Decisión nº 51-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 22 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
Número de Expediente:0544-14
Ponente:Olga Ruiz Aguirre
Procedimiento:Infracción A La Protección Debida

EXP. N° 0544-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: L.G.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.722.244, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: M.E.P.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 152.310.

CONTRARECURRENTES: L.J.M.P. y V.J.M.L., adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

MOTIVO: Infracción a la protección debida.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 21 de abril de 2014, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano L.G.F.V., contra sentencia de fecha 3 de abril de 2014, mediante la cual declaró inadmisible demanda por infracción a la protección debida, interpuesta por la mencionada apoderada judicial contra los abogados L.J.M.P. y V.J.M.L., en el orden nombrados con el carácter de Fiscal Trigésimo y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial.

En fecha 28 de abril de 2014 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral y concluida ésta, se pronunció oralmente el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez Unipersonal N° 2, dictó la sentencia recurrida en asunto de infracción a la protección debida. Así se declara.

II

DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a este Tribunal Superior se desprende que la abogada M.E.P.G., actuando en representación del ciudadano L.G.F.V., demanda en primera instancia se imponga la sanción en su límite máximo a los abogados L.J.M.P. y V.J.M.L., en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Trigésimos del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, invocando los artículos 214, 219 y 220 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Narra que en fecha 23 de septiembre de 2013 se presentó una situación desagradable y vergonzosa en la sede del Ministerio Público en Maracaibo, para el momento en que ella se encontraba resguardando la integridad física y emocional de la niña NOMBRE OMITIDO, en razón a ello, solicitó apoyo en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, cuyo servicio no fue prestado. Que una vez expuesta la desagradable situación ocurrida, la mencionada fiscalía se avocó al conocimiento de los hechos por lo que presentó los argumentos y alegatos que sustentaban la solicitud de tenencia provisional de la custodia de la referida niña.

Señaló que el C.d.P. del Niño de la Villa del R.d.P. revocó la medida de custodia provisional a la ciudadana M.J.R.O. progenitora de la niña, previas entrevistas a ambos progenitores y a la abuela paterna, así como, escuchada la opinión del psicólogo sugerido por la Fiscal Directora de Derechos Fundamentales M.M.B., la decisión de los Fiscales fue entregar la niña a su progenitora. Que durante el lapso de tiempo en que se suscitó la situación, observó serias irregularidades en el procedimiento lo que desencadenó una recusación, solicitud de inhibición y denuncia de los nombrados Fiscales del Ministerio Público.

Refiere que informó al Tribunal a quo que a ambos fiscales se les hizo saber que la prenombrada progenitora está denunciada por maltrato físico en causa signada bajo el N° 24-F33-2093-13, dicho no fue considerado en la toma de decisión.

Expuso que en fecha 10 de febrero de 2014, la progenitora y detentadora de la custodia provisional atacó salvaje y brutalmente a su hija, y como consecuencia de lo ocurrido, la niña logró escapar de la casa donde habitaba con su madre y buscó ayuda. Indicó que solicitó apoyo al C.d.P. del Niño de la Villa del Rosario, cuyos funcionarios se trasladaron al sitio y verificaron la condición física; que solicitó al progenitor o a la abuela paterna se trasladaran hasta el mencionado municipio y hacer la entrega de la menor. Que en fecha 12 de febrero del presente año, el C.d.P. ratificó la revocatoria efectuada con fecha de 23 de septiembre de 2013 y entrega formal de la custodia de la niña a su progenitor. Finalmente, solicitó al Tribunal que sean sancionados ambos Fiscales del Ministerio Público por haber sido omisivos ante los riesgos.

Recibida la demanda el Tribunal de la causa en fecha 3 de abril de 2014 declaró “INADMISIBLE la SOLICITUD de INFRACCION A LA PROTECCION DEBIDA”. Decisión contra la que ejerció recurso de apelación y oída en ambos efectos, las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal Superior, lo que origina el conocimiento de la apelación interpuesta.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Presentada la formalización del recurso de apelación por la apoderada judicial del demandante, expuso que en fecha 23 de septiembre de 2013, le indicó a los fiscales denunciados sobre los riesgos en los cuales se vería afectada la niña NOMBRE OMITIDO, si la custodia le correspondería a la ciudadana M.J.R.O., que los fiscales denunciados no solo omitieron la decisión del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente de la Villa del R.d.P. en la cual revocaron la custodia de la progenitora, sino que hicieron caso omiso a los planteamientos presentados por la apoderada judicial del progenitor, en relación, al riesgo manifiesto que pesaba sobre la nombrada niña si permanecía con su progenitora y procedieron a entregarla.

Señala que la niña recibió maltrato físico por parte de su progenitora, lo que pudo ser evitado, así como las consecuencias psicológicas que le ha traído; que actualmente la progenitora se encuentra vinculada en proceso penal ordinario por el delito de maltrato cruel infringido contra su hija, hecho punible acaecido a sólo 4 meses posteriores a la entrega de la custodia. Que en razón al delito mencionado, solicitó por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que sean sancionados los nombrados Fiscales del Ministerio Público, por su actitud y comportamiento omisivo el cual lesionó los derechos fundamentales de la niña; y la decisión del a quo fue que se pronunció declarando inadmisible la solicitud de sanción.

Considera que la inadmisibilidad se estableció con fundamento en el contenido del artículo 220 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la función del Fiscal del Ministerio Público no se enmarca dentro del concepto de “entidad de atención”, lo que implica dejar fuera del ámbito de competencia al garante de los derechos y garantías fundamentales de la niñez y adolescencia, de la responsabilidad de sus decisiones y las consecuencias de la misma.

Señaló que la definición y los parámetros a considerar para la validación del interés superior del niño, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 de la misma ley, no fue considerado para tomar la “malograda” decisión en fecha 23 de septiembre de 2013. De igual manera, alegó que el legislador patrio, consecuente con su discurso y perfectamente coincidente con el texto de la Convención y el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 4 ha establecido la obligación general del Estado para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, y en el artículo 4-A ha conferido un rol corresponsable en el aseguramiento del ejercicio pleno y efectivo de los derechos inherentes a niños, niñas y adolescentes a la trilogía conformada por Familias, Estado y Sociedad.

Alega que le correspondía al a quo, tomar las medidas correspondientes para garantizar los derechos y garantías de un niño en particular en sede judicial, que el legislador estableció sanciones pecuniarias para quien trabaje en una entidad de atención, defensoría de niños, niñas y adolescentes, en escuelas, planteles o institutos de educación o centros de desarrollo infantil de adolescentes y viole o amenace, permita la violación o impida el efectivo y pleno ejercicio de los derechos y garantías consagradas en la ley especial, y que instituye competencia al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para imponer las sanciones previstas en la Sección Segunda del Capítulo IX, Título III.

Indicó que el artículo 215 de la misma ley, en concordancia con el artículo 291 señalan los legitimados activos para iniciar y sostener el procedimiento de infracción a la protección debida, disposiciones que facultan a todos los integrantes del sistema de protección del niño y del adolescente, al propio niño o adolescente y a su familia, normas que señalan que el conocimiento de la infracción a la protección debida corresponde a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.

Señaló que el artículo 162 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, nos refiere lo relativo a las decisiones tomadas por los consejeros de protección, que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de La Villa del Rosario, dictó la medida de protección de carácter inmediato, respecto a una presunción de amenaza al derecho a la integridad personal de la niña NOMBRE OMITIDO; admite que de su parte hubo error material en el señalamiento del articulado para solicitar la sanción de la infracción a la protección debida, que hubo una agresión física y riesgo manifiesto a la integridad física de la víctima como consecuencia del comportamiento omisivo por parte de los denunciados.

Para concluir, argumentó que ciertamente hubo un error material involuntario en la indicación del articulado en el libelo de la demanda, pero no menos cierto es que el comportamiento omisivo por parte de los denunciados enmarca dentro de la infracción a la protección debida como Fiscales del Ministerio Público, quienes están en el deber inquebrantable de velar por la integridad física, emocional y psicológica de los niños niñas y adolescentes, y dentro de las atribuciones que les compete, está establecido en la Ley adjetiva la necesidad de avocarse a la búsqueda de la verdad mediante la solicitud de información a los diferentes entes, públicos y privados, más un cuando se trata de niños, niñas y adolescentes. En definitiva –refiere- no se agotaron las vías para el total esclarecimiento de los hechos ni aun cuando les fueron indicados elementos de convicción suficientes como para iniciar de oficio una investigación que precisara la verdad de los hechos, y decidió sin mediar una exhaustiva investigación con las consecuentes consecuencias físicas, emocionales y psicológicas, siendo competencia de los Tribunales de Protección sancionar el comportamiento omisivo.

Solicitó que sea revocada la sentencia apelada, y se reponga la causa a la etapa de admisión de la demanda, con la finalidad de dar oportunidad a la consecuente subsanación, en aras de preservar el debido proceso y el interés superior del niño, para que estas actitudes y comportamientos no se repitan.

Consta que los demandados presentaron escrito de contestación a la formalización del recurso propuesto y en ese sentido, señalaron como punto previo que la recurrente formalizó su apelación consignando un escrito de fundamentación, que no expresa concreta y razonadamente cada motivo de la apelación y lo que pretende, y excede el límite fijado por la ley de tres folios útiles y sus vueltos, pues consta de cinco folios y sus vueltos, contraviniendo los requisitos pautados en el artículo 488-A de la LOPNNA, por lo que solicitó se declare perecido el recurso e indicó que es la consecuencia jurídica establecida para el incumplimiento.

Con respecto a la inadmisibilidad declarada por el a quo señalaron que la demanda incoada por la actora no podía tener otro destino, ser declarada inadmisible por el Tribunal, lo que obedece a varias razones, a saber, primero solicitó la sanción en relación con lo indicado en el artículo 220 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para dos funcionarios adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial; que correspondía a la Juez Unipersonal N° 2 referirse previamente sobre los hechos que narra la accionante, no se encuentran subsumidos dentro de las normas invocadas como violadas, que es así, por cuanto el principio jurídico “nullum crimen nulla poena, sine lege” en el campo del derecho sancionador no puede ser relajado cuando se trata de imponer cualquier tipo de sanción por la presunta o supuesta comisión de hechos que constituyan infracciones.

Alegaron que el aludido principio exige en el campo de las sanciones, que tanto los hechos como la sanción estén cuidadosamente definidas, puesto que constituye una implicación del principio de tipicidad de las infracciones, lo que no permite o tolera la aplicación analógica de las normas sancionadoras a supuestos para los que en principio no estaban previstos, y requiere una aplicación rigurosa a las conductas que reúnan todos los elementos del tipo que describa la norma, lo cual precisa de una reducción al máximo de la discrecionalidad , pues no se puede hacer recaer sobre el aplicador del derecho una tarea que en buena lid corresponderá al legislador, para evitar que se viole el principio de seguridad jurídica.

Expusieron que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.338 de fecha 21 de noviembre de 2001, indicó que el principio de la legalidad de los delitos, faltas y penas ha sido extendido a las diversas ramas del derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, y que actualmente se habla de los postulados del derecho sancionatorio, de manera que es necesaria, la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos, faltas o infracciones, así como, la anticipada consagración de la medida sancionatoria que corresponda.

Argumentó que dentro del principio de taxatividad de las infracciones resalta que en el presente caso, el tipo de autor, es decir, aquellas infracciones en que la sanción viene fundamentada no en la realización de una determinada conducta prohibida, claramente determinada o cuando menos determinable, sino en la presencia de una cierta tipología de autor, que aquí el elemento central de la infracción deviene de la personalidad del infractor y no la culpabilidad de éste en hechos concretos cometidos.

Alegan que en el presente caso, fue correcta la decisión dictada por el a quo al considerar que los hechos que narra la accionante en su escrito, no se subsumen a las normas invocadas como violadas, toda vez que Ministerio Público no se encuentra dentro de las instituciones y/o organismos a que hace referencia el artículo 220 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que puedan ser objeto de sanción por que violan, amenazan o permitan la violación o impidan el efectivo y pleno ejercicio de los derechos y garantías consagrados en la misma ley, y que así debe ser confirmada la apelada por este Tribunal.

Como segundo punto exponen que la demandante solicitó la sanción de acuerdo con lo establecido en el artículo 214 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativos a la comisión de delitos por omisión, que hay que dejar claro que el artículo 219, no corresponde a la competencia de ésta jurisdicción, sino a la jurisdicción penal ordinaria, al cual hace referencia el encabezamiento del artículo 214 de la misma ley; que el Fiscal del Ministerio Público no se encuentra en situación de garante de los niños, niñas y adolescentes, por lo que la parte recurrente confunde la situación de garante antes comentada con las atribuciones que tiene el Ministerio Público de garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

Que la Ley Orgánica del Ministerio Público no establece como atribución, el ser garante de los niños, niñas o adolescentes, puesto que el numeral 4 del artículo 43 de la citada ley, le atribuye como deber y atribución la de defender el interés superior de ellos en los procedimientos judiciales y administrativos, lo cual es concordante con lo que dispone el literal del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que una cuestión es ser defensor de su interés superior y otra es estar en situación de garante de los mismos.

Aduce que cuando el artículo 219 de la misma Ley alude a quien esté en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, se refiere a quienes ejerzan su custodia, responsabilidad de crianza, o sean sus representantes o responsables, verbigracia: padre, madre, quien lo tenga bajo tutela o en colocación familiar o en entidad de atención, por lo que era lógico que la sentenciadora de la primera instancia considerara improcedente la solicitud planteada y la declarara inadmisible por ser contraria a lo dispuesto en la ley.

Como punto tercero, mencionó que la demandante omitió que los Fiscales del Ministerio Público no actúan a título propio, sino por delegación del Fiscal o la Fiscal General de la República, y la demanda incoada no podría ir contra ellos sino contra la Fiscal General de la República, por cuanto actúan por delegación de la misma. Que la demanda busca la imposición de una sanción de carácter pecuniario, y que tendría que practicarse notificación previa a la Procuraduría General de la República, lo cual fue omitido, consciente o inconscientemente por la parte actora.

Como cuarto punto, indicaron que el recurrente en su escrito de fundamentación señaló que hubo un error material en la indicación del articulado para solicitar la sanción por infracción a la protección debida, pero que no se subsume dentro de ninguna disposición legal, que el comportamiento que se denuncia está comprendido como infracción a la protección debida, y el requisito fundamental en cualquier demanda para que la misma sea admisible, es que se exprese tanto en la relación de los hechos como los fundamentos del derecho, en qué se basa la pretensión, de conformidad con lo establecido en el ordinal N° 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que tal señalamiento y el no subsumir dentro de ninguna disposición legal el comportamiento que considera omisivo y que denuncia, equivale a confesar que la mencionada demanda carece de fundamento de derecho, y que no puede el recurrente en pleno proceso de fundamentación del recurso propuesto, alegar que fue un error involuntario haber invocado en el libelo de demanda los artículos 214, 219 y 220 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando incluso citó textualmente sus contenidos.

En el quinto punto, refiere que el recurrente considera que la inadmisibilidad se pronuncia con base al contenido del artículo 220 de la mencionada ley, en el cual la función del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no se enmarca dentro del concepto de entidad de atención, y ello implica dejar fuera del ámbito de competencia al garante de los derechos y garantías fundamentales de la niñez y la adolescencia de la responsabilidad de sus decisiones, así como, en las consecuencias de las mismas; implica que a juicio de la recurrente la función del Fiscal del Ministerio Público debe enmarcarse dentro del concepto de entidad de atención; afirmación que constituye una demostración que su defensa adolece de conocimientos esenciales en la materia, puesto que confunde las funciones atribuidas a las Entidades de Atención con las del Ministerio Público, siendo que ambas son dos instituciones totalmente diferentes, lo que se puede evidenciar del contenido establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que identifica por separado a cada uno de los integrantes del Sistema Rector Nacional.

Alegaron que el Ministerio Público es un órgano del poder ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general, y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fines de asegurar y preservar el estado democrático, social, de derecho y justicia. Concluyeron que ambas instituciones son completamente distintas, por lo que mal podría enmarcarse al Ministerio Público dentro de las Entidades de Atención, como pretende el recurrente que debió haber hecho la juez a quo, forma de razonamiento que pretende hacer una aplicación analógica de la norma, y para declarar inadmisible la demanda está prohibido cuando se busca imponer sanciones de cualquier tipo.

Como punto sexto, señalaron que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente que no se puede aplicar el principio del interés superior del niño, como concepto jurídico indeterminado o en forma genérica en manejos acomodaticios como pretende hacer la recurrente.

Argumentaron como séptimo elemento, que no se cometió ninguna acción u omisión que se considere como infracción a la protección debida, y por no ser la oportunidad en la cual deban referirse a los hechos concretos que se desarrollaron el día 23 de septiembre de 2013, se reservan todos los alegatos y pruebas respectivas para el proceso de cognición.

Informaron que el día 23 de septiembre de 2013 la abogada M.E.P.G. acudió en horas de la mañana a la Fiscalía Superior del Estado Zulia, a consignar un oficio del C.d.P.d.L.V. del Rosario, cuyo objeto era participar que ese organismo había dictado varias medidas de protección en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, entre ellas la de cuidado y permanencia junto a su progenitora, y la orden de evaluaciones psicológicas a ambos progenitores, y refería que la progenitora estaba desacatando la medida de protección, remisión que hacían para que el Ministerio Público evaluara el caso e iniciara la investigación penal correspondiente.

Señalaron que el día que ocurrieron los hechos, la abogada antes mencionada, así como la ciudadana M.J.R.O. planificaron realizar diferentes gestiones en el Ministerio Público, coincidiendo en el despacho de la Fiscalía Trigésima, que la progenitora presentó copia certificada del acta de nacimiento de su hija, demostrando así la filiación materna y que la abogada M.E.P.G. presentó un poder que sólo le permitía representar al progenitor en asuntos de carácter penal y civil. Indicaron que al no poseer legitimidad alguna para actuar en la causa que fuera instruida por restitución de custodia, se instó a la abogada que se comunicara con el progenitor de la niña para que acudiera a la sede del Ministerio Público, quien a las 3:30 p.m hizo acto de presencia ante el despacho de la Fiscalía Trigésima (30°) sin presentar prueba alguna que acreditara que tenía la custodia de la niña NOMBRE OMITIDO Mencionaron que se intentó la conciliación pero la abogada antes nombrada exhortó al progenitor a no firmar el acta y a retirarse de la reunión conciliatoria, dejando a la niña con su progenitora, retirándose del Ministerio Público.

Refirieron que la progenitora consignó copias simples del escrito de demanda que por modificación de custodia interpuso el progenitor en fecha 16 de septiembre de 2013, ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, y mostró el auto ordenando la corrección del libelo, que no fueron subsanadas y el Tribunal de la causa declaró terminado ese procedimiento y ordenó el archivo del expediente; lo que representaba una contradicción a lo planteado por la recurrente, en relación con el serio riesgo de maltrato que existía para la niña si la misma quedaba bajo el cuidado de su progenitora, que ello no tenía explicación alguna, ni si existía tal riesgo.

Relataron que el día 27 de febrero de 2013 el progenitor firmó con la progenitora acuerdos en cuanto al régimen de convivencia familiar, custodia y manutención de su hija, lo cual es confesado por el progenitor en el escrito de demanda que curso en la Sala de Juicio N° 4 en expediente N° 24.946, en el cual se indicaba que “fue acordada la Custodia permanente de la niña en el hogar de la progenitora. Que la progenitora presentó resolución emitida por el C.d.P.d.M.R.d.P.d.E.Z., de fecha 18 de febrero de 2013, en el cual se dictó medida de protección de carácter provisional de cuidado y permanencia de la niña junto a su progenitora, y la abogada M.E.P.G. y su representado no consignaron documento que soportara algo de sus fundamentos.

Alegaron que en cuanto al posible desacato de la medida, de la evaluación psicológica, la progenitora manifestó y presentó documento que hacía constar que había asistido a las citas para la evaluación psicológica durante varios meses e igualmente expresó que el progenitor no había asistido a ellas; que el 23 de septiembre de 2013 tuvieron el apoyo del psicólogo de la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, se reunieron con los progenitores de la niña y les suministraron recomendaciones y sugerencias, en la misma oportunidad, se entrevistó a la niña y manifestó que a su juicio no existía ninguna razón para que la progenitora no continuara ejerciendo la custodia, que la niña fue entrevistada por la Fiscal Titular del despacho, a quien le manifestó que deseaba quedarse a vivir con su progenitora, y lo mismo fue expresado posteriormente por la niña ante la Sala de Juicio N° 4.

Afirmaron que para el día 23 de septiembre de 2013 no recibieron algún documento que demostrara que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de La Villa del Rosario había revocado la medida de protección, y cuanto resultaron infructuosas las llamadas efectuadas por ellos, que al día siguiente se recibió vía fax la revocatoria de la medida de protección de cuidado y permanencia de la niña junto a su progenitora, que tienen conocimiento que el progenitor demandó nuevamente a la progenitora por modificación de custodia, causa que cursa por ante la Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 1, y que en el respectivo expediente signado bajo el N° 25.841, riela una comunicación de fecha 20 de noviembre de 2013, de la Fiscal Trigésima Segunda del Estado Zulia, al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de La Villa del Rosario, en la que se observa que a esa fecha la revocatoria y la modificación sólo había sido notificada al ciudadano L.G.F.V..

Alegaron que el dictamen de las medidas de protección es muy importante, por cuanto constituyen un acto administrativo de efectos particulares, por lo que surge la necesidad de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos. Que en los casos de restitución de custodia, el Ministerio Público puede actuar extrajudicialmente para que los progenitores que sustraigan o retengan indebidamente a un hijo cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, lo restituya voluntariamente; que resulta falso lo alegado por el apelante en el sentido que no se agotaron las vías para el total esclarecimiento de los hechos, y piden sea declarado perecido el recurso y se confirme la sentencia apelada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con vista a los alegatos formulados por el recurrente y la parte contraria, en cuanto a la sentencia apelada, el asunto a resolver ante esta alzada se circunscribe primeramente a determinar el perecimiento del recurso, en caso contrario, determinar si está ajustado a derecho la admisibilidad o no de la demanda incoada por el progenitor de la niña involucrada en el escrito de demanda.

PUNTO PREVIO

Debe esta alzada resolver como punto previo el señalamiento que hacen los demandados de que la recurrente formalizó la apelación consignando un escrito de fundamentación, sin expresar concreta y razonadamente cada motivo de la apelación y lo que pretende, y además, excede el límite fijado por la ley, al tener más de tres folios útiles, ya que el escrito presentado consta de cinco folios y sus vueltos, contraviniendo los requisitos pautados en el artículo 488-A de la LOPNNA, por lo que solicitan se declare perecido el recurso.

Para decidir este Tribunal Superior observa que de acuerdo con el aparte in fine del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que, “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” De igual forma, el artículo 26 eiusdem consagra el derecho que tiene cualquier persona de acceder a los órganos de administración de justicia y hacer valer sus derechos e intereses para obtener una tutela judicial efectiva, debiendo el Estado garantizar que la justicia sea, gratuita, accesible, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones ni formalismos o reposiciones inútiles. (subrayado del Tribunal).

Ello así, ciertamente, el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que se debe “… presentar … ‘escrito fundado en el cual deberá expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos…”; “y que la consecuencia inmediata por la Ley especial sea que, “el recurso será declarado perecido cuando no cumpla con los requisitos establecidos…”; aspecto sobre el cual la Sala Constitucional en criterio reiterado ha señalado que, “no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable” (vid sentencia N° 4674/05 caso M.Á.V.F.).

En consecuencia, estimando que la tutela judicial efectiva es un asunto de orden público y el artículo 26 de la Constitución consagra el derecho que tiene cualquier persona de acceder a los órganos de administración de justicia y hacer valer sus derechos e intereses, y los dispositivos legales no gozan de aplicación preferente sobre el Texto Constitucional, en desmedro de los justiciables, se desestiman los alegatos formulados por los demandados de autos. Así se decide.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Vistos los alegatos formulados por la recurrente, esta alzada observa que el demandante acompañó a la demanda, escrito de fecha 23 de septiembre de 2013 (fl. 9) de las actuaciones, dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, en el cual recusa a los abogados L.M.P., V.M.L. y D.M.C., adscritos a la Fiscalía Trigésima con competencia en el área de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con fundamento en el artículo 89 ordinal 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en lo dispuesto en el artículo 37 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, e indicó lo siguiente:

En el día de hoy, lunes 23 de septiembre del presente año me dirigí con la anteriormente mencionada niña a las 11:10 am a hacer una consignación de oficio emanado del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente Sede La Villa del Rosario (…) Sin embargo; ante el temor manifiesto no sólo por la seguridad de la niña sino que también por la mía, dada la conducta agresiva y hostil consuetudinaria de la progenitora, M.R.O., acudí a la Fiscalía Nro. 30 a los fines de buscar orientación de manera de protección y procedimiento. Lamentablemente, fui atendida por la funcionario D.M.C., quien con actitud displicente me informó que siguiera el procedimiento jurisdiccional y que “lamentándolo mucho tenía que retirarse a almorzar” (11:55 am).

En segundo lugar y posteriormente, fui agredida física y verbalmente por la mencionada progenitora, junto con su abogada acompañante, en las adyacencias del Ministerio Público tal y como le había manifestado el temor a la susodicha Fiscal. Ante la intervención de los efectivos de la Guardia Nacional y el personal de Seguridad de la Institución.

A partir de ese momento comienzo a observar una actitud comprobadamente parcializada a ultranza de la progenitora, llegándose al extremo de permanecer por u lapso de dos (02) horas reunidas dicha (sic) persona con la Fiscal titular, sin siquiera llamar al progenitor. Todo ello ocurrida una vez se retira de la oficina la ciudadana Directora de Derechos Fundamentales. Más grave aún el hecho, de que para tomar la decisión no consideraron la Revocatoria emanada del C.d.P.d.L.V. ni mucho menos la denuncia llevada a cabo, por el progenitor de la niña, a causa de MALTRATO FISICO en la Fiscalía 33 en fecha 05-09-2013. Causa Nro. 24-F33-2093-13 ni mucho menos la opinión del psicólogo.

A esto hay que agregar que fui notificada sobre la conversación telefónica sostenida entre la Fiscal y la Consejera de Protección de La Villa, quien muy preocupada me informa que recibió una llamada de una Fiscal en actitud amenazante, llegando inclusive a intimidarla y coaccionarla con el hecho de que podía pedir su destitución del cargo si no pasabas vía fax la Revocatoria de la Medida.

Más grave aún, que sin mediar conciliación y ni siquiera hacer una evaluación somera de los elementos de convicción manifestados por el progenitor de la niña para solicitar la C.P., deciden revocar la Medida decretada por el C.d.P.d.L.V. y entregársela a la progenitora.

(…) tanto el Fiscal Auxiliar como la Titular, intentaron el convencimiento y persuasión para que el progenitor y mi persona entendiéramos la decisión tomada, nuestra negativa fue contundente. Insistí mucho y hasta llegué a decirles que si querían me arrodillaba pero que por favor la niña corre peligro con quien detenta la CUSTODIA, lo más que optaron y creo que hasta lo consideraron UN FAVOR, fue plantearnos que la madre se quedara con la niña en Maracaibo hasta el día Viernes (…) lo cual no quedó plasmado en el Acta que presuntamente levantaron pero que ni yo ni el progenitor suscribimos.

(…)

Es realmente preocupante que funcionarios adscritos a Fiscalías especializadas en materia del Niño y que se suponen sean los buscadores de la verdad sobre la base del Interés Superior del Niño, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela y que, al parecer no manejan para nada con claridad, se presten para este tipo de acciones sin ni siquiera investigar y más aún, que pongan en un total riesgo la seguridad del niño.

(…)

Asimismo, se observa que anexó los siguientes documentos:

Escrito de fecha 10 de octubre de 2013, que cursa al folio 13 de las actuaciones, suscrito por la abogada M.E.P.G., apoderada judicial del demandante, dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, en el cual solicitó la inhibición de los fiscales antes mencionados.

Escrito de denuncia de fecha 26 de febrero de 2014, del cual se desprende que la apoderada judicial del demandante denunció y solicitó la destitución de los Fiscales del Ministerio Público L.J.M.P. y V.J.M.L., adscritos a la Fiscalía Trigésima con competencia en el área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de esta Circunscripción Judicial, señalando que los funcionarios mencionados incurrieron en la trasgresión flagrante de los derechos y garantías fundamentales de la niña, aunado a la responsabilidad civil que por su conducta han realizado, y solicitó sean multados los denunciados, conforme a lo contenido en el artículo 220 en concordancia con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Oficio N° 9700-236-0084 de fecha 13 de febrero de 2014, expedido por la doctora Lisbeida R.M.F., Experto Profesional III adscrita a la Medicatura Forense del municipio R.d.P.d.e.Z., del cual se desprende que informa que la niña NOMBRE OMITIDO, residenciada en el municipio antes nombrado, presentó el siguiente diagnóstico: “Continsión hematica en glúteo derecho y toda la extensión de cara dorsal-interna de muslo derecho y glúteo izquierdo”. Por otro lado, señaló que la anterior observación corresponde a: “Carácter médico legal leve, sana en un lapso de 08 días, salvo complicación, sin asistencia médica, sin cicatriz, sin trastorno de la función, privados de sus ocupaciones habituales 07 días, lesión producida por objeto contundente”.

Fotografías que rielan al folio 19 del expediente, de las cuales se observa cuerpo humano femenina, con lesión en ambos glúteos y en muslo izquierdo, y se presume pueda corresponder a la niña NOMBRE OMITIDO.

Riela al folio 20 actas de ratificación de revocatoria de medida de protección expedida por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio R.d.P.d.E.Z., y se observa que la consejera tercera ratificó la revocatoria de la medida de protección dictada en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, asignando el cuidado a su progenitor, ciudadano L.G.F.V..

Ante este Tribunal Superior la representación del Ministerio Público consignó la siguiente documentación:

Oficio N° 1335-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emitido por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio R.d.P., Estado Zulia dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, participando que en fecha 11 de enero de 2013, inició procedimiento administrativo en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO y se dictó medida de protección de carácter provisional, la cual consiste en el cuidado y permanencia de la niña junto a su progenitora, declaración de responsabilidad de los progenitores reconociendo la responsabilidad que tienen ambos de ser garantes de manera inmediata y velar por la integridad física, psíquica y moral de su hija, así como la manutención; orden de evaluaciones psicológicas a los progenitores, y se ofició a la psicóloga L.B. participándole de la medida de protección.

Copia certificada de las actuaciones llevadas en el expediente N° 25.243 que cursó por ante la Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, del cual se desprenden las actuaciones practicadas relacionadas con juicio de Restitución de Custodia, así como, la sustanciación correspondiente del asunto.

Copia simple de revocatoria de medida de protección dictada por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio R.d.P.d.E.Z., en fecha 23 de septiembre de 2013, de la cual se desprende que las consejeras Z.S. y Dagmary Dugarte decidieron revocar la medida de protección por considerar que las causas que dieron lugar a dictar la mencionada medida han variado.

Copia simple de constancia de fecha 13 de enero del presente año, suscrita por la psicóloga L.B. de la cual se extrae que la niña NOMBRE OMITIDO asistió al Servicio de Psicología en las siguientes fechas 25 de febrero, 13 de marzo, 15 de mayo, 27 de septiembre y 16 de octubre de 2013, en la que la niña manifestó: “Yo quiero estar con mi mamá y también compartir con mis abuelos paternos”.

A.e.c.d. escrito de demanda y la documentación que acompaña el referido escrito así como las actuaciones administrativas consignadas ante esta alzada, el Tribunal Superior para resolver, observa lo siguiente:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone en los artículos 214, 219 y 220, señalados en el escrito de demanda y en la sentencia recurrida objeto del recurso de apelación, como el fundamento de derecho a pedir y de igual manera, para declarar la inadmisibilidad de la demanda, lo siguiente:

Artículo 214. Competencia y procedimiento

La jurisdicción penal ordinaria es competente para imponer las sanciones penales, siguiendo el procedimiento penal ordinario.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente para imponer las sanciones previstas en la Sección de este Capítulo, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo XII de este Título.

Artículo 219. Comisión por omisión

Quien esté en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de esta ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión.

Artículo 220. Violación de derechos y garantías constitucionales

Quien trabaje en una entidad de atención, en Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes, en escuelas, planteles o institutos de educación o centros de desarrollo infantil o de adolescentes, y viole, amenace, permita la violación o impida el efectivo y pleno ejercicio de los derechos y garantías consagrados en esta ley, será sancionado o sancionada de acuerdo con la gravedad de la infracción, con multa de quince unidades tributarias (15 U.T.) a no venta unidades tributarias (90 U.T.).

Por su parte, es necesario traer a colación lo que dispone la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con respecto al Ministerio Público, en las siguientes normas:

Artículo 169. Ministerio Público. El Ministerio Público debe contar con fiscales especializados para la protección de niños, niñas y adolescentes en cada localidad donde se constituya un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,

Deberán crearse fiscales especiales de protección de niños, niñas y adolescentes exclusivamente para el ejercicio de la atribución prevista en el literal c) del artículo 170 de esta Ley, los cuales deberán ser distintos a aquellos con competencia en materia penal ordinaria.

Artículo 170. Atribuciones. Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica:

  1. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria de las personas o instituciones que, por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños, niñas y adolescentes.

  2. Ejercer la acción judicial de protección.

  3. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en hechos punibles contra niños, niñas y adolescentes.

  4. Defender el interés de los niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos.

  5. Interponer la acción de privación de la P.P., de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza y del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes.

  6. Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de niños, niñas y adolescentes.

  7. Las demás que le señale la ley.

    Artículo 171. Facultades. Para el ejercicio de sus funciones el Fiscal del Ministerio Público podrá:

  8. Ordenar notificaciones, a fin de solicitar las declaraciones para la investigación inicial de los hechos. En caso de negativa, puede ordenar la comparecencia compulsiva mediante la autoridad policial;

  9. Solicitar a las autoridades toda clase de información pericias y documentos;

  10. Pedir informes a instituciones privadas o particulares.

    Ahora bien, la ocurrencia de un hecho incierto o una situación que sea estimada perturbadora a futuro para un niño, niña o adolescente en poder de su custodio, bien sea alguno de los progenitores o de un tercero responsable que garantice sus derechos humanos y garantías para el normal desarrollo y su integridad personal, física, psíquica y moral, no puede condicionar la legitimidad para tener la Custodia de los hijos o una retención ilegítima, pues en tales casos, por ser una cuestión casuística corresponde al órgano jurisdiccional competente en la materia su determinación.

    Por argumento en contrario, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o la madre no custodio actúe sin demora, requiriendo la actuación oportuna de algún órgano administrativo o judicial, y ante lo apremiante y urgente de algún peligro en el niño, niña o adolescente, lo dispense de algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de alguno de sus progenitores, lo que en la realidad resulta natural y humano ante la actuación instintiva del progenitor/a no custodio que quiere velar por la integridad física y seguridad del hijo que afrenta un peligro.

    En este sentido, cuando al juzgador se le plantea un caso como el de autos, con fundamento en lo previsto en la normativa legal, debe determinar la comprobación del ejercicio de la Custodia de hecho o de derecho, para proteger el presunto derecho violentado o en amenaza de serlo, si ésta se ha obtenido a la fuerza, sin justificación razonable, o sin título que le autorice, puesto que un padre o madre en principio, no puede retener consigo un hijo o hija, si considera que la Custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la Responsabilidad de Crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situación; así que, en principio, no le está permitido al progenitor no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que hubiere sido decidido válidamente.

    En el caso bajo análisis, se observa que en el encabezamiento de la demanda que dio origen al presente recurso, la apoderada judicial del progenitor de la niña narra que en fecha 23 de septiembre de 2013 se presentó una situación desagradable y vergonzosa en la sede del Ministerio Público en Maracaibo, para el momento en que ella se encontraba resguardando la integridad física y emocional de la niña NOMBRE OMITIDO, en razón a ello, solicitó apoyo en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, cuyo servicio no fue prestado. Que una vez expuesta la desagradable situación ocurrida, la fiscalía se avocó al conocimiento de los hechos por lo que presentó los argumentos y alegatos que sustentaban la solicitud de tenencia provisional de la custodia de la referida niña, hechos que se contradicen con lo expuesto por la misma abogado al constar en autos que expone lo siguiente:

    En el día de hoy, lunes 23 de septiembre del presente año me dirigí con la anteriormente mencionada niña a las 11:10 am a hacer una consignación de oficio emanado del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente Sede La Villa del Rosario (…) Sin embargo; ante el temor manifiesto no sólo por la seguridad de la niña sino que también por la mía, dada la conducta agresiva y hostil consuetudinaria de la progenitora, M.R.O., acudí a la Fiscalía Nro. 30 a los fines de buscar orientación de manera de protección y procedimiento. Lamentablemente, fui atendida por la funcionario D.M.C., quien con actitud displicente me informó que siguiera el procedimiento jurisdiccional y que “lamentándolo mucho tenía que retirarse a almorzar” (11:55 am).

    En segundo lugar y posteriormente, fui agredida física y verbalmente por la mencionada progenitora, junto con su abogada acompañante, en las adyacencias del Ministerio Público tal y como le había manifestado el temor a la susodicha Fiscal. Ante la intervención de los efectivos de la Guardia Nacional y el personal de Seguridad de la Institución. (…).

    Asimismo, de la documentación aportada que consta en autos se constata que para la fecha en que la apoderada judicial del progenitor de la niña acude a la Fiscalía del Ministerio Público, lo hace con la niña sin la compañía de alguno de sus progenitores, cuya Custodia de hecho se evidencia para esa fecha la tenía la progenitora, a quien según Oficio N° 1335-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emitido por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio R.d.P., Estado Zulia dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, participó que en fecha 11 de enero de 2013, inició procedimiento administrativo en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO y se dictó medida de protección de carácter provisional, la cual consiste en el cuidado y permanencia de la niña junto a su progenitora, declaración de responsabilidad de los progenitores reconociendo la responsabilidad que tienen ambos de ser garantes de manera inmediata y velar por la integridad física, psíquica y moral de su hija, así como la manutención; orden de evaluaciones psicológicas a los progenitores, y se ofició a la psicóloga L.B. participándole de la medida de protección.

    Así las cosas, suele ocurrir que en excepcionales ocasiones el progenitor que no tenga la custodia esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien esté ejerciendo la custodia, y para su protección y seguridad ejerza una acción de resistencia de entregar al hijo o hija al progenitor custodio, por circunstancias de hecho y apremiantes, en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que podría ser permisible, y por tratarse de una situación de urgencia los órganos que integran el Sistema de Justicia pueden permitir para impedir el agravio o la amenaza de estarlo.

    En este sentido, se constata de los autos que la apoderada del recurrente al acudir a la Fiscalía del Ministerio Público, se encontraba acompañada de la niña sin sus progenitores, para el momento en que acudió a “hacer una consignación de oficio emanado del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente Sede La Villa del Rosario (…). Sin embargo; ante el temor manifiesto no sólo por la seguridad de la niña sino que también por la mía, dada la conducta agresiva y hostil consuetudinaria de la progenitora, (…), acudí a la Fiscalía Nro. 30 a los fines de buscar orientación de manera de protección y procedimiento. Lamentablemente, fui atendida por la funcionario D.M.C., quien con actitud displicente me informó que siguiera el procedimiento jurisdiccional (…); señalando que posteriormente: “fui agredida física y verbalmente por la mencionada progenitora, junto con su abogada acompañante, en las adyacencias del Ministerio Público tal y como le había manifestado el temor a la susodicha Fiscal”; de lo que se infiere que, la profesional del derecho que representa al progenitor de la niña concretamente, acudió a la Fiscalía del Ministerio Público a consignar oficio y aprovechó la oportunidad por su interés en informar sobre el temor que tenía de ser agredida por la madre de la niña, actuación que según refiere se materializó al ser agredida física y verbalmente en las adyacencias de la Fiscalía del Ministerio Público, en lo que hubo la intervención de los efectivos de la Guardia Nacional y el personal de Seguridad de la Institución; siendo que la madre de la niña mantenía la Custodia de la niña, siendo atendidos los involucrados por la Fiscalía XXX del Ministerio Público, ante los hechos suscitados, constatando que con posterioridad, concretamente, cinco meses después de la ocurrencia de los hechos antes descritos, consta que la niña fue agredida físicamente por la progenitora, siendo apartada del entorno de la niña

    por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de La Villa del Rosario, mediante una medida de protección de carácter inmediato, mecanismo que resulta adecuado según el ordenamiento jurídico que ampara a la infancia y la adolescencia en la protección integral de sus derechos; pues la Custodia como tal, no es una institución que corresponda decidir el ente administrativo, quedando desvirtuado el dicho de la parte demandante, al señalar que el órgano administrativo mencionado dictó medida provisional de Custodia a la ciudadana M.J.R.O. progenitora de la niña, puesto que no es el órgano competente para decidirlo. Así se declara.

    Igualmente, debe este Tribunal Superior destacar, sin entrar a examinar la veracidad o no de las afirmaciones expuestas, ni la de los alegatos explanados por la apoderada judicial del progenitor de la niña en contra de la Fiscalía del Ministerio Público, pues ello constituye una cuestión de mérito respecto al ejercicio de la Custodia, la Responsabilidad de Crianza y hasta de la P.P., todo lo cual debe ser juzgado por el juez natural en el caso concreto; que la nombrada abogado que encabeza el escrito de demanda que dio origen a esta alzada conocer sobre la admisibilidad o no de la demanda, incoada contra los ciudadanos L.J.M.P. y V.J.M.L., adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la actuación desplegada por ambos en la oportunidad en que la abogada M.E.P.G., actuando en representación del ciudadano L.G.F.V., acudió a esa Fiscalía, se constata de autos que fue atendida debidamente por los funcionarios que actuaron en fecha 23 de septiembre de 2013, para el momento en que acudió a entregar una comunicación emitida por C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de La Villa del R.d.P., siendo orientada que debía acudir al órgano jurisdiccional para tratar lo concerniente con respecto a la Custodia, tal como ella misma lo afirma en la demanda, actuaciones que no resultan en modo alguno ilegítimas ni ilegales como las califica el demandante, y menos encierra una actitud omisiva ante los riesgos del maltrato que a futuro, esto es, cinco meses después de su estadía en la Fiscalía del Ministerio Público, sufrió la niña por parte de su progenitora, que como se aprecia de autos, tal proceder de los maltratos proferidos a la niña está siendo enjuiciado por ante la instancia penal; con la existencia de una medida de carácter administrativo de tipo provisional e inmediato, con lo que se restituyó la garantía de sus derechos humanos, ante el C.d.P..

    En este orden de ideas, ante la obtención de una medida administrativa de carácter urgente que posteriormente, consta en autos fue confirmada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de La Villa del R.d.P., a favor de la niña, por la ocurrencia de un hecho que para la fecha del 23 de septiembre de 2013, era incierto y que la apoderada judicial del progenitor estimaba perturbaba el futuro de la niña en poder de su progenitora custodia, hacía cinco meses atrás; de acuerdo con los hechos narrados, no resulta posible que los Fiscales del Ministerio Público señalados por la apoderada judicial del progenitor hayan actuado indebidamente, ni su conducta y la labor desplegada en fecha 23 de septiembre de 2013, encierre una actitud omisiva ante los riesgos del maltrato que a futuro, predecía la representación judicial del padre de la niña, después de su estadía en la Fiscalía del Ministerio Público, y que según se infiere de autos, sufrió la niña por parte de su progenitora; por cuanto el Sistema de Protección, entre otros entes, para la protección integral, a que se refiere el artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:

    Artículo 158. Definición y objetivos.

    Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tendrán autonomía en el ejercicio de las atribuciones previstas en la ley y demás normas del ordenamiento jurídico.

    En consecuencia, del análisis de las actas contenidas en el expediente se observa que si bien la actuación de la Fiscalía del Ministerio Público en materia de protección de niños, niñas y adolescentes no es la de un mero espectador, de autos se desprende que en el caso planteado no se observa que con su proceder en fecha 23 de septiembre de 2013, tuvo una actuación indiferente con respecto a la protección debida a los derechos y garantías de la niña; ni puede inferirse que en casos como el de autos, pueda el órgano subjetivo prever conductas que puedan ocurrir a futuro, esto es, que pasados cinco meses la madre podía incurrir en maltratos a la niña como el denunciado; sin dejar de acentuar que la responsabilidad de garantizar los derechos de la niña incumbe a ambos progenitores, cuya Custodia si bien se discutía en ese momento, no competencia de la Fiscalía del Ministerio Público su atribución o modificación en algún sentido, puesto que este atributo solo corresponde ser establecido en sede judicial, circunstancias que llevan a concluir que la pretensión del demandante resulta improcedente, y, atendiendo señalamientos de la Sala Constitucional, con fundamento en los principios de economía y celeridad procesal, por cuanto la demanda propuesta no tiene visos de prosperar en la definitiva, en el caso bajo examen la declaratoria de improcedencia debe ser decidida in limine litis, revocando la apelada como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la parte demandante. 2) SIN LUGAR el perecimiento alegado por los demandados. 3) REVOCA la sentencia de fecha 3 de abril de 2014 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en demanda propuesta por el ciudadano L.G.F.V. por Infracción a la Protección Debida, en perjuicio de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, contra la Fiscal Trigésima del Ministerio Público, abogada L.J.M.P. y el Fiscal Auxiliar abogado V.J.M.L.. 4) IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la demanda propuesta por el ciudadano L.G.F.V. por Infracción a la Protección Debida, contra los abogados L.J.M.P. y V.J.M.L., en su condición de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público.

    PUBLIQUÉSE Y REGÍSTRESE

    Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Juez Superior,

    O.M.R.A.

    La Secretaria,

    M.V.L.H.

    En la misma fecha se registró el fallo anterior bajo el N° “51” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce (2014). La Secretaria,