Sentencia nº 1275 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2008
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 07-1083

El 19 de julio de 2007, fue recibido ante esta Sala el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano G.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° 6.915.880, asistido por el abogado P.P.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.252, contra el fallo del 18 de abril de 2007, dictado por la Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordena la restitución inmediata de la adolescente, cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su residencia habitual en el Estado de Texas de los Estados Unidos de Norteamérica junto a su progenitoria O. delV.B.S. deO., en virtud de la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 23 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 18 de septiembre de 2007, se recibió ante esta Sala el Oficio N° 2608 del 13 de agosto de 2007, emanado del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita información respecto al estado en el cual se encuentra el presente amparo constitucional. En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se acordó agregarlo al expediente.

El 17 de octubre de 2007, comparecieron ante esta Sala los abogados J. deJ.G. y P.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.352 y 19.252, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del quejoso, a tal efecto, consignaron instrumento poder que acredita su representación, en tal sentido, informaron a la Sala que el accionante desconoce el paradero de su menor hija desde el 1 de mayo de 2007, pese a que la decisión objeto de la presente acción de amparo constitucional aun no se ha ejecutado. En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se acordó agregarlo al expediente.

El 2 de noviembre de 2007, se recibió en esta Sala el Oficio N° 3230 del 31 de octubre de 2007, mediante el cual la Sala de Juicio Unipersonal N° 7 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó información respecto al estado procesal en el cual se encuentra la presente acción de amparo constitucional. En esa mima fecha se dio cuenta en Sala y se acordó agregarlo al expediente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte actora interpuso acción de amparo constitucional con fundamento en los siguientes alegatos:

Que “(…) Se está frente a una solicitud de restitución de guarda internacional presentada conforme al ‘Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños’ (…) el cual fija como pauta que el trámite que se le de a la solicitud, ha de ser breve y sumario; pero deja en manos del Estado Contratante la elección del procedimiento que se ha de seguir para su tramitación (…)”.

Que “(…) el Tribunal que conoció en primera instancia de la solicitud, no fijó de antemano cuál sería el procedimiento bajo el cual se tramitaría la misma, ordenó mi notificación a fin de que compareciera en la oportunidad señalada a exponer lo que considerase pertinente y la comparecencia de la adolescente para oír su opinión (…)”.

Que “(…) luego de mi comparecencia, el tribunal, sin fijar las reglas a seguir para el debate probatorio, procedió a dictar sentencia en el séptimo (7°) día de despacho siguiente a dicho acto procesal (…)”.

Que “(…) la SALA DE APELACIONES N° 1 declaró que el procedimiento a seguir en los casos de restitución de guarda internacional ‘tiene su base jurídica en la Convención de La Haya sobre Aspectos de la Sustracción de Menores, que reviste una sustracción sumaria y breve (…) y si bien es cierto que (…) el juez puede ordenar la apertura de una articulación probatoria, es una potestad y no una obligación, por cuanto lo indispensable es que la parte contra quien se propone la solicitud, se traiga al proceso a fin de que alegue sus respectivas afirmaciones y defensas e incorpore las pruebas que a bien tenga como efectivamente aparece cumplido de los autos respecto del padre de la adolescente’. Además, en base a la consideración de que el procedimiento es breve y sumario como lo indica el artículo 11 de LA CONVENCIÓN, ello no requería de declaración alguna por parte del órgano jurisdiccional (…)”. (Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) la SALA DE APELACIONES N° 1, en base a que EL CONVENIO establece que el procedimiento ha de ser breve y sumario, consagró como potestad judicial, la no fijación de trámite procedimiental alguno respecto de las solicitudes de restitución de guarda internacional, es decir, que conforme al fallo recurrido en amparo a los fines de dictar decisión en los asuntos de restitución de guarda internacional no tiene por qué mediar procedimiento alguno frente a la solicitud que presente un Estado Contratante; existe un ‘aprocedimiento’ (…)”. (Mayúsculas del accionante).

Que “(…) como consecuencia de la apelación que interpuse contra el fallo de primera instancia, denuncié ante la SALA DE APELACIONES N° 1 las violaciones constitucionales en que incurrió el sentenciador, al no fijar el trámite procedimental que se le daría a la solicitud de restitución internacional de guarda con miras precisar (sic) cual sería el lapso del que dispondrían las partes para promover y evacuar las pruebas a que hubiese lugar (…)”. (Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) pese a que no hubo fijación del trámite para el debate probatorio, la SALA DE APELACIONES N° 1 –además de afirmar que en los asuntos de restitución de guarda internacional lo importante y esencial se limita a oír a la persona frente a quien se ejerce la solicitud que la apertura (sic) de la articulación probatoria es, simplemente, una potestad del juez- procedió a valorar unas pruebas aportadas por la solicitante, las cuales no sólo no estuvieron sujetas a control alguno –porque no hubo la definición del trámite ni la apertura de la articulación probatoria- sino que independientemente de la libertad probatoria que existe en nuestro derecho procesal, fueron incorporados de manera ilegal- porque se trataba de unas grabaciones obtenidas ilegalmente que además de que no fueron transcritas no se fijó la oportunidad para su reproducción (…)”.(Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) en el proceder de las jueces de la SALA DE APELACIONES N° 1 hubo extralimitación en su actuación, la cual se traduce tanto en usurpación de funciones como en abuso de poder: su incompetencia se pone de manifiesto en el sentido que lo ha entendido la jurisprudencia, por excederse de las atribuciones que legalmente tiene conferidas, como ha sido dictar una decisión que no responde a los principios constitucionales (…)”.

Que “(…) el presente proceso se trata de una solicitud de Restitución Internacional de Guarda cuyo íter procedimental –si es que tal afirmación es posible realizarla- ha sido el siguiente: PRIMERO: Mediante auto del 15 de noviembre de 2006, la Juez Unipersonal III de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió de la Autoridad Central venezolana, la solicitud de restitución presentada por la ciudadana OLGA BERBIN DE ORTEGA (…) para que se ordenara la restitución inmediata de su hija (…)”.(Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) el mismo día que fue recibida la referida solicitud, la nombrada Sala de Juicio, con vista a la solicitud de restitución de guarda (internacional) de la adolescente (…), proveniente de la Autoridad Central de los Estados Unidos de América por vía de Autoridad Central de Venezuela, y considerando cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (…), dictó un Auto de Admisión en el que, en términos generales, consta que la Juez, aludiendo a un estudio de los recaudos presentados ante el Tribunal y previa invocación de los artículos 1, 30 y 11 de la mencionada Convención de La Haya, ordenó lo siguiente: PRIMERO: La Restitución inmediata de la adolescente (…) a su residencia habitual en el Estado de Texas de los Estado Unidos de América, junto con su progenitora (…). SEGUNDO: Con el objeto de garantizar la ejecución de la restitución de la adolescente (…) este Tribunal adopta las siguientes medidas: A) Notificar al Ministerio Público, B) Se decreta Medida de prohibición de salida del país a la adolescente y a su padre (…) C) (…) se ordena CITAR al referido ciudadano, a fin de que comparezca ante esta Sala de Juicio en fecha 20 de noviembre de 2006, a las diez de la mañana acompañado de la adolescente (…) a fin que ésta sea restituida a su progenitora (…) quien será debidamente citada a los fines de recibir a su hija (…), D) Se ordena CITAR a la ciudadana OLGA DEL VALLE BERBIN SILVA (…) a fin de que comparezca ante esta Sala de Juicio en fecha 20 de noviembre de 2006, a las diez de la mañana (…) a los fines de recibir a su hija (…). TERCERO: Siendo que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la garantía al debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, sin embargo, en la legislación adjetiva vigente en nuestro país no existe un procedimiento específico a los fines de tramitar la solicitud de restitución ilegal (sic) de un niño, lo que pone de manifiesto el deber del juzgador de aplicar el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil que establece los principios de legalidad y finalista (…). En consecuencia esta Juzgadora ha dictado las medidas necesarias para la restitución internacional, como medida de tutela inmediata para garantizar los derechos de la adolescente; no obstante para garantizar al ciudadano G.A.M.D. (…) su derecho a la defensa y el derecho de la adolescente (…) a ser oída, esta Sala de Juicio ordena: A) Indicar en la boleta de citación del ciudadano G.A.M.D., que en la fecha señalada para su comparecencia, deberá comparecer, asistido de abogado, a fin de que exponga lo que considere pertinente en defensa de sus derechos e intereses. B) Se acuerda oír la opinión de la adolescente (…), en la oportunidad señalada para su comparecencia (…)”. (Mayúsculas del accionante).

Que “(…) en el referido auto (…) no se fijó ni determinó cuál sería el trámite procedimental a seguir para poder dictar la decisión sobre el asunto (…)”.

Que “(…) El 23 de noviembre de 2006, recusé a la juez Sonia Sergent de Ruades e interpuse acción de A.C. contra el referido auto (…)”.

Que “(…) la pretensión de amparo fue declarada inadmisible de manera sobrevenida, por la Sala de Apelaciones N° 2 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional ‘por no haber agotado el accionante los medios ordinarios de defensa (…)’ (…)”.

Que “(…) contra esa decisión interpuse apelación ante esta Sala y en la oportunidad de la presentación de los informes correspondientes, consigné copia simple de la sentencia que con ocasión de la solicitud de restitución de guarda internacional, había dictado el 6 de febrero de 2007, la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 7 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en la que declaró con lugar la solicitud (…). De este modo la Sala estima que la supuesta violación de derechos constitucionales denunciados cesó (…)”.

Que “(…) como consecuencia de la recusación interpuesta el conocimiento de la causa le correspondió a la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 7 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, [el cual] el 11 de enero de 2007, dictó un auto en el que: 1. Ordenó mi notificación a los fines de que compareciese al 3° día a fin de que expusiera lo que considerase pertinente. 2. Ordenó la comparecencia de mi hija (…) de cuya restitución se trata, con el objeto de que ella fuese oída (…)”.

Que “(…) el 23 de enero de 2007, comparecí por ante la Juez Unipersonal de la Sala VIII y consigné escrito en el que me oponía a la solicitud, alegando diversas razones, entre ellas, algunos de los supuestos de excepción a la restitución establecidos en el CONVENIO (…)”. (Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) en esa misma fecha, compareció mi adolescente hija quien manifestó su deseo de permanecer en Venezuela por las razones manifestadas no sólo en esta oportunidad, sino en otras previas (…)”.

Que “(…) pese a la falta de fijación de trámite procesal, el 6 de febrero de 2007 –el 7° día de despacho siguiente a mi comparecencia a ese Tribunal- la Juez Unipersonal de la Sala VII dictó sentencia declarando con lugar la solicitud de restitución de guarda internacional (…)”.

Que “(…) contra el aludido fallo interpuse recurso de apelación y el conocimiento del asunto le correspondió a la Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…)”.

Que “(…) el 18 de abril de 2007, la Sala de Apelaciones N° 1 dictó sentencia definitiva en la que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación y ordenó la restitución inmediata de mi adolescente hija, de 14 años de edad ‘a su residencia habitual en el Estado de Texas, Estados Unidos de América (…)”.

Que “(…) el 2 de mayo de 2007, anuncié recurso de casación contra dicho fallo (…)”.

Que “(…) por auto del 16 de mayo de 2007, la Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, negó el recurso ‘por cuanto la decisión dictada no puede encuadrarse en ninguno de los ordinales del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, que establece las sentencias contra las cuales puede proponerse el recurso de casación’ (…)”.

Que “(…) el 21 de mayo de 2007, recurrí de hecho de la negativa del recurso (…)”.

Que “(…) el 12 de julio de 2007, la Sala de Casación Social declaró sin lugar el recurso de hecho porque ‘respecto a la admisibilidad del recurso de casación, ha sido criterio de la Sala que en materia de restitución de guarda el mismo no es procedente (…)”.

Que “(…) como para poder alegar y probar se debe conocer, previamente, el tiempo del que se dispone para ello, las normas procesales establecen el o los procedimientos, entendido como el conjunto de actos que permiten al órgano jurisdiccional dictar la correspondiente decisión con conocimiento de causa (…)”.

Que “(…) pese a que la propia recurrida reconoció la necesidad de prueba acerca de algunas de las alegaciones formuladas, no hubo conocimiento previo de los lapsos de los que dispondría para alegar y probar porque el juez que conoció en primera instancia no los fijó y la sentencia recurrida, pese a que tal circunstancia le fue alegada, la desechó de manera indebida puesto que al tiempo que reconoció que hice alegaciones, sostuvo que la apertura de la articulación probatoria era un (sic) potestad del juez porque en los casos de restitución de guarda internacional el procedimiento es breve y sumario (…)”.

Que “(…) por tanto, la recurrida –aun cuando reconoce que determinados hechos alegados tenían que ser objeto de prueba, porque constituían excepciones previstas por LA CONVENCIÓN para la procedencia de la restitución –consideró que como pude alegar, mi derecho a la defensa no fue conculcado, pero olvidó que no tuve oportunidad de probar esas alegaciones que para la decisión del caso resultaban esenciales (…)”. (Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) he ahí una de las violaciones constitucionales que acuso, ciertamente pude alegar más se me cercenó (sic) la posibilidad de probar porque, como ello es potestativo del juez, no hubo la apertura de la correspondiente articulación (…)”.

Que “(…) tal y como consta de la transcripción del fallo impugnado –cuya parte me permito repetir-; uno de los elementos en los que se basó para desestimar y desechar la opinión de mi adolescente hija, fueron unas grabaciones consignadas por la solicitante- quien prevaliéndose de su condición de madre (…) aduciendo que como ella era la madre, ella autorizaba las grabaciones de las conversaciones que pudiera tener su hija, las hizo valer conforme a la ley americana (…)”.

Que “(…) tales grabaciones, promovidas en razón del principio de libertad de prueba ameritaban, para su debido control, determinar la forma de promoción y los mecanismos a través de los cuales se pudiera precisar la certeza y veracidad del contenido de las (…) grabaciones (…)”.

Que “(…) como las referidas grabaciones fueron consignadas como simples cassettes –a los que nunca tuve acceso para escuchar su contenido porque estando dentro del expediente no pude retirarlas, a mi voluntad- el Juez debió fijar la oportunidad para que tuviera lugar la publicidad de la prueba (…)”.

Que “(…) como se valoraron pruebas simples incorporadas al expediente en razón del principio de libertad de prueba; dado que sobre las mismas no hubo el debido control; comoquiera que esas pruebas fueron valoradas, y en razón de dicha valoración tuvo influencia decisiva en el fallo, la recurrida conculcó mi Derecho a la Defensa y el de mi adolescente hija (…)”.

Que “(…) por lo que se refiere a la Convención sobre los Derechos del Niño, se encuentran vulnerados en el presente caso el principio de interés superior del niño, previsto en el numeral 1 del artículo 3, y el derecho a ser oído, contenido en el artículo 12. En efecto: Uno: El principio de interés superior del niño constituye una premisa fundamental en la Doctrina de Protección Integral, que inspira los desarrollos normativos de casi todos los países y está consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (...) pese al contenido de las citadas normas constitucionales y de Derecho convencional, el interés superior de mi adolescente hija (…) fue desconocido por la recurrida puesto que ella, aun cuando reconoce que no hubo articulación probatoria que permitiera demostrar las alegaciones hechas incluso por ella misma –las cuales descalificó, de una parte, negándole la capacidad procesal que le confiere el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente; y, de otra, basándose en una presunción hominis de las jueces (que carecen de conocimientos técnicos para ello) aduciendo su manipulación- ordenó su restitución impidiéndole defender su posición (…). Dos: El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consagra el derecho que tiene todo niño y adolescente a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta (…) ese derecho a ser oído establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, también le fue violado a mi hija ya que no habiéndose abierto la articulación probatoria que permitiera demostrar hechos concomitantes con lo que ella ha expresado (…)”.

Que “(…) por lo que respecta a EL CONVENIO, la decisión recurrida en amparo violó lo dispuesto en los artículos 2 y 13. En efecto: (…) es menester señalar QUE LA CONVENCIÓN es una convención de cooperación judicial internacional y no sobre reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas por autoridades extranjeras (…)”. (Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) EL CONVENIO pretende evitar, ante todo, los traslados internacionales de niños y adolescentes menores de dieciséis años, instaurando un sistema de cooperación estrecha entre las autoridades judiciales y administrativas de los Estados Partes, lo cual se hace evidente a través de las exhortaciones contenidas en muchas de sus disposiciones, en las cuales se llama a colaborar a dichas autoridades (…)”. (Mayúsculas del accionante).

Que “(…) ahora bien, esto quiere decir que ninguna decisión de restitución ordenada por un juez u otra autoridad extranjera, así sea tramitada por la correspondiente Autoridad Central, puede ser ejecutada por las autoridades venezolanas sin haberse atendido previamente lo dispuesto por la normativa interna de este país (…)”.

Que “(…) cuando la recurrida señala que como el procedimiento de restitución es breve y sumario y que, por ello, la apertura del lapso probatorio es una simple potestad judicial –y no una obligación- está transgrediendo el propio convenio y conculcándonos a mi hija y a mi hija (sic) la garantía del Debido Proceso y conculcándonos el derecho a la defensa, porque nos impidió ejercer el derecho a probar lo que fuera alegado (…)”.

Que “(…) el interés superior del respectivo niño o adolescente es un aspecto fundamental de EL CONVENIO (…). Por ello, el artículo 13 de EL CONVENIO reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de un niño o adolescente trasladado o retenido en forma ilícita. Lo importante a considerar en los supuestos que constituyen dichas excepciones, es que las mismas son manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés superior del niño es criterio fundamental en la materia (…)”. (Mayúsculas del quejoso).

Que “(…) frente a tan contundentes afirmaciones, no podemos menos que considerar que la violación en el presente caso de la garantía constitucional del debido proceso a mi hija cuando se omitió la apertura de la articulación probatoria a los fines de que su opinión fuera valorada debidamente –habida cuenta de la edad y madurez que tiene- constituye por sí sola causal suficiente para dejar sin efecto el fallo recurrido mediante el cual se concreta tal violación y atropello a su interés superior (…)”.

Que “(…) resulta evidente que la norma deja a criterio de las autoridades competentes cuando el niño o adolescente cuya restitución se solicita, ha alcanzado la edad y la madurez necesaria como para opinar en lo relativo al lugar y a las personas con las que quiere vivir o, dicho de otra manera, a decir dónde y con quién va a vivir. Pero también resulta evidente, del informe integral presentado por el Equipo Multidisciplinario N° 4 (…) que (…) estaba en condiciones plenas para hacer valer la interpretación de su propio interés (…)”.

Que “(…) es tan incongruente la sentencia impugnada que, aun cuando desconoce el régimen de excepciones –porque lo limita a una solo (sic) caso- ella afirma que esa excepción está sujeta a demostración y, pese a ello, afirma que la apertura de la articulación probatoria es potestativa del juez (…)”.

Que “(…) de las consideraciones presentes se llega a una sola conclusión: la recurrida violó el Derecho a la Defensa –porque impidió que se probaran las alegaciones-, violó la garantía al Debido Proceso- porque tomó una decisión sin que mediara procedimiento preestablecido- y violó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y, por ello, la misma debe ser anulada (…)”.

Asimismo, solicitó medida cautelar innominada “(…) mediante la cual se suspendan los efectos de la sentencia cuestionada, dictada el 16 de abril de 2007, por la mencionada Sala de Apelaciones N° 1 (sic) hasta tanto se decida la presente pretensión de amparo (…)”.

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo constitucional y, en consecuencia, se ordene la nulidad del fallo.

II

DEL FALLO IMPUGNADO

El 18 de abril de 2007, la Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, señaló lo siguiente:

Que “(…) la residencia habitual de la adolescente (…) se encuentra en la ciudad de Fort Worth Texas, Estados Unidos de América, tal como aparece de la documentación remitida por la Autoridad Central de Estado Unido de América, la cual se valora (…) lo cual no ha sido discutido por su padre, quien admite que la autorizó para ello y si bien invoca que la suscripción por su parte del segundo acuerdo no fue por su voluntad no aparece de los autos la necesaria evidencia de que hubiese sido compelido a ello (…).

Que (…) el argumento de la solicitud estriba en la consideración de peticionar a las autoridades venezolanas, que tomen medidas urgentes para promover de inmediato el regreso de la adolescente a la ciudad de Fort Worth, Estado de Texas, residencia habitual de la misma con su madre, quien ejerce su custodia con base y fundamento en los acuerdos suscritos voluntariamente por sus padres con todas las formalidades legales, quienes se sometieron a esa jurisdicción, por lo que todas las objeciones deben dilucidarse en los Estados Unidos de América (…). Que (…) el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores tiene como finalidad, garantizar la restitución inmediata del niño, niña o adolescente retenido de manera ilícita y velar porque los derechos de custodia se respeten en los demás Estados contratantes y que la adolescente se encuentra manipulada por su padre quien le profiere una serie de calificativos que atentan contra su integridad física, psíquica y moral, además de que estamos en presencia del síndrome de alineación parental (…).

Que (…) tal denuncia el padre la califica de ‘infundada’ y falsa y aduce que existiría una simulación de hecho punible y que dicha retención ilegítima no existiría en el caso de su parte, por cuanto la adolescente se encuentra en el país por su propia voluntad, manifestando querer vivir acá ‘bajo la guarda de su padre’; que la adolescente se sometió a la jurisdicción de su nacionalidad expresando al juez venezolano lo que sentía y deseaba, lo cual era conocido por la madre, quien lo habría aceptado (…).

…omissis…

Que (…) con relación al hecho a que se contrae el iteral a) supra referido, considera la Alzada que si bien el texto de lo declarado por la madre de la adolescente y por el esposo de aquella ante el organismo administrativo extranjero, aparece la expresión de que se encontrare ‘desaparecida’, en realidad ello constituye una frase aislada, por cuanto asimismo se lee en la documentación que se ha transcrito parcialmente en este mismo fallo, que el Detective de turno de la Unidad de Investigaciones Penales Norte declara que el ciudadano J.O. le notificó a dicho funcionario ‘que la hija de su esposa no había regresado de sus vacaciones veraniegas en Venezuela, durante las cuales visitaba a su padre natural’ (…) es decir que la esencia de lo denunciado, es la retención ilegítima de la adolescente, por no haber regresado de sus vacaciones veraniegas en Venezuela y en esos términos lo manifiesta la madre ante el a quo al presentar su escrito (…).

Que (…) en cuanto a que él ni sustrajo, ni trasladó a su hija fuera de los Estados Unidos, considera esta Alzada que en realidad ello no ocurrió, por cuanto no aparece reflejado de los autos, sino que fue enviada por su progenitora a Venezuela con ocasión de sus vacaciones al lado de su padre, tal como se pactó en los acuerdos, pero en cambio no está justificado en el presente caso, el que el padre no hubiese impedido su regreso al sitio donde reside habitualmente, por cuanto a pesar de haber suscrito dichos acuerdos conjuntamente con la progenitora no procedió a enviarla a su residencia habitual de regreso –quien incluso contrariamente, ya había inscrito mucho antes de su llegada al país en el Colegio C.R. acá en Caracas-, por cuanto no bastan en ningún caso los deseos del hijo menor de edad respecto a su negativa de regresar, por cuanto se ha producido su ilícita retención con infracción del derecho de custodia ejercido por la progenitora con arreglo al derecho vigente en el Estado de Texas, Estado Unidos de América (…).

Que (…) con relación al hecho referido en el literal b) supra expuesto, en cuanto a que la adolescente estaría integrada y adaptada a su nuevo medio cursando estudios en su colegio de siempre, lo que en criterio del demandado constituiría una excepción a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención, la Alzada considera que de los autos no emerge la necesaria evidencia de tal adaptación efectiva, por cuanto se trata de la aislada opinión de la adolescente expresada tanto al órgano jurisdiccional como al Equipo Multidisciplinario con ocasión del proceso de régimen de visitas sin que se haya realizado un estudio serio por los especialistas a este respecto, y en todo caso, ello constituiría una materia de fondo a considerar en (sic) proceso distinto al de autos (…), es decir, el Convenio preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho, por cuanto la víctima debe ser ante todo restablecida en su situación de origen y la única excepción al caso, es que la persona que se oponga a su restitución demuestre que ante una situación extrema se impone el sacrificio del interés personal del guardador desasido, siendo que asimismo la aislada invocación genérica del beneficio del niño, del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitirá negar la restitución (…).

Que (…) con relación al hecho referido en (sic) literal c) supra expuesto, no aparece de los autos que se hubiese vulnerado la Convención en cuanto al principio de interés superior y al derecho de ser oída la adolescente, por cuanto el primero, no está concebido en el sentido de que se pueda modificar unilateralmente por la vía del hecho lo convenido por sus padres al someterse a la jurisdicción de su residencia habitual, ni puede el Estado parte (en este caso Venezuela), pronunciarse válidamente sobre la materia de fondo que debe dilucidarse en juicio autónomo y separado del de autos (…) por cuanto contrariamente, la adolescente ha manifestado su opinión tanto en ambas instancias del presente proceso, como incluso en aquellos distintos, haciendo valer en éste aquellas opiniones, en el entendido que el derecho a ser oído no puede considerarse en el sentido expresado por el apelante en cuanto a que vinculase a los jueces las manifestaciones del niño o adolescente, tal y como lo ha establecido reiterada doctrina y jurisprudencia tanto patria como extranjera y como lo dispone el artículo 80, parágrafo cuarto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (…).

Que (…) con relación al hecho a que se contrae el literal e) supra expuesto, no tiene cabida el alegato del padre en cuanto a que el acuerdo suscrito entre los progenitores de la adolescente sería nulo por cuanto ella no lo había firmado o que lo habría derogado, por cuanto la ley sólo exige la participación de los padres del hijo menor de edad para su suscripción y la derogatoria no puede hacerse válidamente mediante la vía de hecho representada por el deseo de la misma de quedarse en Venezuela y no retornar al país donde tiene su residencia habitual (…).

Que (…) con relación al hecho a que se contrae el literal f) supra expuesto, considera la Alzada, que si bien la madre pudo conocer el deseo o decisión de su hija incluso en su momento anterior a aquel vivido en el Colegio C.R. (oportunidad ésta en la cual se le impidió a la progenitora llevársela), ello de manera alguna significa que lo aceptara, por cuanto (…) regresó al hogar del padre porque ello había sido convenido momentáneamente tanto por sus progenitores, como por ella con la intervención del C. deP. deC., situación ésta que en ningún caso puede desnaturalizar la retención ilegítima por parte de su progenitor (…).

Que (…) con relación al hecho a que se contrae el literal g) supra expuesto, relativo a que la adolescente se acogió y se sometió a la jurisdicción de su nacionalidad expresando al Juez venezolano lo que sentía y deseaba, en criterio de esta Alzada no podía válidamente hacerlo, por cuanto ella no es parte suscribiente de los convenios suscritos por sus progenitores, ni tampoco tiene cualidad como parte de ningún proceso (…).

Que (…) con relación a la excepción a que se contrae el literal h) supra expuesto, el a quo no le vulneró el interés superior a la adolescente por cuanto este concepto no está referido a los deseos de la misma, sino a garantizar su desarrollo integral dentro del ámbito tanto personal como moral y económico, (…).

Que (…) con relación a la opinión de la Adolescente ante esta Alzada, se observa: Manifiesta entre otras cosas, fundamentalmente su deseo de quedarse en Venezuela y que le ha costado mucho la educación pero ha mejorado, reiterando sus manifestaciones formuladas entre otras oportunidades en que fue oída (…).

Que (…) resulta de vital trascendencia señalar que la oportunidad en que fue oída dicha adolescente por las tres juzgadoras de esta Alzada, adujo que ella traía por escrito lo que iba a decir, a fin de que no se le olvidara nada, prosiguiendo solamente a leer de manera fragmentaria el texto en cuestión (…).

Que (…) analizado exhaustivamente el escrito referido se lee ‘Carta para los jueces’ y refleja una redacción pre elaborada con un léxico muy distinto al expresado oralmente por la adolescente en presencia de las jueces en dicha oportunidad, resaltando entre las frases una composición gramatical que dista mucho de la manera en que respondió a las preguntas que se le hicieron (…).

Que (…) los cassettes promovidos por la progenitora contentivos de grabaciones hechas por la madre de la adolescente mientras la misma tenía comunicación telefónica con su padre, conforme lo consagra el Texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela se garantiza el goce de la privacidad en la comunicación mantenida entre dos personas o más, razón por la cual la acción realizada por la progenitora (…) vulneraría lo planteado por la Carta Magna, sin embargo, es muy bien conocido y ha sido estudiado por la doctrina y jurisprudencia extranjera como por la patria la existencia de elementos que dan origen a las causas de justificación como factor determinante para considerar como jurídica y legal una conducta típicamente antijurídica, pues en situaciones de hecho en las cuales se encuentran en peligro los intereses protegidos por el Derecho, no queda otra alternativa que la violación de intereses o bienes jurídicos ajenos para garantizar los mismos (…).

Que (…) cabe destacar que el propio progenitor manifiesta en este proceso que él demandó el cumplimiento de régimen de visitas, denunciando las presuntas irregularidades cometidas por la madre y su esposo, para impedir sin causa justificada el acercamiento padre-hija (…).

…omissis…

Que (…) el proceso de guarda si bien se tramita ante los Tribunales venezolanos, es entre los padres de la adolescente, sin que se requiera por ello la permanencia (…) en el país (…).

Que (…) estando presentes los elementos que hacen exigible la restitución internacional de la adolescente, por cuanto la madre ejerce y ejercía la guarda de la adolescente (…) con ajustamiento a la ley, tanto al momento de su viaje a Venezuela como al de su subsiguiente retención ilegítima por parte del padre y no habiendo prosperado las excepciones establecidas en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convención de La Haya) aplicable a todo menor de edad que tuviera su residencia habitual en un Estado Contratante e inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visitas, como lo establece su artículo 4, invocadas por su progenitor para no ordenar su restitución, resulta obligante proceder a ello (…).

Que (…) declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano G.A.M.D. en contra de la sentencia dictada por la Sala de Juicio N° VII (…) en consecuencia, se declara nula dicha decisión por estar inficionada al no contener los requisitos establecidos en los ordinales 3°, 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…) SEGUNDO: Se ordena la restitución inmediata de la adolescente (…) a su residencia habitual (…) junto con su progenitora (…) dentro de los parámetros que aseguren su interés superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención y del artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (…).

Que (…) una vez quede definitivamente firme el presente fallo, se ordena remitir al Fiscal Superior, copia certificada del mismo, así como de todas las actuaciones cursantes en el presente asunto a fin de que sirva tramitar lo concerniente respecto de la existencia o no de hechos punibles por parte del ciudadano G.A.M.D., ello en cumplimiento de la obligación que el legislador estableció a este respecto en aplicación del artículo 287, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para que se averigüe respecto de la presunta comisión de los hechos a que se contrae la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (…)”. (Mayúsculas del original).

III

DE LA COMPETENCIA

Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional a través de la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”), concluyó que conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, le corresponde conocer de las decisiones de amparo que se intenten contra decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República -salvo los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal.

Ahora bien, por cuanto la presente acción de amparo fue interpuesta contra la decisión del 18 de abril de 2007 dictada por la Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, siendo congruente con el fallo mencionado supra, esta Sala se declara competente para conocer en única instancia de la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Consta en autos que el último acto de procedimiento de la parte actora fue realizado el 17 de octubre de 2007, el cual consistió en la consignación por parte de los abogados J. deJ.G. y P.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.352 y 19.252, respectivamente, del poder que acredita la representación que éstos ostentan del ciudadano G.A.M.D..

Ahora bien, ante tal inactividad procesal, debe recordarse el criterio de la Sala frente a tal supuesto, plasmado en decisión del 6 de junio de 2001 (caso: “José V.A.C.”), en cuyo texto se estableció:

(...) la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley especial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia... (omissis).

Tal conclusión deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantías constitucionales cuando las vías ordinarias no resultan idóneas, tal como se desprende de la letra del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo -al unísono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos- un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hábil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. Así ha sido declarado por la jurisprudencia patria pacíficamente, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél... (omissis). (subrayado propio).

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia. Así se declara

. (Subrayado de esta Sala)

Con fundamento en las consideraciones precedentes, visto que ha transcurrido más de seis meses desde la última actuación de la parte hasta la fecha de la presente decisión, y que no se encuentra involucrado el orden público, esta Sala declara abandonado el trámite correspondiente a la presente acción de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, terminado el procedimiento, y así se decide.

Igualmente, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo antes señalado, se impone a la parte actora una multa de cinco bolívares (Bs. 5,00), pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en las oficinas de cualquier entidad bancaria receptora de fondos nacionales. La parte sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación, en autos, del comprobante correspondiente, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Se aplica la multa en su límite máximo por cuanto la Sala estima de suma gravedad el entorpecimiento de las labores del Poder Judicial con la presentación de demandas que posteriormente son abandonadas, lo cual obliga desviar la atención a asuntos que sí requieren de urgente tutela constitucional. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara terminado el procedimiento, por abandono del trámite, en la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano G.A.M.D., asistido por el abogado P.P.C., antes identificados, contra el fallo del 18 de abril de 2007, dictado por la Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordena la restitución inmediata de la adolescente, cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su residencia habitual en el Estado de Texas de los Estados Unidos de Norteamérica junto a su progenitoria O. delV.B.S. deO..

Se IMPONE a la parte actora una multa de cinco bolívares (Bs. 5,00), pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en las oficinas de cualquier entidad bancaria receptora de fondos nacionales. La parte sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación, en autos, del comprobante correspondiente, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 07-1083

LEML/ f

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

El veredicto del que se difiere estimó que no estaba involucrado el orden público en el caso concreto y, por ello, declaró la terminación del procedimiento por abandono del trámite, por cuanto ha habido una inactividad procesal superior a los seis meses desde el último acto de procedimiento (17.10.2007) hasta la oportunidad de la presente sentencia.

En el asunto bajo examen las supuestas lesiones constitucionales se produjeron con ocasión de un procedimiento de restitución internacional de la guarda, en el que fue demandado el ciudadano G.A.M.D. (quejoso), para que restituyera a su hija adolescente, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con su madre O.B.S. deO., quien tiene la guarda (responsabilidad de crianza) de la misma y la ejerce en la ciudad de Fort Worth, Texas, Estados Unidos.

La restitución internacional de la guarda se produjo como consecuencia de una denuncia que formuló la progenitora de la adolescente, por cuanto su hija no regresó luego de que culminaron sus vacaciones escolares.

Ahora bien, quien aquí disiente estima que, en el caso concreto, sí estaba involucrado el orden público y, por tanto, no debió declararse la terminación del procedimiento por abandono del trámite, toda vez que el asunto en cuestión, evidentemente, afecta o pudiera afectar directamente, no sólo los derechos del ciudadano G.A.M.D., sino también los derechos de su hija adolescente, en virtud de que la decisión que se impugnó ordena su regreso inmediato a su residencia habitual en Fort Worth, Texas, Estados Unidos; tal es el caso de los derechos de los niños, niñas y adolescentes al conocimiento de sus padres, a su crianza por éstos, y al mantenimiento de relaciones personales y contacto directo con ellos, que establecen los artículos 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, la Sala ha mantenido criterio respecto a que cuando pudieran verse afectados los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes estará presente el orden público, a tenor de lo que preceptúan los artículo 12 eiusdem y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencias n.° 879 del 29 de mayo de 2001, n.° 1064 del 7 de mayo de 2003, n.° 2107 del 5 agosto de 2003 y n.° 1237 del 23 de julio de 2008, entre otras)

En conclusión, la Sala no ha debido declarar la terminación del procedimiento por abandono del trámite, sino proceder a la resolución de la demanda de amparo conforme a los alegatos del quejoso y las actuaciones que cursan en el expediente,

Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vice-presidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 07-1083

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