Decisión nº 189 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 22 de Diciembre de 2010

Del análisis y planificación de las actuaciones urgente a seguir una vez que tuvo conocimiento del caso, valor Bs. 2.000,00. Segundo: Por tres actuaciones de representación y asistencia en la Oficina de T.T.d.M. en horas laborales y de despacho judicial y de tiempo invertido, por un valor de Bs. 1.500,00.Tercero: Por la actuación de representación, asesoría y traslado a la ciudad de San Cristóbal a la sede de la Fiscalía del Ministerio Publico le dio un valor de Bs. 1.000,00. Cuarto: Por el traslado a La Fría en el Municipio G.d.H. y la asistencia en la Oficina de T.T. y la asistencia en dicho despacho para solicitar las resultas de las experticias de los vehículos involucrados en el accidente, a esta actuación le otorgó un valor de Bs. 500,00. Quinto: Análisis y redacción del escrito de solicitud de entrega del vehículo, a la que le otorgó un valor de Bs. 2.000,00. Sexto: Por la asistencia, y traslado a la ciudad de San Cristóbal a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, para la consignación del escrito de solicitud de la moto y la consignación de Exámenes Médico Forense tanto del ciudadano J.C.B. y la ciudadana N.d.C.P.C., a la que le dio un valor de Bs. 3.000,00). Para un valor total de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000,00) o su equivalente en Unidades Tributarias (153 U.T,) monto en el que estimó la demanda.

Auto de fecha 07 de octubre de 2010, por el que el a quo admitió en cuanto a lugar la demanda y acordó tramitarla por el procedimiento breve, acordando emplazar al ciudadano J.C.B.D., a fin de que compareciera al segundo día de despacho, para que diera contestación a la demanda.

En fecha 21 de octubre de 2010, el ciudadano J.C.B.D. confirió poder apud-acta a la abogada M.M.M.D..

En fecha 26 de octubre de 2010 el ciudadano J.C.B.D., asistido por la abogada M.M.M.D., presentó escrito mediante el que consignó escrito de contestación de demanda y dijo que no lo había hecho por motivos de salud.

En fecha 27 de octubre de 2010, la abogada G.C., con el carácter de autos, dice que como consecuencia de la extemporánea contestación y la oposición realizada por el intimado de los honorarios profesionales extrajudiciales, quedó firme y reconocido el derecho de cobro de honorarios al prenombrado intimado. Solicitó se inicie la segunda fase del procedimiento la retasa de los honorarios.

En fecha 29 de octubre de 2010, la abogada M.M.M.D., con el carácter de apoderada del ciudadano J.C.B., presento escrito en el que promovió las siguientes pruebas: Promovió la declaración que hizo la abogada G.C.V., cuando dice “que de solicitar la moto mediante escrito ante el Despacho Administrativo Fiscalía del Ministerio Público, el costo de mi trabajo eran DOS MIL QUINIENTOS BOLIVÁRES (Bs. 2.500,00), ya que había que realizar gestiones administrativas que requerían de asistencia tiempo y representación en oficinas públicas,…” Dice que si es cierto que la abogada G.C. tiene el pleno derecho de cobrar sus honorarios profesionales por el trabajo que ha desarrollado, no es menos cierto que debe honrar su profesión y acatar el convenio de honorarios que reconoce realizó con su entonces cliente C.B.. Hizo valer lo establecido en el Reglamento de Honorarios Mínimos vigente establecidos por el Colegio de Abogados, según el cual las actuaciones que dice realizó la abogada G.C., no se ajustan al valor pautado por ese gremio. Promovió el testimonial de los ciudadanos J.M.. Así mismo promovió posiciones juradas y se comprometió a absolverlas recíprocamente, con el fin de comprobar que conforme a la declaración que presenta en el escrito de demanda la abogada G.C., los honorarios fueron pactados en la cantidad de (Bs. 2.500,00) y no en la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00).

Diligencia de fecha 1 de noviembre de 2010, por la que la abogada G.C., solicitó de conformidad con el artículo 887, se dicte sentencia en torno a su derecho de cobro de honorarios profesionales, el cual quedó definitivamente firme e incuestionable, ya que no fue impugnado, ni rechazado dentro de la oportunidad legal y se aperture la segunda fase en torno a la estimación de sus honorarios profesionales extrajudiciales, es decir, el procedimiento de retasa.

Auto de fecha 03 de noviembre de 2010, por el que el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada M.M.M.D., apoderada del ciudadano J.C.B., en cuanto a derecho salvo su apreciación en la definitiva. En cuanto a la prueba testimonial, fijó el segundo día de despacho para que el ciudadano J.M. rinda su declaración. En cuanto a la prueba de posiciones juradas fijó el segundo día siguiente a las diez de la mañana para que la abogada G.C., absuelva las posiciones juradas que le serán estampadas por la parte demandada, quien a su vez absolverá las posiciones juradas a las 11 de la mañana, del primer día siguiente al acto de absolución de la parte demandante.

En fecha 05 de noviembre de 2010, rindió declaración el ciudadano J.M..

En fecha 05 de noviembre de 2010, oportunidad fijada para que la ciudadana G.C.V., absolviera posiciones juradas a la que ella no asistió, de igual manera le fueron estampadas las posiciones juradas.

En fecha 08 de noviembre de 2010, la abogada G.C.V., con el carácter acreditado en autos, presentó escrito en el que hizo un resumen del ataque directo en su contra como persona y como profesional, en donde se le han atribuido calificativos peyorativos, insultantes, inefables y difamatorios de carácter deshonroso y descalificativos directos, por lo que pidió al ciudadano juez exhorte a la parte intimada J.C.B. y a su apoderada M.M.M. a desarrollar en el iter procesal, un procedimiento decoroso, pletórico de respeto, lealtad, confraternidad, solidaridad y cortesía. Luego promovió las siguientes pruebas: La confección ficta contenida en el artículo 887, en concordancia con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales se evidencia que su derecho a cobro quedó plenamente firme, ya que este no fue impugnado, ni rechazado en la oportunidad debida de lo que se concluye que su derecho está firme y el monto aceptado y es incuestionable. En segundo lugar promovió y enervó el valor probatorio de las incontables confesiones que de conformidad con los artículos 1401, 1402 y 1403 del Código Civil. Documentales: Promovió y enervó el valor probatorio de todos los documentales que rielan en el expediente por lo que invocó el principio de la comunidad de la prueba, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Hizo mención a una decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de abril de 2010 a fin de sustentar la presente acción de estimación e intimación de honorarios profesionales extrajudiciales.

Auto de fecha 08 de noviembre de 2010, por el que el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada G.C., en cuanto a lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 08 de noviembre de 2010, oportunidad para que el ciudadano J.C.B., absolviera las posiciones juradas, no se llevaron a cabo por cuanto la abogada G.C., no se hizo presente.

Decisión de fecha 10 de noviembre de 2010, en la que el a quo declaró: Parcialmente con lugar, la demanda de Cobro de Honorarios Profesionales Extra Judiciales, intentada por la ciudadana G.C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.868.433, inscrita en el IPSA bajo el N° 59.126 de este domicilio, actuando en su propio nombre y representación, en contra del ciudadano J.C.B.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.646.269 y se condena a esta última a pagarle a la primera los honorarios causados por las tres (03) actuaciones de representación y asistencia en la Oficina de T.T.d.M., Estado Táchira y por la asistencia y representación en La Fría Municipio G.d.H. de este Estado por ante las Oficinas de T.T., en la cantidad que fueron estimados en el libelo cursante al folio 7 de este expediente.

En fecha 17 de noviembre de 2010, la abogada G.C.V., con el carácter de autos, presentó escrito en el que interpuso apelación de conformidad con el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil, contra la sentencia emanada el 10 de noviembre de 2010.

Alega que al declarar probada la existencia de los viajes y la asistencia en los despachos y que participó en las diligencias que discriminó en el petitorio y tal como está probada la existencia de tales viajes generaron honorarios que deben ser cancelados a la abogada demandante por parte de la parte demandada, por que se le cercena su derecho a cobrar tales honorarios; que la sentencia está viciada, por que omitió y silenció lo alegado en relación a los numerales primero, tercero, cuarto y sexto. Que hubo una conducta violatoria del artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil y de modo inequívoco la impresión e indeterminación de la cosa sobre la que recae la decisión. Dice que es evidente que la sentencia adolece de los requisitos fundamentales establecidos en los numerales 5° y 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así que la misma es indeterminada e imprecisa y rompe con el principio de que la sentencia debe bastarse por sí misma, lo que ciertamente no hace esta sentencia apelada, cuando el Tribunal no especifica el monto de los honorarios Extrajudiciales a cobrar y tampoco establece en cuáles numerales, de la estimación de los honorarios consta las pretensiones declaradas con lugar. Que el Tribunal no cumplió con el principio de determinación objetiva que permita fijar de manera indubitable, cuánto debe el demandado pagar, cito el contenido de la jurisprudencia semejante al proceso. Dice que por las razones de hecho y de derecho esgrimidas apeló de la decisión en todas y cada una de sus partes, dictada en fecha 10 de noviembre del presente año, a objeto de que se oiga en ambos efectos de conformidad con el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil.

Auto de fecha 19 de noviembre de 2010, por el que el a quo, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada G.C. en fecha 17 de noviembre de 2010, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibida en esta alzada en fecha 07 de diciembre de 2010, habiéndose dado curso legal en la misma fecha.

En fecha 14 de diciembre de 2010, la abogada G.C.V., actuando en su nombre y representación, presentó ante esta alzada escrito en el que solicito se declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva dictada en fecha 10 de noviembre de presente año, se anule la declaratoria parcial del derecho al cobro de honorarios profesionales extrajudiciales demandados por estar ajustado a derecho el presente aforo de honorarios profesionales y de declare la nulidad de la condena acordada en la sentencia apelada en consecuencia de su indeterminación y sus vicios. Consignó copia certificada de la tablilla de los meses octubre y noviembre del año 2010, a los fines de que se corroborara los lapsos tanto para la contestación de la demandada como de la fase probatoria.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010, por la parte demandante, abogada G.C.V. contra la decisión de fecha diez (10) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de los Municipios Michelena y Lobatera de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Recurso que fue oído en ambos efectos por el a quo en fecha diecinueve (19) de noviembre del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal, donde se le dio entrada y se fijó el décimo día de despacho para dictar sentencia.

En fecha 14/12/2010, la abogada G.C.V., con el carácter de apoderada de la parte demandante, consignó escrito de informes.

I

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

Esta Alzada, antes de pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, debe examinar si el asunto a resolver cumple con los requisitos establecidos en el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución Nº 2009-0006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152, en fecha 02/04/2009, pasando a continuación a su estudio.

El artículo 891 del Código de Procedimiento Civil, señala:

De la sentencia se oirá apelación en ambos efectos si ésta se propone dentro de los tres días siguientes y la cuantía del asunto fuere mayor a cinco mil bolívares

La Resolución N° 2009-0006, de fecha 18/03/2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.152, en su artículo 2, establece:

Se tramitarán por el procedimiento breve las causas a que se refiere el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, y cualquier otra que se someta a este procedimiento, cuya cuantía no exceda de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.); asimismo, las cuantías que aparecen en los artículos 882 y 891 del mismo Código de procedimiento Civil, respecto al procedimiento breve, expresadas en bolívares, se fijan en quinientas unidades tributarias (500 U.T.)

(Subrayado de esta Alzada)

Debe resaltarse que los Juzgados Superiores conocerán de todos los asuntos decididos con efectos interlocutorios o definitivos dictados por los juzgados llamados a decidir en la primera instancia, de conformidad con lo previsto ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia en la Resolución 2009-0006, resaltando que para las apelaciones de causas sustanciadas por el procedimiento breve, solo se conocerán de aquellas cuya cuantía sea superior a las 500 U.T.

Así las cosas, esta Alzada tomando en cuenta lo anterior, pasa a verificar cuál es la cuantía de la demanda, encontrando que la demanda admitida en fecha 07/10/2010, fue estimada en diez mil bolívares, por lo que siendo la cuantía de la demanda la cantidad de 153 Unidades Tributarias, resultaría inadmisible el presente recurso de apelación, por ser una decisión que no cumple con las exigencias del artículo 891 del Código de Procedimiento Civil para ser apelada, criterio que ha sido mantenido por esta Alzada, encontrando que tal consideración puede constituir una violación al principio de la doble instancia, tomando en cuenta varios factores, como el hecho que quinientas unidades tributarias (500 U.T.) equivalen en la actualidad a treinta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 32.500,00), lo que deja por fuera muchos asuntos sin apelación por no alcanzar la cuantía exigida por la Resolución 2009-0006 del 18-03-2009, de proseguirse con el criterio que hasta ahora se ha venido aplicando, se cercena el derecho a la doble instancia, viendo imposibilitado el acceso a una instancia superior que corrija cualquier deficiencia y/o desatino que haya podido darse en la primera instancia de conocimiento.

Sobre el principio de la doble instancia en materia civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 2667 de fecha 25 de octubre del año 2002, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, indicó:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declaró que los tratados, pactos y convenios relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, razón por la cual los mismos “prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público” (artículo 23).

De tal modo, que nuestro Texto Constitucional, además de consagrar los principios fundamentales y los valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, consolida el respeto a los derechos fundamentales del hombre, inspirado en el valor de la solidaridad humana, ampliando su régimen de protección al reconocerlos como derechos constitucionales.

En este contexto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela (G.O. No. 31.256 de fecha 14-06-77), en su artículo 8, numeral 2, literal h) establece lo siguiente:

2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas…(omissis). h) derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior

.

Al respecto, la Sala observa que, es de antigua data, en la doctrina patria, la discusión sobre si el principio de la doble instancia, que posee su fundamento en la citada norma de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela, tiene aplicabilidad de manera absoluta en los procedimientos Civiles, Mercantiles, Laborales, Tributarios, etc, toda vez que de la interpretación de la referida norma, se puede concluir, que sólo hace referencia a los procedimientos penales.

…omisiss…

Esta Sala juzga que el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, debe ser entendido como el derecho a obtener una resolución a través de los procedimientos legalmente establecidos y conforme a las pretensiones formuladas por las partes. Pero el derecho a los recursos y al sistema legal impugnatorio, salvo en el proceso penal, no tiene vinculación constitucional. Por tanto, el legislador es libre de determinar su configuración, los supuestos en que procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

No obstante lo anterior, la Sala da cuenta de que en su decisión n° 328/2001 del 9 de marzo, a propósito de un recurso de revisión, se desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil al considerarse vulnerado el principio de la doble instancia, mas tal criterio sólo es válido en forma absoluta en materia penal, pues su fundamento es una norma de rango constitucional (artículo 8, numeral 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) conforme lo dispone el artículo 23 de la Constitución, pero en el caso de autos la regulación legal que impone restricciones a dicho principio hace posible la tutela judicial efectiva en los términos prescritos por ella.” (Subrayado y negrillas de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/2667-251002-01-177.htm)

De todo lo anterior, esta Alzada encuentra que el criterio sentado en el fallo transcrito, tenía cabida para el año 2002, cuando la cuantía se refería a cinco mil bolívares, hoy cinco bolívares, cuestión que no representaba una limitante a la tutela judicial efectiva, situación que varió con la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009, y que trajo como consecuencia que se quedaran sin revisión todos los asuntos que no tuvieran una cuantía superior a 500 U.T. o 32.500,oo Bs., generando interposición de recursos de amparo constitucional, amén de la disparidad de criterios entre los Tribunales Superiores de esta Circunscripción Judicial respecto a este punto, lo que genera para los justiciables inseguridad jurídica.

Lo antes expuesto pone de manifiesto la necesidad de analizar y revisar el criterio que se ha venido aplicando en aras de garantizar el acceso a la justicia en todas sus instancias, en armonía con los postulados de los artículos 7 y 49 de la Constitución vigente, no obstante ser cierto que el quebrantamiento de los presupuestos para acceder a los tribunales y establecer acciones de diversa índole pudiese generar la multiplicación de recursos con las consabidas consecuencias traducidas estas en desorden, acumulación, retraso, entre otros, frente a lo cual emerge la realidad que se presenta cuando se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas, contra las decisiones proferidas en causas cuya cuantía no alcanza la exigida por el artículo 2 de la Resolución Nº 2009-0006 del 18 de Marzo de 2009, generándose con ello que haya fallos que adquieren firmeza y a sus vez siendo sentencias ejecutables que pudiesen estar viciadas de ilegalidad y, aún más, violentándose derechos y garantías constitucionales a los recurrentes a lo que habría que añadir que la Resolución 2009-0006, en su artículo 2 establece un límite para ser conocidas en alzada las decisiones a que se refieren los artículos 882 y 891 del Código de Procedimiento Civil, relativas al procedimiento breve, expresadas en bolívares y fijadas en quinientas unidades tributarias (500 U.T.)

Por consiguiente, considerando la necesidad que tienen los justiciables de acceder a los tribunales en todas sus instancias, tomando como punto de partida la obligación de los jueces de interpretar de la forma más amplia y progresiva las normas para con ello garantizar la posibilidad del “… ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia”, (Sala Constitucional, sentencia N° 1.064 del 14 de septiembre de 2000) conocido esto último como principio pro actione, relativo a que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción (Sala Político Administrativa, sentencia N° 2856 del 13 de diciembre de 2006) - que al ser aplicado al caso en estudio debe tenerse como apelación - sin que pueda interpretarse que aplicar el aludido principio implique relajación o eliminación de las formas y procedimientos en modo alguno y a fin de garantizar el acceso a la doble instancia, concordado con los postulados de los artículos 7 y 49 de la Carta fundamental; de igual forma, por haberse abandonado el criterio que se había aplicado hasta ahora referente a la limitación prevista en el artículo 2 de la Resolución 2009-0006 del 18 de marzo de 2009 acerca de la cuantía para acceder al recurso de apelación, utilizando el mecanismo previsto en los artículos 335 y 336 ejusdem denominado control difuso de la constitucionalidad para cada caso concreto que le sea sometido a consideración, desaplicando el artículo 2 de la ya referida Resolución así como el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil, considerando admisibles los recursos de apelación aún y cuando la cuantía sea inferior a las quinientas unidades tributarias (500 U. T.). Así se establece.

II

Precisada la admisibilidad del recurso de apelación en esta causa, debe esta alzada pronunciarse acerca del escrito de informes presentado por la parte demandante en las que fundamenta la apelación ejercida, ya que al tratarse de un procedimiento substanciado y sentenciado conforme a lo estipulado por el procedimiento breve previsto en el Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, en el que el artículo 893 ejusdem, concerniente al procedimiento en segunda instancia, prevé que se fije el décimo (10°) día para dictar decisión y sin que prescriba en modo alguno que se presenten informes o equivalente.

Sobre el particular debe señalarse que el m.T.d.P., a través de la Sala Constitucional precisó que en el procedimiento breve en segunda instancia no se encuentra prescrito que haya informes, criterio que se desprende del fallo N° 3.057 proferido el día 14 de octubre de 2005, (Caso: R.A.M.C. y otros), expediente N° 04-2.079, criterio que la Sala de Casación Civil ha recogido y aplicado en múltiples oportunidades, tal como se puede apreciar en la decisión que se transcribe:

“Precisado lo anterior, es neCésario destacar ahora, lo que ha venido estableciendo la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, con respecto a la presentación de los escritos de informes, en aquellas causas tramitadas a través del juicio breve y, la obligatoriedad de pronunciamiento con respecto a los planteamientos contenidos ellos, entre otras decisiones, mediante la Nº 3.057, del 14 de octubre de 2005, (Caso: R.A.M.C. y otros), en el expediente Nº 04-2.079, en la cual puntualizó lo siguiente:

…aprecia la Sala que en el aludido procedimiento, el legislador no dispuso oportunidad para presentar informes, dado que el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en segunda instancia se fijará el décimo (10°) día para dictar sentencia y en dicho lapso, que resulta improrrogable, sólo se admitirán las pruebas indicadas en el artículo 520 eiusdem (instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio), dentro de la oportunidad señalada en dicha norma.

Así, esta Sala en sentencia del 29 de septiembre de 2005 (Caso: S.A.M.), respecto a la posibilidad de presentar informes en segunda instancia durante la tramitación de un procedimiento breve señaló:

‘“No obstante lo anterior, de autos no se desprende evidencia alguna de que, dentro del lapso previsto por el legislador para ello, el accionante haya promovido prueba alguna de las admisibles en dicha instancia, fundamentando su pretensión de amparo en el hecho de que, al haberse dictado sentencia al quinto día siguiente al 24 de mayo de 2005, se vio imposibilitado de presentar informes, debiendo la Sala señalar que dicho acto no se encuentra previsto en el procedimiento por el cual se rige la presente causa -procedimiento breve-, por lo que mal puede alegarse violación alguna del derecho a la defensa y, en tal sentido, resultaría inútil ordenar la reposición en el caso objeto de estudio”.’

En efecto, tal como quedó establecido en la sentencia citada supra, durante la tramitación en segunda instancia del procedimiento de nulidad de asamblea, no existe oportunidad fijada para presentar informes y observaciones a éstos y sólo pueden las partes hacer valer las pruebas indicadas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil (que en el presente caso no se hicieron valer), de modo que, mal pudo el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas violentar los derechos de la parte accionante, por cuanto no estaba obligado a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en dicho escrito de informes…

. (Cursivas del texto de la cita).

Asimismo, esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado al respecto, entre otras decisiones, mediante la número 314, del 23 de mayo de 2006, (Caso: M.E.V.T., contra R.R.P.A. y Otros), en la cual, señaló lo siguiente:

…Con respecto al desenvolvimiento del procedimiento breve en el segundo grado de jurisdicción, establece el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, que se fijará el décimo día para dictar sentencia…

Advierte la Sala, que en el señalado procedimiento breve en segunda instancia, no se prescribe que haya acto de informes y sólo se otorga un término de diez días para sentenciar dentro del que el interesado deberá, si lo estima neCésario, promover las referidas pruebas, sin que le sea posible hacerlo en otro momento ya que, se repite, dicho término es improrrogable…

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la Sala constata que el juzgador de alzada decidió la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, tramitó la causa a través del juicio breve, lo que determina, en aplicación de las jurisprudencias antes transcritas al caso sub iudice, que el jurisdicente superior que profirió la recurrida, no estaba obligado a pronunciarse sobre los alegatos contenidos en el llamado escrito de informes, los cuales, según delata la formalizante, fueron omitidos al dictarse la recurrida, pues como se señaló precedentemente en el señalado procedimiento breve en segunda instancia, no se prescribe que haya acto de informes.” (Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Octubre/RC.00668-211008-2008-08-207.html)

Así, de lo subrayado en las decisiones transcritas se tiene que no brota para el juzgador la obligación de pronunciarse en cuanto a lo señalado en el escrito presentado ante esta alzada por la parte demandante y solo se le valora la copia certificada de la tablilla del tribunal de la causa como documento público, por ser un medio de prueba permitido en segunda instancia, razón determinante para que quien aquí decide desestime el aludido escrito, aunado al hecho que de llegarse a tomar en cuenta, la relación procesal se desequilibraría ante la imposibilidad de ser rebatido o contradicho por la parte demandada, violentándose su derecho a la defensa, al debido proceso y, consecuentemente, a la tutela judicial efectiva. Así se precisa.

III

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación propuesta en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010, por la parte demandante, abogada G.C.V. contra la decisión de fecha diez (10) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de los Municipios Michelena y Lobatera de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró parcialmente con lugar, la demanda de cobro de honorarios profesionales extrajudiciales, por haber considerado que no se configuraba la confesión ficta, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Sobre los requisitos concurrentes para que proceda la confesión ficta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 00913 de fecha diez (10) de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, indicó:

“En torno a la confesión ficta, cabe observar sentencia de esta Sala de Casación Civil Nº RC-00867 de fecha 14 de noviembre de 2006, expediente Nº 2004-528, en el juicio de M.Á.C. contra B.H.D.H., que dispuso lo siguiente:

…omisiss…

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que: (...)

Del artículo trascrito se desprende que la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

Esta Sala, en sentencia N° 1001 de fecha 17 de diciembre de 1998, dictada en el juicio H.J.G.R. contra A.J.A.G., expediente N° 97-424, sobre el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresó lo que de seguida se transcribe:

...Partiendo de estas consideraciones, se puede inferir que al demandado compete exclusivamente tratar de enervar las pretensiones del actor.

Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-00913-101207-07281.htm)

En estricta aplicación del criterio anterior, esta alzada debe constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la confesión ficta, así: a) de la revisión de los autos, se constata que la parte demandada dio contestación de la demanda en forma extemporánea, cumpliéndose así, el primer requisito de procedencia; b) sobre el segundo requisito, referido a que nada probara que le favorezca, se verifica que consignó en fecha 29/10/2010 escrito de pruebas, donde promueve primero la testimonial del ciudadano J.M., prueba que fue evacuada y con la que se pretendía probar que los honorarios fueron pactados en la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. F. 2.500,00) prueba que esta Alzada desecha de conformidad con el artículo 1387 del Código Civil, ya que no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares. Y en segundo lugar, la prueba de posiciones juradas (folio55 y 56), constatando esta Alzada que la parte demandante no compareció al acto de posiciones juradas, configurándose la confesión en todas las posiciones que le estampó la parte demandada, tal como lo que prevé el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, concluyendo que si probó algo que le favoreciera, razón por la que no se configura la confesión ficta establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de esta manera quedó probado que las partes pactaron la cantidad. Así se determina.

Ahora bien, la parte demandante, abogada G.C.V., de conformidad con el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, quedó confesa en el hecho que pactó en el mes de mayo de 2010 con la parte demandada la cantidad de dos mil quinientos bolívares (2.500,00 Bs.) por los trabajos que tenía que realizar para la entrega del vehículo moto propiedad del ciudadano J.C.B., así como en el hecho que la parte demandada le abonó la cantidad de quinientos bolívares (500,00 Bs.), de lo que se concluye que lo que debe el ciudadano J.C.B.D. es la cantidad de dos mil bolívares (Bs. F. 2.000,00), montó al que se le condena a pagar, tal como se determinará en el dispositivo del fallo. Así se precisa.

Sobre la forma en que debe establecerse el dispositivo del fallo en el caso de estimación de honorarios profesionales extrajudiciales, el autor Dr. H.E.T.B.T., en su obra “Procedimientos Judiciales para el cobro de los honorarios profesionales de abogados y Costas Procesales”, páginas 252 y 253, indicó:

En la decisión, el operador de justicia debe pronunciarse sólo sobre el derecho que tiene el abogado a percibir honorarios, declarando su procedencia o improcedencia, según lo alegado y probado en las actas procesales; sobre la indexación o corrección monetaria –de haber sido solicitada- en el libelo de demanda; sobre las costas, sin que deba pronunciarse sobre el momento reclamado –en caso que el demandado se haya acogido a la retasa en la contestación de la demanda- pues esto corresponde al tribunal de retasa, todo lo cual se traduce en que la decisión del juzgador sólo debe expresar si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios; pero debe advertirse que si el demandado en la contestación de la demanda no se acogió al derecho de retasa que le confiere la ley y no manifestó acogerse en otra oportunidad luego de declarado el derecho a percibir honorarios, el operador de justicia no sólo deberá declarar el derecho que tiene el abogado a percibir honorarios, acordar la indexación o corrección monetaria – en caso de haber sido solicitada- y las costas procesales, sino que también deberá en el dispositivo del fallo, condenar a la parte demandada a cancelar las cantidades estimadas y reclamadas en el escrito de estimación e intimación de honorarios de abogados, ya que en este caso excepcional, no habrá retasa y la condenatoria que se ejecutará, precisamente será la contenida en la decisión.

Salvo este caso excepcional, el operador de justicia no puede pronunciarse sobre los montos reclamados, pues esto corresponde al tribunal de retasa –siempre que haya habido retasa-.

De lo anterior, esta Alzada encuentra que la parte demandada se acogió al derecho de retasa en forma extemporánea, por lo que no se puede forma el tribunal de retasa, correspondiendo al operador de justicia condenar la cancelación de los montos reclamados en el libelo de demanda, ya que será ejecutada lo contenido en la decisión y de la revisión del fallo apelado se encuentra que en el dispositivo se hace mención de los montos estimados en el libelo de demanda pero sin determinar exactamente la cantidad condenada, lo que configura una transgresión del ordinal sexto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por haber indeterminación del objeto del fallo, razón por la que este Juzgador declara con lugar la apelación, con su consecuente revocatoria del fallo recurrido y en base a las consideraciones anteriores declara parcialmente con lugar la demanda de cobro de honorarios profesionales extrajudiciales. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010, por la parte demandante, abogada G.C.V. contra la decisión de fecha diez (10) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de los Municipios Michelena y Lobatera de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SE REVOCA la decisión dictada en fecha diez (10) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de los Municipios Michelena y Lobatera de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de honorarios profesionales extrajudiciales, intentada por la abogada G.C.V. en contra del ciudadano J.C.B.D..

SE CONDENA a el ciudadano J.C.B.D., titular de la cédula de identidad N° 5.646.269, parte demandada en este proceso a pagar a la abogada G.C.V., titular de la cédula de identidad N° 6.868.433, la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. F. 2.000,00) por concepto de honorarios profesionales extrajudiciales.

NO HAY CONDENA en costas procesales.

Queda así REVOCADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria

Abg. Blanca Rosa González G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 009:45 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal

MJBL/brgg

Exp. Nº 10-3600