Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 8 de Agosto de 2011
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteMarcial Mundaray
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, OCHO (08) DE AGOSTO DE DOS MIL ONCE (2011)

201º y 152º

ASUNTO No. AP21-R-2011-0000763.

PARTE ACTORA: G.R.A., venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.938.374.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: P.L.V. y N.L., abogados, en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 26.264 y 134.337, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA ZENAWI C.A., empresa con domicilio en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha nueve (9) de febrero del año dos mil uno (2001) bajo el No. 13, Tomo A-19, expediente 553049.

PARTE CODEMANDA: CORPORACION ZENAWI C.A., empresa con domicilio en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veinticuatro (24) de enero del año mil novecientos noventa y dos (1992) bajo el No. 67, Tomo 13-A-pro, expediente 342139.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.F. LENTINO M., E.A.R. y I.M.., abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los No. 71.954,109.314 y 125.514.,

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada contra la decisión de fecha, 20/05/2011 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano G.R.A., contra CONSTRUCTORA ZENAWI C.A. y CORPORACION ZENAWI C.A. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 01 de agosto de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito liberar alega lo siguiente: Que en fecha primero (01) de julio del dos mil uno (2001) el ciudadano G.R.A., prestó sus servicios para la empresa CONSTRUCTORA ZENAWI C.A., empresa con domicilio en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha nueve (9) de febrero del año dos mil uno (2001); así como también en la empresa CORPORACION ZENAWI C.A., empresa con domicilio en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veinticuatro (24) de enero del año mil novecientos noventa y dos (1992), solicita que la condenatoria también recaiga sobre los directivos: A.J.G.F. y M.M.F., Venezolano, mayor de edad, soltero cedula de identidad No. 11.232.741 y 6.852.267 respectivamente, que egreso en fecha 16/01/2009; teniendo un tiempo de servicio de siete (7) años, seis (6) meses y (15) quince días, en las dos empresas; que ingreso a las empresas desempeñando un cargo de obrero de construcción, sus funciones consistían en batir mezclas cargar, bloques etc; posteriormente lo trasladan como chofer conduciendo un camión 350; que en fecha 16 de enero de 2009 le comunican su despido injustificado, que prestaba servicios en otras partes del territorio nacional donde el grupo lo enviaba (Maracay, Valencia, Maracaibo), al momento del despido el actor tenia un tiempo de servicio interrumpido de 7 años, 6 meses y 15 días, cabe señalar que la empresa demandada hacia algunas liquidaciones anuales o cada vez que se terminaba un contrato, haciéndoles creer que trabajaban por obra determinada, que su jornada de trabajo estaba comprendida de 7:00 am a 5:00 pm, teniendo tres (3) horas extras diurnas, almorzando en su puesto de trabajo, teniendo como días de descanso los domingos y días feriados, que devengaba un salario integral compuesto por, salario base, bono de alimentación, horas extras diurnas y horas extras nocturnas, bono nocturno, distribución de bono vacacional, día feriado, distribución de utilidad convencional y legal; esto a los fines de que se tome en cuenta para que se le cancele la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como dos (2) días acumulativos por cada año laborados un total de Bs. 56.701,67; por concepto de horas extras según la convención colectiva del año 2003-2006 la jornada extraordinaria diurna y nocturna un total de Bs.83.777,16; solicita el bono nocturno arrojando como cantidad final de Bs. Bs.789,58, solicita el 26 de marzo día feriado laborado según la Cláusula 37 de la Convención Colectiva vigentes desde el 2001 hasta enero de 2009 o feriado conmemorativo la cantidad de Bs. 824,1; por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 27.562,85; por concepto de utilidades de acuerdo con la Convención Colectiva dividido en la utilidad legal y convencional la cantidad de Bs. 104.984,39; asimismo invoca la Ley de Alimentación solicitando dicho beneficio la cantidad de Bs. 86.031,95, por concepto de indemnización de guardería de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento la cantidad de Bs. 12.192,12; en vista de tener dos hijos en edad de guardería. Indemnización por despido establecido en el artículo 125 L.B.. 29.738,1 y Ley de Régimen Prestacional de empleo Bs. 5.700, reclama un total de Bs. 378.563,82.

La parte demandada no compareció ni por si ni por representante judicial, en consecuencia opera la admisión de los hechos de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo consignaron pruebas, las cuales deben ser valoradas por esta alzada a los fines de determinar la legalidad y conformidad con el derecho de la pretensión.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto que se produjo la admisión de los hechos por la parte demandada, en consecuencia quien juzga deberá verificar si las peticiones de la parte actora están a derecho y no coligen con las pruebas evacuadas en el presente caso de conformidad con lo preceptuado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a: Antigüedad, horas extras, bono nocturno, día feriado conmemorativo, vacaciones, utilidades, Ley Programa de Alimentación, indemnización guardería no pagada, artículo 125 LOT, Ley Régimen Prestacional de empleo.

PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió marcado “1” que rielan inserto al folio No. 2 del cuaderno de recaudos No.1, original de constancia de trabajo emitida por Constructora Zenawi, C.A., de fecha 1/12/2008, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano G.A., laboró para la empresa Constructora Zenawi, C.A., desempeñando un cargo de chofer desde el mes de julio del 2008, devengando un salario mensual de Bs. 1.900,00. Así se establece.

Promovió marcado “2” que rielan inserto al folio No. 3 del cuaderno de recaudos No.1, copia de la impresión de pagina web del seguro social, documental a la cual se le confiere valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcado 3 que riela insertos de los folios No. 4 al 134 del cuaderno de recaudos No. 1 de la Convención Colectiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Distrito Capital Estados Miranda y Vargas, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se establece.

Promovió marcado “134 y 135” que rielan inserto al folio Nos.135 y 136 del cuaderno de recaudos No.1, original de partidas de nacimiento, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que en dichas partidas de nacimiento se prueba el vinculo de parentesco existente entre el actor y sus dos hijos menores. Así se establece.

Promovió marcado 136 que riela inserto de los folios No. 137 al 187del cuaderno de recaudos No. 1 copia de la demanda, no siendo impugnada por la parte demandada en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Exhibición de Documentos:

De los recibos de pago salariales del periodo 01 de julio de 2011 al 16 de enero de 2009 (ambas fechas inclusive), de las declaraciones de impuestos sobre la renta, inventarios y balances correspondientes a los ejercicios fiscales 2001 al 2009, libros de asambleas en la oportunidad correspondiente se insto a la parte demandada a que exhibiera dichos documentos, manifestando que no los exhibía, sin embargo por cuanto fueron aportados por la parte promovente los datos que contienen dichos recibos (folios 95 al 100, 118, 119), en consecuencia este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se decide.

De los recibos de pago de vacaciones del periodo 01 de julio de 2011 al 16 de enero de 2009 (ambas fechas inclusive), del libro de registro de vacaciones, recibos de pagos de utilidades, listado de asistencia firmados por los trabajadores, comprobantes de inscripción o participación desafiliación en el IVSS, Régimen Prestacional de Empleo, Fondo de Ahorro Habitacional, CONAVI, BANAVIH, nominas de empleados de la demandada, libro diario de asistencias, comprobante de ingreso, egreso participaciones respectivas cotizaciones en el IVSS, Régimen Prestacional de Empleo, Fondo de Ahorro Habitacional, libro registro de horas extras, en la oportunidad correspondiente se insto a la parte demandada a que exhibiera dichos documentos, manifestando que no los exhibía, sin embargo por cuanto no fueron aportados los datos precisos que contienen dichos documentos, en consecuencia este Juzgado no les otorga valor probatorio. Así se decide.

Informes:

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan a los autos del folio 67 al 75 de la pieza N° 2, este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se decide.

A la gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANVIH), cuyas resultas constan a los autos en el folio 417 de la pieza N° 1, mediante la cual se informa que la empresa Constructora Zenawi C.A., se encuentra registrada en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, pero el demandante no presenta afiliación, este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se decide.

A la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuyas resultas constan a los folios 447, 449, 451, 453, 455, 457, 459, 461, 463, 465, 467, 469 de la pieza N° 1 y 03, 05, 07, 09, 11, 13, 15, 19, 21, 23, 25, 30, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 53, 56, 59, 63, 77, 78, 80, 81, 86 de la pieza N° 2, las cuales no aportan nada a la resolución de la presente controversia, por lo que este Juzgado no les otorga valor probatorio Así se decide.

Al Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuyas resultas constan a los folios 419 al 442 pieza N° 1 y 96 al 114 pieza N° 2, mediante la cual remiten copias certificadas de todas las actuaciones que integran el expediente correspondiente a la sociedad mercantil Corporación Zenawi C.A. y Constructora Zenawi C.A., este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se decide.

Al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN), Ministerio Del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia; al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); y al Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas no constan a los autos, la parte actora en la audiencia de juicio desistió de las mismas, debidamente homologado por este Tribunal, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.

Testimoniales:

De los ciudadanos L.J.L. y E.S.M., se deja constancia que dichos ciudadanos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio por lo que este Tribunal no tiene material probatorio que valorar. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “A” que rielan insertos de los folios No.2 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple del recibo de liquidación, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto fueron revisadas por expertos a través del cotejos y se llego a la conclusión que la firma es distinta, por tanto se desecha. Así se establece.

Promovió marcados “B1” que rielan insertos de los folios No. 3 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “B2” que rielan insertos de los folios No. 3 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “B3” que rielan insertos de los folios No. 3 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “B4” que rielan insertos de los folios No. 3 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “C1” que rielan insertos de los folios No. 4 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “C2” que rielan insertos de los folios No. 4 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “C3” que rielan insertos de los folios No. 4 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcado “D” que rielan insertos de los folios No. 5 del cuaderno de recaudos No.2 copia simple de dotación de botas, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcado “E1” “F1” “E2” “E3” “E4” “E5” que rielan insertos de los folios No. 6 al 9 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple del recibo de liquidación, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto fueron revisadas por expertos a través del cotejos y se llego a la conclusión que la firma es distinta, por lo que se desechan. Así se establece.

Promovió marcados “E6” que rielan insertos de los folios No. 10 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “E7” “E8” “F1” “F2” “F3” “F4” “F5” “F6” “F7” “F8” “F9” “G” “H1” “H2” “H3” “H4” “H5” “H6” “H7” “H8” “H9” “I” “J1” “J2” “J3” “J4” “J5” “J6” “J7” “J8” “J9” “J10” “J11” “J12” “J13” “J14” que rielan insertos de los folios No. 11 al 22 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto fueron revisadas por expertos a través del cotejos y se llego a la conclusión que la firma es distinta, por lo que se desechan. Así se establece.

Promovió marcados “J15” que rielan insertos de los folios No.23 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “J16” “J17” “J18” “J19” “J20” “J21” “J22” “J23” “K”, “L1” “L2 “L3” “L4” “L5” “L6” “L7” “L7” “L8” “L9” “L10” “L11” “L12” “L13” “L14” “L15” “L16” “M”, “N” “Ñ1” “Ñ2” “Ñ3 “Ñ4” “Ñ5” “Ñ6” “Ñ7” “Ñ8” “Ñ9” “Ñ10” que rielan insertos de los folios No. 23 al 36 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto fueron revisadas por expertos a través del cotejos y se llego a la conclusión que la firma es distinta, por lo que se desechan. Así se establece.

Promovió marcado “O” que rielan insertos de los folios No.37 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple del recibo de liquidación, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “P1” “P2” “P3” “P4” “P5” “P6” “P7” “P8” “P9” “P10” “P11” “P12” que rielan insertos de los folios No. 38 al 40 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto fueron revisadas por expertos a través del cotejos y se llego a la conclusión que la firma es distinta, por lo que se desechan. Así se establece.

Promovió marcados “P13” que rielan insertos de los folios No. 41 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió documental que rielan insertos de los folios No. 41 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “P14” que rielan insertos de los folios No. 41 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcados “P15” “P16” “P17” “P18” “P19” que rielan insertos de los folios No. 41 al 42 del cuaderno de recaudos No. 2 copia simple de recibo de pago, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto fueron revisadas por expertos a través del cotejos y se llego a la conclusión que la firma es distinta, por lo que se desechan Así se establece.

Promovió marcado “Q” que rielan insertos de los folios Nos.43 al 304 del cuaderno de recaudos No.2 copias simples de las nominas, emitida de Corporación Zenawi C.A., siendo impugnadas por la parte actora en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

…Para decidir sobre el mencionado punto, este Juzgado observa que de la prueba de informes solicitada al Servicio Autónomo de Registro y Notarías, que constan a los folios 419 al 442 de la pieza N° 1 y 96 al 114 de la pieza N° 2, cursan copias certificadas del expediente correspondientes a las sociedades mercantiles demandadas, de las cuales se desprende que el ciudadano A.G.F., M.M.F., J.C.F. son socios de ambas empresas, las sociedades mercantiles tienen el mismo objeto, por lo que considera quien decide que existe un grupo económico entre las empresas demandadas.

…Omissis…

En el caso de autos, de las pruebas promovidas por las partes, no se desprende elementos algunos que hagan presumir a este juzgador que la labor desempeñada por el accionante era para una obra determinada o a destajo, es carga de la accionada traer a los autos los contratos de obra determinada para la cual fue contratado el demandante, la cual debe llenar los requisitos legales establecidos en la ley laboral para los contratos de una obra determinada, en consecuencia, por cuanto la demandada no trajo prueba alguna que logre desvirtuar que el actor fue contratado para una obra determinada y que la misma concluyo; quien decide considera que el accionante fue trabajador a tiempo indeterminado, de la constancia de trabajo expedida en fecha 01 de diciembre de 2008, se refleja que el actor desempeñaba el cargo de chofer desde julio de 2001.

Por otra parte alega la parte actora, que en fecha 16 de enero de 2009, fue despedido injustificadamente, al regresar de las vacaciones colectivas, por su parte, alega la representación judicial de la demandada que las relaciones laborales finalizaban por terminación de la obra y no por despido injustificado, sin embargo al establecer este Juzgado que la labor desempeñaba por el actor era por tiempo indeterminado, y no para una obra determinada, sin demostrar la parte demandada nada a su favor, se entiende que el despido fue injustificado, en consecuencia tenemos que la fecha cierta de ingreso fue el día 01 de julio de 2001 y la fecha de finalización de la relación de trabajo fue el día 16 de enero de 2009..

…. salario mensual al terminar la relación de trabajo era por la cantidad de Bs. 4.248,43, el salario diario por la cantidad de Bs. 141,61; hecho este que no fue desvirtuado por la parte demandada a través de ningún medio probatorio.

En consecuencia procede este Juzgado a determinar cuales de los conceptos reclamados proceden:

En cuanto a la Prestación Social de Antigüedad, le corresponde al accionante la cantidad de 447 días de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva. En este sentido, para el tiempo de servicio prestado se ordena el pago de la Prestación Social de antigüedad de conformidad con la Cláusula 45. A los efectos del cálculo respectivo se tomará como base el salario integral, señalado en el libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las horas extras, días feriados, bono nocturno; debe esta tribunal precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, días feriados, bono nocturno, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados;; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. ASÍ SE ESTABLECE.

Omissis…

En cuanto al pago por la Ley Programa Alimentación, acciona “cesta tickets” de julio 2001 a enero de 2009. Siendo así, se impone ordenar el pago de lo reclamado por el accionante sobre las siguientes bases: Se ordena la satisfacción retroactiva de las obligaciones derivadas de la Ley Alimentación para los Trabajadores y el experto lo determinará con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento y por ello, se impone que determine el mismo de lo que en equivalente corresponde al actor por dicho beneficio (cupones o tickets), desde el 01 de julio de 2001 hasta el 16 de enero de 2009. Entonces, se impone el pago del valor de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada (día hábil efectivamente trabajado) transcurrida desde el 01 de julio de 2001 hasta el 16 de enero de 2009 inclusive, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y por contratación colectiva. Dicho valor será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 U.T.) vigente al momento de liquidar lo adeudado por ese concepto.

En cuanto a la indemnización por guardería no pagada, este Juzgado declara improcedente dicho reclamo por cuanto el mismo, constituye un beneficio que debió otorgar la empresa demandada mientras duró la prestación del servicio.

En cuanto a las indemnizaciones por Despido Injustificado, se observa que la demandada afirmó en su contestación que la empresa nunca despidió injustificadamente al trabajador reclamante, sino que existió la culminación de la obra para la cual había sido contratado, ahora bien, el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

El artículo 70 ejusdem, dispone que el contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrarse en forma oral.

El artículo 73 LOT, dispone que el contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado. (negrillas agregadas)

El artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que “el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

(…)

En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos

.

Ahora bien, en el presente caso, no existe el contrato de trabajo por obra determinada suscrito entre el actor y demandada, por lo que su inexistencia implica que las partes se han vinculado por tiempo indeterminado tal como lo prevé el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes trascrito. Así se decide.

En este sentido, en cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral segundo, que deberá pagarse treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, en este caso, le corresponde al actor ciento cincuenta (150) días por Bs. 141,61. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c, que deberá pagarse sesenta (60) días de salario cuando fuere igual o superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años, en este caso, le corresponde al actor sesenta (60) días por Bs. 141,61. ASÍ SE DECIDE.

…Omissis…

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, aduciendo los siguientes puntos: “1) que la decisión recurrida no hace ninguna mención a la incomparecencia de la parte demandada en la audiencia preliminar, en consecuencia opero la confección ficta, no debiendo contestar la demanda por que estaba confesa, de esta manera de silenciar, 2) omitir la confesión, el juez recurrido debió limitarse a analizar el cúmulo probatorio de la demanda y no dejar que la parte pudiera hacer excepciones, además el juez como consecuencia de admisión de los hechos no aprecian las horas extras, los días feriados y el bono nocturno, la procedencia de la condenatoria alega que la sentencia tiene un hecho negativo, sostiene que visto la admisión de los hechos asume un carácter relativo, nosotros no podemos bajo una confesión admitir que mi cliente este en una situación de probar lo que ya esta admitido, todas las pruebas de exhibición cumplen con las reglas legales, en el libro se consta cuales son las horas extras, en otro cúmulo de pruebas señalamos cual era el horario esta probado, 3) sobre el derecho de la guardería cabe señalar que es un derecho social y que de conformidad con el criterio de la sala de casación social 4) que niega indemnización del régimen prestacional de empleo 5) que el juez de a-quo omitió también la condenatoria de la solventacion (SIC) de los órganos de seguridad social y una aclaratoria sobre el punto del régimen de alimentación respecto a la unidad tributaria cesta ticket, ya que en dicho punto puede llevarse a falta interpretaciones con respecto a que el valor del cesta ticket será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 U.T.) vigente al momento de liquidar lo adeudado por ese concepto.”

Asimismo la representación judicial de la parte demandada, alega “como punto previo que 1) se declare la extemporaneidad del recurso de apelación de la parte actora por cuanto el mismo, se apela del dispositivo de la demanda es decir la parte actora no espero los 5 días que tiene el tribunal para publicar el escrito de la sentencia, 2) nuestro recurso versa que se declare la nulidad de la audiencia de juicio de fecha 25 de abril de 2010, esta causa le correspondía conocer en primer lugar al ciudadano juez L.O. por razones que desconozco este ciudadano no continuo en el cargo de juez, para el 22 de abril de 2010 se celebra una primera audiencia oral y publica, en aquella oportunidad se solicito una prueba de cotejo que duro mucho tiempo para que llegara las resultas del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas y se produce la salida del ciudadano L.O., se debió decretar la nulidad de ese juicio y decretar un nuevo juicio lo cual no ocurrió, se convoco a una audiencia y se puede ver que en las notificaciones no se especifico de que era esa audiencia, cuando estamos en el debate me doy cuenta de que era un juicio nuevo pido al juez que me aclare cual es la situación en la que me encuentro, quedo en video que era un nuevo juicio en aquella oportunidad no se trajeron las pruebas correspondientes al ser un nuevo juicio se nos viola el derecho a la defensa al debido proceso, era ilegal por que era un nuevo juez debió declararse la nulidad y convocar a la nueva audiencia razón por la cual pido nuevamente la nulidad la audiencia de juicio, 3) en el supuesto a que este tribunal no tengamos derecho a contestación por la incomparecería a la prolongación de la audiencia preliminar, yo quiero hacer valer un despacho saneador en un escrito que fue consignado por esta representación judicial en fecha de febrero del 2010 en el cual se solicito la nulidad de un auto de fecha 18 de enero de 2010, el tribunal debió notificar a las partes y posteriormente fijar nieva fecha para la prolongación de la audiencia, 4) que la empresa nunca tuvo conocimiento de que el trabajador tuviese hijos se dio por enterada una vez que se introduce el libelo de la demanda, con esto quiero decir no es que la empresa no quiso pagarle al trabajador, simplemente el trabajador nunca notifico que tenia hijos y por lo tanto la empresa no le pago por concepto de maternidad, solicito que nuestro recurso de apelación sea declarado con lugar en cuanto la nulidad solicitadas y sea declarado la extemporaneidad el recurso de apelación de la parte actora por todos los motivos aquí expuesto”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo esta Alzada debe pronunciarse acerca de la tempestividad del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Al respecto observa esta alzada que la parte actora en fecha 17 de mayo de 2011 interpone recurso de apelación contra el fallo pronunciado en fecha 13 de mayo de 2011, y que posteriormente una vez publicado el fallo en extenso dentro del lapso de cinco días siguientes a la publicación ratifica la apelación interpuesta. De tal manera que queda claro la voluntad de la parte actora de apelar del fallo, la primera vez de manera anticipada, pero valida, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y en una segunda oportunidad dentro de la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se desecha el alegato de la parte demandada sobre la extemporaneidad del recurso. Así se decide.-

Sobre la solicitud de la parte actora respecto a que la condenatoria también recaiga sobre los directivos: A.J.G.F. y M.M.F., Venezolano, mayor de edad, soltero cedula de identidad No. 11.232.741 y 6.852.267 respectivamente.

Ahora respecto a este punto, los socios no tienen cualidad para ser demandados, por cuanto son personas distintas y con patrimonio distinto de las compañías de las cuales son socios, a menos que se demuestre la existencia de un vinculo jurídico que lo comprometa personalmente, vinculo este que no se desprende de autos y que no esta cubierto por la presunción de hechos en virtud de la incomparecencia, por tanto, se declara improcedente la demanda respecto a los ciudadanos A.J.G.F. y M.M.F., Así se decide.-

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que “1) que la decisión recurrida no hace ninguna mención a la incomparecencia de la parte demandada en la audiencia preliminar, que en tal virtud opero la confección ficta, no debiendo contestar la demanda porque estaba confesa”.

Por otra parte, alega la parte demandada, que la actuación del juzgado de sustanciación de fecha 18 de enero de 2010, mediante la cual se reprogramo la audiencia preliminar para el día 12 de febrero de 2010 a las 11:00 a.m., le cerceno el derecho a la defensa y el debido proceso, y es la razón que justifica su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar.

Ahora bien, del análisis de las actas procesales esta Alza.O. lo siguiente: 1) En fecha 17 de noviembre de 2009 se consigna demanda por ante la U.R.D.D. 2) En fecha 19 de noviembre de 2009 se admite la demandada y se ordena cartel de notificación a las parte codemandadas 3) En fecha 26 de noviembre 2009 se deja constancia de haber practicado las notificaciones a las parte codemandadas de acuerdo con el articulo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales fueron recibidas por la ciudadana Lilia en su cago de Administradora 4) En fecha 01 de diciembre de 2009 se certifica la notificación 5) En fecha 16 diciembre de 2009 se realiza la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de las partes y se prolonga para el Lunes ocho (8) de Febrero de 2010 6) en fecha 18 de enero de 2010, motivados por el plan de ahorro energético, establecido en la resolución de fecha 14 de enero de 2010, No. 2010-0001 se reprograma la audiencia preliminar para el 12/02/2010 a las 11:00 a.m., 7) En fecha 12 de febrero de 2010 a las 11:00 a.m., compareció a la misma la abogada N.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 134.337, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora; este Tribunal deja constancia de que, la parte demandada no compareció a la realización de la presente audiencia ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se da por concluida la Audiencia Preliminar y se ordena la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio.

Alega la parte demandada, que la actuación del juzgado de sustanciación de fecha 18 de enero de 2010, mediante la cual se reprogramo la audiencia preliminar para el día 12 de febrero de 2010 a las 11:00 a.m., le cerceno el derecho a la defensa y el debido proceso, y es la razón que justifica su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar.

Al respecto debe señalar esta alzada que en modo alguno la actuación de fecha 18 de enero de 2010, se constituye en lesiva al derecho de defensa y debido proceso, en virtud que la misma sobreviene de la necesidad de adecuarnos como circuito judicial a la política de racionamiento eléctrico implementada por el Ejecutivo Nacional, y que dicha actuación judicial fue anterior a la oportunidad de celebración de la prolongación de la audiencia premilitar que había fijado las partes, esto es, ocho (8) de Febrero de 2010, y siendo que la nueva oportunidad para la comparecencia era para fecha posterior, esto es, en fecha 12 de febrero de 2010, las partes en virtud de la previsión contenida en el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estaban a derecho, y debían comparecer para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar en fecha 12 de febrero de 2010, al no hacerlo la parte demandada corre con la consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esto es, la admisión de los hechos. Así se decide.-

Asimismo, respecto a la contestación de la demanda en caso de incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 452 de fecha 02 de mayo de 2011, estableció que no deben los jueces tomar en cuenta la contestación que se presente, pues para ese supuesto opera la admisión relativa de los hechos, criterio que resulta aplicable en la presente causa. Así se decide.-

Asimismo en la audiencia oral por ante esta alzada la parte actora alega que en virtud de la admisión de los hechos, el a-quo ha debido considerar procedente las pretensiones de horas extras, días feriados y el bono nocturno.

Para decidir se observa, respecto de las horas extras, que como quiera que las mismas son excesos legales la doctrina jurisprudencial ha establecido que son carga de la parte actora, y si bien es cierto que en el presente caso estamos en presencia de la admisión de los hechos, no menos cierto es que quedaría admitido dichos conceptos hasta los limites legales establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 100 horas extras diurnas anual, las cuales son condenadas por esta alzada (ver sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010) y se establecerán mediante experticia complementaria del fallo, para tal efecto el experto deberá seguir los siguientes parámetros: las 100 horas anuales deberán dividirse entre el numero de meses del año, contado desde el inicio de la relación laboral y hasta su termino, el valor de la hora extra será calculada sobre la base de lo dispuesto en la Convención Colectiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Distrito Capital Estados Miranda y Vargas Así se decide.-

En cuanto al bono nocturno, y los días feriados no existe en autos prueba alguna que demuestre el trabajo en hora nocturna y en día feriado, lo cual era carga de la parte actora (ver sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010), en consecuencia se declara improcedente. Así se decide.-

La representación judicial de la parte actora expone también dentro de sus alegatos que su representante tiene derecho de la guardería. En este sentido se observa:

El artículo 391 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.

Asimismo el artículo 392 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:

  1. La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o

  2. El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello.

Este servicio no se considerará parte del salario.”

En cuanto a lo demandado por concepto de pago de beneficio de guardería, consta en autos del presente expediente, específicamente de la documental marcado “134 y 135” que rielan inserto al folio Nos.135 y 136 del cuaderno de recaudos No.1, cursan originales de partidas de nacimiento, de la cual se evidencia que el accionante tenia hijos, adicionalmente esta Alzada no observa elemento alguno que evidencia que la parte demandada haya pagado dichos conceptos, por lo que esta Alzada declara procedente dichas pretensiones, en consecuencia la parte demandada deberá pagar por este concepto, la cantidad de Bs. 12.192,12 que se corresponde con lo demandado en el libelo (ver sentencia de la Sala de Casación Social Nº 257 de fecha 11 de marzo de 2008). Así se decide.-

En cuanto a la pretensión de la parte actora relativa al pago de la Prestación dineraria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

En este orden de ideas, debe señalar esta Alzada lo previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

Artículo 29. “Los empleadores y empleadoras que contraten uno o más trabajadores, trabajadoras o aprendices, independientemente de la forma o términos del contrato o relación de trabajo, están obligados a afiliarlos dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y en esta Ley. Esta obligación es extensiva a las relaciones de empleo público (...).”

Artículo 31. El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes:

Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía…”.

Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley…”.

En el caso bajo análisis tenemos que en vista de la omisión de la empresa demandada, al no afiliar al accionante al Régimen Prestacional de Empleo, tal como lo establece el artículo 39 señalado supra, es procedente el pago de la Prestación Dineraria cuyo pago reclama y en consecuencia se debe condenar el pago de la misma conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, para este caso la suma a condenar es la cantidad de Bs. 5.700, Así se establece.-

Con respecto al reclamo formulado por el trabajador, en el sentido de que la demandada, pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes a su cuenta individual, esta alzada conforme a la sentencia Nº 232 de fecha 03-03-2011 observa que el trabajador tiene cualidad para exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

En efecto, “…el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…”

En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación, deberá pagar las cotizaciones correspondientes del ciudadano G.R.A., las cuales deberán ser enteradas a la cuenta individual del ciudadano G.R.A., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a las empresas codemandas, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.-

Finalmente, respecto del parámetro para el calculo del beneficio previsto en la ley de Alimentación para Trabajadores, queda claro para esta alzada que el valor del beneficio será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 U.T.) vigente al momento del pago de lo adeudado por ese concepto. Así se decide.-

La parte demandada alega que su recurso versa sobre la nulidad de la audiencia de juicio de fecha 25 de abril de 2010, pues en su decir hubo un desorden procesal que le causo indefensión.

Esta Alzada declara improcedente, en virtud que del análisis exhaustivo de los autos procesal, no se observo respecto desorden procesal alguno, a los fines de la celebración de la audiencia de juicio, y en todo caso, la parte demandada compareció a la misma y pudo ejercer plenamente y sin limitación alguna el derecho a la defensa, siendo inútil cualquier reposición que se decrete basada en formalismos no esenciales. Así se decide.-

Resuelto los puntos de la apelación de ambas partes, queda firme aquello que no fue objeto de apelación y que se transcribe a los fines de la exhaustividad del fallo.

Respecto al grupo de empresa, de autos queda evidenciada la vinculación de las empresas CORPORACIÓN ZENAWI C.A. y CONSTRUCTORA ZENAWI C.A, pues se constato que el ciudadano A.G.F., M.M.F., J.C.F. son socios de ambas empresas, y que las sociedades mercantiles tienen el mismo objeto, por lo que se considera que existe un grupo económico entre las empresas demandadas. Así se decide.-

Igualmente queda firme que las partes se vincularon a través de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, teniendo como fecha de ingreso el 1 de julio del dos mil uno (2001); y egresando en fecha 16/01/2009; queda admitido el tiempo de servicio de siete (7) años, seis (6) meses y (15) quince días, que comenzó siendo obrero y posteriormente desempeñaba el cargo de chofer; que la relación termino por despido injustificado.

En cuanto al salario queda admitido como último salario básico la cantidad de Bs. 1.900,00 mas lo que resulte de las horas extras condenadas ut supra, mas lo devengado por bono de alimentación, lo cual será determinado a través de experticia complementaria del fallo atendiendo a lo alegado en el libelo y a las pruebas evacuadas en autos. Para el caso del salario integral debe adicionarle las alícuotas de bono vacacional y utilidades conforme a la Convención Colectiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Distrito Capital Estados Miranda y Vargas.

En cuanto a la Prestación Social de Antigüedad, le corresponde al accionante la cantidad de 447 días de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva. En este sentido, para el tiempo de servicio prestado se ordena el pago de la Prestación Social de antigüedad de conformidad con la Cláusula 45. A los efectos del cálculo respectivo se tomará como base el salario integral que a tal efecto determine el experto que se designe.

En cuanto a las Vacaciones Anuales. Las vacaciones deben ser canceladas y otorgado su disfrute una vez que le ha nacido el derecho para su disfrute, en tal sentido, de conformidad con lo previsto en las Cláusula XVII, 24 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo debe cancelarse la cantidad de 175 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario diario básico, vale decir, de Bs. 63,33, por lo que la demandada debe pagar por este concepto la cantidad de Bs. 11.082,75 . ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo le correspondía percibir la cantidad de 252 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario diario básico, vale decir, de Bs. 63,33, por lo que la demandada debe pagar por este concepto la cantidad de Bs. 15.959,16. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones por Despido Injustificado. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral segundo, que deberá pagarse treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, en este caso, le corresponde al actor ciento cincuenta (150) días por el salario integral que a tal efecto determine el experto que se designe. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c, que deberá pagarse sesenta (60) días de salario cuando fuere igual o superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años, en este caso, le corresponde al actor sesenta (60) días por el salario integral que a tal efecto determine el experto que se designe. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al pago por la Ley Programa Alimentación, se impone ordenar el pago de lo reclamado por el accionante sobre las siguientes bases: Se ordena la satisfacción retroactiva de las obligaciones derivadas de la Ley Alimentación para los Trabajadores y el experto lo determinará con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento y por ello, se impone que determine el mismo de lo que en equivalente corresponde al actor por dicho beneficio (cupones o tickets), desde el 01 de julio de 2001 hasta el 16 de enero de 2009. Entonces, se impone el pago del valor de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada (día hábil efectivamente trabajado) transcurrida desde el 01 de julio de 2001 hasta el 16 de enero de 2009 inclusive, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y por contratación colectiva. Dicho valor será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 U.T.) vigente al momento del efectivo pago de lo adeudado por ese concepto.

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 16/01/2009, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano G.R.A. contra las empresas Constructora Zenawi C.A., y Corporación Zenawi C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a las codemandadas a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas por el fondo para ninguna de las partes, no hay condenatoria a la parte actora por el recurso y se condena en costas a la parte demandada por el recurso.

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PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

Abg. VANESSA SOTO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. VANESSA SOTO

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