Sentencia nº 01050 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Agosto de 2011

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. N° 2011-0513 C.S. N° AA40-X-2011-000049

Mediante oficio N° 0716 de fecha 26 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado E.J.N., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 47.548, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.G.M., titular de la cédula de identidad N° 5.213.310, contra la Resolución N° 01-00-000451 del 9 de diciembre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual impuso al recurrente la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio del cargo de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas o de cualquier otro cargo público que estuviese desempeñando, por un período de doce (12) meses.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto del 24 de mayo de 2011, en el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, acordando abrir y remitir a esta Sala el cuaderno separado, con el objeto de decidir el amparo cautelar y la suspensión de efectos requerida subsidiariamente.

El 7 de junio de 2011 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines del pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas.

Por escrito de fecha 8 de junio de 2011 los abogados P.E.Z.F. y E.E.T.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 49.685 y 124.423, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, se opusieron a las providencias cautelares planteadas por el actor.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 5 de mayo de 2011 el abogado E.J.N., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.G.M., antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos, contra la Resolución N° 01-00-000451 del 9 de diciembre de 2010 dictada por el Contralor General de la República, por la cual impuso al recurrente la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio del cargo de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas o de cualquier otro cargo público que estuviese desempeñando, por un período de doce (12) meses.

En su escrito, el apoderado actor indica que mediante auto decisorio del 8 de enero de 2010 el Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor, actuando por delegación de funciones, declaró la responsabilidad administrativa del accionante y le impuso sanción de multa por la cantidad de Un Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 1.948,80).

Afirma que la anterior declaratoria se basó en la supuesta actuación negligente del actor en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, al cobrar en exceso la suma de Ocho Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 8.421.600,00), hoy Ocho Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 8.421,60), en contravención a lo establecido en el artículo 3 del Decreto mediante el cual se dictó el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los Más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios y el artículo 3 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios; además de aprobar con su voto el aumento de sueldo de los Concejales, en contravención a lo dispuesto en el referido Decreto, con lo cual se configuró el supuesto generador de responsabilidad previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Expresa que el 12 de mayo de 2010 el prenombrado Director, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la declaratoria de responsabilidad administrativa.

Manifiesta haber reiterado en el mencionado recurso, todos los argumentos presentados en el Acto de Descargo respecto a la prescripción de la acción administrativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues la última actuación en la investigación de los hechos tuvo lugar en el mes de septiembre de 2003, y que desde ese entonces hasta la fecha en la cual fue dictado el Auto de Inicio del procedimiento de responsabilidad, esto es, 23 de julio de 2009, transcurrieron un poco más de seis (6) años.

Expone haber promovido ante el Órgano Contralor todas las pruebas dirigidas a demostrar que la actuación de su poderdante, no fue “…producto o consecuencia de una conducta (…) negligente o de dejadez [culpa], y mucho menos estuvo signada por el dolo o la intencionalidad, sino que se debió a un error involuntario carente de mala fe…”. Agrega, que con el reintegro de los montos cobrados en exceso por su mandante, se saldó cualquier daño que se hubiera podido causar al patrimonio público, según se desprende de los documentos cursantes en el expediente administrativo.

Indica que una vez confirmada la decisión del 8 de enero de 2010, el expediente administrativo fue remitido al Contralor General de la República, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige sus funciones, en concordancia con el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, procedió mediante la resolución recurrida a imponerle a su representado la sanción de suspensión sin goce de sueldo, del ejercicio del cargo de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas.

Afirma que en acatamiento al acto dictado por la Administración Contralora, el ciudadano L.G.M. se separó del cargo de Concejal el 22 de febrero de 2011.

Denuncia la violación de los artículos 49 numeral 7, 62 y 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el principio non bis in idem, el derecho a la participación en los asuntos públicos y la revocabilidad de los cargos de elección popular mediante referendos revocatorios.

Igualmente, alega la violación de los artículos 18, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por considerar que la notificación de la Resolución recurrida no cumple los requisitos legales para la notificación de los actos administrativos, además de no haber sido suscrita por el Contralor General de la República sino por un funcionario de menor jerarquía, es decir, el Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas.

Aduce que el acto impugnado es nulo, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que su poderdante ya había sido sancionado con una multa por el referido Director, en virtud de la declaratoria de responsabilidad administrativa.

Hace referencia a la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal y denuncia la violación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues -según afirma- el Contralor General de la República impuso a su representado la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio del cargo de Concejal Municipal, sin tomar en cuenta que en el caso bajo análisis no hubo dolo o una actuación negligente, así como tampoco se causó daño al patrimonio público.

Agrega, que la M.A.C. no sopesó “…que la suspensión masiva de los representantes de elección popular, en un órgano legislativo que no pueda subsanar mediante sus suplentes tales ausencias y llegue a afectar el quórum de funcionamiento (…), puede causar un grave entorpecimiento de las funciones del órgano colegiado…”.

Sobre la base de lo expuesto solicita que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

1. La parte accionante solicita el decreto de un amparo cautelar a los fines de ordenar al Contralor General de la República y a todas las autoridades del Municipio Piar del Estado Monagas que “reconozcan provisionalmente al ciudadano L.G.M. como Concejal del referido Municipio, hasta tanto se decida el fondo del asunto”.

   Señala que el acto impugnado viola flagrantemente los derechos constitucionales al debido proceso y la defensa, a ser juzgado por los jueces naturales “…que en el caso de autos son los electores de su respectiva circunscripción electoral, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Constitución…”.

   Igualmente, denuncia la violación de los derechos a la libre participación en los asuntos públicos y al libre ejercicio de las funciones públicas.

   Respecto del fumus boni iuris, afirma que éste se desprende de autos y en cuanto al periculum in mora, manifiesta que “…por lo tardío que puede resultar el presente proceso (…) ello podría traducirse en un gravamen de naturaleza irreparable (…), pues (…) el período constitucional para el cual fue electo [su poderdante] está próximo a fenecer, y dado que aun la fecha del próximo proceso eleccionario no ha sido fijada por el C.N.E. (…) por lo que con toda seguridad es muy posible que la sentencia definitiva transcienda y sobrepase en el tiempo lo que resta del (…) período constitucional (…), de tal forma que pudiese hacerse nugatoria una potencial sentencia definitiva favorable recaída en la presente causa...”.

2. De manera subsidiaria, solicita la suspensión de efectos del acto recurrido, a tenor de lo previsto en los artículos 4, 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Indica que el fumus boni iuris se desprende de los recaudos que cursan en autos y que el periculum in mora viene dado por la irreparabilidad del daño producido por la sentencia definitiva, visto que el período para el cual fue electo su mandante como Concejal está próximo a vencerse.

   III

   DEL ACTO RECURRIDO

   En la Resolución N° 01-00-00451 del 9 de diciembre de 2010, el Contralor General de la República, estableció lo siguiente:

   (…)

   CONSIDERANDO

   Que en auto decisorio de fecha 18 de enero de 2010, suscrito por el ciudadano A.P.A., en su carácter de Director Sectorial de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de este Organismo Contralor (…), constan los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la declaratoria de responsabilidad administrativa del ciudadano L.G.M. (…), en su condición de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas, por hechos irregulares ocurridos durante el ejercicio fiscal 2001 y primer semestre del año 2002, en los términos siguientes:

   Por haber actuado de manera negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, al cobrar en exceso la suma total de ocho millones cuatrocientos veintiún mil seiscientos bolívares (Bs. 8.421.600,00) (…), en contravención a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto mediante el cual se dictó el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los Más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios y al artículo 3 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, no obstante, que en su condición de Concejal, debía estar en conocimiento de los límites establecidos en las normativas que regulaban la materia, por lo que al aceptar la cantidad supra señalada, sin que se evidenciaran las gestiones administrativas pertinentes a los fines de advertir que las remuneraciones percibidas excedían los límites establecidos en las normas aludidas con anterioridad, constituyó el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para la época, supuesto que mantiene su continuidad en el numeral 2 del artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

   Adicionalmente, aprobó con su voto ‘Elevar el sueldo de los Concejales a 950.000,00’, según Acta N° 12 de fecha 27 de diciembre de 2001, en contravención al Régimen Transitorio de Remuneraciones de los mas (sic) Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, vigente para ese momento, configurándose el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para la época de ocurrencia del hecho irregular, supuesto generador de responsabilidad que mantiene su continuidad en el numeral 15 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

   CONSIDERANDO

   Que en fecha 12 de mayo de 2010, se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por el (…) representante legal del ciudadano L.G.M. (…), contra la decisión que declaró su responsabilidad administrativa, antes aludida.

   CONSIDERANDO

   Que los montos percibidos de manera ilegal e indebida, fueron reintegrados en su totalidad a favor del Fisco Municipal, según se desprende de los soportes documentales cursantes en el expediente administrativo (…).

   CONSIDERANDO

   Que de conformidad con el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vigente a partir del 12 de agosto de 2008, para acordar la suspensión en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo o la destitución del cargo, e imponer la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, derivadas de la declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la mencionada Ley, el Contralor General de la República tomará en consideración la entidad o gravedad del ilícito o irregularidad administrativa que dio lugar a dicha declaratoria de manera que la sanción sea proporcional a los hechos.

   CONSIDERANDO

   Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución (…) y por cuanto la sanción de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses, establecida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es menos gravosa que las sanciones previstas en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos irregulares.

   RESUELVE

   De conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, imponer al ciudadano L.G.M. (…), la sanción de SUSPENSIÓN, SIN GOCE DE SUELDO, del ejercicio del cargo de Concejal Municipal Aragua de Maturín (sic), Municipio Piar del Estado Monagas, o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando, por un período de DOCE (12) MESES, contado a partir de la ejecución de la presente Resolución…

   . (Resaltado del texto).

   IV

   PUNTO PREVIO

   Como punto previo al pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas, considera esta Sala necesario realizar las siguientes precisiones:

   En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

   En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

   Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

   .

   “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

   Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

   .

   Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

   En dicho fallo se estableció lo siguiente:

   …resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

   Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

   Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

   Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   (…omissis…)

   Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

   De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

   En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide

   .

   De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

   Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   De esta forma se observa que la parte actora alega la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, a ser juzgado por los jueces naturales, a la libre participación en los asuntos públicos y al libre ejercicio de las funciones públicas, así como del principio non bis in idem.

   Con relación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a ser juzgado por el juez natural, se desprende de los alegatos de la parte accionante que las referidas denuncias se fundamentan en el hecho de que al ser de elección popular el cargo desempeñado por el ciudadano L.G.M., no podía la Administración Contralora suspenderlo en el ejercicio de sus funciones, pues conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Constitución todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables mediante un referéndum convocado a tales fines.

   En este orden de ideas, debe traerse a colación el contenido de los numerales 1 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

   (…) 1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

   (…) 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien lo juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. (…)

   Las normas citadas consagran los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por el juez natural.

   Con relación a los derechos a la defensa y al debido proceso, la doctrina de esta Sala ha dejado sentado que ellos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid. Sentencia de esta Sala N° 102 del 22 de enero de 2009).

   Respecto al derecho a ser juzgado por el juez natural, éste es una manifestación del derecho al debido proceso y comprende la necesidad de que los particulares sean enjuiciados por las autoridades competentes.

   En este orden de ideas, este Alto Tribunal debe traer a colación el contenido de la sentencia N° 1.266 de fecha 6 de agosto de 2008 en la cual la Sala Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en los siguientes términos:

   “(…) la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cualquier función pública surte efectos para el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál sea el origen; esto es, por concurso, designación o elección popular. De ese modo, la inhabilitación decretada en uso de la potestad otorgada por el artículo 105 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal limita o inhabilita, durante la vigencia de la sanción, la aptitud para el manejo de la cosa pública por causa de haber incurrido en infracciones administrativas comprobadas mediante el procedimiento de control fiscal. Esta inhabilitación se extiende a toda función administrativa, incluso las que derivan del cargo de elección popular, en virtud de que la función de gobierno supone necesariamente la aptitud para el ejercicio de funciones públicas. El rol de gobernante no puede escindirse de la de funcionario, y sobre ambos recaen exigencias constitucionales en pro de la correcta gestión pública, que es menester armonizar.

   Es de advertir que la sentencia penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela suspende el ejercicio de los derechos políticos, la impuesta en cambio por el Contralor General de la República inhabilita para el ejercicio de funciones públicas, en uso de la facultad que le confiere el artículo 289.3 constitucional, y que desarrolla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose recalcar que es cualquier funcionario público, incluso los de elección popular, de modo tal que el sancionado no puede ser funcionario, y por conexión necesaria tampoco gobernante.

   Con base en esta distinción, y entendido que son dos inhabilitaciones diferentes que dimanan de varios preceptos constitucionales, cuales son los artículos 42, 65 y 289.3, corresponde a los órganos de la Administración Pública no permitir el ejercicio de cargos públicos a ciudadanos sancionados, es decir no designarlos o no permitir su concurso; y al Poder Electoral velar porque no se fragüe un fraude a los electores permitiendo la postulación, el concurso y la elección de un ciudadano que está impedido para ejercer las funciones administrativas ínsitas a las funciones de gobierno.(Resaltado del texto)

   En atención a la jurisprudencia transcrita, dado que el ciudadano L.G.M. fue sancionado con suspensión sin goce de sueldo del ejercicio de un cargo de elección popular, como lo es, el de Concejal Municipal, estima esta Sala que en el caso de autos no se presume la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por el juez natural, pues la potestad sancionatoria del Contralor General de la República prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal abarca a los funcionarios declarados responsables administrativamente, incluyendo a aquellos electos por voto popular.

   Adicionalmente, debe señalarse que de las actas que conforman el expediente en esta etapa del proceso y de los propios alegatos de la parte recurrente, se desprende que el actor participó activamente en el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa y ejerció en tiempo hábil los recursos correspondientes, razón por la cual debe este Alto Tribunal desestimar las denuncias esgrimidas por la parte accionante con relación a los derechos antes mencionados. Así se declara.

   En cuanto a los derechos a la libre participación en los asuntos públicos y al ejercicio de las funciones públicas, debe indicarse que el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica

   .

   Ahora bien, observa este Alto Tribunal prima facie que en el caso de autos la suspensión por un lapso de doce (12) meses del ejercicio del cargo de Concejal Municipal desempeñado por el recurrente, no representa una violación del referido derecho constitucional pues se trata de una sanción de carácter temporal, cumplida la cual el accionante podrá continuar en el ejercicio de sus funciones públicas para las cuales fue electo.

   Por otra parte, cabe destacar, sin que ello constituya un adelanto sobre el fondo del asunto, que la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo no puede ser considerada per se y de forma automática como una vulneración del referido derecho constitucional, por cuanto dicha sanción es la consecuencia jurídica establecida en la Ley, la cual debe ser aplicada por el M.Ó.C. con ocasión de la eventual declaratoria de la responsabilidad administrativa y de la gravedad de las irregularidades en las que incurran con su actuación los particulares, por lo que debe desecharse la violación denunciada por la parte actora. Así se declara.

   Respecto a la violación del principio non bis in idem, debe mencionarse que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la imposición de las sanciones accesorias a la declaratoria de responsabilidad administrativa y la respectiva multa, como las previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no supone en ningún caso violación del aludido principio, por lo que debe esta Sala desestimar en esta etapa procesal el alegato planteado sobre este aspecto por la parte recurrente. Así se declara.

   En orden a lo expuesto, al no verificarse la presunción de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados, debe la Sala declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

   Vista la anterior declaratoria, corresponde a la Sala emitir pronunciamiento acerca de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción y, al respecto, se observa que el acto administrativo cuya nulidad se pretende fue notificado al ciudadano L.G.M. mediante oficio N° 08-01-245 del 10 de febrero de 2011(folio 6 de la pieza “A” anexa al expediente principal), recibido por el actor -a su decir- el 17 de ese mismo mes y año, y siendo que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos fue ejercido el 5 de mayo de 2011 (folio 56 de la pieza principal), debe concluirse que su interposición se produjo dentro del lapso de seis (6) meses, previsto en el artículo 108 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

   Determinado lo anterior, debe este Alto Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado requerida por la parte recurrente. A tal efecto, se observa:

   La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada por ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo y, además, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

   Artículo 588.- (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   .

   De esta manera, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, la necesidad de la medida a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar la ilusoriedad del fallo y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: i) el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo sea ilusoria y, ii) la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso, lo cual también se encuentra exigido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

   Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar el cumplimiento en el caso concreto de los requisitos señalados y, en tal sentido, observa:

   Denuncia el apoderado actor la violación de los artículos 18, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que la notificación de la Resolución recurrida no cumple los requisitos legales para la notificación de los actos administrativos, así como del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 eiusdem, pues -según afirma- el Contralor General de la República impuso a su representado la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio del cargo de Concejal Municipal, sin tomar en cuenta que en el caso bajo análisis no hubo dolo o una actuación negligente, así como tampoco se causó un daño al patrimonio público.

   Igualmente, indica el apoderado actor que el fumus boni iuris se desprende de los recaudos que cursan en autos y que el periculum in mora viene dado por la irreparabilidad del daño causado por la sentencia definitiva, visto que el período para el cual fue electo su mandante como Concejal está próximo a vencerse.

   En este orden de ideas, aprecia este Alto Tribunal de la notificación del acto recurrido cursante a los autos que, en principio, la Administración Contralora cumplió con las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el objeto de poner en conocimiento al actor de la decisión emanada de la máxima autoridad de Control Fiscal.

   Por otra parte, no encuentra la Sala en esta fase cautelar, elemento alguno que permita presumir la desproporcionalidad de la sanción impuesta al recurrente, toda vez que la Administración basó el acto impugnado en las normas legales que consideró aplicables en razón de los hechos probados durante el procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual no impide que en la sentencia que se dicte sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad, se vuelvan a examinar estas denuncias a la luz del material probatorio aportado por las partes a los autos.

   Con fundamento en lo antes indicado, se concluye que no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente por lo que debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora, en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar requerida no verificada en el caso concreto. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Sobre la base de los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el apoderado judicial del ciudadano L.G.M., antes identificado, contra la Resolución N° 01-00-000451 del 9 de diciembre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual impuso al recurrente la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio del cargo de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas o de cualquier otro cargo público que estuviese desempeñando, por un período de doce (12) meses.

2. - IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida de manera subsidiaria.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   EMIRO G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En tres (03) de agosto del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01050.

   La Secretaria,

   S.Y.G.