Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 19 de Junio de 2009

Fecha de Resolución19 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCesar Felipe Reyes Rojas
ProcedimientoDeclara Sin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 19 de junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2009-000087

PONENTE: Dr. C.F.R.R.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de Defensora de Confianza de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de abril de 2009, en la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 05 de junio de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo, L.F. CUMANA… procediendo en carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos G.B.C. y R.D. COSTAL… ante Usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho, ocurro a los fines de APELAR conforme el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, con el Acta registrada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha Veintiocho (28) de A. deD.M.N. (2009) en los siguientes términos:

Capítulo I

DE LA APELACIÓN

Alego como motivo de apelación, lo establecido en los artículos 447, numerales 4º y 5º, t 448 del Código Orgánico Procesal Penal…

Capítulo II

DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha Veintiocho (28) de A. deD.M.N. (2009), tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar en contra de mis representados G.B.C.P. y R.D.C., suficientemente identificados en autos, a quienes se les sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y SICARIATO… produciéndose las siguientes situaciones que causan GRAVAMEN IRREPARABLE:

1.) En el ACTA no se deja constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR.

2.) La violación de los Principios CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Así como DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

3.) De manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Capítulo III

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1.- Las que causen gravamen irreparable.

A.- Situaciones Violatorias de Principios fundamentales de derecho como son:

Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Denegación de Justicia:

El Tribunal de mérito en su resolución inmotivada causa un gravamen irreparable a los ciudadanos G.B.P. y R.D.C., al ADMITIR una Acusación que no reúne los requisitos en la Ley, pretender establecer un hecho punible NO MATERIALIZADO, toda vez que del análisis de las actas procesales se desprende que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a mis representados…

… B.- VICIOS DE INCONGRUENCIA, CONTRADICCIÓN E INMOTIVACIÓN EN EL ACTA:

… Ciudadanos Magistrados, la defensa solicitó al TRIBUNAL que en virtud de los hechos expuestos por la representación fiscal en el Escrito Acusatorio, que no están expuestos de manera CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA…

… Como se observa, lo solicitado por la defensa no guarda relación con lo decidido por El Ciudadano Juez, ya que se limitó a manifestar: “Se admite la acusación presentada por la vindicta pública… esto requiere de un análisis…

… La defensa solicitó lo siguiente en el escrito:

2.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA por la no evacuación de las pruebas ofertadas por la Defensa, en la oportunidad de la investigación de los hechos:

La defensa dentro del lapso legal, solicito al Ministerio Público la evacuación de varias pruebas para determinar que mis representados no son responsables de los hechos investigados, y a pesar de haber solicitado que se me notificara de la fecha que fijara la Fiscalía para tomarle la declaración a los testigos NUNCA FUI NOTIFICADA, cercenándose el derecho de defensa de mis representados y creando DESIGUALDAD ENTRE LAS PARTES ya que si evacuaron los testigos que fueron llevados por las víctimas (sin ningún tipo de solicitud) y que fueron utilizados como fundamento de la acusación, los cuales fueron declarados sin ningún tipo de control de la prueba por parte de la defensa realizándose estos actos de mala fe por parte del Ministerio Público…

… En consecuencia lo decidido por el Ciudadano Juez no guarda relación con lo solicitado por la defensa, ya que el Juez presume que hubo NEGATIVA por parte del Juez para evacuar pruebas, lo que no es cierto, por lo que no se le puede pedir al juez ese procedimiento. Lo solicitado por la defensa fue ADMITIDO por el Ministerio Público, pero NUNCA evacuó las pruebas solicitadas, y eso es lo que configura la desigualdad entre las partes, porque el Ministerio Público si evacuó las pruebas de la víctima.

Es por ello que pido que se decrete la Nulidad solicitada y que no fue decidido correctamente por el juez de control…

… e) El JUEZ hace el siguiente pronunciamiento en relación a la SOLICITUD DE NULIDAD realizada por la defensa en el Acto de la Audiencia Preliminar:

… Este pronunciamiento además de ser generalizado y confuso no se concretó a lo solicitado por la defensa.

… Cabe destacar, para los frecuentamos la práctica forense en jurisdicción penal, que el derecho penal es la última… para la solución de los conflictos, el principio de necesidad y economía del derecho penal, funciona a su vez, como un límite al poder punitivo del Estado, al igual que el principio de legalidad de penas y delitos. La intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ellas sólo como remedio extremo.

Si el derecho penal responde al sólo objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia de las únicas prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad son a su vez, las prohibiciones mínimas necesarias.

Así pido respetuosamente sea declarado.

3.- Insuficientes elementos de convicción para estimar responsabilidad penal y en consecuencia ratificar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

… Es una realidad que el Ciudadano Juez NO MOTIVÓ NI FUNDAMENTÓ la ratificación de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a mis representados.

El Legislador ha establecido que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de la Ley Adjetiva Penal, mediante resolución judicial fundada; y ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, así lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

… 4.- DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

Durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar se suscitaron varias situaciones que a criterio de esta defensa ameritó que se realizaran varias peticiones, que el JUEZ NO DECIDIÓ, lo que trae como consecuencia lógica la denegación de justicia ya que el Juez está obligado a pronunciarse sobre todas las peticiones que le realicen las partes…

… Ciudadanos Magistrados, el Juez de control NO SE PRONUNCIÓ AL RESPECTO, configurándose como lo expuse anteriormente la DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

Es por lo que les PIDO que se decrete la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR con base a todo lo expuesto anteriormente.

Y así solicito se declare.

Capítulo IV

DEL PETITORIO

Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente, Ciudadanos MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, admitan el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia lo declaren Con Lugar, anulando el ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha Veintiocho (28= de A. deD.M.N. (2009) revocando la Medida Privativa de Libertad ratificada en esa misma oportunidad en contra de mis representados y en el supuesto negado de considerar que existen elementos que de alguna manera puedan involucrar a mis representados en este proceso solicito de conformidad con el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Sobre la base de los alegatos expuestos y de la normativa invocada solicito formalmente que así se declare.

… Por último, Ciudadanos Magistrados ustedes deben restablecer el orden Jurídico, determinar que las decisiones de los Jueces deben ser ajustadas a derecho, que una decisión no se debe tomar por las presiones o amenazas del Fiscal ni por el capricho que tenga la víctima, pues se debe analizar que cuando ocurre un caso penal ambas partes están afectadas, y todos son iguales ante la Ley y merecemos el mismo trato, no que por ser imputados se les tenga como culpables desde el inicio y de una vez se les obligue a pagar una PENA ANTICIPADA, olvidando los derechos Constitucionales y Procesales que tienen todos los Ciudadanos y que ha sido un logro fundamental de muchas personas durante largo tiempo y que han quedado plasmado en nuestros textos legislativos y en nuestra CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representante del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:

Quien suscribe, I.Y.V.M., actuando con en carácter de Fiscal Auxiliar Sexta ENCARGADA de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con Competencia Plena… respetuosamente ocurro ante usted, a los fines de presentar escrito formal de CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Defensa Privada Abg. L.F.C., donde aparecen como ACUSADOS los ciudadanos G.B.C.P. y R.D. COSTAL… en contra del Acta registrada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha Dieciocho (18) de A. delD.M.N. (2009), CONTESTANDO EL RECURSO en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA:

Capítulo II

DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE

La defensa fundamenta su apelación en los numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que se produjeron las siguientes situaciones que causan GRAVAMEN IRREPARABLE:

1.- En el ACTA no se deja constancia clara de todo lo sucedido en la AUDIENCIA PRELIMINAR.

2.- La violación de los principios CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÑON DE INOCENCIA. Así como DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

3.- De manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

… Capítulo II

DE LOS ALEGATOS DEL ESTADO

MINISTERIO PÚBLICO

Al entrar a contestar de fondo el Recurso de Apelación de Autos ejercido por la Defensa Privada, me permito señalar que los delitos por los cuales fueron acusados los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C., son los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y SICARIATO… ambos delitos plenamente demostrados en la fase preparatoria del proceso penal venezolano (Fase de Control), mediante la cual el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control debe velar por el cumplimiento de las normas establecidas en nuestra carta magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, lo cual fue cabalmente cubierto por el Juez de la causa, al dictar su decisión en la Audiencia Preliminar, al determinar que existen serios y fundados elementos de convicción que adminiculados entre sí permiten demostrar la participación de ambos acusados en el hecho penal que nos ocupa, existiendo sólidos cargos y habiendo sido cubiertos todos y cada uno de los numerales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

… Entre los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para demostrar la comisión de los delitos transcritos, y para ser debatidos en el correspondiente Juicio Oral y Público se encuentran los siguientes:

TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD…

… INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL Nº 5005…

… INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL Nº 5006…

… EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 918…

… Todos estos elementos de convicción demuestran fehacientemente la responsabilidad penal de los autores de tan horrendo crimen, por lo tanto sorprende a esta Representación Fiscal como la Defensa alega que sus representados no estén vinculados al presente hecho punible, si todo y cada uno de los elementos de convicción cursantes al expediente los señalan a ambos como autores de la muerte de la víctima J.C. LETERNI.

En relación a que el ACTA no se deja constancia clara de todo lo sucedido en la AUDIENCIA PRELIMINAR.

Se pregunta esta Representación Fiscal porque entonces la Defensa firmó la mencionada acta convalidando de alguna forma lo expuesto en la audiencia.

Y EN RELACIÓN A LOS ASPECTOS2.- La violación de los principios CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Así como DENEGACIÓN DE JUSTICIA, Y 3.- De manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, NO HAN SIDO VIOLADOS NINGUNO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ACUSADOS EN RAZON DE QUE ESTOS EN TODO MOMENTO HAN SIDO ASISTIDOS POR SU DEFENSORA DE CONFIANZA, HAN SIDO IMPUTADOS OPORTUNAMENTE, SIN QUEBRANTARSE NORMA O DISPOSICIÓN ALGUNA, de tal manera que nunca se han violado las disposiciones artículo 49 Constitucional y artículos 12 defensa e igualdad entre las partes artículo 21. Debido proceso, artículo 49. Tutela judicial efectiva artículo 26, 51 y 257 copp. Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. Artículo 1º juicio previo debido proceso. Artículo 13. Finalidad del proceso. Artículo 305. Proposición de diligencias. Artículo 282 Control judicial, como pretende hacer ver la defensa.

En relación a la Recusación del Fiscal Primero, el procedimiento se realizó como lo establece la ley y consta un memorando designándose la Fiscal que conocerá la causa, suscrito por la Fiscal Superior Auxiliar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui ENCARGADA para la fecha, es en base al artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en relación al principio de UNIDAD DE CIRTERIO Y ACTUACIÓN, en ella contemplado: “El Ministerio Público es único e indivisible”.

En cuanto a la solicitud de la defensa de que sea declarada la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, tal pedimento debe ser decretado sin lugar por la Sala de Apelaciones por cuanto la acusación cumplió con los requisitos del 326 del COPP, por lo tanto se encuentra ajustada a derecho, por lo que respecta al ciudadano Juez de Control Nº 7, Dr. J.T.B., considera esta Representante Fiscal que él mismo actuó apegada a las normativas adjetivas y constitucionales en su función de controlador del proceso penal en la etapa intermedia, al momento de admitir la acusación fiscal, admitir los medios de prueba, ofertados por el Ministerio Público.

Ahora bien en virtud de los argumentos esgrimidos, esta Representación Fiscal, considera que el pronunciamiento hecho por el Juzgador, debe ser CONFIRMADO, por esta respetable Corte de Apelaciones, en aras de salvaguardar el debido proceso, y Declarado SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Recurrente…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la vindicta publica en contra de los imputados, al considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admite totalmente el escrito acusatorio del Ministerio Público, al cumplir con los requisitos. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofertadas al considerar que son útiles , necesarias y pertinentes para los hechos que se investigan, así como las pruebas ofertadas por la Defensor de Confianza de los imputados de autos y representados por la DRA. M.M. y L.F.. Por lo que se admiten las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública, descritos en la acusación, por considerar que las mismas son licitas, útiles, necesarias y pertinentes y están directamente relacionadas con el objeto del proceso. Así mismo se admiten las pruebas ofertadas por la defensa en este acto. TERCERO: Seguidamente el Tribunal procede a imponer a los imputados de autos, ya identificados up supra; del precepto constitucional contenido en el numeral 5º del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como las Medidas alternativas para la prosecución de proceso en espacia a la referida Admisión de los hechos para imposición de la pena, explicándole con palabras claras y sencillas el significado y alcance de la alternativa procesal, se le pregunto a los acusados de autos si desean hacer uso de unas de la medidas alternativas a la prosecución del proceso, quienes manifestaron que no desean admitir los hechos, y así se deja constancia. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la Dra. M.M., en tal sentido este tribunal establece que ha sido criterio reiterado y sostenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones Nros. 521 del 09-04-2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón, decisión 2580 del 11.12.2001, Ponencia de Magistrado Jesús Cabrera, y decisión 245 del 01.-12-2003 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual se sostiene que la presunta violación de derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales tienen límites en la detención judicial ordenada por el Juez de Control y en el caso que nos ocupa por la orden de aprehensión ordenada por el Tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y ratificada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 15-01-2009; De modo tal que la presunta violación de derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfieren a los órganos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia provisional del procesado mientras dure el juicio. En este mismo orden de ideas ha quedado establecido con carácter vinculante en decisión Nro. 276 del 20-03-2009, de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño. Donde sostiene: “ visto ello, esta sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación, que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello en base a una sana interpretación del artículo 49 ordinal 1º del la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; y así se establece”. En tal sentido, considera este Juzgador con apego a lo anteriormente expuesto que cualquier violación a los derechos constitucionales por parte del Ministerio Público al no realizar la citación previa e imputación como un acto propio del Ministerio Público cesaron con la orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 09-01-2009; y ratificada en la audiencia de presentación del ciudadano E.L.E. en fecha 15-01-2009; Ya que de no haberse realizado el acto de imputación previa por el Ministerio Público, la celebración de la audiencia de presentación para asir al imputado debe tenerse como el acto de imputación, como lo ha sostenido la Sala Constitucional en decisión 276 de fecha 20-03-09; Y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud invocada por la Dra. E.M.M.D. deC. de L.L.E., e igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud de que se decrete el Sobreseimiento en la presente causa y la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barcelona, así como de los comisionados por el representante del Ministerio Público; Igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud se oficie al Fiscalía Superior del Estado Anzoátegui, para que se ordene la averiguación correspondiente al Ministerio Público como a los funcionarios policiales actuantes. En este mismo orden de ideas se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas solicitud de la Dra. M.M., así como la excepción opuesta por la Dra. L.F., conforme a lo dispuesto en el artículo 328 en relación con el 28 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo se declara SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento invocada por la Dra. L.F., conforme al artículo 33 ordinal 4ª del Código Orgánico Procesal Penal y la solicitud de Nulidad de la Acusación por falta de imputación por las mismas razones invocadas en el caso de las Dra. M.M.; En cuanto a la solicitud formulada por la Defensor de Confianza de los ciudadanos R.D. y G.C. de que el Ministerio Público no practicó la declaración de testigos solicitados por la defensa es oportuno indicar que bien establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al control judicial y que en todo caso la parte afectada debió solicitar el control de la prueba oportunamente dentro de la fase de investigación, a fin de que el Juez de Control pueda controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en la norma penal adjetiva; Igualmente se declara SIN LGAR la solicitud de Nulidad Absoluta invocada por la Dra. L.F. y se niegan la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de sus representados, formuladas tanto por la Defensora de L.L., G.C., R.D., así como al solicitud formulada por el Dr. J.G.M., habiendo sido resueltas las excepciones opuestas y la solicitudes formuladas. QUINTO: Se acuerda APERTURAR EL PRESENTE PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en contra de los Imputados: E.L.L.E., R.J.U. BOLIVAR, G.B.C.P. Y R.D.C., por la comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.L. (OCCISO). Por lo que se Mantiene incólume la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad con respecto a los imputados de autos, así como el sitio de reclusión. SEXTO Se ordena al Secretario, remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes a los fines de prosecución del presente proceso. SEPTIMO: Se ordena la DIVISION DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA con respecto al ciudadano L.A.M.S., sobre quien pesa orden de aprehensión, COMPÚLSESE LA CAUSA, ofíciese a la oficina Administrativa. Sírvase expedir las copias solicitadas tanto por el Ministerio Público como por los Defensor de Confianza. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.- Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las (03:15 PM.). Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R..

Por auto de fecha 10 de junio de 2009, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la Defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que algunos de los puntos recurridos por la Defensa no eran impugnables vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo dos de los puntos invocados por la defensa son recurribles. Así pues, se tiene que la quejosa fundamentó su recurso en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar se admitió la Acusación fiscal que en criterio de la recurrente, no reúne los requisitos establecidos en la ley y donde se pretende establecer un hecho punible no materializado, argumentado además, que de las actas procesales se evidencia que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a sus defendidos. En cuanto a esta solicitud, se observa que tal punto controvertido no es recurrible, como lo ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia Nº 237, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., la cual establece entre otras cosas lo siguiente:

… En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Sic)

Para reforzar lo fundamentado anteriormente, la jurisprudencia patria ha dejado asentado el hecho que, la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables. El pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley y así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de pruebas, estableciendo al respecto que “…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal… De la transcripción anterior, puede evidenciarse que el Legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Esta Corte de Apelaciones advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal.

Con respecto al segundo punto referido a la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, formulada por la Defensa de los acusados G.B.C.P. y R.D.C., alegando que, según sus dichos, no fue decidida correctamente por el Juez de Control, dicho pronunciamiento no es susceptible de apelación, como lo señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, ya que según lo dispone la referida norma, sólo procederá el recurso de apelación contra la decisión que acuerde la nulidad, por los efectos que acarrea la esencia misma del proceso, pero no operará en las decisiones donde se declaren la negativa de la declaración de nulidad, siendo éste el caso de marras, tal y como se evidencia de actas, el presente medio de impugnación interpuesto, por la Abogada ut supra mencionada, está formulado en contra de la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad de la acusación fiscal. Este Despacho como garantista Constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no verifica vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad entre las partes en el proceso que le afecten de nulidad; por el contrario, fue interpuesto en el uso de las facultades establecidas por el Legislador como titular de la acción, con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al hecho que el Tribunal a quo mantuvo a los acusados de autos privados de su libertad, se constata de la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir tal medida tal como lo acota la citada norma, tampoco es recurrible.

El M.T. de la República, en Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ ha emitido el siguiente pronunciamiento:

…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…

Por ende, tal como se ha venido fundamentando tampoco procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no les causa gravamen irreparable a los acusados, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que los pedimentos traídos por la Defensa como la admisión de la acusación, la negativa del Tribunal a quo de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones y la negativa de la revisión de la medida privativa de libertad son inimpugnables por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia patria.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

La impugnante señala que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar no se dejó constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la misma, señalando que el Juez no se pronunció en cuanto a todas las solicitudes planteadas por ella.

De la revisión de la copia certificada del acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar se desprende que la impugnante solicitó lo siguiente:

“…En vista de ello se le concede el uso de la palabra a la DRA. L.F.C., DEFENSOR DE CONFIANZA de los Imputados G.C. y R.C., quien expone: “En virtud de lo expuesto en este acto por el Ministerio Público, y las partes observa que ratifico el escrito presentado en fecha 18-02-09 en el que opongo excepciones, y rechazo la acusación por no reunir los requisitos y pido se desestime; y en caso que se admita ofrezco medios de pruebas y pido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para con mis representados, hago una breve exposición de las excepciones, refiero el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso el numeral 4ª, acción promovida ilegalmente, letra E, requisitos de procedibilidad, lo cual fue contestado por el Ministerio Público de modo extemporáneo por adelantado, el 12-01-09, se recusaron los representantes del Ministerio Público, y debieron desprenderse de la causa, y por ello en este proceso el fiscal recusado debió el Fiscal General determinar el siguiente o nuevo fiscal para que siga conociendo el procedimiento, no consta en esta causa el nombramiento para la Fiscal 6º del Ministerio Público, solo un memorandum de la Fiscal Superior lo que es un acto írrito y violatorio del ordenamiento jurídico, y el Fiscal 6º del Ministerio Público, realizó actos procesales, incluso la acusación, por lo que estamos ante una nulidad, y pido se declare con lugar la excepción y se proceda a decretar el sobreseimiento; En el escrito que ratifico, solicito la nulidad de la acusación, fundada en la falta de imputación, los hechos ocurren el 27-11-08 y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, detiene a mis representados el 28-11-2008, como consta en actas con la anuencia del Ministerio Público, inobservando las normas y derechos de mis defendidos, lo que acarrea la nulidad absoluta de las actas, no se configura por otra parte la Flagrancia, no constando en actas; Para ilustrar a este Tribunal ratifico las Jurisprudencias consignadas, las cuales en fecha 20-03-09. ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, con carácter vinculante, se expone que no se puede detener a alguien si no de ha realizado la imputación formal, por lo que pido de decrete la Nulidad Absoluta de la detención y por ello pido la reposición de la causa al estado que se realice el acto de imputación formal, se violó el derecho a la defensa al no evacuar las pruebas en tiempo útil, por lo que hubo desigualdad, ya que pedí evacuación de testigos, informes, publicaciones en Internet y nunca se hizo estas actuaciones, pero si entrevistas a personas ofertadas verbalmente por la víctima, y ha sido fundamento para la acusación y han sido ofertados para un eventual juicio; Violándose los artículos 49, 12, 21 y 49 debido proceso constitucionales, y los artículos 12, 1, 13, 305, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal; Por lo que existe Nulidad Absoluta que pido se decrete; Debe analizarse que fueron presentados 2 escritos acusatorios, presentados por 2 fiscales distintos, la realizada por la Fiscalía 1º del Ministerio Público, no tiene valor ya que estaba recusado para ese momento; por lo que mal podría venir a esta audiencia a ratificarla, la otra acusación presentada por la Fiscalía 6ª no ha sido ratificada en esta audiencia por lo que se entiende que ha desistido de ello; Sin convalidar lo ocurrido en esta audiencia, presenta graves errores las acusaciones; En la causa hay 4 acusados; referido a los hechos se viola el derecho a la defensa, ya que ninguno de los acusados puede conocer cual es su participación en los supuestos hechos ni defenderse de lo desconocido; en cuanto a los fundamentos, el Ministerio Público no fundamentó las pruebas que demuestren la culpabilidad pero de manera lícita; No hay prueba técnica que los incrimine, ni testificales; Lo expuesto por los acusados han expuestos que han sido torturados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación, con la anuencia del Ministerio Público, violando garantías constitucionales, por lo que estamos ante pruebas ilícitas que no sirven de fundamento para acusar y debe aperturarse investigación al respecto a los funcionarios y al Ministerio Público, pido se oficie al Fiscalía Superior del Estado Anzoátegui para que se establezcan responsabilidades; Los puntos 16, 17 y 18 de los fundamentos; No hay autorización para la prueba practicada a R.B., no hubo defensor presente en el acto, y no puede fundamentar acusación alguna; El Ministerio Público expone a partir de los puntos, 35, 36, 41 y 42, resultados de diligencias que nunca fueron remitidos a la fiscalia ni constan en actas; y las entrevistas no fueron tomadas, la defensa no ha tenido acceso a las mismas; En cuanto al precepto jurídico aplicable, el artículo 326, y el Ministerio Público de manera irresponsable cita las normas pero no especifica cómo se da cada tipo delictivo ni individualiza el grado de participación en los supuesto hechos; No se indica la necesidad y pertinencia de las pruebas, ofrece supuestos expertos, sin identificarlos ni individualizarlo; Ofrece experticias que no han sido anexadas a las causas; Por lo que pido que no sean admitidas; ofrece una acta de investigación, Los puntos 13, 14 y 21, ofrece actas sin indicar qué va a probar con ello; así como con el acta de divorcio ofertada; Oferta diligencias que no cursan en la causa, y no hay control de la prueba por parte de la Defensa violándose el Derecho a la Defensa; Me adhiero y pido que se decida con sujeción estricta a las leyes, en ese momento debió pronunciarse en cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; Por todo ello pido que no se admita la acusación ni las pruebas ofertadas decretando el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro 1303, ratificada en fecha 03.08.2006, la cual es vinculante, se debe lograr la depuración del procedimiento y permitir al Juez que pueda ejercer el control, que comprende el aspecto formal y material de la acusación; Por lo que igualmente conforme a lo expuesto y ratificado de mi escrito; en cuanto a decretarse el sobreseimiento e la causa, conforme al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se le remita copia certificada a la Fiscalía Superior del Estado Anzoátegui, para que se apertura una investigación al Fiscal 1º del Ministerio Público; A todo evento si se apertura a juicio pido se decreten Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que no hay posibilidad de obstaculizar la investigación, que tienen arraigo en la jurisdicción; invoco el Principio de Presunción de Inocencia; Pido copia de la presente acta. Es todo”…” (Sic)

El Juez de la recurrida dio respuesta a lo planteado por la Defensa de la siguiente manera:

“…En consecuencia este Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la vindicta publica en contra de los imputados, al considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admite totalmente el escrito acusatorio del Ministerio Público, al cumplir con los requisitos. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofertadas al considerar que son útiles , necesarias y pertinentes para los hechos que se investigan, así como las pruebas ofertadas por la Defensor de Confianza de los imputados de autos y representados por la DRA. M.M. y L.F.. Por lo que se admiten las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública, descritos en la acusación, por considerar que las mismas son licitas, útiles, necesarias y pertinentes y están directamente relacionadas con el objeto del proceso. Así mismo se admiten las pruebas ofertadas por la defensa en este acto. TERCERO: Seguidamente el Tribunal procede a imponer a los imputados de autos, ya identificados up supra; del precepto constitucional contenido en el numeral 5º del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como las Medidas alternativas para la prosecución de proceso en espacia a la referida Admisión de los hechos para imposición de la pena, explicándole con palabras claras y sencillas el significado y alcance de la alternativa procesal, se le pregunto a los acusados de autos si desean hacer uso de unas de la medidas alternativas a la prosecución del proceso, quienes manifestaron que no desean admitir los hechos, y así se deja constancia. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la Dra. M.M., en tal sentido este tribunal establece que ha sido criterio reiterado y sostenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones Nros. 521 del 09-04-2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón, decisión 2580 del 11.12.2001, Ponencia de Magistrado Jesús Cabrera, y decisión 245 del 01.-12-2003 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual se sostiene que la presunta violación de derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales tienen límites en la detención judicial ordenada por el Juez de Control y en el caso que nos ocupa por la orden de aprehensión ordenada por el Tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y ratificada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 15-01-2009; De modo tal que la presunta violación de derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfieren a los órganos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia provisional del procesado mientras dure el juicio. En este mismo orden de ideas ha quedado establecido con carácter vinculante en decisión Nro. 276 del 20-03-2009, de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño. Donde sostiene: “ visto ello, esta sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación, que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello en base a una sana interpretación del artículo 49 ordinal 1º del la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; y así se establece”. En tal sentido, considera este Juzgador con apego a lo anteriormente expuesto que cualquier violación a los derechos constitucionales por parte del Ministerio Público al no realizar la citación previa e imputación como un acto propio del Ministerio Público cesaron con la orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 09-01-2009; y ratificada en la audiencia de presentación del ciudadano E.L.E. en fecha 15-01-2009; Ya que de no haberse realizado el acto de imputación previa por el Ministerio Público, la celebración de la audiencia de presentación para asir al imputado debe tenerse como el acto de imputación, como lo ha sostenido la Sala Constitucional en decisión 276 de fecha 20-03-09; Y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud invocada por la Dra. E.M.M.D. deC. de L.L.E., e igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud de que se decrete el Sobreseimiento en la presente causa y la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barcelona, así como de los comisionados por el representante del Ministerio Público; Igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud se oficie al Fiscalía Superior del Estado Anzoátegui, para que se ordene la averiguación correspondiente al Ministerio Público como a los funcionarios policiales actuantes. En este mismo orden de ideas se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas solicitud de la Dra. M.M., así como la excepción opuesta por la Dra. L.F., conforme a lo dispuesto en el artículo 328 en relación con el 28 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo se declara SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento invocada por la Dra. L.F., conforme al artículo 33 ordinal 4ª del Código Orgánico Procesal Penal y la solicitud de Nulidad de la Acusación por falta de imputación por las mismas razones invocadas en el caso de las Dra. M.M.; En cuanto a la solicitud formulada por la Defensor de Confianza de los ciudadanos R.D. y G.C. de que el Ministerio Público no practicó la declaración de testigos solicitados por la defensa es oportuno indicar que bien establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al control judicial y que en todo caso la parte afectada debió solicitar el control de la prueba oportunamente dentro de la fase de investigación, a fin de que el Juez de Control pueda controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en la norma penal adjetiva; Igualmente se declara SIN LGAR la solicitud de Nulidad Absoluta invocada por la Dra. L.F. y se niegan la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de sus representados, formuladas tanto por la Defensora de L.L., G.C., R.D., así como al solicitud formulada por el Dr. J.G.M., habiendo sido resueltas las excepciones opuestas y la solicitudes formuladas. QUINTO: Se acuerda APERTURAR EL PRESENTE PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en contra de los Imputados: E.L.L.E., R.J.U. BOLIVAR, G.B.C.P. Y R.D.C., por la comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.L. (OCCISO). Por lo que se Mantiene incólume la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad con respecto a los imputados de autos, así como el sitio de reclusión. SEXTO Se ordena al Secretario, remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes a los fines de prosecución del presente proceso. SEPTIMO: Se ordena la DIVISION DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA con respecto al ciudadano L.A.M.S., sobre quien pesa orden de aprehensión, COMPÚLSESE LA CAUSA, ofíciese a la oficina Administrativa. Sírvase expedir las copias solicitadas tanto por el Ministerio Público como por los Defensor de Confianza. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.- Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las (03:15 PM.). Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

Observando este Tribunal Pluripersonal que el Juez de Control dio oportuna respuesta a cada una de las solicitudes que le fueron planteadas por la Defensa, hoy recurrente, evidenciándose además que la misma suscribió el acta levantada, lo que en criterio de esta Superioridad hace presumir que la misma convalidó el acto, tal como lo señala el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

(Resaltado de esta Superioridad)

Se entiende entonces, que la firma del acta por parte de la recurrente convalida en todo su contenido dicho acto procesal, evidenciándose que el acta se encuentra suscrita por todas las partes presentes en la Audiencia Preliminar. Asimismo observa esta Corte de Apelaciones que la defensa pudo haber interpuesto el recurso de revocación, previsto en los artículos 444 y 445 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el juez examinara nuevamente las cuestiones planteadas y dictara la decisión correspondiente, evidenciándose que la misma no lo interpuso; considerando quienes aquí decidimos que no asiste la razón a la impugnante en cuanto a este punto refutado. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Manifiesta la apelante que a sus representados se les han violado principios y garantías Constitucionales como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, así como manifiesta que se ha incurrido en denegación de justicia.

Al respecto observa esta Superioridad que el debido proceso y el derecho a la defensa, están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley….

En este sentido, impugna la defensa que el Juez de Control violó a sus defendidos el derecho a ser debidamente informados de los cargos que obraban en su contra, alegando que los mismos no fueron debidamente imputados y que hubo falta de precisión de los hechos, de la no individualización de cada uno de ellos y que no existen suficientes elementos de convicción que acreditaban la comisión de los delitos atribuidos. En cuanto a esta denuncia observa esta Instancia Superior de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de lo siguiente:

“…De modo tal que la presunta violación de derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfieren a los órganos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia provisional del procesado mientras dure el juicio. En este mismo orden de ideas ha quedado establecido con carácter vinculante en decisión Nro. 276 del 20-03-2009, de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño. Donde sostiene: “ visto ello, esta sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación, que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello en base a una sana interpretación del artículo 49 ordinal 1º del la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; y así se establece”. En tal sentido, considera este Juzgador con apego a lo anteriormente expuesto que cualquier violación a los derechos constitucionales por parte del Ministerio Público al no realizar la citación previa e imputación como un acto propio del Ministerio Público cesaron con la orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 09-01-2009; y ratificada en la audiencia de presentación del ciudadano E.L.E. en fecha 15-01-2009; Ya que de no haberse realizado el acto de imputación previa por el Ministerio Público, la celebración de la audiencia de presentación para asir al imputado debe tenerse como el acto de imputación, como lo ha sostenido la Sala Constitucional en decisión 276 de fecha 20-03-09; Y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud invocada por la Dra. E.M.M.D. deC. de L.L.E., e igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud de que se decrete el Sobreseimiento en la presente causa y la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barcelona, así como de los comisionados por el representante del Ministerio Público; Igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud se oficie al Fiscalía Superior del Estado Anzoátegui, para que se ordene la averiguación correspondiente al Ministerio Público como a los funcionarios policiales actuantes. En este mismo orden de ideas se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas solicitud de la Dra. M.M., así como la excepción opuesta por la Dra. L.F., conforme a lo dispuesto en el artículo 328 en relación con el 28 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo se declara SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento invocada por la Dra. L.F., conforme al artículo 33 ordinal 4ª del Código Orgánico Procesal Penal y la solicitud de Nulidad de la Acusación por falta de imputación por las mismas razones invocadas en el caso de las Dra. M.M.…” (Sic)

Por otra parte, en cuanto a los delitos atribuidos el Juez de Control señaló lo siguiente:

… en contra de los Imputados: E.L.L.E., R.J.U. BOLIVAR, G.B.C.P. Y R.D.C., por la comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.L. (OCCISO)…

(Sic)

En lo referente a la insuficiencia de elementos de convicción alegada por la Defensa, de la revisión del acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar se evidenció que el Ministerio Público señaló lo siguiente:

“…Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público DR. HARRINSON GONZALEZ, quien expone: “Siendo la oportunidad fijada esta representación Fiscal en compañía de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, presenta formal acusación en contra de los ciudadanos E.L.L.E., R.J.U. BOLIVAR, G.B.C.P. Y R.D.C., previamente identificado en autos, de conformidad con el articulo 34 ordinal 11, en concordancia con el articulo 108 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.L. (OCCISO). En por lo que en consecuencia ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentada en fecha 14 de Enero de 2009, la cual cursa en los folios 653 al 693 de la primera pieza de la presente causa, especialmente el capitulo 05 del escrito en el cual se encuentran los medios de prueba a través de los cuales se comprobara la participación de los acusados; igualmente ratifico en contenido de la acusación presentada en fecha 13 de febrero de 2009 la cual cursa a los folios 153 al 192 la cual se encuentra anexa a la segunda pieza, igualmente especialmente el capitulo 05 donde se encuentran los medios de pruebas ofertados, los cuales comprobaran la participación de los acusados en el Juicio Oral y Público, la primera de las acusaciones esta dirigida en contra de los acusados R.J.U. BOLIVAR (AUTOR MATERIAL DE LOS HECHOS), G.B.C.P. Y R.D.C., por la comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; y la segunda acusación esta dirigida en contra del acusado E.L.L.E. por la comisión de los delitos de los mismos delitos ya descritos; procediendo seguidamente a narrar los hechos ocurridos el 27 de Noviembre de 2008, tanto de modo, tiempo y lugar detalladamente en este acto, así como que los motivos por los cuales falleció la víctima y ofertando los medios de pruebas, así como explano los elementos de convicción siendo ellos las diferentes actas de entrevistas y los medios de prueba, siendo entre ellas: ACTA DE ENTREVITA RENDIDA FRANSCIS E.L., ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO R.R.M., ACTA DE ENTREVISTA ILDEMARO LETTERNI QUIARO, ACTA DE INVESTIGACION PENAL SUSCRITA POR EL CIUDADANO CESAR FIGUEREDO, ACTA DE INVESTIGACION PENAL SUSCRITA POR EL ANGENTE J.G., ACTA DE ENTREVISTA AL CIUDADANO L.L.E., ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA Y.J. SUAREZ, ACTA DE ENTREVISTA DE L.A.M., EXPERTICIA TECNICA AL VEHICULO MOTO, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, PROTOCOLO DE AUTOPSIA PRACTICADO POR LA EXPERTO GURMENSIDA CARNEIRO, EXPETICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, ACTA DE ENTREVISTA AL CIUDADANO AUGUSTO DECENA, ACTA DE ENTREVISTA A G.J. DE SILVEIRA, ACTA DE ENTREVISTA ILDEMARO RAMON LETTERNI, ACTA DE INVESTIGACION PENAL (LO QUE SE OBSERVO EN EL LUGAR DE LOS HECHOS), FLUROGAMA DE LLAMADAS ENTRADAS Y SALIENTES, ENTREVISTA A LA VICTIMA INDIRECTA, ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA BEATRIZ DE GUEVARA, ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA CIUDADANA DISBRASKA SEGURA, ACTA DE NACIMIENTO, ACTA DE MATRIMONIO, RESULTADO DE DILIGENCIAS PRESENTADAS POR LA FISCALIA REFERENTE A LA RELACION DE LLAMADAS ENTRADAS Y SALIENTES, RESULTADO DE LAS RESULTAS SOLICITADAS A LA EMPRESA MOVILNET, RESULTAS DE DILIGENCIAS SOLICITADAS AL GRUPO DE ANTI EXTORSION Y SECUESTRO, COPIA CERTIFICADA DE LA EXPERTICIA CIVIL, DECLARACION TOMADA A LA CIUADANA A.H. (SUSCRIPTORA DE UNO DE LOS CELULARES UTITLIZADOS POR LOS IMPUTADOS), siendo leídos en este acto el contenido de todos y casa uno de ellos y explanados y explicados a los acusados en este acto como a sus Defensores; ofertó todas y cada una de sus pruebas ofertadas en este acto pidiendo sean admitidos los mismos por ser lícitos, pertinentes y necesarios, igualmente ofreció a viva voz las pruebas documentales para ser controladas y la Inspección técnica de fecha 28 de noviembre de 2008, inspección técnica 5006 al celular, experticia legal funcionario J.S. (de las prendas de vestir al hoy, occiso, experticia realizada a la Moto, la experticia de análisis de trazas de disparo practicada por el funcionarios D.S., Experticia de Iones (macerado), protocolo de autopsia, experticia de reconocimiento medico legal 743 (parte del proyectil recolectado en el cadáver), levantamiento planimetrico, trayectoria balística, acta de investigación penal de fecha 28 de Diciembre de 2008 (modo de aprehensión de los acusados), copia certificada del acta de nacimiento del niño S.C. (donde presentó al niño sin el apellido de su padre), resultado por las diligencias practicadas por la Fiscalía dirigida a la empresa telefonía movistar ( de las llamadas practicadas por las personas involucradas en los hechos), resultados de diligencia dirigidas a movilnet y cantv, diligencias resultados dirigidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, flurogramas de las llamadas telefónicas de las personas involucradas, asi como al grupo de anti extorsión y secuestro de la Guardia Nacional, en relación a los análisis y cruces de llamadas entre los hoy imputados, por eso es necesario lícito, e igualmente se fundamenta su pertinencia ya que se pretende demostrar en forma técnica la participación de los imputados, acta de defunción, por ultimo las copias certificadas del expediente civil del divorcio contencioso, donde habían divergencias entre los involucrados, RATIFICO NUEVAMENTE EL CAPITULO 05, así como el capítulo 06 de la Acusación lo que es el petitorio fiscal, pretendemos esperar hacer justicia y pedir la Admisión de las Acusaciones Presentada en contra de los acusados en este acto en la presente causa, así mismo solicito el enjuiciamiento de los imputados ya identificados, por la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.L., solicito la Admisión de las pruebas por ser ofertado de forma oportuna tal y como lo establece la constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito se aperture a Juicio Oral y Publico, igualmente quiero ratificar los testimonios de los expertos ofertados en el escrito acusatorio fiscal, en virtud que su declaración son necesarios y pertinentes y se encuentran perfectamente identificados en los escritos acusatorios a los fines de ser citados al Juicio Oral y Público (leyendo en este acto el nombre de cada uno de los expertos así como su actuación procesal), ofrezco en este acto la declaración de funcionarios policiales que participaron en la investigación quienes recabaron las evidencia y asistieron al lugar de los hechos y practicaron la captura de los hoy acusados, e igualmente ofertó los testigos de los hechos que se encuentran igualmente identificados en el escrito acusatorio ya que su testimonio es de vital importancia para demostrar la participación de los hoy acusados; quiere el Ministerio Público de forma adelantada sean declarados sin lugar toda vez que todos y cada uno de los elementos de convicción y medios de prueba recogidos en la fase de investigación fuero incorporados al proceso, con estricta sujeción a la disposiciones constitucionales y procesales muy particularmente a los referido al debido proceso, y la finalidad del mismo, ello se solicita por cuanto se observa del escrito presentado por la ciudadana defensora de los imputados GIOVANNI BATISTA CASANOVA PERICANA Y R.C., que han planteado la excepción de que la acción se ha promovido ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad señalando que los fiscales del ministerio publico recusados deben desprenderse del conocimiento de la Investigación tal cual lo establece el artículo 78 de la Ley Orgánica del Ministerio Público continuando en señalar la ciudadana profesional del derecho “por lo que existen violaciones de lo establecido de la ley orgánica del ministerio publico que trae la nulidad de la acusación presentada” y solicita el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, al respecto vale la pena considerar que quien aquí expone en cu carácter de Fiscal 1º del Estado Anzoátegui fue recusado por el ciudadano representante legal del imputado R.J.U., y que de dicha recusación conoció el despacho de la ciudadana Fiscal General de la República la cual declaró sin lugar por improcedente y que efectivamente el día que este representante fiscal conoció o tuvo conocimiento de que fuera recusado se desprendió de las actuaciones remitiéndolas al despacho de la fiscalía sexta quien fuera designada como Fiscal sustituta para continuar conocimiento de dicha investigación es importante acotar que ese día que se tuvo conocimiento de esa recusación era casualmente el día que vencía el lapso para presentar el escrito acusatorio en contra de los acusados R.C., R.J.U., G.C., es por ello en absoluto sean vulnerado derechos a ninguna de las partes intervinientes en el proceso, además de conformidad con lo establecido en el artículo 02 de la Ley Orgánica del Ministerio publico este es único e indivisible y que efectivamente la ciudadana Fiscal 6 del Ministerio Público presentó los escritos acusatorio, motivo por lo cual en absoluto se ha promovido un acción ilegalmente, otro punto es lo relativo a que no se realizo el acto formal de imputación de sus patrocinados, siendo el caso como bien lo sabremos de acuerdo a las actas procesales de los ciudadanos R.D.C. y G.C.P., fueron aprehendidos en flagrancia y colocados a disposición del Ministerio Público por punibles de sicariato y asociación para delinquir no siendo necesario realizar el acto formal de imputación a al que hace referencia al momento de ser oídos por el órganos jurisdiccional se les señalo de forma clara precisa y circunstanciadas las razones por las cuales habían sido colocadas a disposición de ese órgano jurisdiccional incluso se le solicito que su detención como flagrante, tal y como lo establece la jurisprudencia del tribunal supremo de justicia la audiencia de presentación de equipara a la audiencia formal de imputación motivos por los cuales non se vulnero ningún derecho constitucional a ninguno de los patrocinados, la representante legal refiero en sus argumentos de defensa que se evidencia que el representante de Ministerio Público Violo el derecho a la defensa fundamenta su acusación en pruebas ilícitas, aseverando situaciones como por ejemplo que no fue llamada pese a que lo solicito a estar presente en las actas de entrevista rendida por testigos de los hechos lo cual le vulnero el derecho a la defensa y a no controlar esas pruebas siendo el caso como bien sabemos, el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la Investigación realizado actos de investigación que de modo alguno requieren el control de la defensa por ser sencillamente actos de investigación, por supuesto cuando este Tribunal tenga admitir los escrito acusatorios tendrá en el Juicio Oral y publicó la oportunidad de contrariar los órganos de pruebas que sean llevado al debate, pero en una fase investigativa se requiera el control salvo que estemos frente a actos de prueba que es muy distinto a los actos de investigación, en tal virtud de forma adelantada quieren estas representaciones por cuanto en absoluto vulnera derechos constitucionales y procesales por las razones anteriormente expuesta, en similares términos, se observa escrito de oposición de la ciudadana profesional del hecho del imputado E.L.L., lo cual ya quedo contestado no solo con lo explanado anteriormente, sino con la aclaratorio de la Imputación Fiscal de la Sala Constitucionales del Tribunal Supremo de Justicia, fiscales oponerse al escrito de excepciones planteados por la Defensa, es también necesario deferir entre otras cosas, en cuanto a que el Ministerio Público haya consentido vulneraciones de derechos constitucionales en contra de su patrocinado lo cual es absolutamente falso toda vez que quien aquí expone, es garante de la constitución y de debido proceso y de modo alguno ha consentido o consiente o tolera agravios en contra de personas y mucho menos de imputados sometidos a una investigación penal que en nada que no sea lo profesional se encuentran vinculados a esta representación Fiscal, en primer lugar porque sencillamente no me asiste ningún interés y en segundo lugar porque en todos los procesos investigativos que he dirigido en velado siempre por el debido respeto de los derechos constitucionales no solo de los imputados sino de las victimas que dicho sea de paso estoy obligado a representar es decir que con dichos argumentos es insostenible la solicitud de nulidad del escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano E.L.E., por la presunta comisión de los delitos aquí imputados, ante tal pedimento anticipado es que reitero una vez mas la admisión de la acusación así como de todos y cada uno de los medios de prueba ofertados de forma oportuna y lícita por ultimo solicito copias de la presente audiencia. Es todo”…” (Sic)

El Juzgador a quo en su decisión señaló:

…: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la vindicta publica en contra de los imputados, al considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admite totalmente el escrito acusatorio del Ministerio Público, al cumplir con los requisitos. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofertadas al considerar que son útiles , necesarias y pertinentes para los hechos que se investigan, así como las pruebas ofertadas por la Defensor de Confianza de los imputados de autos y representados por la DRA. M.M. y L.F.. Por lo que se admiten las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública, descritos en la acusación, por considerar que las mismas son licitas, útiles, necesarias y pertinentes y están directamente relacionadas con el objeto del proceso. Así mismo se admiten las pruebas ofertadas por la defensa en este acto….

(Sic)

De lo anterior se desprende que el Ministerio Público impuso a los imputados de marras de los hechos que le son atribuidos, así como el Juez de Control indicó, basándose en la Jurisprudencia patria, que efectivamente sí realizó el acto formal de imputación a los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C., por lo que mal puede alegar la defensa que sus representados no fueron debidamente imputados; se evidenció de igual manera la precisión de los mismos y la individualización de cada uno de ellos, así como también se señaló que el Representante de la Vindicta Pública indicó los elementos de convicción en los cuales se basó para acreditar a los ciudadanos ut supra mencionados, la comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO. Por otra parte, se observó que el Juzgador a quo admitió todos los elementos de pruebas mencionados por el Ministerio Público, por lo que mal puede alegar la defensa que existe insuficiencia de elementos de convicción para ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra los acusados de marras, lo que conlleva, consecuencialmente a establecer, en criterio de quienes aquí decidimos que no hubo violación ninguna de la presunción de inocencia alegada por la defensa. Por otra parte, como se indicó al darle respuesta a la denuncia anterior, el Juzgador a quo dio oportuna respuesta a todos los pedimentos que le fueron realizados en la Audiencia Preliminar, por lo que tampoco se observa que se haya incurrido en denegación de justicia, por cuanto dio respuesta a todas las solicitudes que le fueron realizadas; evidenciando este Tribunal Colegiado que no existe violación ninguna a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa y a la Presunción de inocencia y mucho menos que se haya incurrido en denegación de justicia, señalados por la impugnante.

Para reforzar lo antes expuesto, considera importante destacar esta Superioridad el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 20 de marzo de 2009, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…en cuanto al argumento referido a la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por haber decidido la Sala de Casación Penal con base en una falsa circunstancia de hecho (que la aprehensión se practicó con ocasión de un procedimiento realizado de conformidad con el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Sala observa que errada la aplicación de la mencionada norma, en el caso de autos, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa.

En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).

Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver J.B.M.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583).

De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano J.E.H.H. en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación del 9 de enero de 2005, así como en la audiencia especial celebrada el 26 de enero de 2005; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar del 9 de mayo de 2005, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y por la víctima, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.

Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 de la Constitución y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la aplicación por la Casación Penal del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, aun y cuando haya sido errada, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental. Así se declara.

…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

Por lo que queda suficientemente desvirtuada esta denuncia, al no hallar violaciones ningunas de las alegadas por la defensa, debiendo declararse, como en efecto se declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta, en virtud de todos los argumentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE.

Esta Instancia Superior como garantista constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no observa vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso que le afecten de nulidad, constatando que en la mencionada decisión el Juez a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa, por ende se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones.

En cuanto a la solicitud de otorgar en favor de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C. medidas cautelares sustitutivas de libertad considera importante este Tribunal Colegiado señalar que Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que el Juez a quo consideró que existen suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales en criterio del Juez de Primera Instancia deben ser debatidos en el contradictorio, por lo que consideró procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C., criterio éste compartido por esta Alzada, al considerar que se encuentran llenos los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Razones por las cuales se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de otorgar en favor de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C. medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de Defensora de Confianza de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de abril de 2009, sólo en lo relativo a las denuncias en cuanto a que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar no se dejó constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la misma y los derechos y garantías Constitucionales presuntamente violados, pues los demás puntos impugnados eran irrecurribles. Se CONFIRMA la decisión apelada Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de Defensora de Confianza de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de abril de 2009, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo. Se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dr. C.F.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO.-

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