”, ya que la convención contempla los mismos beneficios pero en menor cuantía, amén de que corresponde legalmente al Ejecutivo nacional decretar el efecto expansivo de la convención colectiva y no a las partes ni a la jurisdicción, además, ello es posible en el marco de una Reunión Normativa mediante la cual se discute el proyecto de una convención colectiva de trabajo dirigida a favorecer a trabajadores de una misma rama de actividad, para lo cual el legislador diseño un tratamiento a parte conforme se observa del artículo 553 LOT (hoy art. 468 LOTTT) y siguientes, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 553.- La convención colectiva suscrita en una Reunión Normativa Laboral o el laudo arbitral podrán ser declarados por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión Normativa o de cualquiera de los sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral.

Artículo 554

El derecho a pedir la extensión obligatoria de la convención colectiva o del laudo arbitral, caducará al vencimiento de la mitad del plazo fijado para su duración.

Artículo 555

Para que una convención colectiva o laudo arbitral pueda ser declarado por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para toda una determinada rama de actividad, en escala local, regional o nacional, será necesario que se llenen los siguientes requisitos:

1. Que la convención colectiva o laudo arbitral comprenda al patrono o patronos, o sindicato de patronos que, a juicio del Ministerio del ramo, represente la mayoría de los patronos de la rama de actividad de que se trate y tengan a su servicio la mayoría de los trabajadores ocupados en ella;

2. Que comprenda al sindicato, sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos que agrupen, a juicio del Ministerio del ramo, la mayoría de los trabajadores sindicalizados en la rama de actividad de que se trate;

3. Que la solicitud de la Reunión Normativa Laboral, de cualquiera de los sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, o patronos o sindicatos de patronos, que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral, sea publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela y en diarios de amplia circulación, emplazando a cualquier patrono o sindicato de patronos, sindicato o federación sindical de trabajadores, que se considere directamente afectado por tal extensión obligatoria, a formular oposición razonada dentro del término improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de publicación del Aviso Oficial; y

4. Que de haber transcurrido dicho plazo, no se hubiere presentado oposición alguna o las que se hubieren formulado hubieren sido desechadas por el Ministerio del ramo, por improcedentes o inmotivadas.

A los efectos de este inciso, cuando oportunamente se presente la oposición, el Ministerio del ramo la notificará a los interesados y abrirá una articulación de diez (10) días hábiles para que aleguen y prueben lo que crean pertinente. Este término empezará a correr desde el día siguiente a aquel en que se practicó la última notificación. Vencido el término, el Despacho decidirá definitivamente sobre la oposición. Si ésta fuere desechada, el Ministerio propondrá al Ejecutivo Nacional que expida Decreto declarando la extensión de la convención o laudo. El Decreto podrá fijar condiciones de trabajo peculiares a la empresa, explotación o establecimiento afectado, atendiendo a su capacidad económica, a las características de la región y al interés general de la rama de actividad respectiva.

Parágrafo Único: Cuando la oposición formulada fuere declarada procedente, el Ministerio del ramo procurará avenir a las partes sometiéndoles las modificaciones necesarias de acuerdo con los fundamentos de la oposición y, si éstas fueren aprobadas por las partes interesadas, la convención colectiva o laudo será declarada obligatoria para quienes formularon oposición, haciéndose constar expresamente en el Decreto de extensión las modificaciones aprobadas, las que no surtirán efecto alguno sobre los que suscribieron la convención original o sean parte en el laudo.

Artículo 556

El Decreto que declare la extensión de la convención colectiva o del laudo a toda la respectiva rama de actividad, debe ser aprobado en C.d.M., previo informe razonado del Ministro del ramo.

Ahora bien, al examinar las condiciones de los trabajadores de la nómina de “staff alta”, a fin de determinar si están amparados por la convención colectiva de trabajo que rige la relación de los trabajadores de la nómina de “staff baja”, se encuentra que los primeros están excluidos de la aplicación de la convención colectiva; lo que permite inferir que en virtud de que los beneficios laborales que reconoce el contrato individual que suscribieron se encuentran por encima de los beneficios colectivo, ya que, de haber sido inferiores o similares a los de la nómina de “staff baja”, habrían sido amparados. Al efecto, debe precisarse que no se puede observar como violación a la norma contenida en el artículo 509 de la LOT, pues tal situación de los trabajadores de la de la nómina de “staff alta”, exige que impere su incolumidad dada la situación fáctica concreta que los ubica con mejores condiciones laborales que los trabajadores bajo el régimen colectivo. En el presente caso, se cumple el principio finalista de los contratos en términos de mejorar las condiciones laborales de orden legal, es decir, al cotejar los derechos y beneficios de los contratos individuales con los derechos y beneficios contenidos en la LOT, se observa meridianamente que estos últimos son superados y lo mismo ocurre al compararlos con los acuerdo colectivos, de tal forma que, mal puede este Jurisdicente establecer de forma total o parcial que el régimen aplicable a los trabajadores de la nómina de “staff alta”, es el de la convención colectiva, porque en primer lugar sería una flagrante desmejora en su contra y, por otra parte, la misma LOT establece que se aplicará la norma más favorable al trabajador pero de forma íntegra (Art. 59 LOT): “Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.”, en virtud de lo cual se declara improcedente la presente delación.- Así se establece.-

2) El factor divisor

No obstante, al revisar cada uno de los beneficios reclamados se pudo constatar, que los actores reclaman el factor divisor según el horario que cumplía el trabajador. Al respecto quedó demostrado y así fue admitido tanto por la empresa como por los trabajadores, que el horario era rotativo de tres turnos, y que cada uno de los trabajadores al computar el tiempo de trabajo realizado durante el período de 8 semanas, no tenían un exceso en su jornada de trabajo por cuanto la misma no excedía del tiempo estipulado de 44 horas semanales. Como quiera que la jornada de trabajo fuera mixta, en la cual cada uno de ellos trabajaba el tiempo establecido para cada jornada.

Al tener una jornada rotativa de tres turnos el valor de la hora de trabajo se obtiene al dividir la jornada de trabajo entre 8 que es tiempo de duración de la jornada diurna, siendo este el divisos que debe aplicarse para todas las jornadas de trabajo, por cuanto el trabajador no mantenía un turno único de trabajo. Diferente fuere el caso que cada trabajador tuviere una jornada única, en la cual sí se debe tomar como tiempo divisor en de la jornada donde presta su servicios. Y así se establece.

3) La alícuota de aporte de ahorro

En cuanto al aporte de ahorro patronal por caja de ahorro, quedo reconocido por la empresa demandada que ese bono sí tiene incidencia salarial ya que los trabajadores podían disponer de él en la forma que cada quien quisiera, y por lo tanto forma parte del salario; pero queda evidenciado de las documentales presentadas por la empresa referidas a los listines de pago y las cuales no fueron impugnadas, que la empresa sí tomo el bono de ahorro como parte del salario para todas las incidencias correspondientes, por lo que se desecha lo peticionado por el actor. Y así se decide.

4) La prolongación de la jornada

De los fundamento expuesto por los actores, se extrae la denuncia respecto a que la demandada no honraba el pago correspondiente a la prolongación de la jornada, el cual ha debido a ser considerando dicha prolongación como trabajo extraordinario de acuerdo al Párrafo Único del artículo 195 de la LOT derogada.

Por su parte, la demandada niega que adeude monto alguno por este concepto y aduce que en el contrato individual suscrito con cada uno de los demandantes en fecha 26 de enero de 2009, reconoció el pago como horas extraordinaria la prolongación de la jornada cuando ocurriera.

Para resolver quien decide observa:

Conforme se evidencia de las actas procesales, ciertamente la demandada y los actores suscribieron contrato individual en cuyo contenido la empresa reconoció, a saber, la referida cláusula expresa (Folio 28, Pieza 11 –cita de un ejemplo concreto):

“…de acuerdo con lo establecido en la Legislación Laboral vigente, la jornada mixta tiene una duración máxima de 7 ½ horas y la nocturna de 7 horas, por lo tanto, para el caso que el trabajador labore por encima de esos límites, la prolongación de jornada será reconocida como tiempo extraordinario y pagada como horas extraordinarias con el recargo aquí previsto…

Así las cosas, el citado acuerdo es coherente con el dispositivo legal contenido en el artículo 195 Parágrafo Único, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 195. -Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno. (Negrillas del Tribunal)

De tal forma que, queda demostrado con las documentales y los informes presentados por la Inspectoría del Trabajo, que la empresa suscribió un acuerdo con los trabajadores donde reconoció un aporte a los trabajadores como bono de compensación para cubrir el tiempo adicional laborado por los trabajadores en los turnos de la noche y el turno mixto, ya que cada trabajador cubría una (1) hora de más de trabajo en la jornada nocturna y media (1/2) hora demás en la jornada mixta cuyo pago se refleja en los listines de pago que la empresa sí cancelaba ese concepto. Y así se establece.

5) El tiempo de viaje

Para resolver quien decide observa:

Conforme al ADDENDUM Nº 1 del Contrato Individual de Beneficios – Nómina Staff-Alta, que cada uno de los actores suscribió en su momento con la demandada el acuerdo respecto al goce del beneficio de TIEMPO DE VIAJE, de acuerdo al contenido de las siguientes cláusulas:

PRIMERA: Las partes que constituirá parte integrante del Contrato Individual de Beneficios Nómina Staff-Alta el beneficio socio económico de TIEMPO DE VIAJE, de acuerdo a la regulación prevista en el presente convenio.

SEGUNDA: Las partes acuerdan expresamente que el beneficio socio económico de TIEMPO DE VIAJE contemplado en el presente convenio será disfrutado por EL Trabajador.

TERCERA: Las partes reconocen que todos los beneficios socio económicos y las condiciones laborales establecidas en el Contrato Individual de Beneficios Nómina Staff Alta continuarán en plena vigencia, y que el otorgamiento del denominado TIEMPO DE VIAJE constituirá un beneficio adicional que a partir del 1 de julio de 2008 formará parte del Contrato Individual suscrito con El Trabajador.

CUARTA: La Empresa conviene en conceder por concepto de TIEMPO DE VIAJE por daca día efectivamente laborado, cuarenta y cinco (45) minutos, a razón de salario básico si El Trabajador habita en la Ciudad de Puerto Ordaz, o una (1) hora a salario básico si El Trabajador habita en San Félix.

Las partes reconocen que el pago establecido en esta cláusula equivale a la mitad del tiempo estimado tanto de ida como de regreso. La estimación del Tiempo es de cuarenta y cinco (45) minutos de ida y de cuarenta y cinco (45) minutos el tiempo de regreso de los trabajadores que habitan en Puerto Ordaz, y de una (01) hora de ida y de una (1) hora de regreso de los trabajadores que habitan en San Félix.

El citado ADDENDUM fue suscrito el 1 de julio de 2008, y no existe otro antecedente en que las partes hayan suscrito con anterioridad a la indicada fecha el beneficio de TIEMPO DE VIAJE. En este sentido, siendo que el referido ADDENDUM es parte del Contrato Individual que suscribieron los actores con la demandada en fuerza del principio de autonomía de la voluntad de las partes, como régimen orientador y regulador del vínculo laboral entre ambas, a juicio de quien decide resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 193 LOT (aplicada ratione temporis), cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 193.- Cuando el patrono esté obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte; salvo que el sindicato y el patrono acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente.

Nótese que conforme a la citada norma existe un imperativo para el patrono y es que, cuando el patrono esté obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte, pudiendo no computar la señalada mitad del tiempo, dando a los trabajadores el pago de la remuneración correspondiente. En el caso de autos, la demandada admitió y así consta en autos en el material probatorio, que fue a partir del 1 de julio de 2008 cuando comenzó a reconocer y pagar este concepto de TIEMPO DE VIAJE a los trabajadores de la nómina de “staff alta”, en razón de lo cual y dada la obligación legal de computar como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte de acuerdo al artículo 193 LOT (aplicado ratione temporis), norma eminentemente de orden público, es por lo que este sentenciador considera procedente el presente concepto conforme a la motivación explanada, en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo experto designado por el tribunal a quien corresponda conocer de la causa en etapa de ejecución en caso de quedar firme la sentencia, en la cual el experto deberá computar desde la fecha de ingreso de los ex trabajadores, ciudadanos: G.H., R.J., P.L., A.B., M.S., A.M., J.C., O.Z. y M.G., venezolanos y titulares de las Cédulas de Identidad núms. 12.130.494, 4.102.010, 9.948.334, 9.945.483, 8.536.075, 4.595.205, 8.848.637, 10.385.676 y 4.939.211 (bajo el régimen de la LOT derogada y aplicada ratione temporis), esto es desde: 06 de agosto de 1998, 27 de enero de 1998, 15 de junio del 2005, 02 de abril de 1998, 28 de enero de 1998, 27 de enero de 1998, 20 de septiembre del 2000, 02 de abril de 1998 y 02 de abril de 1998, respectivamente hasta el 1ero de Julio de 2008, fecha en que la demandada comenzó a pagar el TIEMPO DE VIAJE hasta el término de la relación de trabajo que los vinculó. Para ello la empresa deberá permitir al experto revisar toda la información inherente a su misión para el cabal cumplimiento de la misma. Así se establece.-

6) Los días adicionales

Como fundamento de la presente denuncia los actores exponen que:

Dispone la Ley Orgánica del Trabajo que el salario es la treintava parte de lo que corresponde al trabajador por la prestación del servicio, sin embargo, ello no significa que aquellos meses /enero, marzo, julio, agosto y diciembre) que en lugar de contar con treinta (30) días, cuentan con treinta y uno (31) no deba pagarse el día adicional, tan igual como se labora en los meses normales (30 días) se labora en los que cuenta con 31, es decir que se labora por meses calendarios y la empresa paga a los demandantes únicamente treinta días por mes.

Siendo de este modo, se genera siete (07) días por año que la empresa no paga a sus trabajadores, toda vez que paga únicamente treinta días por mes, en consecuencia desde el año 1998, se han dejado de pagar 84 días adicionales, que también forman parte de la pretensión contenida en el presente memorial.

Por su parte, la demandada negó, rechazó y contradijo:

Que “desde 1998, anualmente se hayan generado siete (7) días de salario no cancelados por CONSIGUA a cada uno de los demandantes, habiendo dejado de pagar un total de ochenta y cuatro (84) días respecto de cada uno de ellos, con fundamento en que a pesar de que el salario diario resulte una treintena parte de lo que corresponde a cada trabajador por la prestación de sus servicios, en los meses calendarios integrados por treinta y un (31) días y no por treinta (30), debe pagarse ese día adicional.”

Refirió que el artículo 140 de la derogada LOT, relativo al salario por unidad de tiempo, señala en su primer aparte que “se entenderá por salario diario un treintavo de la remuneración percibida por un mes”.

Esgrimió “que en ningún caso, los demandantes prestan servicios íntegramente ene se período de tiempo, al estar contemplada en su remuneración mensual, no solo los días efectivamente laborales, sino también, los días feriados y de descanso semanal obligatorio, en los términos previstos en el artículo 217 de la derogada Ley, el cual preceptúa …”.

Finalmente adujo que, “no existe norma jurídica alguna que avale o soporte la pretensión de los actores. Si la intención del legislador hubiese sido remunerar de manera adicional, el día trigésimo primero (31º) de las mensualidades correspondientes, en tales casos, la lógica jurídica indica que se habría ordenado igualmente, la división de la remuneración mensual de cada trabajador en razón de tales treinta y un (31) días y no en atención a treinta (30) en todos los casos, lo cual tampoco ocurrió, no pudiendo en consecuencia, el interprete suplir el propósito y espíritu de las normas legales sobre la materia, …”

Para resolver quien decide observa:

El artículo 14 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (aplicada ratione temporis), estatuye que:

Artículo 140

Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.

Se entenderá por salario diario un treintavo de la remuneración percibida en un mes.

Se entenderá por salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada.

(Énfasis del Tribunal)

De acuerdo al citado artículo el legislador determino que la base del salario diario es un treintavo de la remuneración mensual, y ello tiene su fundamento respecto al día 31 que componen algunos meses, en que ese día (31) es remunerado en la siguiente jornada que sigue del día treinta (30), tal es el caso que puede darse el caso en que el día treinta y uno (31) se corresponda con un día domingo que es descanso y día feriado y que se cancela como parte de la jornada sin haberlo trabajado; vale decir, nunca los días treinta uno (31) son dejados de percibir por el trabajador porque en el caso que coincide con un día hábil para el trabajo, el mismo será cancelado como parte de la inmediatamente jornada trabajada, sea semanal, quincenal o mensual, ello es así desde la perspectiva de la simple lógica de nuestro calendario contrastado a la luz del artículo 140 LOT, en virtud de lo cual, dada la, se desecha la presente denuncia por no contar con asidero legal alguno. Así se establece.-

7) la p.d.

Para fundamentar la presente delación, entre otros aspectos, los actores expusieron:

Que desde el año 1998 la empresa paga un beneficio denominado P.D. para aquellos trabajadores que laboran los días Domingos en su horario normal, que consiste en un incremento porcentual del salario diario; este día debió cancelarse de la siguiente forma. 1día + 1día + 50% de un día según lo establecido en el artículo 217 LOT. Sin embargo, la empresa ha cancelado un porcentaje variable a través de los años; es el caso que desde el año 2008 la p.d. desapareció de los listines de pago de la empresa.

Que la correlación de domingos laborados no coincide con las primas dominicales pagadas, es decir, que por cada domingo laborado debió pagarse una p.d. y dicha proporcionalidad no existe reflejada ni en los listines ni en la remuneración percibida por los trabajadores.

Por su parte la demandada opuso las siguientes defensas:

Que no es cierto que la p.d. y el pago de los días domingos laborados por los demandantes los cuales forman parte de su jornada habitual de labores resulten conceptos distintos y menos aun, que ello haya dado lugar a que COMSIGUA adeude íntegramente las p.d. prevista en los contratos individuales de trabajo, pues en definitiva ambos conceptos se traducen en un mismo beneficio tendiente a remunerar la misma situación de hecho, a saber la labor ejecutada en día domingo hábil para el trabajo, siendo que en razón de la entrada en vigencia del Reglamento de la LOT en abril de 2006, se cambió la denominación –y también favorablemente para los actores-, la fórmula de cálculo al incrementarse considerablemente el porcentaje del beneficio y la base salarial (de 40% del salario al 150% del salario devengado por jornada ordinaria), siendo a todas luces improcedente la pretensión de los demandante de cobrar acumulativamente ambos conceptos, reclamando inapropiadamente, a la fecha el pago íntegro de la p.d..

Para resolver quien decide observa:

En sentencia de fecha 04 de febrero de 2012, Caso Inversiones Ocana, C.A., la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, asentó lo siguiente respecto al pago del domingo trabajado, a saber:

…, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, orden apagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia Nº 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fueses susceptibles de interrupción (vid. Sentencia Nº 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión Nº 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006

.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales puede evidenciar quien decide, especialmente del material probatorio, que la demandada comenzó a cancelar vía acuerdo individual con los demandantes, a partir del año 2005 una cantidad equivalente al cuarenta (40%) de su salario básico como p.d., cuando el trabajador prestaba sus servicios en día domingo, cuando este era un día ordinario de trabajo en su correspondiente jornada semanal, esto es, cuando no era su día de descanso semanal legal obligatorio, ello así, para ese momento no se había reformado el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (aplicada ratione temporis).

No obstante lo anterior, el 28 de abril de 2006, fue modificada la institución correspondiente al pago del día domingo específicamente fue reglamentada en el mencionado artículo 88 RLOT, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 88.- Descanso semanal:

El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, de acuerdo al citado artículo 88 (RLOT), a la supra señalada jurisprudencia, a las actas procesales probatorias, queda claro para quien decide que la parte demandada venía cancelando una p.d. del 40% de su salario básico cuando prestaban servicios en domingos que eran día ordinario de trabajo en su correspondiente jornada semanal, previo a la obligación impuesta por el reglamentista del 28 de abril de 2006. En este sentido, igualmente resulta claro que, es a partir del 28 de abril de 2006 que la demandada COMSIGUA está obligada a cancelar los domingos trabajados conforme al artículo 88 del Reglamento de la LOT en concordancia con el artículo 154 LOT, esto es: cconcretamente, para el supuesto de que él o los trabajadores presten servicio el día domingo, la entidad de trabajo debe cancelarle 2.5 días, es decir: 1 como parte de su jornada ordinaria + 1 como día trabajado + recargo del 50% sobre el salario normal, tal como lo establece el citado artículo, a saber:

Artículo 154. Pago por trabajo en día feriado. Cuando un trabajador preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario ordinario.

En síntesis, la demandada venía cancelando el 40% de su salario básico previo a la referida reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de p.d. por vía del contrato individual a partir del año 2005 y, una vez, reformado el mencionado Reglamento, de acuerdo a su artículo 88, sustituyó dicha cancelación por el recargo del 50% ya mencionado, por ser más beneficioso a los trabajadores, pues, mal puede pretenderse que se impute por un mismo hecho fáctico a la demandada un pago doble (40%: Contrato Individual + 50% Art. 88 RLOT y Art. 154 LOT), de allí que, a juicio de quien decide se encuentra ajustada a derecho la defensa opuesta por la parte demandada, en consecuencia se desecha la presente delación. Así se establece.-

8) los bonos retroactivos por demora en la discusión de las convenciones colectivas entre COMSIGUA y el SINDICATO

Pretenden los actores ser beneficiarios del pago correspondiente al bono por atraso en la discusión de la convención colectiva; beneficio éste que por costumbre se cancela a los trabajadores amparados por la convención colectiva para compensar la mejoría del salario durante el tiempo que se estuvo discutiendo la convención.

Ahora bien, como quiera que este Juzgado declaró en el punto primero controvertido y resuelto que los actores no son beneficiarios de la Convención colectiva de trabajo, es por lo que reproduce en este punto la motivación esbozada como fundamento de dicha conclusión, y, en consecuencia, desecha la presente delación en virtud de tratarse de un concepto inherente a la convención colectiva in comento. Así se establece.-

Por todo lo antes expuesto este tribunal declara parcialmente con lugar la demanda de los actores G.H., A.B., M.S., J.C. y M.G., mayores de edad, de este domicilio, t titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.130.494, V-9.945.483, V 8.536.075, V-8.848.637 y V-4.939.211 respectivamente.

Previo análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, los alegatos de la parte actora recurrente, la decisión recurrida, la doctrina científica y la jurisprudencia patria, éste Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara:

VIII

DISPOSITIVA

“Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: