Decisión nº 055-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Octubre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 03 de octubre de 2013.-

203º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2010-000572.- Sentencia No. 055/2013.-

En fecha 22 de noviembre de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en esa misma fecha, por los ciudadanas por las ciudadanas Sulirma Vallenilla de Navarro y R.C., abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.462 y 23.221 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de SERVICIOS GERENCIALES N.S.M., C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 04 de marzo del 2002, bajo el No 39, Tomo 638-16-A, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal, contra la Resolución N° 071/2010 emanada el 11 de agosto de 2010, de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual declaró sin lugar el recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución N° L/177-06-2009 dictada en fecha 11 de junio de 2009 por la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, confirmando el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F: 650-161-2008, en la que se formuló un reparo fiscal a la contribuyente por Bs.F. 34.936,99 e impuso multa por Bs.F. 14.215,53.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 23 de noviembre de 2010, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el N° AP41-U-2010-000572 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal General de la República, Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Chacao Estado Miranda, a los fines de la admisión o no del mismo y solicitó el expediente administrativo de la empresa recurrente, abierto en ocasión del reparo formulado.

Al estar las partes a derecho, además cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario vigente, el Tribunal mediante auto de fecha 17 de enero de 2011, admitió el recurso interpuesto, y abrió Cuaderno Separado el 4 de febrero del 2011 para la tramitación de la solicitud de suspensión de efectos realizada por los apoderados de la recurrente, declarándose ésta improcedente en esa oportunidad.

Siendo la oportunidad procesal del lapso probatorio, el día 31 de enero del 2011, la apoderada de la empresa recurrente consignó escrito de pruebas, admitidas posteriormente el 08 de febrero del 2011. Vencido dicho lapso, solo con la intervención de la parte actora, el día 11 de marzo de 2011, se fijó la oportunidad correspondiente, por la ley, para que las partes presentaran sus informes.

Así, en fecha 01 de abril de 2011 compareció tanto el apoderado de la recurrente como la ciudadana V.S.H., abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº117.024, actuando en su carácter de apoderada del Municipio Chacao del Estado Miranda aportando, ambos, sus respectivos informes.

Seguidamente estando en la oportunidad para la presentación de las observaciones pertinentes a los informes, el día 14 de abril del 2011 las partes hicieron uso del mismo, el Tribunal dijo ¨VISTOS¨ y desde el 18 de abril de 2011, la causa se encuentra en etapa decisoria desde esa fecha; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

La Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 30 de abril de 2008 levantó, a la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES N.S.M., con Licencia de Actividades Económicas Nº 03-2-011-051138, el Acta Fiscal Nº D.A.T-G.A.F.:650-161-2008, correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas.

Seguidamente, en fecha 30 de mayo de 2008, la contribuyente aceptó el reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal en el Acta Nº Nº D.A.T-G.A.F.:650-161-2008, del 30 de mayo de 2008, para los ejercicios fiscales 2004, 2005 y parcialmente para el ejercicio fiscal 2007, procediendo a pagar oportunamente mediante las planillas de liquidación de pago Nº 390000441, 390000442 y 390000443, respectivamente, la cantidad total de Bs.F. 24.577,04; sin embargo, procedió a ejercer el recurso pertinente por estar en total desacuerdo con el contenido del resto de la fiscalización.

En fecha 26 de junio del 2008 la recurrente presentó el escrito de descargos en contra de dicha Acta Fiscal el cual, expusieron razones de hecho y derecho, así como también la interposición de pruebas que consideraron pertinentes.

Posteriormente, el día 11 de junio del 2009, la Administración Tributaria Municipal dictó la resolución Nº L/177-06-2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y notificada a la contribuyente el 12 de junio del 2009, la cual decidió confirmar el Acta Fiscal, antes mencionada; de manera que, nuevamente inconforme con la decisión, en fecha 17 de julio del 2009, interpuso formalmente el Recurso Jerárquico contra la Resolución Nº L/177-06-2009, siendo decidido mediante la Resolución Nº 071/2010, del 11 de agosto del 2010.

Delimitado lo anterior e inconforme con la decisión, el día 22 de noviembre del 2010, interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Como punto previo, la actora destaca la inexistencia del basamento legal invocado por el ente tributario, fundamentado éste en el artículo 3 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 24 de septiembre de 2003, publicado en la G.O. Extraordinaria No. 5662, al cambiar la letra del texto legal, lo cual, aduce, escapa de su competencia y no guarda relación alguno con el asunto aquí debatido.

   Esgrime para su defensa, atendiendo al argumento anterior, diferencias sustanciales entre el Impuesto sobre la Renta y el Impuesto a las Actividades Económicas, Industriales y de Comercio, por cuanto el hecho imponible de cada una de ellas es distinto, generándole una imposibilidad al establecerle similitudes entre una y otra de las Leyes antes nombradas; pues el primero, según el artículo 1 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio de Chacao, tiene como base de imposición los ingresos brutos producto de una actividad industrial o comercial desarrollada en un Municipio de forma habitual, mientras que el segundo en el artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, grava el enriquecimiento neto, generados durante un ejercicio gravable o no, dependiendo de la situación del contribuyente, demás que este último es de carácter extraterritorial y, el exigido en autos, es de carácter territorial, solo sometido a la jurisdicción del territorio en donde se encuentre, en este caso el Municipio Chacao.

   Por otra parte, sustenta la representación judicial de la recurrente, que su representada percibió de los contratos suscritos con sus asociantes una renta neta, gravada con el impuesto a las actividades económicas, proveniente de la condición de asociada, cuyo aporte a la sociedad accidental se encuentra delimitado al suministros de todos los software, programas administrativos, personal técnico logístico y profesional en diversas especialidades necesarias para llevar a cabo la operación la cual, al finalizar su ejercicio económico, solo percibe la utilidad percibidas por la asociación; en tanto que las asociantes aportan sus operaciones comerciales. Razón por la cual al constituirse la cuenta de la participación, los entes que la integran vienen a formar de pleno derecho una sociedad accidental y, por ende, sostiene el criterio de que las asociantes (consorcio el Recreo C.A., Palos Grandes Development LTD, y Administradora N.S.M.99, C.A.), son obligadas frente al impuesto de Actividades Económicas, Industria y Comercio, por cuanto son ellas las que perciben los ingresos Brutos, diversos de la actividad comercial o Industrial realizada con ocasión al contrato en cuentas de participación suscrito y son éstas las encargadas de declarar y pagar el impuesto de marras, como habían sido realizado en periodos respectivos.

   En este mismo orden de ideas, encuentra que para los ejercicios reparados, su representada registró en la cuenta 4.9.03.01.01.07 identificada como Ingresos de Cuenta en Participación, respectivamente, aquellas utilidades netas percibidas por conceptos de los contratos de cuentas en participación suscritos con las asociantes y, dicho ingreso, aclara, entró al registro contable de la empresa luego de obtenido el resultado de las Cuentas en Participación, de conformidad con lo establecido en los contratos de cuentas en participación especificada en la cláusula 8va, desvirtuando el criterio de la Administración Tributaria Municipal, pues fue abarcado sobre el ingreso bruto, en donde le recayó el correspondiente gravamen del Impuesto de Actividades Económicas, y su origen fue gravado en cabeza del asociante y dicho porcentaje de participación fue registrado por los asociantes (consorcio el Recreo C.A., Palos Grandes Development LTD, y Administradora N.S.M.99, C.A.).

   Advierte la posibilidad de gravar las utilidades provenientes del contrato de cuentas en participación e incurrir en doble tributación.

   En tal sentido, cita que la fiscalización no debió haberle determinado diferencias en los ingresos brutos declarados por la contribuyente, en los periodos de discusión, por cuanto dichos ingresos provienen de los contratos de cuentas de participación suscritos con las empresas Consorcio el Recreo C.A., Palos Grandes Development LTD, y Administradora N.S.M.99, C.A., ya que en su condición de asociantes, éstas fueron declarados y pagados del impuesto de marras, en los periodos respectivos, en jurisdicción del Municipio donde realizaron la operación pactada a través del Contrato de Cuentas en Participación, por lo que gravar nuevamente esos ingresos le configuraría una doble tributación.

   Insiste en señalar, que los contratos de Cuenta de Participación, a los ingresos brutos percibidos con motivo de la cuenta de participación, le fueron deducidos los costos y los gastos correspondientes, por toda la operación realizada, lo que le arrojó una utilidad a la cual ya le fue deducido el pago de los impuestos correspondientes, por lo que una vez obtenida la renta neta final, las asociantes procedieron a distribuir el correspondiente porcentaje de participación a la asociada, conforme lo establecido en el contrato suscrito especificados en las cláusulas octava, novena, donde establece la obligación de cada uno de los asociantes en cuanto a la realización de las operaciones relativas a la asociación, tales como, elaborar el balance anual y el estado de ganancias y pérdidas, a los fines de determinar los resultados, para su posterior distribución, es decir, la totalidad de los ingresos brutos generados por la asociación, son percibidos y contabilizados por las asociantes, en virtud de los cuales, determinarían y pagarían el impuesto Sobre Actividades Económicas que resultara al cierre del ejercicio fiscal en jurisdicción del Municipio que les corresponda.

   Denuncia la violación, por la Administración Tributaria Municipal, del Principio de Irretroactividad de la Ley, consagrado en el artículo 24 del Texto Fundamental, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal.

   Al respecto afirma que el ente exactor le calculó multas por la presentación extemporánea de la declaración definitiva, correspondiente al año 2006, y por no presentar las declaraciones estimadas de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, equivalente a 65 unidades tributarias en total, procediendo a aplicar la concurrencia de sanciones rebajando las multas determinadas a la mitad; sin embargo, procedió a ajustar la sanción con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago, es decir, a Bs. 55 Bs.F por unidad tributaria, sin tomar en cuenta la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito, aplicada en Bs.F 24,70, para el período 2004; Bs.F 29,40 para el período 2005 y Bs. 33,60 para el período 2006.

   Agrega, en cuanto a la multa determinada, que la el ente tributario municipal incurrió en un error al aplicar de manera incorrecta las sanciones impuestas a la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES N.S.M, C.A., para los ejercicios fiscales 2004 y 2005, el 25% del tributo omitido, en virtud de la disminución indebida de ingresos tributarios, toda vez que ésta se allanó totalmente al pago de dichos periodos, considerando que la sanción de multa, en base del artículo 111, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, debería ser de Bs. 11.191,23 y no la cantidad de Bs. 14.215,53.

2. - De la representación de la Administración Tributaria Municipal:

   Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, ya identificada, difiere de los anteriores alegatos

   Destaca que la resolución impugnada no fue emitida por la Administración Tributaria Municipal, sino por la máxima autoridad Municipal, es decir, el Alcalde del Municipio de Chacao del Estado Miranda, por lo que yerra al sostener la recurrente la falta de basamento legal para dictar el acto administrativo.

   En segundo lugar, advierte que el Superior Jerarca, de esa localidad, se basó en la normativa que le era aplicable al caso y, como tal, hizo referencia del artículo 3 del Impuesto sobre la Renta , en el capítulo II de la Resolución con objeto de señalar que el asociante de un contrato de cuentas, según el artículo 7 de la ley de Impuesto Sobre la Renta, se encuentra obligado a determinar los ingresos, costos, deducciones, y enriquecimientos netos o perdidas de la cuenta en participación, concluyendo, por una parte que existe una obligación en cabeza de sus respectivos ejercicios anuales la parte correspondiente a los resultados periódicos de la cuenta de participación, y en consecuencia debía incluirlos en sus respectivas declaraciones de ingresos brutos; y por otra que existe una obligación únicamente en cabeza del asociado, consistente en determinar mas no de declarar los ingresos, costos, deducciones y enriquecimiento netos o perdidas de la cuenta de participación, pues es el asociante debe llevar la contabilidad de la asociación, lo cual conforme y dispuesto en el reglamento de la referida ley se establece como una regla general de las sociedades de cuentas e participación, además la recurrente no indicó que la misma era sujeto del impuesto sobre actividades económicas de acuerdo con dicha disposición del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino de acuerdo a la normativa aplicable, a saber la Ordenanza sobre Actividades Económicas y el Código Orgánico Tributario.

   Con relación a la imposibilidad de gravar las utilidades provenientes del contrato de cuentas en participación, por incurrir en doble tributación, afirma que la Administración Tributaria Municipal en la verificación practicada llegó a la conclusión que la sociedad mercantil SERVICIOS GERENCIALES N.S.M., C.A., en el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F: 650-161-2008, de fecha 30 de abril de 2008, según lo verificado por la inspecciones in situ y de la revisión de los registros contables, así como la facturación emitida por la contribuyente, que ejerce la prestación de servicios administrativos en general; de este modo observó que la actora registra dentro de las cuentas contables de ingresos, por los conceptos 4.1.03.01.01.01, servicios administrativos y 4.9.03.01.01.07 ingresos de participación, para los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006, además de 4.1.03.01.01.01 servicios administrativos para el ejercicio fiscal 2007, de los cuales reflejó que son ingresos brutos devengados por la contribuyente a razón de los servicios administrativos y operaciones, concluyendo que la contribuyente obtiene, de manera habitual, los ingresos brutos relativos a la presentación de servicios administrativos y por operaciones de cuentas en participación como asociada en jurisdicción del Municipio Chacao.

   Aduce que, en el caso planteado, los libros contables hacen prueba del giro económico contra la misma sociedad mercantil frente a otros entes que no son calificables como comerciantes. Asimismo, que mediante Acta de Requerimiento de fecha 14 de abril de 2008, se le exigió la presentación de los libros legales de legales de contabilidad ,los balances de comprobación mensual de los ejercicios auditados, y la contribuyente consignó solo los balances de comprobación anual, -evidenciada en el Acta de Recepción de documentos de fecha 18 al 30 de abril de 2008-, lo cual permitió realizar la determinación de oficio de los impuestos de los ejercicios fiscales ya nombrados, además de la inclusión de los ingresos brutos obtenidos mediante asociación de cuentas en participación, gravado con el Impuesto sobre Actividades Económicas, producto del incumplimiento de los elementos configuradores del hecho imponible por la Administración Tributaria Municipal.

   Inherente a la supuesta violación incurrida por la Administración Tributaria Municipal al Principio de Irretroactividad de la Ley, consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano, destacan los abogados del Municipio, que al no presentar la declaración correspondiente al ejercicio 2004, fue sancionada con el artículo 91 de la Ordenanzas sobre Actividades Económicas vigentes para tal periodo, con sanción con multa que oscila entre 100 y 200 unidades tributarias. Igualmente, la no presentación de la declaración estimada correspondiente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006, así como la omisión de presentación de la declaración definitiva de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2004, contempladas en el artículo 92 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para tales periodos, con multa de entre 50 y 100 unidades tributarias, le fue aplicada el artículo 93 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, por haber constituido el supuesto una norma penal más benigna que al reo que la aplicable al momento en que afirma, en ejecución del mandato contenido en el artículo 24 constitucional.

   Por otra parte en lo que respecta a la comisión del ilícito tributario de disminución indebida del ingreso tributario, invoca que en la referida Acta Fiscal se dio como resultado un impuesto causado y no pagado por la cantidad Bs. 34.936,99, originando el ilícito para los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006, respecto del cual, visto que no verificaron circunstancias atenuantes ni agravante, le fue aplicado el término medio del tributo omitido, por la comisión del ilícito en lo que respecta a los periodos fiscales del 2004, 2005 y 2006, éste último periodo equivalente a Bs. 14.775,1 monto aplicado al 50% también del tributo omitido, de conformidad con el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para ese momento como resultado una multa equivalente a Bs. 7.387,55.

   Para los ejercicio fiscal 2004, impuso la sanción establecida en el artículo 93 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por la comisión del ilícito tributario de no presentación de la declaración definitiva de ingresos, que contempla una multa de 10 U.T., resultando un monto de Bs. 550,00, mientras que la sanción impuesta por la comisión del ilícito de disminución indebida de ingresos tributarios, tipificado en el artículo 99 de la Ordenanza ajusdem vigente para el ejercicio fiscal 2004, fue de multa de 50% del tributo omitido , por la cantidad de Bs. 5.499,70, concurriendo en la pena aplicable por la violación de las mencionadas disposiciones previstas en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por ser esta la pena más grave.

   En lo que respecta al ejercicio fiscal 2005, la sanción impuesta fue por la comisión del ilícito tributario de no presentación de la declaración definitiva de ingreso, de conformidad con lo expuesto ut supra, fue establecido en el artículo 93 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, que contempla una multa de 10 U.T., resultando un monto de 550,00 mientras que la sanción a imponer por la comisión del ilícito de disminución indebida de ingresos tributarios, tipificado en el artículo 99 de la Ordenanza ajusdem vigente para el ejercicio fiscal 2005, de multa del 50% del tributo omitido por l cantidad de Bs. 4.581,25, concluyendo que la pena aplicable era la prevista del artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el momento de la consumación del ilícito, aplicándole normas referentes al concurso de ilícito fiscales previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, procediendo a aplicar las demás sanciones a la mitad, aplicándolo por la cantidad de Bs. 14.215,53.

   Por último afirma, el valor de la unidad tributaria para el momento del pago fue al momento del pago tal como lo contempla el artículo 94, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario, de tal modo que fue aplicado a la contribuyente el referido dispositivo legal según lo establecido en la ley aplicable.

   Finalmente, respecto a la improcedencia de la multa determinada por parte de la Administración Tributaria Municipal, aclara que la contribuyente se allanó de manera parcial al pago del reparo fiscal por ende, el Órgano Tributario Municipal, en la referida resolución aplicó lo previsto en el parágrafo segundo, del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, es decir aplicó la multa del 10% del tributo omitido solamente a la parte que fue aceptada y pagada por el contribuyente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 186 ejusdem y, como consecuencia, le impuso la multa por Bs. 2.200,49, por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2007, sobre la porción del tributo aceptado y pagado, calculado del artículo 111 del Código orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 4 del artículo 164 de la Ley Orgánica del Poder Público.

   Aclara además, las multas impuestas por la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Nº L/177.06.2009 sumando un total de Bs. 14.215,53, versaron sobre la porción del reparo fiscal que no fue aceptada y pagada; por tanto, considera la Representación Municipal, resulta improcedente la solicitud formulada por la recurrente, sobre las porciones aceptadas y pagadas del reparo fiscal formulado para los ejercicios fiscales 2004 y 2005 aplicándole multa de acuerdo a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos antes expuestos, la controversia se circunscribe a determinar i) la existencia del vicio de falso supuesto de derecho en la determinación practicada por la Administración Tributaria, ii) La existencia de la doble tributación, iii) Violación al principio de irretroactividad de de ley, consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano iv) Improcedencia de la multa determinada por parte de la Administración Tributaria Municipal.

   Sostiene la recurrente la errónea interpretación, por parte del ente exactor, de la norma empleada, fundamentada en el hecho de una ausencia de base legal, considerando las diferencias sustanciales entre el Impuesto sobre la Renta y el Impuesto de Actividades Económicas, Industria y Comercio y, para el caso de autos, por cuanto la actora se encuentra constituida como una sociedad accidental o de cuentas de participación que, de acuerdo a las cláusulas de su constitución y los contratos de asociación suscritos con los asociantes, éstos son los encargados de su representación, recibiendo solo, como aporte, el monto de las utilidades netas por concepto de cuentas de participación, no gravables por parte del Municipio.

   Por su parte, el ente municipal argumenta que de la fiscalización practicada se observó que la contribuyente registra dentro de la cuenta contable de ingresos, los conceptos de Ingresos por Cuentas de Participación, para los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y Servicios Administrativos, para el ejercicio 2007, obtenidos de una manera habitual, derivados de la prestación de estos servicios, materializándose el hecho configurador del impuesto pretendido.

   En tal sentido, el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   De esta manera, con el propósito de aclarar en la presente controversia si efectivamente la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, podemos observar que, como afirma la recurrente, ella detenta la condición de asociada con las empresas Consorcio El Recreo, C.A., Palos Grandes Development LTD y Administradora NSM 99, estas últimas como Asociantes, conforme los contratos de cuentas de participación suscritos entre las citadas sociedades mercantiles y, en virtud de tal condición puede denominarse como una sociedad accidental o de cuentas de participación, como mencionada el artículo 201 del Código de Comercio y definida en el artículo 359 de ese mismo Texto Legal, como “…aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o mas personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio”.

   Ahora bien, efectivamente, de acuerdo a los citados contratos (cursantes al anexo I de la pieza principal), las Asociantes convienen en dar a la Asociada un porcentaje de participación, conforme al resultado de las utilidades netas y líquidas obtenido por las primeras, en los términos por ambas acordado.

   Valga destacar, además, como reseña el artículo 201, dichas sociedades no cuentan con personalidad jurídica y, parafraseando el criterio del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, (Vid. Sentencia No. 095/2006 del 19 de mayo de 2006. Caso: Walt D.C.V., S.A.), éstas no serían consideradas como una empresa u otra forma de unidad jurídica o económica, sino un mero arreglo contractual a través del cual las personas jurídicas separadas cooperan en la conducción de sus negocios individuales en la misma área o en áreas contiguas.

   En ese orden de ideas, arguye la recurrente, que son las empresas Asociantes, quienes son las obligadas frente al Impuesto a las Actividades Económicas, Industria y Comercio, por cuanto son ellas quienes perciben los ingresos brutos; sin embargo, este impuesto no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de actividades comerciales o industriales con fines lucrativos. (Vid. Sentencia No. 920 del 06 de agosto de 2008. Caso: Pfizer de Venezuela).

   De tal manera que, la tributación municipal recae sobre actividades lucrativas, y el hecho generador asignado constitucionalmente al creador de los ingresos municipales, es el contemplado en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que ‘Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (...) 2. (…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución...’. (Subrayado del Tribunal).

   En tal sentido, como afirma la Administración Tributaria Municipal y no contradicho por la actora, SERVICIOS GERENCIALES NSM, C.A., presta servicios administrativos y suministro de personal técnico, logístico y profesional en diversas especialidades, estrechamente vinculados a la operación de la cuenta de las empresas Consorcio El Recreo, C.A., Palos Grandes Development LTD y Administradora NSM 99; es decir, se materializa uno de los supuestos establecidos en la normativa constitucional: la prestación de servicios, para que se genere el hecho imponible de esa obligación tributaria, definido por la Ordenanza sobre Actividades Económicas como “aquellas actividades no especificadas en otro grupo de clasificación, constituidas en esencia por la satisfacción por parte de personas naturales, jurídicas o asociaciones de cualquier tipo, de las necesidades o conveniencias de consumidores por medio de una prestación de hacer a cambio de una contraprestación”

   Contraprestación, en el caso de autos, de carácter onerosa, si se observan las estipulaciones acordadas para la liquidación de la Asociada, en los cuales prevén las actuaciones posteriores ante el supuesto de que su terminación se de como resultados pérdidas.

   Por otra parte, a tenor de lo acusado por la recurrente, respecto a las erogaciones realizadas por las empresas Asociantes por concepto de los impuestos municipales pretendidos por la Alcaldía del Municipio Chacao, conforme a lo acordado en los contratos suscritos supra mencionados, se advierte que no se evidencia el compromiso de las empresas Asociantes respecto al pago de obligaciones tributarias cuyo sujeto pasivo sea SERVICIOS GERENCIALES NSM, C.A., derivadas del giro económico de su constitución y escapa del conocimiento de esta Juzgadora, confirmar si, efectivamente, las Asociadas hayan incluido en sus Declaraciones Definitivas del Impuesto sobre la Renta, para los períodos cuestionados, los montos por ellas cancelados por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas, que sobre tales recaigan.

   Por otra parte, de ser evidente el reflejo de esas cantidades, es de obligatoria observancia el contenido del artículo 14 del Código Orgánico Tributario, que dispone la no oponibilidad de convenios referentes a la aplicación de las normas tributarias celebrados ente particulares y desconocer la celebración de esos contratos cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por el contribuyente y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias, de acuerdo al mandato del primer aparte del artículo 16 eiusdem.

   Así, en resumen, SERVICIOS GERENCIALES NSM, C.A., tiene su establecimiento permanente en la localidad del Municipio Chacao del Estado Miranda, fue constituida para prestar servicios administrativos a las empresas Consorcio El Recreo, C.A., Palos Grandes Development LTD y Administradora NSM 99, los cuales ha desplegado de una manera habitual desde el año 2006 y recibiendo un contraprestación de carácter onerosa, constituyéndose con esos elementos como contribuyente el Impuesto a las Actividades Económicas, exigido por el Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara.

   Respecto a la existencia de doble tributación, denunciada por la actora, atendiendo los argumentos antes expuestos, concluye esta Juzgadora la improcedencia del alegato, en virtud de la cualidad de contribuyente de SERVICIOS GERENCIALES NSM, C.A., del Impuesto a las Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y la ausencia de correspondencia con las cantidades pagadas por las empresas Asociadas, antes mencionadas, por ese mismo concepto en las localidades donde desarrollan sus operaciones económicas. Así se decide.

   Inherente a la violación al Principio de Irretroactividad de las sanciones, por haber establecido multas calculadas sobre una Unidad Tributaria vigente y posterior al hecho que originó la sanción, este Tribunal observa:

   La normativa aplicable con respecto al cálculo de las multas que establece el Código Orgánico Tributario, cuando estén expresadas en Unidades Tributarias, se encuentra estipulada en el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que establecen:

   Artículo 94: (omissis)

   Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   De la lectura de la norma transcrita podemos inferir, que el valor de la Unidad Tributaria aplicable en el caso de autos, será el valor que esté vigente para el momento del pago y no el vigente para el momento de la comisión del ilícito y así lo ha precisado la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 1426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A.,

   De esta forma, contrario a lo aseverado por la recurrente, a pesar de que las infracciones fueron cometidas durante los años 2004, 2005 y 2006, con Unidades Tributarias de Bs.F 24,70; Bs.F 29,40 y 33,60, respectivamente, el pago efectuado por la contribuyente ocurrió el 30 de mayo de 2008, encontrándose en uso la Unidad Tributaria calculada en Bs.F 55,00, tal y como fue aplicada por la Administración Tributaria del Municipio Chacao.

   Por lo tanto, y en sintonía con lo criterio del Alto Tribunal, en decisión inmediatamente señalada, respecto a la supuesta retroactivdad de la unidad tributaria, “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Area Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo.”; consecuencialmente, se declara la improcedencia de la defensa esgrimida por la recurrente, con respecto al cálculo de las multas del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   Finalmente, sostiene la contribuyente la Improcedencia de la multa determinada por parte de la Administración Tributaria Municipal, al inobservar el contenido del artículo 111 del citado Código, en ocasión del allanamiento a las objeciones fiscales correspondientes a los año 2004, 2005 y 2006, por ella efectuado. Contrario a dicha defensa, la representante judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, insiste en que aquella aceptó y pagó parcialmente el reparo luego de haberse iniciado el sumario administrativo.

   Así las cosas, el Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

   Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   Omissis.

   Artículo 186: Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

   En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el Sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

   Omissis.

   De la lectura de las normas supra transcritas, puede observarse que el contribuyente, una vez notificado del reparo contenido en el acta contentiva de la determinación efectuada por la Administración Tributaria, dispone de un lapso de quince (15) días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la ya presentada y proceder a la totalidad de su pago, y de ser este el caso, dejará constancia de ello, liquidará los intereses moratorios que correspondan, la aplicación de la multa establecida en el parágrafo segundo del Artículo 111 eiudem y dará fin al procedimiento de determinación y fiscalización practicado por el ente tributario.

   Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando el contribuyente acepta parcialmente el reparo que le fuera formulado, pues no acoge íntegramente las objeciones fiscales y efectúa, de manera también parcial, al pago del mismo, debiendo, en consecuencia la Administración Tributaria, impondrá la multa establecida en el parágrafo segundo del Artículo 111 del prenombrado Código y, a diferencia del anterior supuesto, deberá seguir el procedimiento administrativo e iniciar el sumario administrativo, en los términos de lo dispuesto en el Artículo 188 del tantas veces citado Código Orgánico Tributario, solo a la parte del tributo no aceptada.

   Ahora bien, en el caso de autos, como es reconocido por las partes, la recurrente realizó su actuación de aceptación y pago parcial al reparo formulado en la oportunidad otorgada de acuerdo a los lineamientos del Artículo 185 eiusdem, es decir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta de reparo, el 30 de mayo de 2008.

   Bajo este contexto, siguiendo con las instrucciones del citado artículo 186, en su primer aparte, la Administración Tributaria, para casos como el descrito, aplicará la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario solo para la parte del tributo aceptada, abriéndose el sumario al que se refiere el artículo 188.

   En el caso subiúdice, las autoridades del Municipio Chacao del Estado Miranda, efectivamente siguieron con el trámite del sumario administrativo, para ambas situaciones y, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/177-06/2009 del 11 de junio de 2009, específicamente, en su página 13/33, impuso a la empresa SERVICIOS GERENCIALES NSM, C.A., sanción de multa por la cantidad de Bs. 2.200,49, equivalente al 10% del tributo omitido y aceptado, de acuerdo con el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   No obstante aprecia esta Juzgadora que, ciertamente, a pesar de ello, en la parte dispositiva de la esa decisión, las autoridades municipales, para los años 2004, 2005 y 2006, imponen sanciones del 25% y 50% del tributo omitido liquidando, con fundamento en los artículo 99 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, las cantidades de Bs. 2.749,85; Bs. 2.290,63 y Bs. 7.387,55, respectivamente, por el mismo supuesto descrito en el citado artículo 111, de evidente monto superior; lo cual puede entenderse por la aplicación preeminente de ese texto local, atendiendo a la disposición expresa del artículo 1º del Código Orgánico Tributario.

   En consecuencia, las sanciones impuestas por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por los conceptos antes descritos, se encuentran ajustadas a derecho. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES N.S.M., C.A., contra la Resolución Nº 071/2010, de fecha 11 de agosto del 2010, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, la cual resolvió confirmar la Resolución Nº L/177-06-2009 por un reparo fiscal de Bs 34.936,99, con multa de Bs. 14.215,53,

   Se condena en costas procesales a la parte actora, equivalentes al uno por ciento (1%) del monto controvertido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   La presente decisión tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Chacao Estado Miranda así como a la recurrente.

   Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ

   María Ynés Cañizalez L.

   La Secretaria,

   E.C.P..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 9:55 a.m.

   La Secretaria,

   E.C.P..

   Asunto AP41-U-2010-000572.-MYC/lpyr.-