Decision nº PJ0642015000077 of Juzgado Superior Quinto del Trabajo of Zulia, of July 06, 2015

Resolution DateJuly 06, 2015
Issuing OrganizationJuzgado Superior Quinto del Trabajo
JudgeThais Villalobos
ProcedurePrestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, seis de julio de dos mil quince

205º y 156º

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Asunto: VP01-R-2015-000171

Asunto Principal: VP01-L-2011-000049

DEMANDANTES: G.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número7.824.384, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.E.P.C. y A.D.J.F.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número57.688 y 74.588, respectivamente.

DEMANDADA: MEGA INGENIERÍA, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en el tomo 7-A RM1, número 4 del año 2011.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Á.T.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número138.380.-

DEMANDADO A TÍTULO PERSONAL:H.S.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.531.615, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA A TÍTULO PERSONAL: Á.T.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número138.380.-

Motivo: Prestaciones Sociales y Otros Conceptos.

Apelante: Parte demandante.-

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano G.V., contra la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. y a título personal en contra del ciudadano H.S.T., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha treinta (30) de abril del año 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos:

…PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda que por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue el ciudadano G.V. contra de la sociedad mercantil MEGA INGENIERIA C.A. SEGUNDO: Se ordena a la sociedad mercantil MEGA INGENIERIA, C.A., a pagar al ciudadano actor G.E.V.P. la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 13.637,94), por los conceptos y montos discriminados en el presente fallo. TERCERO: Se ordena a la sociedad mercantil MEGA INGENIERIA, C.A., a enterar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS y a la entidad bancaria que corresponda las cotizaciones correspondientes por seguridad social y Ley de política habitacional más los intereses del ciudadano G.E.V.P., que resulte de la experticia complementaria del fallo, tal y como se estableció en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO: No se condena en costa virtud de la parcialidad del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

Posterior a la decisión señalada en fecha once (11) de mayo del año 2015, la parte demandante por medio del apoderada judicial el abogado M.P., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación y celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día dieciocho (18) de junio del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandante, pasa a señalarse el fundamento denunciado ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente:

La representación judicial de la parte demandante recurrente alegó lo siguiente “…el a quo no valoró en el momento de dictar sentencia de fecha treinta (30) de abril del año 2015, todos y cada uno de los conceptos definidos en la demanda por cuanto no cree sino que ésta seguro y consciente de que el tribunal que conoció la causa en éste caso la Juez Segundo de Juicio violentó el precepto constitucional establecido en el artículo 89 ordinales uno, dos, tres y cuatro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y específicamente el artículo 96 que se refiere a la contratación colectiva. Debemos manifestar que existe la Ley Orgánica del Trabajo lo que si es cierto, pero que también existe la convención colectiva de la construcción, lo que no quiere decir que el contrato este por encima de la ley sino que el contrato supera en las convenciones colectivas los beneficios económicos y laborales a los trabajadores, y que están amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando ellos pueden hacer negociaciones tanto con las empresas públicas como con las empresas privadas. En este caso, una vez que nuestro representado renuncia y por cuanto un error en el que ella dice que manifiesta que nosotros decimos que él había sido despedido, reconocemos que nuestro representado renunció, manifiesta que por cuanto renunció no le pertenecen ciertos conceptos que están estipulados en la demanda; cuando la convención colectiva manifiesta que sea por retiro o sea por renuncia o por cualquier otra cosa, se le tiene que calcular igual que sea por despido u otra cosa, se le tiene que calcular igual que sea por despido o por cualquier otra ocasión que se presente en momento de la relación laboral. Entonces, hay unos conceptos que están diluidos dentro la demanda que la juez no valoró, o sea que le dio todo el silencio todo un vacío jurídico a la misma. En este caso, la doctora hizo unos cálculos en referencia a la antigüedad…”. En este estado, esta Juez Superior intervino preguntando lo siguiente: ¿Qué fue lo que no valoró la Juez de Primera Instancia? ¿Las pruebas aportadas en el proceso?, debido a que el representante judicial de la parte demandante se encontraba alegando únicamente los conceptos, en virtud de que aquello relativo a la valoración se infiere que es un asunto relacionado a las pruebas. En este sentido, el representante de la parte demandante respondió lo siguiente: “…En las pruebas la doctora dice que la parte demandada, en este caso la doctora que representó a ingeniería, negó y contradijo todos y cada uno de los conceptos que uno pretendía dentro de la demanda. Cuando vemos la contestación de la demanda, la apoderada judicial de la empresa en ningún momento negó ni contradijo lo dicho en el juicio, sino que al contrario, esos conceptos de la demanda la doctora en ninguna forma impugnó si estos conceptos que nosotros le dimos el valor dentro del juicio, la doctora no impugnó éstos conceptos…”. Nuevamente, ésta Sentenciadora preguntó que ¿si fueron impugnados los conceptos o si fueron impugnadas las pruebas? Debido a que el representante de la parte demandante parecía estar confundiéndolas, ya que si se encuentra hablando de conceptos o de las pruebas al momento de hablar sobre que se impugnó ¿A que se refería?, y si ¿Los conceptos fueron otorgados?, el representante de la parte demandada respondió lo siguiente: “…Lo que pasa es lo siguiente doctora, cuando lo que quiero explicar el propósito al cual está dirigida mi demanda, con respecto a la antigüedad hace otros cálculos diferentes a los que nosotros tenemos en la demanda, en donde manifiesta que no se le deben los treinta y siete mil y tantos bolívares al trabajador sino que son 3800 o 3720 bolívares que eso es muy poquito, entonces ella sacó la cuenta la doctora y solamente dice que le tocó 3000 y tanto…”. En este sentido, esta Juzgadora preguntó al abogado que representa a la parte demandante ¿Qué fue lo que motivó ésta decisión?, quien respondió lo siguiente: “…Que ella sacó la cuenta, la empresa demandada consigna unas pruebas donde dicen que a nuestro representado se le pagó todas las antigüedades, vacaciones, bono vacacional, entonces ¿Qué es lo que pasa?, que no estamos negando que se nos haya cancelado ciertas antigüedades; pero no todas las antigüedades ni algunos anticipos como ella arguye dentro del escrito de contestación de la demanda como prueba la representante de la empresa, no se si me entiende. ¿Qué es lo que quiero demostrar a usted?, que este ejemplo la doctora en el folio 5 de la demanda en el expediente con relación a la convención colectiva de un monto de 3766, esto es con respecto al preaviso, en la planilla de cálculo que elaboró el miembro del sindicato, sacaron los cálculos y le dieron original y con sello húmedo al trabajador de los cálculos que le pertenecían por concepto de todas las prestaciones sociales habidas y por haber que le pertenecían al trabajador. Entonces, eso esta doctora en el folio 79 con el número 4957 que la representada de la empresa reconoció y a todo evento no impugnó esta prueba, lo que manifiesta que estos cálculos fueron apreciados por el funcionario el miembro del sindicato pero que como digo yo que a todo evento si son los 176.570,6 allí tenemos que restar lo que ella ha dado o le dio a mi representado para poder saber el resto de lo que se le debe, y en la siguiente prueba que fue el problema de la suspensión donde la representante de la empresa dice que se le pagó en el folio 93; la cantidad de 16.557,07 bolívares a mi representado, allí se suspende el juicio por cuanto solicitaron la prueba grafo química a los fines de verificar que lo que está allí es la original reposa en el CICPC por cuanto no dieron información si en verdad para el momento en el que ellos cuando consignaron el escrito de prueba esto no estaba doctora, y yo vengo por mi cuenta y descubro que me habían puesto después que reciben el escrito de prueba, me colocan esto con puño y letra, esta nueva novedad (sic) en esa hoja de prueba en el folio 93, entonces cuando vamos a juicio yo solicito a la juez yo impugno esa prueba por cuanto al momento de la consignación no estaba ese escrito, y que debe verificar con la prueba grafo química que este escrito que está acá no fue el mismo día, sino cuando ellos consignaron las pruebas en la audiencia preliminar sino que después de que ellos vienen a la contestación de la demanda es cuando ellos vienen y me “colocan monto cancelado en efectivo a las 2:35 pm, 16.557,07 dinero que no recibió mi representada, entonces yo impugné esas pruebas y también solicité con respecto a lo del seguro social por cuanto mi representado se le cobraba como usted puede evidenciar en el expediente todos y cada uno de los sobres de pago las cotizaciones del seguro social, y en ningún momento cuando fuimos al seguro social no se manifestó que Ingeniería había inscrito a mi representado dentro del seguro social, cosa que después la doctora de juicio lo manifiesta y dice que se condene a pagar del total del monto de lo que era cancelado como cotización al seguro social o que pongan al día el seguro social, cosa que está violando también el precepto constitucional sobre el derecho a la seguridad social del trabajador si se hubiese ocurrido un accidente de trabajo ¿Qué hubiese pasado con el trabajador?. Lo otro es doctora en referencia a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, ¿Qué solicitamos con lo que indiqué anteriormente?, que se le haga una revisión exhaustiva a la demanda y a lo formulado en juicio a bien que se cumpla todo lo habido y por haber de conformidad con la constitución, con la contratación colectiva y a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento que fue la anterior, y otras leyes como la Ley Orgánica Procesal y al Código Civil que están estampados dentro de la pretensión de la demanda…”. La Juez que preside éste Tribunal Superior lo interpeló sobre ¿Qué hay con respecto a los conceptos que acaba de mencionar?, a lo que el representante judicial de la parte demandante respondió: “…Con respecto a esto, en el día del juicio la doctora en la sentencia manifiesta y da a entender que si hay una diferencia en cuanto al monto pagado por la empresa y lo que se le debe al trabajador. Entonces, hay un error porque al final ella dice que solamente se condena a la empresa a cancelar la cantidad de 13 mil y tanto de bolívares, pero ¿Qué pasa doctora?, que cuando nos vamos hacia atrás de la lectura de la narrativa de la sentencia, vemos que ella también le da valor probatorio a lo que son vacaciones, bono vacacional y también le da valor probatorio a lo que son las utilidades, ella asume los conceptos que son vacaciones, bono vacacional, utilidades y…”. Esta Juez Superior le pregunta ¿Sí fueron otorgados los conceptos mencionados?, a lo que responde de la siguiente manera: “Sí, entonces cuando yo sumo, ella dice que también se le debe cancelar esta diferencia que se le debe por concepto de vacaciones…”. Se le pregunta ¿Por qué esta usted en contra de éstos conceptos? ¿Si fueron cancelados con un salario inferior o algún otro motivo?, a lo que responde lo siguiente: “…A eso voy, la doctora calcula esos conceptos y manifiesta en la narrativa que también condena a la empresa para que se le pague también esa diferencia al trabajador tanto en el bono vacacional como en las vacaciones, concepto que nosotros valoramos y le damos valor probatorio a esa narrativa de la sentencia por cuanto es cierto que hay una diferencia de lo que la doctora esta manifestando, y también hay una diferencia en cuanto a las utilidades. Ahora, con lo que no estoy de acuerdo es que la doctora en el momento de sentenciar no tomó en cuenta los conceptos esgrimidos en el libelo de la demanda con respecto a lo que manifiesta la hoja de cálculo esgrimida o realizada por el sindicato de la construcción…”. Esta Juez pregunta ¿Qué si esta controvertido el salario?, e igualmente se le indicó al representante judicial de la parte demandante recurrente que su deber es denunciar los puntos con respecto no esta conforme por cuanto está alegando una cantidad de artículos sin llegar a lo que realmente reclama, a lo que respondió lo siguiente: “…En cuanto a las vacaciones estamos de acuerdo con que la doctora en la narrativa si estimó y se dio cuenta que se le debe una diferencia a su representado en cuanto a ese punto…”. Esta Juez Superior pregunta ¿Cuál es el propósito de mencionarlo?, a lo que responde lo siguiente: “…Para que usted declare que al final de la sentencia la doctora únicamente dice que se le debe al trabajador 13 mil y tanto de bolívares pero no sumó lo que dio de bono vacacional y vacaciones vencidas y las utilidades, que si usted suma los tres conceptos…”. Esta Juez Superior intervino indicándole que eso es lo que dice ahora porque cuando lo mencionó no lo dijo, que por eso le pregunta con respecto a éstos conceptos ¿Qué es lo que condena mal?, a lo que el representante de la parte demandante respondió lo siguiente: “…Que en el folio 79 en el segundo aparte dice que se ordena a la sociedad mercantil a pagar la cantidad de 13 mil 699 con 64 bolívares dice al final para pagar ese monto pero no me suma que me le esta dando los conceptos de bono vacacional y también de utilidades que sumándolo doctora hace un total de 40 mil y tanto de bolívares. Que es lo que digo yo ahora, que la juez no me valoró al momento de sentenciar que la contratación colectiva habla de la oportunidad de pago en caso de que sea por despido por renuncia o por cualquier otra causa el patrono deberá cancelar al trabajador al día siguiente como si estuviera trabajando el salario diario. La doctora al sentenciar no tomó en consideración ese concepto respecto a la oportunidad de pago que nosotros contemplamos en el folio ocho del escrito de la demanda. Allí de los folios 5, 6,7 y 8 esta dividido lo que nosotros estamos solicitando para el pago de mi representado y que la doctora al momento de sentenciar, pienso yo que no me valoró esos conceptos sino que me dice que no me le da valor probatorio por cuanto considera que el contrato colectivo no es una prueba suficiente cuando la constitución me dice que la contratación colectiva es importante por cuanto hay unas funciones que se hacen para los trabajadores…”. Esta Juzgadora preguntó ¿Qué si fueron otorgados los conceptos?, a lo que respondió lo siguiente: “…No, ninguno de esos, no solamente lo que digo el cálculo de la antigüedad donde ella, las vacaciones y el bono vacacional cuando ella se da cuenta de que hay una diferencia y con respecto también a las utilidades, en cuanto a los implementos de trabajo como son las bragas, las botas, ella manifiesta que si fueron canceladas por la demandada, cuando en los sobres de pago lo que dice es que le manifiestan hasta ahora que deben utilizar los implementos de trabajo pero que no existe una prueba física en todas las pruebas que presentó mi demandado que haya recibido las bragas, botas u otros implementos que están dentro de la contratación colectiva, no hay justicia. Si usted puede apreciar doctora en la contestación de la demanda de la trabajadora y en el escrito de prueba cuando la doctora hace la narrativa en el juicio la doctora dice que la parte demandada niega, rechaza y contradice y usted se va al escrito de promoción de prueba y en ningún momento la representante legal de la empresa negó, rechazó ni contradijo nada, usted puede ver el escrito que con la letra g con la letra a pero en ningún momento ella dice que niega, rechaza o contradice, por eso ¿De dónde saca esa oración la doctora de juicio, cuando la doctora de la parte demandada en ningún momento me negó, rechazó ni contradijo nada de los conceptos que nosotros solicitamos en la pretensión de la demanda, ejemplo en el preaviso la demandada me habla del artículo 107 literal c y en la narrativa de la sentencia la doctora segunda de juicio me habla del artículo 104 que no lo habló en ningún momento de la demandada, entonces hay una contradicción con respecto a eso del escrito de prueba de la contestación de la demanda que habla la juez de juicio. Doctora, ¿Qué es lo que quiero yo?, que usted como juez a la que estoy apelando de lo anterior agradezco la contumacia expresa en base al principio iura novit curia, entonces agradezco que haga una revisión exhaustiva de la sentencia de la juez de primera instancia por cuanto hay una serie de contradicciones respecto de la narrativa y que van en detrimento de mi representado por cuanto viola los preceptos constitucionales y la ley orgánica del trabajo para ese entonces…”

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que en fecha 11 de julio de 2005 comenzó a laborar para la parte demandada en el cargo de SUPERVISOR TIPO A, en un horario de 6:00 a.m. a 10 p.m., en casos hasta horas de la madrugada, horas que no le fueron reconocidas por la mencionada empresa propiedad del ciudadano H.T.. Que su labor consistía en ejecutar obras de construcción, de pintor, realizaba reparaciones de edificios, fabricación de casas rurales, asfaltado, demoliciones, entre otras labores de aseo, para la referida empresa en los municipios Mara, Paraiguaipoa, y en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Que en varias ocasiones el demandante recurrió al ciudadano H.T. reclamando el pago de sus prestaciones sociales, obteniendo una negativa como repuesta de las prestaciones sociales adeudadas. Que laboró de manera ininterrumpida por un lapso de 1.161 días de jornadas laboradas lo que representa cuatro (4) años, siete (7) meses y diez (10) días, devengando un salario de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.730,00), es decir un salario básico diario de 91,00 bolívares. Que siendo que la entidad de trabajo incumplió con el pago de prestaciones sociales correspondiente, es por lo que acude ante esta Jurisdicción laboral a reclamar el pago de los siguientes conceptos laborales: 1) Preaviso por la cantidad de 3.776, 49 bolívares, de conformidad a lo previsto en el literal “C” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Antigüedad por la cantidad de 37.764, 00 bolívares de conformidad con lo previsto en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 3) Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de 9.948, 80 bolívares., correspondiente al periodo del 11/07/2005 hasta el 21/02/2010. 4) Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido por la cantidad de 23.660,00 bolívares, correspondiente al periodo comprendido desde el 11/07/2005 hasta el día 11/07/2009, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 5) Vacaciones Fraccionadas por la cantidad de 4.929,17 bolívares, correspondiente al periodo 11/07/2009 hasta el día 21/02/2010 de conformidad con lo previsto en la Cláusula 42 “B” de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 6) Utilidades vencidas nunca canceladas por la cantidad de 43.554, 48 bolívares., correspondiente al periodo del 11/07/2005 hasta el día 31/12/2009, de conformidad con lo establecido en la cláusula número 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 7) Utilidades Fraccionadas por la cantidad de 944,10 bolívares, correspondiente desde el día 01/01/2010 hasta el día 21/02/2010, de conformidad con lo establecido en la cláusula número 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 8) Útiles escolares por la cantidad de 9.555,00 bolívares, correspondiente al periodo escolar 2010-2011 de conformidad con lo establecido en la cláusula número 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 9) Pares de Botas por la cantidad de 840,00 bolívares, de conformidad con lo establecido en la cláusula número 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 10) Bragas por la cantidad de 810,00 bolívares, de conformidad con lo establecido en la cláusula número 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 11) Asistencia puntual y perfecta por la cantidad 44.590,00 bolívares, de conformidad con lo establecido en la cláusula número 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. 12) Devolución de pago de las cotizaciones al Seguro Social. 13) Devolución de pago de la Ley Política Habitacional. 14) Oportunidad para el pago de las Prestaciones Sociales de conformidad con lo establecido en la cláusula número 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente. En consecuencia el actor reclama la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 210.128,95), así como la Indexación, intereses sobre Prestaciones Sociales, los costos y costas Procesales y Honorarios Profesionales.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada en su escrito de contestación alegó lo siguiente: Negó, rechazo y contradijo que el ciudadano G.V. identificado en actas, fuera despedido injustificadamente, cuando fue el caso que el ciudadano renunció a su cargo por escrito en fecha veintiuno (21) de febrero del año 2010. Negó, rechazo y contradijo que el demandante haya trabajado en la residencia del ciudadano H.T., en enero del año 2010. Negó, rechazo y contradijo que se le adeudara la cantidad de 3.776, 49 bolívares, por concepto de preaviso, establecido en el articulo 104 literal “c” de la antigua Ley Orgánica del Trabajo, puesto que el ciudadano no fue despedido de forma injustificada, sino que este renuncio de forma escrita. Negó, rechazo y contradijo que al ciudadano demandante se le adeudara la cantidad de 37.764,00 bolívares, por concepto de antigüedad previsto en la cláusula 45 de la convención colectiva vigente para el momento, ya que este concepto le fue cancelado en la oportunidad correspondiente y como tal se demuestra en pruebas incoadas a este expediente. Negó, rechazo y contradijo que al ciudadano demandante se le adeudara cantidad de 9.948,80 bolívares., por concepto del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que este le corresponde al trabajador al momento de la terminación laboral de conformidad del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se refiere al despido injustificado, y el ciudadano renuncio por escrito. Negó rechazo y contradijo que al ciudadano demandante se le adeudara el concepto de vacaciones y bonos vacacionales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela en su cláusula número 42, puesto que a este se le cancelaron todas sus vacaciones anualmente. Negó que al ciudadano demandante se le adeudara la cantidad de 4.929,17 bolívares., por conceptos de vacaciones fraccionadas que exige la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, ya que fueron cancelado en la debida oportunidad tal y como lo expresa los comprobantes de pagos insertos al expedientes como pruebas. Negó rechazo y contradijo que al ciudadano demandante se le adeudara la cantidad de 43.554,48 bolívares, por conceptos de utilidades vencidas puesto que las mismas fueron canceladas Negó que al ciudadano demandante se le adeudara la cantidad de 9.555,00 bolívares, por conceptos de útiles escolares ya que fueron canceladas en su oportunidad, y con relación a las del año 2010 no le corresponde ya que el mismo no laboraba para su representada por cuanto renunció en fecha veintiuno (21) de febrero del año 2010. Negó rechazo y contradijo que al ciudadano demandante se le adeudara la cantidad de 840,00 bolívares, por conceptos de implementos de seguridad (pares de botas) que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, en su cláusula numero 56, ya que la empresa al momento de iniciar la relación laboral, dota a sus trabajadores de dichos implementos, dejando constancia firmada por el trabajador. Rechazó que al ciudadano demandante se le adeudara la cantidad de.810,00 bolívares, por concepto de implementos de seguridad (bragas) que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, en su cláusula numero 56, ya que la empresa al momento de iniciar la relación laboral, dota a sus trabajadores de dichos implementos, dejando constancia firmada por el trabajador. Negó que al ciudadano demandante se le adeudara por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta de conformidad a la cláusula 36 de la mencionada Convención Colectiva la cantidad de 44.590,00 bolívares, puesto que el ciudadano demandante no cumplía a cabalidad con el horario laboral para el cual fue contratado. Contradijo que el ciudadano demandante haya trabajado en horario de 6:00 a.m. hasta las 10:00 p.m. tal y como lo expresa en su libelo de la demanda, puesto que el horario de la empresa es de 7:00 a.m.-12:00 p.m. y de 2:00 p.m.-5:00 p.m., teniendo dos (2) horas de descanso de lunes a viernes y sábado de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. Rechazó que el ciudadano demandante se le adeudara el pago del Seguro Social, ya que la empresa cumple con dicha obligación. Negó rechazo y contradijo que sus representados estén obligados al pago de los conceptos demandados que señalan en su escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por la parte demandante en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

  1. Determinar si la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de ésta Circunscripción Judicial se encuentra ajustada a derecho, e igualmente analizar si la sumatoria de los conceptos condenados a pagar fueron realizados correctamente.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  2. Invocó el principio de comunidad de la prueba, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

    Promovió las siguientes documentales

    • Marcada con la letra “A”, consignó en original de constancia de entrega de una orden de trabajo identificada bajo el número 0036 en fecha treinta (30) de abril del año 2010, la cual riela en el folio 78 de la pieza principal, dicha documental se encuentra suscrita por el ciudadano G.V. así como por la ciudadana T.H., de igual forma se evidencia que la misma cuenta con el sello húmedo de la empresa. En tal sentido, por cuanto se observa que la documental no fue objeto de ataque alguno, este Tribunal Superior pasa a otorgarle pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcada con la letra “B”, consignó en original la planilla de cálculos número 4957 emitida por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción (S.U.T.I.C.E.Z) y signada por el ciudadano J.R. quien funge como secretario de trabajo y reivindicación, la documental riela en el folio 79 de la pieza principal. Ahora bien, se observa que la documental fue desconocida por la parte demandada, en consecuencia esta Alzada la desecha del acervo probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcadas con las letras “C, D, E y F”, consignó en carboncillo los recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil MEGA INGENIARÍA, C.A. a favor del ciudadano G.V., dichos recibos rielan desde el folio 80 hasta el folio 83 de la pieza principal del expediente. Al efecto, se puede constatar que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada, razón por la cual esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcada con la letra “G”, consignó ejemplar de la convención colectiva de la construcción correspondiente al período 2007-2009, la cual conoce este Tribunal Superior en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

    • Marcada con la letra “H”, consignó copia simple de la planilla de cuenta individual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela en el folio 85 de la pieza principal. En este sentido, en virtud de que la documental fue desconocida por la parte demandada es que esta Alzada la desecha del acervo probatorio conforme a lo estipulado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcada con la letra “I”, consignó carnét del ciudadano G.V., el cual lo identifica como supervisor general de la sociedad mercantil MEGA INGENIARÍA, C.A. En efecto, se observa que el carnét fue reconocido por la parte demandada, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba los recibos de pago de sus salarios cancelados por la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. y firmados por el ciudadano G.V.. Ahora bien, se evidencia que la demandada reconoció los recibos de pago consignados por el demandante, por tal motivo esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba la información y documentación correspondiente a las prestaciones del ciudadano G.V. llevadas en la contabilidad de la sociedad mercantil MEGA INGENIARÍA, C.A. o la información tenida en la entidad bancaria con respecto al fideicomiso conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, se evidencia que la parte demandada manifestó no poder exhibir las documentales requeridas, resulta pertinente señalar que si bien las referidas documentales han de estar en posesión de la demandada, la solicitud de exhibición no fue realizada conforme a lo estipulado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 41 del Código de Comercio. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba los originales de los recibos de pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas desde la fecha de inicio hasta la fecha de renuncia. Al efecto, este Tribunal Superior al constatar que la parte demandada alegó que los mismos fueron consignados por el actor y que rielan del folio 109 al 115 de la pieza principal del expediente, por tal motivo se le otorga pleno valor probatorio por las razones ut supra indicada. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba los originales de los bonos vacacionales y fraccionados desde la fecha de inicio hasta la fecha de renuncia. En este sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que se constata que la parte demandada consignó la documental Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba los originales de los recibos de pago de las utilidades vencidas y fraccionadas desde la fecha de inicio hasta la fecha de renuncia. A tal efecto, este Tribunal Superior al constatar que la parte demandada alegó que los mismos fueron consignados por el actor y que rielan del folio 98 al 107 de la pieza principal del expediente, por tal motivo se le otorga pleno valor probatorio por las razones ut supra indicadas. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba la constancia de inscripción ante el seguro social (Forma 14-03), desde la fecha de inicio hasta la fecha de renuncia mediante la constancia de retiro del seguro social (Forma 14-02). Ahora bien, tras constatar que la parte demandada consignó la documental que se encuentra en el folio 218, es por ello que esta Alzada se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba el libro de asignaciones salariales y deducciones que se le hicieran al ciudadano G.V. de manera quincenal y/o semanal. Al sentido, la parte demandada afirmó no poder exhibir las documentales, igualmente este Tribunal Superior observa que la parte demandante no dio indicaciones relativas al contenido de las documentales; motivo por el cual se desechan por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba el libro de nómina llevado por la empresa. Ahora bien, esta Alzada observa que la parte demandada afirmó no poder consignar la documental solicitada, y siendo que la parte demandante no proporcionó más detalles sobre el contenido y propósito de la documental solicitada, es que se desecha por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Promovió prueba de exhibición a los fines que exhiba el libro de firmas de entradas y salidas llevadas por el vigilante de todo el personal de la empresa. En este sentido, este Tribunal Superior observa que la parte demandada afirmó no poder consignar la documental solicitada, y siendo que la parte demandante no proporcionó más detalles sobre el contenido y propósito de la documental solicitada, es que se desecha por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, prueba de exhibición con el fin de solicitar a la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. las siguientes documentales:

    1. Planilla original de liquidación o pago de prestaciones sociales, que efectúo al ciudadano G.V.. Al efecto, se evidencia que la demandada consignó “Acta de Convenio de Pago de Liquidación” la cual riela en el folio noventa y cuatro (94) de la pieza principal. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    2. Carta de trabajo entregada al ciudadano G.V. con el membrete de la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. En este sentido, se observa que la demandada señaló no poder consignar la documental por cuanto la misma no se encontraba en su poder; en consecuencia esta Alzada la desecha del acervo probatorio por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    3. Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en concordancia con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que la demandada sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A exhibiera el contrato individual de trabajo. Al efecto, la demandada indicó no poder consignar la documental por cuanto la misma no se encontraba en su poder, en consecuencia esta Alzada la desecha del acervo probatorio por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Promovió prueba de informe a los fines que indique A) si por ante sus archivos manuales o computarizados, activos o inactivos, aparece afiliado el ciudadano G.V.. B) En caso que por ante esta Institución aparezca en sus archivos afiliado su representado el ciudadano G.V., titular de la cédula número 7.824.384, se sirvan a informar a este Tribunal, si el mismo aparece registrado e inscrito como trabajador al servicio de la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A; c) Así mismo de que el ciudadano ante mencionado aparezca registrado o inscripción por ante esa Institución como trabajador al servicio de la sociedad mercantil MEGA INGENIERIA, C.A, se sirva indicar tanto la fecha de sus afiliaciones, como la fecha de su desafiliación; y d) Por último se sirva remitir a este Tribunal la hoja contentiva de la “CUENTA INDIVIDUAL” del ciudadano G.V., titular de la cédula número 7.824.384, abierta por ante dicha institución por la Sociedad Mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A.. En este sentido, tras una exhaustiva revisión del expediente esta Alzada no constató que estuvieren consignadas las resultas del informe, razón por la cual las desecha al no tener sobre que pronunciarse. Así se establece.-

    • Promovió inspección judicial de conformidad con lo establecido en el articulo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el Tribunal se trasladase a la sede de la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A., con el propósito de verificar los siguientes hechos, a) si el trabajador G.V. , venezolano, mayor de edad, obrero, titular de la cédula de identidad número V- 7,824,384, aparece en los libros de asignaciones salariales y deducciones correspondientes; b) los libros de vacaciones y sus respectivos bonos vacacionales, llevados por la empresa, a fin de verifica si es cierto que se le deben las vacaciones y bonos fraccionados al ciudadano G.V.; c) los libros de utilidades y utilidades fraccionadas llevados por la empresa, con el fin de verificar la veracidad de lo adeudado respecto a éste concepto; d) libros de horas extras y bono nocturno llevado por la empresa, con el fin de verificar si es cierto que se le deba estos conceptos al trabajador G.V.; e) la carpeta de firmas de entradas y salidas llevadas por el vigilante del personal de la empresa. Al respecto, observa esta Alzada que en el folio doscientos cuarenta y tres (243) riela el acta de incomparecencia a la inspección judicial dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, en fecha siete (07) de diciembre del año 2011, por tal motivo se desecha del acervo probatorio debido que no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

    • Promovió inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el Tribunal se trasladase a las obras que el ciudadano G.V. realizó para la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A, con el fin de dejar constancia que si en efecto el trabajador G.V. realizó en el sector Nueva L.d.m.M.d.e.Z. , las siguientes obras y el tiempo o las horas laborales que este cumplía , así como los días feriados y domingos de descanso laborados, señalados de la siguiente manera: En el municipio Mara: 1) Clínica con el nombre de Casa Abrigo; 2) Clínica Nutricional; 3) Canchas Deportivas en Nueva Lucha, F.d.M., en el Mojan Municipio san Rafael; 4) Vivienda tipo Palafitos, construidas en el Mojan, Municipio San Rafael; 5) Fuerte Mara, un Edificio de cuarenta habitaciones; 6) El Comedor de Oficiales en Fuerte Mara; 7) Aceras y Brocales; 8) Gas, Aguas Blancas y Negras en carrasqueño; 9) Aguas Negras en el Mojan; 10) Reparaciones de Aguas Blancas en el Mojan; 11) Canchas Deportivas Sector las Parchitas vía las Minas; 12) Muro de Contención y Canchas Deportivas en el Sector el Colorado; 13) Demolición de Asfaltado y Aceras y Brocales en el mismo Sinamaica; 14) Aceras y Brocales Nuevas en el mismo Sinamaica; 15) Canal de desagüe, Colector de Aguas Negras, aguas blancas y gas en Sinamaica., b) Si dicho ciudadano realizó en el Sector Nueva L.d.M.M.d.E.Z., las siguientes obras y el tiempo o las horas laborales que este cumplía, así como los días feriados y domingos de descansos laborados, que se señalan a continuación: En el Municipio Páez, Paraguaipoa: 1) Una Aldea Bolivariana de Dos (02) Pisos; 2) Demolición de Aceras y Fabricación de Aceras y Brocales Nuevas; 3) Reparación y Modificación de las Cabañas y de la Piscinas en Caimarechico; 4) Reparación de la iglesia en S.C.d.M.; 5) Colocación de Caico, canto Rodado, Piedra Coralina, Pintura y Reparación de las luces, en la plaza de S.C.d.M.; 6) Aceras, Brocales, Aguas Negras y Asfaltado en las viviendas de S.C.d.M.; 7) Aceras, Brocales y Asfaltado en el Barrio el Progreso de S.C.d.M.; 8) Un Estadio de béisbol y Clínica en el sector los Mayales del municipio Mara; 9) Doce (12) de 3x4 en el Sector F.d.M.;10) En la Iglesia S.C.d.M., rejas y Pintura; 11) En Sector cerro de Cochino, Tanques de Aguas y tuberías de 36 pulgadas; 12) Colocación de Tuberías de 20 pulgadas, Sector las Viviendas; 13) Tuberías de 16 pulgadas vía Carrasquero; 14) Reparación de Escuelas en el Mojan; 15) Aceras, Brocales, Aguas Blancas, Gas y Asfaltado, en el sector Caburo; 16) En el sector Siloe, demolición de un Colegio y Fabricación de una Escuela; 17) Cerca Perimetral, en la Curva Vía la Mina; 18) Fabricación de Casas Rurales en siguiente punto, en el Municipio Mara; 19) En Cachiri, una Cancha Deportiva al lado del Comando de la Guardia Nacional; 20) Centro Viticolo (vía mara), construcción 1er paso, Aguas Blancas, Aceras, Brocales, asfaltado y Plaza; 21) Construcciones de dos (02) plantas, vía la Cabimas, Liceo “Hugo Montiel” (Aldeas Bolivarianas) y Cuatro Aulas de una sola planta; 22.- Una Cancha Deportiva en el Instituto las Cabimas; 23) Construcción de dos (02) Torres de dos Plantas, en el Liceo “Pedro Camejo”; c) Si dicho ciudadano realizo en el sector Carretera vía Perijá del municipio San Francisco del estado Zulia, las siguientes obras que se señalan a continuación: En el Municipio San Francisco: 1) Un Asfaltado, desde VENQUI hasta Pasteles PIPO, vía Perijá ambos lados (la dos vías); 2) Si dicho ciudadano, laboró en la Residencia del Ciudadano H.T., en enero del año 2010, donde realizó las siguientes tareas indicadas; demolición de paredes, pega de bloque, friso, demolición de pisos para el paso de aguas negras, bote de escombro, trabajos que realizó con los ciudadanos: TITO MEJIAS Y F.R.. En tal sentido, se puede constatar que en el auto de admisión de pruebas, específicamente en el folio doscientos treinta y seis (236), que la inspección judicial solicitada fue inadmitida por ser manifiestamente imprecisa e impertinente, motivo por le cual este Tribunal Superior la desecha por cuanto no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

    • Promovió prueba de testimonial de los ciudadanos E.R.T.I., titular de la cédula de identidad número V-9.787.261, R.L.M.R., titular de la cédula de identidad número V-18.876.390, S.D.M.L., titular de la cédula de identidad número V-18.988.257, J.d.J.T.J., titular de la cédula de identidad número V-17.865.612 y Z.J.R.C., titular de la cédula de identidad número V-7.865.612. En tal sentido, se observa que los testigos no fueron presentados en su debida oportunidad, motivo por el cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Prueba documental:

    • Marcada con la letra “A”, la cual riela en el folio ochenta y nueve (89), consignó en original de la constancia de renuncia signada por el ciudadano G.V. en fecha veintiuno (21) de febrero del año 2010.Al efecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcados con la letra “B”, los cuales rielan desde el folio noventa (90) hasta el folio noventa y siete (97), consignó comprobantes de pago de las prestaciones sociales emitidos por la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. Ahora bien, este Tribunal Superior observa que los comprobantes de pago no fueron objeto de ataque alguno, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcados con las letras “C, D, E, F y G”, los cuales rielan en desde el folio noventa y ocho (98) hasta el folio ciento seis (106), consignó los comprobantes de pagos de utilidades emitidos por la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. Al efecto, en virtud de que los comprobantes de pago no fueron atacados bajo ningún medio, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

    • Marcados con las letras “H, I, J y K”, los cuales rielan desde el folio ciento siete (107) hasta el folio ciento quince (115), consignó comprobantes de vacaciones y bonos vacacionales emitidos por la sociedad mercantil MEGA INGENIERÍA, C.A. Al efecto, en virtud de que los comprobantes de pago no fueron atacados bajo ningún medio, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio.. Así se establece.-

    • Marcados con la letra “L”, la cual riela desde el folio ciento dieciséis (116) hasta el folio ciento setenta (170), consignó comprobantes de pago y constancia de uso de implementos de seguridad. Ahora bien, este Tribunal Superior observa que los comprobantes de pago no fueron objeto de ataque alguno, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcados con la letra “M”, la cual riela desde el folio ciento setenta y uno (171) hasta el folio doscientos diecisiete (217), consignó lista de asistencia y horarios de entrada y salida de la jornada laboral. En tal sentido, este Tribunal Superior observa que las documentales no fueron objeto de ataque alguno, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Marcada con la letra “N”, la cual riela en el folio doscientos dieciocho (218), consignó constancia de inscripción del seguro social. Al efecto, este Tribunal Superior observa que la documental no fue objeto de ataque alguno, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Promovió una documental denominada solicitud de aprobación de adelanto de las prestaciones sociales o anticipo de prestaciones sociales, la cual riela en el folio 93 de la pieza principal del expediente. En efecto, la parte demandante impugnó esa documental, por tal motivo este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • Promovió prueba de testimonial de los ciudadanos E.H., H.T., R.M., L.F., J.N. y Endry Quintero. En tal sentido, se observa que los testigos no fueron presentados en su debida oportunidad, motivo por el cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Examinados como han sido los alegatos expuestos en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) delación a saber, por parte de la demandante - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

    Determinar si la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de ésta Circunscripción Judicial se encuentra ajustada a derecho, e igualmente analizar si la sumatoria de los conceptos condenados a pagar fueron realizados correctamente.-

    Al respecto, es preciso apuntar que el proceso constituye, el instrumento a través del cual los particulares tienen la posibilidad de dilucidar sus controversias y hacer valer sus pretensiones, derechos e intereses frente a un tercero llamado Juez, a quien corresponde administrar justicia y resolver el conflicto inter-subjetivo sometido a su conocimiento, a través de un dictamen final denominado sentencia. Por consiguiente, la forma normal de terminación del proceso es la sentencia, no obstante, son diversas las situaciones que pueden presentarse una vez proferido el fallo del Juez, por cuanto, contra dicha decisión pueden interponerse determinados recursos en caso de que alguna de las partes considere que sus derechos han sido vulnerados por el fallo proferido.-

    En este orden de ideas, se nos presenta el recurso ordinario de apelación, el cual es el medio de impugnación que otorga la ley a las partes y a los terceros interesados para que obtenga por su intermedio; la revocatoria, modificación o nulidad de una resolución judicial sea auto o decreto. Revocación, modificación o nulidad de una resolución encomendada a los juzgados jerárquicamente superiores de aquel del cual emana el acto recurrible; es decir, en aras de garantizar el derecho fundamental de la doble instancia.

    En el presente asunto, se observa que la parte demandante ejerció su recurso de apelación alegando que el A Quo profirió su decisión en contravención del artículo 89 numerales 1, 2, 3 y 4 y el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana los cuales establecen lo siguiente:

    “…Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencia. 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno…

    Artículo 96: Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución d los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y las trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad…

    Igualmente, señala que el A Quo erró al manifestarse respecto al despido del trabajador al establecer que este había renunciado; y que en consecuencia no le procedían determinados conceptos, siendo que la convención colectiva establece que dichos conceptos han de ser calculados indiferentemente si el trabajador se retiró o fue despedido. Del mismo modo, señala el recurrente muy someramente que el A Quo no valoró ciertos conceptos que están diluidos dentro de la demanda. En este sentido, esta Alzada tras haber efectuado un análisis exhaustivo de la decisión proferida por el A Quo, no encontró ningún hecho que tenga como consecuencia el menoscabo de un derecho laboral o que pudiere traducirse en un daño o perjuicio para el trabajador. Así se establece.-

    En este orden de ideas, señala el apelante de autos sin muchos detalles que la cantidad otorgada por concepto de prestación de antigüedad fue ínfima, la parte demandante no estableció claramente el motivo de su disconformidad con respecto a este concepto salvo que no cumplió con sus expectativas. Denuncia igualmente, que no se tomó en cuenta la planilla de cálculos elaborada por un miembro del sindicato, con respecto a esta denuncia, la misma resulta improcedente en virtud que la documental fue debidamente atacada en su oportunidad y en consecuencia fue desechada del acervo probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Con respecto a la denuncia sobre la inscripción en el Seguro Social, la misma resulta improcedente por cuento en el folio doscientos dieciocho (218), consta original de la planilla de registro de asegurado, la cual no fue objeto de ataque alguno en la audiencia de juicio lo cual motivó que se le otorgara pleno valor probatorio, toda vez que la misma representa el cumplimiento de la seguridad social que tiene la accionada para con el trabajador. Así se establece.-

    Ahora bien, la parte demandante aduce un error en la sentencia con respecto al monto condenado por el A Quo en relación a una diferencia en cuanto a los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional por cuanto no fueron calculados conforme a la hoja de cálculos elaborada por el sindicato, tal reclamo resulta improcedente por cuanto la documental consignada hoja de calculo fue desechada del acervo probatorio. Así se establece.-

    En el mismo orden de ideas, el demandante afirma que hubo un error en la sumatoria de los conceptos debido a que los mismos alcanzan una cantidad aproximada de 40.000 bolívares, esta Alzada pasa entonces a verificar si los conceptos condenados fueron debidamente sumados:

    Concepto Monto

    Prestación de antigüedad Bs 3.828,91

    Vacaciones y Bono Vacacional Bs 15.224,52

    Utilidades Bs 14.585,42

    Total Bs 33.638,85

    A estos conceptos se les debe restar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 20.000) pagados por la demandada durante el proceso, a través de cheque proveniente de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento y signado bajo el número 210003304 a nombre del ciudadano G.V., en fecha veintiséis (26) de marzo del año 2012, el cual riela en el folio doscientos cincuenta y cinco (255) de la pieza principal, cantidad que al restarse del total de los conceptos condenados, arroja la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 13.637,94), cantidad que se corresponde con lo condenado a pagar por el A Quo, en consecuencia la denuncia formulada por la parte demandante resulta improcedente. Así se establece.-

    Visto que fue resuelto el particular anterior, referente al Recurso de Apelación de la demandante y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

    Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

    “…Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte…". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

    Ahora bien conforme a los términos anteriores, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

    …Resuelto los puntos anteriores, no queda más de quien sentencia que abocarse al análisis y determinación de los conceptos reclamados por la parte accionante, a los fines de establecer o no su procedencia:

    1.- PREAVISO: Por la cantidad de 3.776,49 bs., de conformidad a lo previsto en el literal “C” del artículo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo (1997).

    Artículo 104

    Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

    (omissis)

    c) después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

    Parágrafo único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

    Con respecto a la procedencia de esta indemnización, debe dejar establecido esta sentenciadora que es para los trabajadores que no gozan de estabilidad, a saber, los trabajadores de dirección, en contraposición a la indemnización sustitutiva del preaviso que si es para la categoría de trabajadores que gozan de estabilidad laboral, no obstante ello, también se evidencia de las actas que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue la decisión unilateral del trabajador, tal y como consta de documental inserta en el folio 89 del expediente, por lo que resulta a todas luces improcedente este concepto. A si se decide.-

  3. - ANTIGÜEDAD: El accionante reclama el pago de la cantidad de Bs. 37.764,00 de conformidad con lo previsto en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente, el equivalente a 5 días de salario por mes, contados a partir del 1 mes de servicio efectivamente trabajado y al salario integral devengado en el respectivo mes, conforme a lo establecido a dicha convención colectiva y calculados en base a los salarios semanales alegados por la actora, el cual se demostrara e el siguiente cuadro:

    PERIODO SALARIO DIARIO SALARIO PROMEDIO ALÍCUOTA UTILIDADES ALÍCUOTA VACACIONES SSALARIO INTEGRAL DÍAS ACREDITADOS ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD ACUMULADA

    Jul-05 352,00 50,29 11,45 5,73 67,47 0 0

    Ago-05 44,62 44,62 10,16 5,08 59,87 0 0

    Sep-05 290,00 41,43 9,44 4,72 55,58 0 0

    Oct-05 1160,00 41,43 9,44 4,72 55,58 5 277,92 277,92

    Nov-05 1160,00 41,43 9,44 4,72 55,58 5 277,92 555,83

    Dic-05 290,00 41,43 9,44 4,72 55,58 5 277,92 833,75

    Ene-06 1410,00 50,36 11,47 5,74 67,56 5 337,81 1171,56

    Feb-06 1057,50 50,36 11,47 5,74 67,56 5 337,81 1509,38

    Mar-06 977,50 46,55 10,60 5,30 62,45 5 312,26 1821,63

    Abr-06 1402,00 50,07 11,41 5,70 67,18 5 335,90 2157,53

    May-06 1410,00 50,36 11,47 5,74 67,56 5 337,81 2495,34

    Jun-06 1507,50 53,84 12,26 6,13 72,23 5 361,17 2856,51

    Jul-06 1800,00 64,29 14,64 7,32 86,25 5 431,25 3287,76

    Ago-06 1356,00 64,57 14,71 7,35 86,63 5 433,17 3720,93

    Sep-06 44,62 44,62 10,16 5,08 59,87 5 299,33 4020,25

    Oct-06 44,62 44,62 10,16 5,08 59,87 5 299,33 4319,58

    Nov-06 44,62 44,62 10,16 5,08 59,87 5 299,33 4618,90

    Dic-06 44,62 44,62 10,16 5,08 59,87 5 299,33 4918,23

    Ene-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 5393,65

    Feb-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 5869,06

    Mar-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 6344,48

    Abr-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 6819,90

    May-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 7295,31

    Jun-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 7770,73

    Jul-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 8246,15

    Ago-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 8721,56

    Sep-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,42 9196,98

    Oct-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 9672,40

    Nov-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 10147,81

    Dic-07 70,00 70,00 16,53 8,56 95,08 5 475,4167 10623,23

    Ene-08 91,00 13,00 3,18 1,66 17,84 5 89,19 10712,42

    Feb-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 11336,79

    Mar-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 11961,15

    Abr-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 12585,51

    May-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 13209,87

    Jun-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 13834,23

    Jul-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 14458,59

    Ago-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 15082,95

    Sep-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 15707,31

    Oct-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 16331,67

    Nov-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 16956,04

    Dic-08 91,00 91,00 22,24 11,63 124,87 5 624,36 17580,40

    Ene-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,42 18209,81

    Feb-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,4167 18839,23

    Mar-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,4167 19468,65

    Abr-09 679,28 97,04 24,26 12,94 134,24 5 671,19 20139,84

    May-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,42 20769,26

    Jun-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,42 21398,67

    Jul-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,42 22028,09

    Ago-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,42 22657,51

    Sep-09 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 5 629,42 23286,92

    Oct-09 2095,59 99,79 24,95 13,31 138,04 5 690,21 23977,14

    Nov-09 91,00 13,00 3,250 1,73 17,98 5 89,92 24067,05

    Dic-09 1397,06 99,79 24,95 13,31 138,04 5 690,21 24757,27

    Ene-10 91,00 91,00 22,75 12,13 125,88 6 755,30 25512,57

    Feb-10 897,06 128,15 32,04 17,09 177,28 6 1063,66 26576,23

    Acreditado por concepto de Antigüedad Bs.26.576,23

    Pagado como adelanto de Antigüedad Bs.22.747,30

    Total Adeudado por concepto de Antigüedad Bs.3.828,93

    (Nota: Los salarios promedios diarios que se encuentran sombreados en gris, fueron tomados de los recibos de pago que constan en autos, como salarios mínimos sin la incidencia de otros conceptos laborales, a diferencia de los salarios promedios diarios que no se encuentran sombreados que fueron tomado de los recibos de pagos de salarios, los cuales toman en consideración otros conceptos laborales (horas extras, días de descanso, bono nocturno, etc.)

    Discriminado en el anterior cuadro aritmético, resultando el monto de la antigüedad que acumuló el ciudadano G.V., durante su relación de trabajo fue la cantidad de Bs. 26.576,23; a lo cual hay que restarle lo recibido por éste en la liquidación de prestaciones sociales como adelanto (folio 91) de Bs. 22.747,30; quedando a deber la demandada la cantidad de Bs.3.828, 93, monto este que deberá pagar por el mencionado concepto. Así se decide.-

  4. - EL ACTOR RECLAMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 146 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO la cantidad de Bs. 9.948,80 correspondiente a al periodo desde el 11/07/2005 hasta el 21/02/2010, en virtud del solicitado por el actor este tribunal trae textualmente dicho artículo que especifica lo siguiente:

    Artículo 146

    El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el Artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

    PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el Artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

    PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el Artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación

    .

    Como puede evidenciarse del texto del citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), este se refiere a la forma como debe establecerse el salario base para el calculo de los conceptos e indemnizaciones a pagársele a los trabajadores, y no se refiere este artículo al establecimiento de conceptos laborales a ser cancelados o algún tipo de indemnización. En consecuencia en virtud de lo antes descrito, se declara improcedente el pago de cantidades de dinero reclamadas. Así se decide.-

  5. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 11/07/2005 -11/07/2009: El accionante reclama el equivalente a Cláusula 42 y 42-B de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente la cantidad de 260 días de vacaciones y bono vacacional, así como 54.17 días de vacaciones fraccionada la suma de Bs. 28.589,11; en virtud a lo solicitado pasa este Tribunal a determinar en el cuadro siguiente:

    CONCEPTO DÍAS SALARIO DIARIO MONTO DE VACACIONES PAGADO POR VACACIONES DOCUMENTAL

    11/07/2005 al 10/07/2006 58 64,29 3728,82

    11/07/2006 al 10/07/2007 58 70,00 4060,00 1757,14 folio 108

    11/07/2007 al 10/07/2008 61 91,00 5551,00 2700 folio 109

    11/07/2008 al 10/07/2009 63 91,00 5733,00 3458 folio114

    11/07/2009 al 21/02/2010 43,33 128,15 5553,17 1486,33 folio 91

    SUB TOTALES Bs.24.625,99

    Bs.9.401,47

    TOTAL ADEUDADO Bs.15.224,52

    Discriminado en el anterior cuadro aritmético, se evidencia que todos los periodos vacacionales suman Bs.24.625; a lo cual hay que restarle lo recibido por pago de vacaciones que constan en las pruebas consignadas en actas, por un monto de Bs.9.401,47; resulta una diferencia de Bs.15.224,52, monto este que deberá pagar la demandada por el mencionado concepto. Así se decide.-

  6. - EL ACTOR RECLAMA POR CONCEPTO DE UTILIDADES VENCIDAS NUNCA CANCELADAS Y UTILIDADAES FRACCIONADAS: desde el periodo 11/07/2005 hasta el día 21/02/2010, de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, la cantidad de 346 días de utilidades no canceladas, así como 7,5 días de utilidades fraccionada arrojan la suma de Bs. 44.498,58; en virtud a lo solicitado pasa este Tribunal a determinar en el cuadro siguiente:

    PERIODO NRO. DE DÍAS

    SALARIO NORMAL UTILIDADES

    PAGADO UTILIDADES

    11/07/2005 al 31/12/2005 41,00 41,43 Bs.1.698,63 1524,53

    01/01/2006 al 31/12/2006 82,00 44,62 Bs.3.658,84

    01/01/2007 al 31/12/2007 85,00 70,00 Bs.5.950,00 6956,5

    01/01/2008 al 31/12/2008 88,00 91,00 Bs.8.008,00 3061,01

    01/01/2009 al 31/12/2009 90,00 99,79 Bs.8.981,10 2728,63

    01/01/2010 al 21/02/2010 7,92 128,15 Bs.1014,52 455

    SUB TOTAL UTILIDADES Bs.29.311,09 Bs.14.725,67

    DIFERENCIA DE UTILIDADES UTILIDADEES Bs.14.585,42

    Discriminado en el anterior cuadro aritmético, resultando el monto de Bs. 29.311,09 menos lo recibido por pago de utilidades que constan en las pruebas consignadas en actas, insertas en los folios 91, 98, 100, 102, 104 y 106, por un monto de Bs. 14.725,67; da como resultado final la cantidad de Bs. 14.585,42, monto este que deberá pagar la demandada por el mencionado concepto. Así se decide.-

  7. - RECLAMA EL ACTOR POR CONCEPTO DE UTILES ESCOLARES: correspondiente al 11/07/2010 la cantidad de 105 días de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela. Ahora bien, en relación a la mencionada cláusula observa ésta Juzgadora que la misma establece lo siguiente: “(…) A los fines de la aplicación de ésta cláusula el Trabajador debe entregar al Empleador constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos él o los hijos beneficiados para la fecha de inicio de su contrato de trabajo (…)”. En éste sentido, es criterio de quien sentencia que al quedar establecido anteriormente que la fecha de culminación de la relación laboral fue el 21/02/2010 por renuncia voluntaria del actor, a saber antes que se causara el derecho al pago de útiles escolares de ese año, que es el inicio de periodo escolar, este Tribunal declara Improcedente lo solicitado. Así se decide.-

  8. - EL ACTOR RECLAMA POR CONCEPTO DE BOTAS Y BRAGAS: la suma de Bs. 1.650,oo, desde el periodo 11/07/2010 de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente, por conceptos de implementos de seguridad (pares de botas) establecidos en dicha cláusula. La parte demandada negó le correspondiera ya que la empresa al momento de iniciar la relación laboral, dota a sus trabajadores de dichos implementos, dejando constancia firmada por el trabajador.

    Ahora bien, considera quien decide que la procedencia de éste concepto es un punto de mero derecho razón por la cual ésta sentenciadora debe exponer los siguientes argumentos; La obligación de Dar es un hecho positivo al igual que el de Hacer; consiste en la entrega del bien mueble o inmueble, para que a su vez, el acreedor se beneficie, ejerciendo sobre él, una finalidad jurídica. Nuestra legislación reconoce dos clases de obligaciones de Dar. a) Obligaciones de dar bienes ciertos, y b) Obligaciones de dar bienes Inciertos, teniendo en consideración el número de bienes. Cuando se trata de un solo bien tenemos la primera clasificación y si se refiere a un conjunto de cosas o bienes de la misma especie tenemos la segunda, a las cuales también se les conoce como obligaciones de género o cuerpos inciertos. Las obligaciones de dar bien cierto; es aquel que está determinado e individualizado desde el inicio de la obligación, por tal razón no puede, no admite ser sustituido por otro semejante. Cuando hablamos de un bien cierto, puede ser indistintamente un bien mueble como un bien inmueble; lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración de la obligación hasta su ejecución.

    Observa quien con tal carácter suscribe el presente fallo que ésta obligación a la cual estaba compelida la patronal era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, ya que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones, por otra parte, la accionada debía hacerlo por cuanto estaba obligada por mencionada cláusula y asimismo ésta daba cumplimiento a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación en virtud de estar prestando sus servicios en condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declararse la improcedente los conceptos arriba señalados ya que resulta contrario a derecho. Así se Decide.-

  9. - EN RELACIÓN A LA ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA RECLAMADA POR EL ACTOR: de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente, alega que se le adeude por dicho beneficio durante la vigencia de la relación de trabajo la suma de Bs. 44.590,oo, ya que no le fue cancelado el beneficio contenido en la referida cláusula. Ahora bien, alega la demandada en su escrito de contestación que el trabajador no se hizo acreedor de dicho beneficio por no cumplir con la cabalidad del horario laboral. En tal sentido, de un exhaustivo análisis de los medios de prueba cursantes en auto, principalmente de las asistencias consignadas como pruebas en actas, se determina inasistencias en las mismas. Al efecto, se hace menester recapitular que si bien es cierto en principio, dada la forma en la cual ha quedado trabada la litis se endosó la mayor carga probatoria en la parte demandada, del mismo modo ha hecho referencia quien sentencia en su motiva que no todos los alegatos y rechazos que se expongan deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada ha de corresponderle a la parte demandada la carga de la prueba. Quede así entendido.-

    En este orden de ideas debemos considerar que el maestro A.A., expresa que “los hechos negativos contienen en la generalidad de los casos afirmaciones perfectamente susceptibles de prueba, o sea que son afirmaciones invertidas. Y un hecho negativo alegado en apoyo de una demanda o de una excepción, debe ser probada por el demandante o el demandado, según quien lo invoque”, así mismo, Planiol y Ripert ratifican que “El que alegue un hecho negativo, en apoyo de una demanda o de una excepción, tendrá que probarlo, lo cual no ofrece dificultad si puede ser demostrado mediante un hecho positivo contrario”. En consecuencia, atendiendo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales explanado ut supra, observa esta sentenciadora que la parte demandante por efecto de lo demostrado en el devenir del proceso debió asumir la carga probatoria en relación al concepto bajo estudio, no logrando demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos positivos que conllevaran a esta jurisdicente a concluir que efectivamente se hizo acreedor de dicho beneficio, de tal manera que no existiendo en autos prueba en contrario; resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la reclamación efectuada por el demandante en relación la Asistencia Puntual y perfecta durante la vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.-

  10. - PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SEGURO SOCIAL Y PAGO DE LA LEY POLITICA HABITACIONAL: Con respecto a la legitimación pasiva para reclamar el pago de las cotizaciones del seguro social y la Ley de política habitacional, de Sala de Casación Social, sentencia Nro.2232, de fecha 03 de marzo de 2011, caso Foto Ya, C.A., estableció lo siguiente:

    Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

    En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

    En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

    En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

    En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

    Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix R.D. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

    De modo que al no haberse evidenciado en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o la entidad bancaria acreedora de las cotizaciones por política habitacional hayan iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador demandante, y al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación de enterar las cotizaciones durante el período 11 de julio de 2005 al 21 de febrero de 2010, deberá pagar las cotizaciones correspondientes. Así se decide.-

    A tales efectos, el Tribunal mediante la designación de un experto contable realizará una experticia complementaria al fallo a los fines de que determine lo adeudado por cotizaciones e intereses de mora correspondientes, la cual debe pagar la patronal MEGA INGENIERIA, C.A., a nombre del trabajador G.V.. ASI SE ESTABLECE.-

  11. - OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES: de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Vigente, reclama el periodo comprendido desde el 22/02/2010 hasta el 28/02/2010; 6 días de salario la suma de Bs. 29.757,oo, siendo que ha quedado demostrado en autos que el vinculo laboral feneció en fecha 21 de febrero de 2010, es por lo cual no le corresponde dicho concepto por tal sentido se declara Improcedente el reclamo de dicho concepto. Así se decide.-

  12. - INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. Así se decide.-

    El monto de las diferencias por lo concepto y montos discriminados en el presente fallo ascienden a la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 33.637,94), al que se le descontara la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000.oo) pagados por la demandada durante el decurso del proceso, mediante cheque del Banco Occidental de Descuento (B.O.D) signado con el numero Nº 21003304, a nombre del ciudadano G.V. según acuerdo entre las partes, no adquiriendo este carácter transaccional ya que no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo, dicho acto corre inserto en el folio (254), por todo lo antes considerado la sociedad mercantil MEGA INGENIERIA C.A. debe pagar al ciudadano G.V. la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 13.637,94). Así se decide.-…”

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha de fecha treinta (30) de abril del año 2015 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano G.V. en contra de la sociedad mercantil MEGA INGENIARÍA, C.A. CUARTO: No se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

    Dada en Maracaibo a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    T.V.S.

    LA JUEZ SUPERIOR

    M.N.

    EL SECRETARIO

    Siendo las doce minutos de la tarde (12:00 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642015000077-

    M.N.

    EL SECRETARIO

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