Decisión nº 046-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 21 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 21 de Abril de 2009

Año 198° y 149°

Ponente Jueza Presidente: N.A.A.

Resolución Judicial Nro. 046-09

Asunto Nro. CA-756-09-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, con Competencia en Violencia Contra La Mujer, conocer y decidir el Recurso de Apelación de auto interpuesto por la ciudadana S.I.L.M., en su condición de victima; incoada en contra de la decisión emanada del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Marzo de 2009; mediante la cual ordena la libertad sin restricciones del ciudadano G.F.L.M., declarando como consecuencia de ello sin lugar la solicitud de las Medidas de Protección y Seguridad solicitadas por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público, Abg. F.P., a favor de la victima.

Presentado el recurso procesal de apelación, la ciudadana Jueza a quo, emplazó al ciudadano abogado J.C.R., en su condición de Defensor Público Cuarto con competencia especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensor del ciudadano G.F.L.M., para que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana S.I.L.M. (Victima), conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., quien dio contestación al mismo.

Transcurrido el lapso legal, en fecha 30 de enero de 2009, la ciudadana Jueza aquo remitió el cuaderno de apelación a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo recibido en este Tribunal Superior Colegiado en fecha 31 de Marzo de 2009.

En esa misma fecha, se dio asiento a la causa en el Libro Nro. 4, de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número CA-756-09-VCM y se designó como ponente a la Jueza Presidente N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Jueza Presidente N.A.A., este Tribunal Superior Colegiado, admitió el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana S.I.L.M., actuando en su carácter de victima, en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Marzo de 2009; mediante la cual ordena la libertad sin restricciones del ciudadano G.F.L.M., declarando como consecuencia de ello sin lugar la solicitud de las Medidas de Protección y Seguridad solicitadas por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público, abogada F.P., a favor de la victima.

En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 4 y 5 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-756-09-VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana S.I.L.M., en su condición de VICTIMA, en el cual impugna la decisión del a quo, en los siguientes términos:

Yo, S.I.L.M., MAYOR DE EDAD, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD n° v-17.558.224, CON DOMICILIO EN LA Av. Principal de Los Magallanes de Catia, Sector la Recta, Residencias La Laguna, Edificio 9, piso 4, Apto. 4-5, Parroquia Sucre, Caracas, Venezuela, teléfonos 0212-872-3246, 0414-3200342, de manera respetuosa acudo ante esta honorable alzada en mi condición de victima, a los fines de exponen y solicitar: DEL DERECHO Amparada en el contenido de los artículos 120 Numeral 7, 118, 119, 23 del Código Adjetivo Penal Venezolano y, 3° Numerales 4 y 5, así como el artículo 7 y artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una V.L.d.V.; de conformidad con lo previsto en el artículo 447-1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, presento formal apelación en contra de la decisión dictada en lunes 16/03/2009 por el Juzgado 5° de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Violencia, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en el cual al imputado G.F.L.M., le fue decretada la libertad plena. LOS FUNDAMENTOS Disiento totalmente ciudadanos Magistrados, del veredicto apresurado y totalmente aislado si se quiere emitido por el referido Tribunal Quinto de Control con competencia en Violencia, en razón fundamental a que no fui ni siquiera debidamente notificada para concurrir y presenciar la Audiencia de Presentación y ser oída por el Tribunal antes de dictar la decisión que produjo un total estado de indefensión y haberme cercenado el derecho que hoy invoco. En otras palabras respetados Jueces Superiores, se les pasó por alto este detalle que vulnera flagrantemente mis derechos como victima, y no prevalecer la tutela judicial efectiva que manda el Estado Venezolano en la Constitución Nacional y que ha sido reiterada por nuestras Salas Constitucional y Penal del m.T.. PETITORIO En consecuencia estimados Magistrados, respetuosamente solicito: PRIMERO: Sea admitida la presente acción por llenar los requisitos establecidos en los artículos 432, 433 y 435 en armonía con el 172 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, y no enmarcarse dentro de las causales de su inadmisibilidad. SEGUNDO: Sea Revocada la decisión dictada el lunes 16/03/2009 por parte del Tribunal 5° de Control antes mencionado y se restablezca la infracción quebrantada. TERCERO: Pido sea declarada con lugar la presente acción y en su definitiva se ordene la celebración de la audiencia con la presencia de todas las partes legitimadas en el proceso

En fecha 23 de Marzo del año 2009, se libro boleta de emplazamiento al ciudadano Abg. J.C.R., Defensor Público Cuarto con competencia especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensor del ciudadano G.F.L.M., para que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana S.I.L.M., quien en fecha 27/03/2009, dio contestación al mismo en los términos siguientes:

…Quien suscribe, ABG. J.C.R., Defensor Público Cuarto con competencia especial sobre el Derecho de la Mujer a una v.l.d.v.d.A.M.d.C., actuando en este acto como defensor del ciudadano G.F.L.M., plenamente identificado en las actuaciones signadas con el Numero APO1-S-2.009-004083 nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a seguidas a contestar el RECURSO DE APELACION interpuesto por la ciudadana S.I.L.M. (Victima), en fecha 20 de Marzo de 2009, en los siguientes términos: En fecha 16 de Marzo de 2009 se efectuó audiencia de presentación de imputado ante el Juzgado Quinto de Violencia, Control, Audiencia y medidas de este Circuito Judicial Penal, donde la Representante del Ministerio Público solicitó que la presente causa sea llevada por el procedimiento especial, contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. así como se le imponga las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87, numerales 5° y 6°, precalificando los hechos como VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 Ibidem, en este sentido la defensa solicito al Tribunal se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y se decrete la libertad sin restricciones, en este sentido el Tribunal ordena que la presente causa sea llevada por el procedimiento especial, declara con lugar la solicitud realizada por la defensa en el sentido que este Tribunal se aparte de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y en cuanto a la solicitud de las medidas de protección y seguridad se declara sin lugar dicha solicitud ya que se desestima la precalificación dada a los hechos, acordándose la libertad del ciudadano L.M.G.F..

La ciudadana S.I. argumenta en su escrito de apelación, que actúa amparada en el contenido de los artículos 120, numeral 7, 118, 119 23 del Código Orgánico Procesal Penal, y 3, numerales 4 y 5, así como el 7 y artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Considera la defensa que la ciudadana S.I.L.M., carece de legitimación para interponer el Recurso de Apelación, a pesar que la ley le reconoce sus derechos, no es menos cierto que la misma se encuentra limitada para actuar sobre la base de lo que la ley le faculta; si bien es cierto se puede querellar conforme a lo estatuido en el artículo 82 y subsiguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta figura procesal no le permite recurrir de las decisiones dictadas por los Tribunales penales, vale decir que el funcionario facultado para intentar el recurso de apelación en este sistema acusatorio penal venezolano es el Fiscal del Ministerio Público, cuando se trate de delitos de acción pública, que es el caso que nos ocupa, al detentar la titularidad de la acción penal pública, y es por ello que a través de este funcionario que la victima debe hacer sus solicitudes y por el imputado lo hará su Defensor.

Cabe determinar que la legitimación para actuar en nuestro proceso penal venezolano, así como en cualquier proceso, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, es decir que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio o en representación del Estado, tiene legitimación para hacerlo valer en el proceso. (Legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, tiene a su vez legitimación pasiva, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de rechazar la acción ejercida por esta razón.

Señala el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

ART 433. LEGITIMACION: “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales

Las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el Defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa

Del contenido de la norma in comento, aplicando la lógica y por analogía, se aprecia que la legitimación le es dada a la Representación Fiscal del Ministerio Público, para recurrir de las decisiones dictadas por el Órgano Jurisdiccional.

Ahora bien por otro lado señala el artículo 437 del Código Penal Adjetivo señala lo siguiente;

CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso de apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b.- Cuando el Recurso se interponga extemporáneamente;

c.- Cuando la decisión que se recurre sea in impugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

En el presente caso conforme a la norma antes descrita, se observa que el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana S.I.L.M., es inadmisible por carecer la misma de legitimación para recurrir de la presente decisión.

Asimismo considera la Defensa que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia, en función de Control, Audiencia y Medidas, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto al no precalificarse hecho delictivo se hace improcedente la imposición de medidas de protección y seguridad, conforme a lo establecido en el artículo 88 parte in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el Recurso de apelación interpuesto en nombre propio, por la ciudadana S.I.L.M., quien funge en el presente expediente como denunciante, que declare INADMISIBLE el mismo y mantenga la Libertad sin restricciones acordada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha, 16 de Marzo de 2009; se llevó a cabo audiencia oral ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, en los siguientes términos:

En el día de hoy 16 de Marzo de 2009, siendo las 1:15 p.m., oportunidad para realizar la audiencia a que se contrae los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en el presente caso seguido a G.F.L.M., la Juez requiere de la Secretaria la verificación de la presencia de las partes y ésta le informó que se encuentran presentes todas las partes convocadas. En este estado cede la palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado, solicitó se acuerde el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificó los hechos provisionalmente como el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., solicitó se le imponga la medida de protección y seguridad establecida en el artículo 87 numerales 5 y 6 Ejusdem. Seguidamente la Jueza impuso al imputado del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo lo impuso de la imputación fiscal, dio cumplimiento al contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, le explicó e informó sobre las alternativas a la prosecución del proceso, así como de sus derechos procesales antes de emitir declaración. Le indicó la oportunidad para hacer uso de las medidas antes señaladas. Asimismo le informó sobre el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente le indicó la oportunidad procesal en la cual procede este procedimiento. El imputado manifestó su deseo de declarar y facilitó al Tribunal sus datos de identificación personal de la siguiente manera: G.F.L.M., de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento de 11-01-1961, de 48 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-5.543.025, hijo de J.M. (v) y F.L. (v), domicilio: Av. San Martín, Esquina de Angelito a Quebrado, Edf. Centro-Caracas, piso 11, apto. 11-2, teléfono 0212-11-67, quien expuso: “Ella trabaja en el negocio, mi herramienta es mi registro mercantil, allí trabaja un hermano mío y se quieren apoderar del negocio, yo quiero proceder, ella se esta agarrando los reales, yo no quiero que ella siga trabajando allí, aunque se niega, y si se niega yo voy a la jefatura, ella dice que yo la agredí, yo si le alce la voz, pero no creo que la lesioné, ella agarró un palo y lo que hice fue agarrarle el palo, yo no le hice, yo estaba molesto y ella me contestó de manera grosera porque es grosera, perdí el momento con la ira, y la empujé y me denuncie por eso y como sabe que estamos por decidir para sacarla tomo esa actitud, no la golpee, ella sacó un palo y le toqué, más nada. Seguidamente toma la palabra el Defensor Público representada en este acto por el ABG. J.C.R., quien solicitó al tribunal se aparte de la precalificación dada por el Ministerio Público, solicitó la libertad sin restricciones de su representado y copia de la presente acta. Todo lo cual fundamentó en forma oral. Oídas las partes, la Juez anunció que procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, el procedimiento especial. SEGUNDO: se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa, en el sentido de que este Tribunal se aparte de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público situación que considera ajustado a derecho y procedente, ya que no existen suficientes elementos de convicción, que demuestren la participación del ciudadano G.F.L.M. en los hechos calificados provisionalmente como VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. toda vez que no cursa en actuaciones parte médico público o privado en el cual se deje constancia de las lesiones presuntamente sufridas por la victima, aunado al hecho que no se encuentra presente en esta audiencia la misma a los fines de practicar inspección in corpore, conforme lo establecido en el artículo 91 parágrafo primero de la ley especial, en cuanto a la solicitud de las Medidas de Protección y Seguridad se declara SIN LUGAR dicha solicitud ya que se desestima la precalificación dada a los hechos. TERCERO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado. Líbrese oficio al organismo aprehensor y remítase las actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal. Acto seguido se declaró cerrada la audiencia, siendo las 1:25 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas con la lectura de la presente Acta, del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver el presente recurso de apelación de Auto en los siguientes términos:

El recurrente impugna la decisión de fecha 16 de Marzo de 2009; emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual, ordena la libertad sin restricciones del ciudadano G.F.L.M., declarando como consecuencia de ello sin lugar la solicitud de las Medidas de Protección y Seguridad solicitadas por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público, Abg. F.P., a favor de la victima.

Alega el apelante que disiente totalmente del veredicto apresurado y totalmente aislado, fundamentalmente, por cuanto no fue notificada para concurrir y presenciar la audiencia de presentación para ser oída por el tribunal antes que dictase su decisión lo que le produjo un total estado de indefensión y le vulnera flagrantemente sus derechos como victima al no prevalecer la tutela judicial efectiva.

La defensa solicita a esta Corte de Apelaciones que declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto en nombre propio por la ciudadana S.I.L.M. por carecer de legitimidad para recurrir, e igualmente solicita se mantenga la libertad sin restricciones acordada al ciudadano G.F.L.M., por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas.

Cónsono con lo expuesto y actuando como jueces constitucionales, esta Instancia pasa a verificar lo alegado por la victima, ciudadana S.I.L.M., en contra del fallo dictado por el a quo, y en tal sentido ante tal denuncia de derecho, esta Corte de Apelaciones atendiendo a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes y en interés del debido proceso pasa de seguidas a revisar la decisión impugnada.

Siendo que el objeto del presente recurso versa sobre la impugnación del pronunciamiento en el cual el Tribunal a quo acordó la libertad sin restricciones del ciudadano G.F.L.M., cabe realizar algunas consideraciones con respecto a la procedencia de la misma.

Al ser revisada detalladamente la decisión dictada por el a quo, este Tribunal Superior Colegiado, observa que la jueza motivó los argumentos que la llevaron a considerar que los hechos calificados por el Ministerio Público, constitutivos del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no pueden ser estimados por el Tribunal en razón de que “… no existen suficientes elementos de convicción, que demuestren la participación del ciudadano G.F.L.M. en los hechos calificados provisionalmente como VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. toda vez que no cursa en actuaciones parte médico público o privado en el cual se deje constancia de las lesiones presuntamente sufridas por la victima, aunado al hecho que no se encuentra presente en esta audiencia la misma a los fines de practicar inspección in corpore, conforme lo establecido en el artículo 91 parágrafo primero de la ley especial, en cuanto a la solicitud de las Medidas de Protección y Seguridad se declara SIN LUGAR dicha solicitud ya que se desestima la precalificación dada a los hechos..”.

Siendo evidente, para la Sala que existieron las razones de hecho y de derecho para que ha criterio del tribunal de la cognición, no acogiera la calificación provisional del delito imputado por la Representación Fiscal, pues arguye: “… que no cursa en actuaciones parte médico público o privado en el cual se deje constancia de las lesiones presuntamente sufridas por la victima, aunado al hecho que no se encuentra presente en esta audiencia la misma a los fines de practicar inspección in corpore, conforme lo establecido en el artículo 91 parágrafo primero de la ley especia…”, lo que conlleva que para el presente momento procesal no existen suficientes elementos de convicción para determinar los supuestos de hechos que se subsuman dentro del tipo penal de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y no como por error material lo señalara el A quo al plasmar en su resolución judicial lo siguiente: “…ya que no existen suficientes elementos de convicción, que demuestren la participación del ciudadano G.F.L.M. en los hechos calificados provisionalmente como VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…”, no obstante de que al momento de motivar el porqué no acoge la calificación provisional, lo hace razonando y orientando sus argumentos en base al tipo de Violencia Física, lo que a todas luces debemos señalar que la representación fiscal en ningún momento calificó los hechos que motivaron la presente investigación como Violencia Psicológica, sino como Violencia Física y mal podría el juzgado de la cognición decretar que no existen elementos para calificar el tipo penal de violencia psicológica.

Aunado a lo anterior, también observa este Tribunal Superior Colegiado que con respecto a la solicitud hecha por la Representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación, el a quo señaló: “… en cuanto a la solicitud de las Medidas de Protección y Seguridad se declara SIN LUGAR dicha solicitud ya que se desestima la precalificación dada a los hechos…”

En este particular, la Sala observa, que la decisión recurrida señaló que el hecho esgrimido no puede ser calificado como delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al no existir el acervo probatorio que así lo sustente y permita subsumir de manera lógica coherente y razonable los hechos dentro del tipo penal, anteriormente señalado, como también acordó en el pronunciamiento PRIMERO, seguir la presente causa por los tramites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica, lo que significa que el procedimiento continúa y que según el artículo 88 de la Ley Orgánica que rige la materia, las medidas de protección subsistirán durante el proceso, por lo que no acoger la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Publico, no significa que no pueda otorgar las medidas de protección y seguridad solicitadas por el un ente facultado por la ley especial, pues no existe contradicción alguna ya que dichas medidas de protección y seguridad impuestas por nuestro legislador en la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., permiten garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos para toda las mujeres víctimas de violencia, y dentro de estos, se encuentra el derecho a las Medidas de Seguridad y Protección y Medidas Cautelares como bien lo señala el artículo 9 que expresa “…Las medidas de seguridad y protección, y las medidas cautelares son aquellas que impone la autoridad competente señalada en esta Ley, para salvaguardar la vida, proteger la integridad física y emocional, psicológica y los bienes patrimoniales de las mujeres víctimas de violencia…”.

En este mismo orden de ideas, el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., define lo concerniente a las medidas de protección y de seguridad, expresando que “son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncia”

Aunado a lo anterior, el artículo 88 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esgrime lo concerniente a la subsistencia de las medidas de protección y de seguridad durante el proceso y aduce que “…podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de partes. La sustitución, modificación, confirmación o revocación de las medidas de protección procederá en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad…”.(Subrayado y negrillas de la Sala).

Por ello, cabe considerar que la intención del legislador con la implementación de las medidas de protección y de seguridad a favor de la mujer víctima de violencia, es lograr la disminución de las expectativas futuras de impunidad, como la protección ante nuevas agresiones; garantizando asi su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer, produce un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona.

Lo que conlleva, que la decisión del juzgado de la cognición, es contradictoria con el espíritu y propósito de nuestro legislador en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuyo objeto es garantizar y promover a las mujeres una v.l.d.v., al no decretar las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la victima solicitadas por la Representación Fiscal, pues es deber del Estado, garantizar y velar por el estricto cumplimiento de la Constitución y las Leyes, y entre este cuerpo normativo se encuentra la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo esta Ley, taxativa al hacer referencia de las atribuciones de los órganos receptores de denuncias al momento de tener conocimiento de la comisión de algún hecho punible; y más aún, el control que debe ejercer el órgano jurisdiccional competente, de manera pedagógica, es menester señalar lo siguiente:

1. - Es deber del órgano receptor de denuncia, imponer las medidas de protección y de seguridad pertinentes establecidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (Artículo 72 num. 5). Entre los órganos receptores de denuncia se encuentra el Ministerio Público (Artículo 71 num. 1). No obstante lo anterior, el órgano receptor de denuncia tiene la atribución de formar el expediente especificando las medidas de protección de la mujer víctima de violencia con su debida fundamentación, siendo responsabilidad del funcionario o funcionaria receptor o receptora de la denuncia. (Artículo 73. num. 9).

2. - Las medidas de protección y de seguridad serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias. (Artículo 87, en su encabezamiento) y subsistirán durante el proceso y,

3. - El órgano jurisdiccional competente, podrá sustituir, modificar, confirmar o revocar, bien de oficio o a solicitud de partes, las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia, si existen elementos probatorios que determinen su necesidad. (Artículo 88 y 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.)

Evidentemente, el A quo considera que al no acoger la calificación provisional dada a los hechos por la Representación fiscal, esto le impide otorgar las medidas de protección y de seguridad solicitadas a favor de la víctima, siendo necesario señalarle que las medidas de protección y de seguridad de la víctima son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia, las cuales se consideran extraproceso (por aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, -vía administrativa-) e intraproceso, (por el control que ejerce el órgano jurisdiccional competente, bien sea a petición de partes o de oficio, -vía jurisdiccional-), pudiendo mantenerse las mismas durante todo el proceso.

También deja asentado la Sala y así lo plasma, que es necesario señalar que la decisión recurrida emerge de la audiencia celebrada conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., el cual expresa la definición de la flagrancia y el modo de proceder, siendo necesaria su transcripción:

…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados en atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realiza un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a la disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ochos horas, a partir de la aprehensión del supuesto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas el cual, en la audiencia con las partes y la víctima, si está estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa. La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad, contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustado a la naturaleza de los delitos cometidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección a la víctima sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…

.

Adminiculado lo anterior, en relación a la flagrancia en los delitos de género, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, expediente N° 06-0873, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., expresando lo siguiente:

…Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

(…Omissis…)

Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. (…)

(…Omissis…)

….Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la v.l.d.v. con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…

. (Subrayado y negrillas de la Sala)

En corolario, a lo anterior, la Sala considera que la jueza del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, si bien cumplió con los parámetros establecidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y la jurisprudencia anteriormente transcrita, al considerar en la audiencia celebrada bajó los parámetros establecidos en el artículo 93, de la referida Ley, al acordar que el presente caso se siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, procedimiento éste que además fue solicitado por la vindicta pública, lo que conlleva que con base en la hermenéutica jurídica, se infiere que la jueza de control dentro de sus facultades consideró que no estaban llenos los supuestos para determinar la flagrancia los cuales son: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, pero a los fines de evitar la impunidad acogió el procedimiento especial, con el objeto de que el Ministerio Público continúe con la investigación, hasta dictar su acto conclusivo, como se observa del pronunciamiento de la decisión recurrida: “…PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, el procedimiento especial..”.

De lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, considera pertinente señalar que el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece el trámite a seguir en los casos de juzgamientos de los delitos de que trata la referida Ley, indicando que se seguirá el procedimiento especial, aún en los supuestos de flagrancia.

Ahora bien, entre las formas de inicio del procedimiento señala en su artículo 95, que:

…la investigación de un hecho que constituya uno de los delitos previstos en esta Ley, se iniciaran de oficio, por denuncia oral, escrita o mediante querella interpuesta por el órgano jurisdiccional competente.

Todo estos delitos son de acción pública; sin embargo, para el inicio de la investigación en los supuestos a que se refieren los artículos, 39, 40, 41, 48, 49 y 53, se requiere la denuncia del hecho por las personas o instituciones legitimadas para formularla…

.

Del artículo anterior, se observa que el inicio de la investigación en el presente caso, se origina conforme a la denuncia interpuesta por la víctima, lo que conlleva, aducir que si el juzgado a-quo, consideró no acoger la calificación jurídica provisional, argumentada por la vindicta pública, y, por vía de consecuencia, ordenó seguir el procedimiento especial, el Ministerio Público, deberá continuar con la investigación de los hechos, y sin pérdida de tiempo dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de la persona señalada como autor o partícipe, debió haber confirmado, modificado o revocado las medidas de protección y seguridad, propuestas por la representación de la vindicta pública, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 96 de la referida Ley Orgánica, pues es lógico, que el Ministerio Público imponga las medidas de protección y de seguridad y solicitar que las confirme el juzgado de la cognición, quien tiene el deber de acordarla a los fines de dar cumplimiento con el objeto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., referido a prevenir, atender, sancionar y erradicar, la violencia, y como órgano jurisdiccional encargado de tutelar el cumplimiento de las garantías constitucionales y procedimental debió cumplir con el deber de confirmarlas, revocarlas o modificarlas cuando el Ministerio Público solicitó que se impusieran entendiendo esta solicitud como una errónea practica pero a las luces del legislador se entiende que la esta imponiendo, pues no hacerlo se genera un estado de impunidad, y se vulnera el derecho que tiene la víctima durante todo el proceso de estar protegida a través de las medidas impuesta, es por ello que el Ministerio Público, deberá continuar con su investigación hasta que la misma concluya y proceda a dictar el acto conclusivo correspondiente, como bien lo señala el artículo 96 y 102 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

También debemos observar que el proceso sigue vivo, no obstante de haberse acordado la libertad del ciudadano G.F.L.M. por las razones aducidas en su pronunciamiento por el A quo, este Superior Colegiado debe necesariamente hacer alusión a lo plasmado en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en donde se aprecian entre otras cosas lo siguiente:

…Es importante resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promueve la construcción de un estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, lo cual constituye la base fundamental para el desarrollo y elaboración de una nueva Ley que conlleve la materialización de los fines esenciales del Estado como son la defensa, desarrollo y respeto a la dignidad de las personas y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. En el modelo político expresado en el socialismo del siglo XXI que estamos construyendo, es fundamental erradicar los valores, creencias y prácticas que han mantenido la desigualdad entre los sexos. Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar; por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el Estado esta obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva. Estos principios constitucionales constituyen el basamento fundamental de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. La presente Ley tiene como característica principal su carácter orgánico con la finalidad de que sus disposiciones prevalezcan sobre otras leyes, ya que desarrolla principios constitucionales en materia de derechos humanos de las mujeres y recoge los tratados internacionales en la materia que la República Bolivariana de Venezuela ha ratificado. En virtud de que es obligación de Estado atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, debiendo expedir las normas legales que sirvan para tales fines, se establecieron en esta Ley todas las acciones y manifestaciones de la violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, dando paso a nuevas definiciones como la violencia institucional, mediática y laboral, entre otras, que afectan a las mujeres en diferentes espacios de su desempeño social. Con esta Ley se pretende crear conciencia en todos los sectores del país sobre el grave problema que constituye para la sociedad venezolana que se vulneren los derechos humanos de la mitad de su población, por ello es necesario trabajar en su instrumentación y garantizar el cumplimiento de la misma....En materia penal se mantienen algunas de las conductas contenidas en la Ley sobre Violencia contra la Mujer y la Familia que se deroga con la aprobación de esta Ley, incorporando modificaciones tendentes a superar la concepción doméstica que privó en este cuerpo normativo, superando paradigmas y asumiendo una visión mas amplia de la violencia de género. El Capítulo VI se inicia con el delito de violencia psicológica, concebido como un tipo genérico que identifica aquellos actos capaces de atentar contra la estabilidad emocional y psíquica de la victima. Como modalidades agravadas de este tipo penal se contemplan los delitos de acoso, hostigamiento y amenaza, toda vez que constituyen acciones de carácter concreto y directo, que comportan una lesión del derecho de la victima a actuar y decidir con libertad. La experiencia y las estadísticas en materia de violencia, muy especialmente en los casos de violencia doméstica e intrafamiliar, demuestran que en un importante número de casos las amenazas y las situaciones límites, producto de acciones de acoso, coacción, chantajes y ofensas, culminan en hechos de mayor entidad que derivan en atentados a la integridad física e incluso en la muerte de la victima. Ello demanda, en el intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y del reconocimiento de las características particulares de las figuras delictivas que intentan desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencias como en intensidad…

. (Resaltado y Subrayado de la Sala)

A su vez, el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., nos señala lo siguiente:

Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática, participativa, paritaria y protagónica

(Resaltado y subrayado de la Sala).-

Así las cosas, el hecho cierto que ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre los derechos de la victima, ha sostenido que:

La victima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de Justicia…

( tal como se señaló en sentencia N° 449 del 11 de agosto de 2008, con ponencia del ciudadano Magistrado Eladio Aponte Aponte).

Las circunstancias reseñadas con anterioridad, hacen que esta Sala necesariamente tenga que emitir un pronunciamiento en lo atinente a salvaguardar el objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., señalado en su artículo 1, como lo es el de “…prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática, participativa, paritaria y protagónica…”; y como ya quedó asentado en el contenido del presente fallo, en su pronunciamiento PRIMERO, que el proceso continúa por los tramites establecidos en el art. 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no obstante de no haber el a quo acogido la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, este Tribunal Superior Colegiado, en aras de hacer cumplir el objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual no es otro que prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, tal y como lo señala el artículo 1 de la citada Ley Especial, y con el fin de salvaguardar la integridad de la ciudadana S.I.L.M., acuerda imponer las Medidas de Protección y Seguridad solicitadas por la Representación Fiscal en la audiencia de presentación, previstas en el artículo 87, numerales 5 y 6., a saber:

5. Restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y de residencia de la mujer agredida.

6. -Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

En corolario a lo anterior, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia contra la Mujer el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión recurrida de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en razón de que la misma fue debidamente motivada, conforme dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., observándose a su vez que incumplió con los parámetros que dispone los artículos 9, 87, 88 y 93 de la referida Ley Orgánica, ordenando así que el presente proceso penal se siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y de oficio, se acuerdan a favor de la ciudadana S.I.L.M. –víctima– las medidas de protección y de seguridad, previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 ejusdem y, por vía de consecuencia, se declara parcialmente CON LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente, ciudadana S.I.L.M., en su condición de victima, contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y ASÍ SE DECLARA.-

Se mantiene la libertad del ciudadano G.F.L.M., quien deberá presentarse ante el Tribunal de Control que lo convoque a los fines de imponerlo del presente pronunciamiento y en nada debe entenderse como la impunidad del hecho investigado, sino que se trata de restablecer el orden en un proceso que apenas se inicia, el cual se encuentra en espera un juicio y una sanción, de ser el caso. Ello en virtud de salvaguardar la integridad de la ciudadana S.I.L.M. y no vulnerar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana S.I.L.M. en contra de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16.03.09, y conforme lo preceptuado en los artículos 89 y 87, Numerales 5 y 6, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se le imponen a la ciudadana S.I.L.M. las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los citados numerales a favor de la victima.

SEGUNDO

Se mantiene la libertad del ciudadano G.F.L.M. quien deberá presentarse ante el Tribunal de Control que lo convoque a los fines de imponerlo del presente pronunciamiento y en nada debe entenderse como la impunidad del hecho investigado, sino que se trata de restablecer el orden en un proceso que apenas se inicia, el cual se encuentra en espera de un juicio y una sanción, de ser el caso. Ello en virtud de salvaguardar la integridad de la ciudadana S.I.L.M. y no vulnerar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Regístrese, déjese copia, notifíquese. Asimismo remítase en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

-Ponente-

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI A.W.D.. R.M.T.

EL SECRETARIO,

D.S.Y.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

D.S.Y.

Asunto Nro. CA-756-09 VCM

NAA/DAWF/RMT/dy/néstor.-