Decisión nº KP02-N-2009-000867 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 4 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2009-000867

En fecha 03 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.A.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 17.880.755, asistido por el abogado J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 134.075, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 05 de agosto de 2009 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 11 de agosto de 2009 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 17 de diciembre de 2009, el abogado J.D.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.075, actuando en su carácter de Procurador General del Estado Portuguesa dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto.

En fecha 17 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

En fecha 04 de mayo de 2010, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia de que ninguna de las partes se presentó

Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 12 de mayo de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto.

En fecha 19 de mayo de 2010, siendo la oportunidad dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho el para dictar fallo in extenso.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí juzga hacer mención al artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la competencia de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos para conocer dos clases de controversias: “…1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”; y “…2.- Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento el recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación en contra de un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 03 de agosto de 2009 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que acude a este Tribunal en su condición de interesado del acto administrativo de efectos particulares contenido en la decisión Nº ED-006-D-09-DPD, de fecha 06 de mayo de 2009 emanada de la Gobernación del Estado Portuguesa.

Que el acto administrativo mencionado es violatorio del derecho al debido proceso, puesto que se inició el procedimiento administrativo sancionatorio contra su persona en fecha 29 de diciembre de 2008, obligándole a rendir declaración según acta de entrevista que riela en el folio (0021 al 0022). Que no fue notificado en forma escrita tal como lo señala el “auto de apertura preliminar”; que no se le informó del objeto de la entrevista, es decir, si era en calidad de testigo o si por el contrario estaba siendo investigado.

Igualmente, adujó la violación al debido proceso fundamentada en el principio de la presunción de inocencia, el cual se encuentra expresamente previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que: “…del expediente administrativo se desprende que de la decisión proferida por el ciudadano Gobernador del Estado Portuguesa …omisis…la administración procedió a mi destitución de acuerdo a las testimoniales recabadas por la oficina de asuntos internos de cono norte, en las cuales se puede verificar que en ningún momento fui señalado por la denunciante ni por los funcionarios que se encontraban destacados en el servicio de prevención de la villa deportiva, como participe en el hecho de haber sustraído artículos en la confitería del Kiosco que se encuentra como punto de venta en la villa deportiva, circunstancia que originó la apertura de la averiguación administrativa…” que “…la administración tiene la carga de la prueba para demostrar la responsabilidad en los hechos investigados…”

Que el acto administrativo se encuentra viciado en la causa o motivos.

Que la doctrina distingue los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y que en ambos casos se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

Que en el caso in comento , la Administración aplica el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que quedó plenamente demostrado en autos, a través de testimoniales haber cometido un hecho ilícito tipificado como un “acto grave”. Que mal pudo la Administración haberle indiciado fundamentándose en tales testimonios, ya que los funcionarios adscritos al Servicio de Prevención de la Villa Deportiva Agte. Canelón Arays y Agte. Escalona S.J.A., constituyen funcionarios que observaron quienes fueron los que realmente sustrajeron las golosinas del kiosco, además, en el acta de denuncia hecha por la ciudadana U.E.C., son actuaciones llevadas a cabo por el departamento de asuntos internos de Cono Norte, donde en ningún momento le señalaron estar involucrado en tales hechos, es decir, no encuadrándose los hechos que le fueron atribuidos en el inicio de la investigación con la aplicación de la norma, ni explicando cómo es que unos hechos insatisfactorios pudieran llegar a subsumirse al tipo legal con el que se le sancionó.

Solicita la nulidad absoluta de la decisión administrativa Nº ED-006-D-09-DPD, de fecha 06 de mayo de 2009 emanada de la Gobernación del Estado Portuguesa, por adolecer de los vicios denunciados; que se ordene la reincorporación al cargo que ostentaba, incluyendo los beneficios que no requieran cumplimiento directo del trabajo y se ordene una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 17 de diciembre de 2009, el abogado J.D.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.075 en su carácter de Procurador General del Estado Portuguesa dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Rechazó, negó y contradijo que el acto administrativo se encuentra viciado por los argumentos indicados por el querellante.

Que en el presente caso al querellante se le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa ya que fue expresamente notificado tanto de la apertura del procedimiento administrativo como del acto administrativo de destitución.

Que el querellante tuvo acceso al expediente y que en definitiva se puede apreciar de las actas que conforman el expediente de destitución, que la conducta atípica atribuida al funcionario querellante se subsume en las causales de destitución que fueron invocadas por la administración para determinar la procedencia de la destitución del referido funcionario y que por tanto el vicio de falso supuesto de derecho no encuentra sustento en la presente causa.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que al ciudadano G.A.G.D., quien se desempeñaba como Agente (PEP) de Policía del Estado Portuguesa, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folio 126).

Con relación a ello, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en la violación al debido proceso administrativo; el vicio en la causa y el falso supuesto de hecho y de derecho.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación, ya que en efecto consta de los recaudos administrativos presentados que se realizó el procedimiento administrativo, que riela desde el folio veintiuno (21) al folio ciento catorce (114), es decir, se llevó a cabalidad pues se realizó la actuación preliminar a través de las entrevistas (folios 20 al 54), se dictó el auto de apertura, instrucción y determinación de cargos (folios 55 al 59), se presentó la formulación de cargos (folios 63 al 67), se abrió el lapso probatorio (folios 74 al 85), se solicitó la opinión de la consultoría jurídica (folios 87 al 100) y se dictó al decisión correspondiente (folios 103 al 114; habida cuenta de que el hoy recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron lo cual se denota en el escrito de descargos anexo al folio sesenta y nueve (69), lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, defendiéndose durante el lapso que duró el procedimiento en sede administrativa, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

En cuanto a que el querellante no fue notificado, al folio cincuenta y cinco (55) este Tribunal constata que en fecha 20 de febrero de 2009 se dictó el auto de apertura, instrucción y determinación de cargos, que se encuentra firmado por el querellante al final de cada uno de los folios que integran dicha documental, lo cual represente una prueba para este Tribunal de que en efectos tuvo conocimiento del expediente administrativo que fue llevado en su contra. No obstante, si lo anterior no fuere suficiente, se evidencia de las actas administrativas que en fecha 20 de marzo de 2009 el ciudadano G.D.G.A., solicitó copia fotostática simple del expediente administrativo con lo cual, sin lugar a dudas se dio por notificado del procedimiento llevado en su contra, máxime cuando según su propio escrito dichas copias fueron solicitadas con la finalidad de fundamentar el escrito de descargo correspondiente; en consecuencia, se debe desechar el alegato de falta de notificación. Así se decide.

Con relación a la violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, este Juzgado observa que en fase administrativa no se detecta la violación de dicho principio por cuanto se observa sustanciación de un procedimiento el cual dio como resultado la destitución de la hoy querellante.

De lo anterior se colige que se debe entender que no existieron la violaciones alegadas por el querellante relativas a la falta de notificación y violación a la presunción de inocencia que fueron señalados como fundamento del vicio al debido proceso y así se declara.

Por otra parte, el recurrente alegó el vicio de falso supuesto; en tal sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: F.R.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid. sentencia Nº 00148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de febrero de 2009, caso: F.C.V.. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

A los efectos de pronunciarse con respecto al presunto vicio de falso supuesto, visto que se trata se alegatos según los cuales la Administración debió tomar una decisión distinta a la destitución de que fue objeto el querellante, este Tribunal debe entrar a revisar la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por la Administración.

En tal sentido, prevé el artículo 78 eiusdem:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

Sobre tal punto se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ahora bien, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, donde se verifica al folio veintitrés (23) la solicitud por parte del Director de la Policía del Estado Portuguesa dirigida al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Portuguesa de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución contra el ciudadano hoy querellante. Además, consta en autos la instrucción del expediente respectivo, que riela desde el folio veintiuno (21) al folio ciento catorce (114), donde se encuentran, entre otras, las actas de entrevistas del funcionario y de los ciudadanos Orozco Leiter Eduardo; R.P.H.E.; Casamayor A.G.; Ramos Agüero F.J.; H.S.A. como actuaciones preliminares permitidas para la instrucción del respectivo expediente.

Sobre este último particular, el querellante alega que le fue tomada entrevista sin habérsele permitido la asistencia jurídica, al respecto este Juzgado observa que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado, aunado al hecho que la entrevista tomada responde a una actuación preliminar.

Ahora, en lo que atañe a la causal de destitución, consta en el auto de apertura, instrucción y determinación cargos y en acto administrativo de fecha 06 de mayo de 2009 que es la prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentada en la apropiación indebida de la mercancía que se encontraba dentro del kiosco ubicado en la villa deportiva, de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, donde presuntamente violentaron la parte delantera del kiosco, para sustraer mercancía, según las testimoniales o acta entrevista realizadas, especialmente en el servicio ordinario “prevención” visualizaron que entre los funcionarios que se encontraban de servicio estaba el hoy querellante, cuyas instalaciones estaban bajo la responsabilidad, vigilancia y custodia –entre otros- del ciudadano G.A.G.D..

De la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública, y de las testimoniales rendidas en sede administrativa correspondientes a los ciudadanos Escalona José, Orozco Leiter Eduardo; Canelón R.R., Parra H.E.; Casamayor A.G.; Ramos Agüero F.J.; H.S.A.; este Tribunal constató la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que –ciertamente- el hoy querellante se encontraba de servicio en el sitio que ocurrió la sustracción de la mercancía mencionada, a saber, el kiosco, ubicado en la villa deportiva, de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, por lo que se constata que el mismo tiene la responsabilidad administrativa que fue impuesta por la Gobernación del Estado Lara por medio del acto administrativo impugnado, fundamentada en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que está sustentada la actuación administrativa.

En el presente caso, al constatarse de los documentos que cursan en autos la ocurrencia de lo anterior, esto es, que el funcionario efectivamente estaba incurso en la causal impuesta lo cual se arrojó del procedimiento administrativo debidamente llevado, considera este órgano Jurisdiccional que la Administración actuó ajustada a derecho. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.A.G.D., asistido por el abogado J.C.Q.B., antes identificados, contra la Gobernación del Estado Portuguesa.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.A.G.D., asistido por el abogado J.C.Q.B., antes identificado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el expediente administrativo Nº ED-006-D-09-DPD, dictado en fecha 06 de mayo de 2009, por el Gobernador del Estado Portuguesa, que destituyó al ciudadano G.A.G.D..

CUARTO

No se condena en costas, en razón del principio de igualdad constitucional, ya que se la Administración no puede ser condenada mal podría condenarse al particular.

Notifíquese al Procurador General del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:20 a.m.

Aodh.- La Secretaria,

L.S. La Jueza Titular (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10.20 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..