Decisión nº 768 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 1 de Diciembre de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 21 de octubre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado J.A.C.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, empresa CENTRAL S.T. I, C.A., contra la sentencia de fecha 29/09/2010, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el miércoles diecisiete (17) de noviembre de 2010, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 24 de noviembre de 2010, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia se fundamenta en que la misma es nula de nulidad absoluta, por infracción de los artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa, en la oportunidad correspondiente solicitamos la intervención forzada de la empresa MAPFRE, por la c.e.g., a quién se emplazó y quien concurrió a los actos del procedimiento, sin embargo en la sentencia de Primera Instancia el a-quo no hace pronunciamiento alguno con respecto a la citada en garantía, condenó a mí representada al pago de unas indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT. Si el Tribunal hubiera sido diligente hubiera condenado la responsabilidad de la citada en garantía, por consecuencia solicito sea declarada su nulidad de conformidad al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. El segundo punto por el cual es nula la sentencia es por la infracción de ley, advertimos que había un error en el libelo de demanda por haberse demandado en base al artículo 130 de la LOPCYMAT nueva, cuando la aplicable era la anterior LOPCYMAT, y en todo caso de ser aplicable sería el artículo 33 de la ley anterior, el Tribunal haciendo caso omiso declaró su sentencia en base a la norma de forma retroactiva. El tercer error cometido en la sentencia recurrida en su segundo párrafo de motiva hace unas consideraciones y establece la responsabilidad objetiva y luego la del Código Civil, condenando el daño moral a que se refiere el artículo 1.185 sin demostrarse el hecho ilícito del patrono y a dicho concepto le ordena el calculo de la corrección monetaria, cuando la sentencia Maldifasi ha señalado los parámetros, mediante el cual se ha establecido que el daño moral se excluye y es solo aplicable en caso del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no antes.

La parte demandante expuso al respecto del recurso:

Esta representación considera que la aplicación de la nueva LOPCYMAT es válida ya que el certificado del INPSASEL, es posterior a cuando entra en vigencia la nueva norma. Quedó evidenciado que el accidente acaeció cuando el trabajador se cayó en cumplimiento de su trabajo, bajo condiciones inseguras, el patrono no colocó ningún sistema de seguridad, fue plenamente certificado por el INPSASEL el accidente, mediante informe en el cual se establecen todos y cada uno de los incumplimientos de las normas de seguridad incurriendo en el hecho ilícito y existe así el nexo causal y el daño producido como la disminución auditiva aguda del oído izquierdo.

Finalmente el tercero llamado en garantía la empresa MAPFRE expuso:

Ciudadano Juez, ratifico lo expuesto por la parte apelante y verificado como sea la sentencia de instancia sea declarada nula y proceda en consecuencia a pronunciarse al fondo y declare sin lugar la demanda.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega el ciudadano P.M.M.A. que ingresó a trabajar en forma personal, directa e ininterrumpidamente desde el día 07 de marzo de 2005 hasta el día 17 de noviembre de 2006 para la empresa CENTRAL S.T. I, C.A.

- Que el día 17 de noviembre de 2006 su representado fue objeto de un despido injustificado, encontrándose amparado por inamovilidad laboral presidencial, motivo por el cual se solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, el reenganche y pago de salarios caídos, procedimiento que culminó con la p.a. Nro. 2006-497 dictada en fecha 27 de diciembre de 2006 en la cual se declaró con lugar lo solicitado.

- Que en fechas 24 de noviembre de 2006, 23 de marzo de 2007 y hasta la presente, el patrono se negó reiteradamente a dar cumplimiento a la mencionada P.A..

- Que el tiempo total de servicio que su representado laboró para el patrono fue de un (01) año, ocho (08) meses y diez (10) días.

- Que el trabajador era beneficiario de la Convención Colectiva 2006-2009, suscrita entre el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE SUPERMERCADOS, ABASTOS, CARNICERÍAS Y AFINES DE CIUDAD GUAYANA (SIPTSACA-GUAYANA).

- Que al momento de iniciarse la relación laboral, su representado se encontraba apto para el desempeño del cargo ofrecido por el patrono pero que en fecha 01 de abril de 2005, siendo aproximadamente las 20:30 horas según consta en informe de investigación de accidente de DIRESAT BOLÍVAR de fecha 05 de diciembre de 2005 expediente n°. BAD/IA-179-05, el trabajador procedía a bajar una caja de mantequilla de kilo en la parte superior de los racks de almacenamiento de uno de los pasillos del depósito, utilizando para acceder al producto una escalera móvil, la cual al momento de tomar el producto se desplaza ocasionándole traumatismo craneoencefálico cerrado, contusión cerebral en evolución y fractura occipital medial.

- Que su representado sufre actualmente las consecuencias de un accidente laboral, asociadas a traumatismo craneoencefálico cerrado, contusión cerebral en evolución y fractura occipital medial que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente.

- Que el patrono no informó a su representado sobre los riesgos del trabajo y que tampoco lo dotó de lo implementos personales de seguridad y protección.

- En consecuencia, reclama los siguientes conceptos:

- Por Diferencia en el pago de días de descanso, la cantidad de Bs. 253,74.

- Por Prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 2.295,64.

- Por Intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 24.50.

- Por Días adicionales de prestación de antigüedad, la cantidad Bs. 41.14.

- Por Complemento de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 102,86

- Por Vacaciones fraccionadas, la cantidad Bs. 244,28.

- Por Bono vacacional fraccionado, la cantidad Bs. 183,21.

- Por Utilidades o participación en los beneficios fraccionadas, la cantidad de Bs. 547,55.

- Por Indemnización por despido, la cantidad de Bs. 1.234,39.

- Por Indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs.925,79.

- Por Salarios caídos, la cantidad de Bs. 7.982,44.

- Por Indemnización por discapacidad, la cantidad de Bs. 37.546,3.

- Por Indemnización por daño material o lucro cesante, la cantidad de Bs. 157.694,49.

- Por Indemnización por daño moral y psicológico, la cantidad Bs. 30.000,00.

- La suma de los anteriores conceptos y cantidades ascienden a la cantidad de Bs. 252.912,05.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

- La representación judicial de la demandada, CENTRAL S.T. I, C,A., acepta que el ciudadano M.A.P.M. comenzó a prestar servicios para su representada en fecha 07 de marzo de 2005 hasta el día 17 de noviembre de 2006 en el cargo de surtidor, que las tareas asignadas al cargo era surtir de mercancías los estantes de exhibición, velando porque se mantuvieran dotados de mercancías.

- Admite que en fecha 01 de abril de 2005, siendo aproximadamente las 20:30 p.m. tiene lugar el accidente de trabajo, mientras el demandante procedía a bajar una caja de mantequilla de un kilo de la parte superior de los rack de almacenamiento en el pasillo de aceites del depósito de la empresa, que la escalera móvil empleada, se desplazó al momento de acceder al producto, ocasionándole caída de diferente nivel y TRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO CERRADO, HIPOACUSIA, NEUROSENSORIAL EN OÍDO IZQUIERDO.

- Que luego de la incorporación al trabajo el ciudadano M.Á.P.M. continuo prestando servicios en la empresa en el área de refrigeración hasta el día 17 de noviembre de 2006, oportunidad en la cual se ausentó del trabajo sin motivo justificado.

- Que la Inspectoría del Trabajo A.M. dictó en fecha 27 de Noviembre de 2006, P.A. n°. 2006-01497, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud del reenganche y pago de salarios caídos presentados por el demandante.

- Que durante todo el tiempo que duró la relación laboral el ciudadano M.Á.P. devengaba el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

- Niega que el salario devengado por el trabajador durante el lapso comprendido entre la fecha de su ingreso hasta el día 17 de Noviembre de 2006 fuese la suma de Bs. 25.87.

- Niega que su representada adeude al demandante suma alguna por concepto de diferencia de pago de los días de descanso semanal obligatorio.

- Niega que su presentada adeude al trabajador la totalidad de las sumas reclamadas por concepto de prestación de antigüedad, por cuanto al trabajador le fueron entregados anticipos a su cuenta de prestaciones sociales.

- Niega que la empresa haya despedido al trabajador y por consiguiente que deba pagarle las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Niega la aplicación del reclamo de indemnización en base al artículo 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la misma no se encontraba vigente para la fecha en que ocurrió el accidente.

- Por último, niega que corresponda al trabajador indemnización alguna por lucro cesante, daño moral o psicológico.

En su escrito de contestación la representación judicial de la demandada, MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.), señala que la relación laboral se desarrolló única y exclusivamente entre el ciudadano M.P.M. y la demandada principal, por tales razones dice desconocer las circunstancias exactas y especiales que rodearon dicha relación.

- Reconoce la existencia de una póliza de seguro de responsabilidad empresarial distinguida con el Nro. 6770215500006 con vigencia desde el 10-05-2004 al 10-05-20005 entre su representada y su cliente CENTRAL S.T., C.A., que en virtud del mismo, su representada se obliga a pagar las indemnizaciones previstas una vez que se hayan verificado como hechos reales las situaciones hipotéticas que inicialmente habían previsto las partes como riesgos.

- Niega que el salario devengado por el trabajador durante el lapso comprendido entre la fecha de su ingreso hasta el día 17 de Noviembre de 2006 fuese la suma de Bs. 25.87.

- Niega que su representada adeude al demandante suma alguna por concepto de diferencia de pago de los días de descanso semanal obligatorio.

- Niega que durante el primer año de servicios le correspondan al trabajador ocho días de bono vacacional.

- Niega que se le adeude al trabajador la totalidad de las sumas reclamadas por concepto de prestación de antigüedad, por cuanto al trabajador le fueron entregados anticipos a su cuenta de prestaciones sociales.

- Niega que el demandante de autos tenga derecho a las pretensiones expuestas en el libelo y que le corresponda las indemnizaciones establecidas por lucro cesante, daño moral o psicológico.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

- Marcada con la letra A, la cual se encuentra al los folios 30 al 33 de la primera pieza, correspondiente a P.A.. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra B1, la cual cursa al folio 34 de la primera pieza, correspondiente a Acta de Incumplimiento. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra B2, la cual está inserto al folio 35 de la primera pieza, correspondiente a Acta de Ejecución de Medida. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra D, la cual consta a los folios 37 al 48 de la primera pieza, correspondiente a Informe Técnico Especializado de fecha 05 de diciembre de 2005, del cual se desprende lo siguiente: “Para el momento de la actuación se observó que los pasillos de acceso del almacén se encuentran obstruidos con diferentes tipos de mercancía, lo que imposibilita la utilización de las escaleras y del equipo montacargas utilizado para el almacenaje de la mercancía, lo que motiva a los trabajadores a trepar a través de la estructura metálica de los racks para tomar y despachar los productos. Estas estructuras cuentan con una altura de 3 mts aproximadamente. No existen procedimientos seguro para el almacenamiento de la mercancía, los productos son mal apilados (en forma lineal a niveles superiores) con inclinación propenso a caídas, muchas de la mercancía en almacenada (sic) en forma manual hasta ser tope con el techo, lo que imposibilita la utilización del equipo montacargas para su despacho. Luego del accidente le fue colocado barandas en la parte superior de la escalera (zona de descanso)”. HECHOS DEL ACCIDENTE CONSTATADOS: El trabajador debe utilizar un sistema de escalera para acceder hasta la mercancía almacenada en los diferentes niveles racks. La escalera se encuentra fabricada tubos 2” x 2” sin barandas laterales, cuenta con una zona de descanso a una altura de 2 mts aproximadamente con la colocación de ruedas en la parte inferior de la estructura para facilitar su movilización en los diferentes pasillos sin contar con un sistema de freno o fijación que impidan su deslizamiento. La escalera es inestable para subir o bajar mercancía. Luego del accidente le fue colocado barandas en la parte superior de la escalera (zona de descanso). Pasillos obstruidos con diferentes tipos de mercancía, lo que imposibilita la utilización de las escaleras y del equipo montacargas utilizado para el almacenaje de la mercancía. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra E, la cual constan a los folios 49 al 51 de la primera pieza correspondiente a Certificación de Lesiones por Accidente Laboral de fecha 06 de enero de 2006 de la misma se desprende lo siguiente: “CERTIFICO que el trabajador antes mencionado presenta: TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO CERRADO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL EN OIDO IZQUIERDO POSTERIOR A ACCIDENTE LABORAL; lesiones que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo habitual”. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcados con las letras F1 a F83, los cuales cursan a los folios 57 al 60 de la primera pieza correspondiente a recibos de pago. Los documentos promovidos son de carácter privado, los cuales al no ser impugnados, son valorados y apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de informes solicitada al INPSASEL, cuyas resultas corren insertas a los folios 221 al 225 de la segunda pieza, ratificadas mediante comunicación n°. 00125-2010 suscrita por el Director Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar y Amazonas TSU. RONA FIGUEREDO, mediante la cual se señala que el ciudadano M.Á.P. fue certificado por Accidente Laboral con una Discapacidad Parcial y Permanente. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Promueve planilla de registro de asegurado, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se desprende la inscripción del ciudadano M.P. ante la referida institución por parte de la empresa CENTRAL S.T. I C.A., en fecha 14 de marzo de 2005. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental marcada con el número 3 la cual está inserto al folio 32 de la segunda pieza, relativos al control individual de dotación de implementos de protección personal y ropa de trabajo. El documento promovido es de carácter privado, el cual al no ser impugnado, es valorado y apreciado por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Planilla de anticipo de prestaciones sociales de fecha 27 de febrero de 2006, suscrita por el actor, marcadas 4 y 4.1, de la cual se desprende el pago efectuado por la empresa demandada al actor por concepto de anticipo por la cantidad de Bs.200.000,00, describiéndose asimismo en la referida documental que la fecha de ingreso del trabajador fue el día 07 de marzo de 2005, teniendo una antigüedad de 11 meses para el día 01 de marzo de 2006. Los documentos promovidos son de carácter privado, los cuales al no ser impugnados, son valorados y apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales cursantes a los folios 35 al 37 de la segunda pieza, de los cuales se desprenden los pagos efectuados por la demandada al ciudadano M.P., por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2005-2006. Los documentos promovidos son de carácter privado, los cuales al no ser impugnados, son valorados y apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En relación marcada con el número 2, relativa a la notificación de riesgos, al haber sido desconocida por el demandante de autos en consecuencia, resulta imperioso para este Juzgador desechar la misma. El documento promovido es de carácter privado, el cual al no ser impugnado, es valorado y apreciado por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de Informe dirigida a la CLINICA PUERTO ORDAZ, cuyas resultas, corren insertas a los folios 62 al 76 de la tercera pieza, suscritas por el Dr. V.M. quien certificó que el ciudadano M.P.M. fue atendido por el Dr. P.M. con diagnostico TCE Cerrado, Contusión Cerebral en evolución y fractura occipital derecha, asimismo indica que la factura fue cancelada por el ciudadano L.A., se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de Informes dirigida al HOSPITAL DE CLINICAS CARONÍ; debe señalar este Juzgador que no cursa en autos las resultas correspondientes, en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DEL TERCERO INTERVINIENTE MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A

- Reprodujo el merito favorable de autos, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al Juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- En relación a la prueba de informes dirigidas a la CLINICA PUERTO ORDAZ, y HOSPITAL DE CLINICAS CARONÍ, se da por reproducida su valoración.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la misma es nula, de nulidad absoluta, por infracción de los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa. Aduce el recurrente que solicitaron la intervención forzada de la empresa MAPFRE, por la c.e.g., a quién efectivamente se emplazó y concurrió a los actos del procedimiento, sin embargo alega que en la sentencia de Primera Instancia el Juez a quo no se pronunció con respecto a la citada en garantía. Alega que su representada fue condenada al pago de las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT. Sin pronunciarse en cuanto a la citada en garantía, en consecuencia solicita sea declarada la nulidad de la sentencia de Primera Instancia de conformidad al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente delata que la sentencia es nula, por la infracción de ley, estableciendo que advirtieron en Primera Instancia que había un error en el libelo de demanda por haberse demandado en base al artículo 130 de la LOPCYMAT nueva, cuando la aplicable, según sus argumentos, era la anterior LOPCYMAT, alegando el recurrente que en todo caso de ser aplicable, sería el artículo 33 de la ley anterior. Enfatiza que el Tribunal declaró su sentencia en base a la norma de forma retroactiva. En tercer lugar delata, que en su segundo párrafo de motiva, el Tribunal hace unas consideraciones estableciendo la responsabilidad objetiva y luego la del Código Civil, condenando el daño moral a que se refiere el artículo 1.185 sin demostrarse, según su decir, el hecho ilícito del patrono y que a dicho concepto le ordena el calculo de la corrección monetaria, cuando la sentencia MALDIFASI ha señalado los parámetros, mediante el cual se ha establecido que el daño moral se excluye y es solo aplicable en caso del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no antes.

El Iudex a quo estableció en su motiva lo siguiente:

Aduce la representación judicial de la parte actora, que su representado prestó servicios para la empresa Central S.T. I C.A., desempeñando el cargo de surtidor, no obstante en fecha 01 de abril de 2005, siendo aproximadamente las ocho y treinta minutos de la noche (8:30p.m.), se encontraba en el depósito de la empresa a los fines de extraer mercancía de su empaque original ubicada en la parte superior de los racks a objeto de colocarla en el sitio correspondiente para su exhibición, utilizando para ello una escalera, la cual se desplazo ocasionándole caída de diferente nivel, causándole como consecuencia de ello traumatismo craneoencefálico cerrado con hematoma subgaletal parietal posterior derecho y edema cerebral cerrado, manifestando igualmente la referida representación que el accidente se produjo por falta de medios para prevenirlo o por falta de información de las condiciones de la actividad a desarrollar, así como por la ausencia de información teórica y práctica suficiente para la ejecución de las labores encomendadas, por ser sometidos a condiciones de trabajo peligrosas, por ausencia de suministros de implementos, dispositivos de seguridad y equipos de protección personal entre otros.

Omitir…

Atendiendo la disposición normativa anteriormente citada y conforme lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se establece que en el caso bajo análisis el accidente sufrido por el ciudadano M.P.M., es de naturaleza laboral, ya que en consideración del informe de investigación de accidente antes señalado y del contenido del oficio número 029-06, de fecha 06 de enero de 2006, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, la ocurrencia del accidente ciertamente se produjo en instalaciones de la empresa en el momento en el cual el actor desempeñaba sus funciones conforme la naturaleza del cargo, es por ello que conforme lo expresado en las referidas documentales por parte del Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, ciudadano C.C. adscrito a la referida Institución, el cual constató que el trabajador debe utilizar un sistema de escalera para acceder a la mercancía que a su vez no presenta barandas laterales o sistemas de frenos que impidan su desplazamiento, además de que el mismo es inestable y a tenor de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo pertinentes a la responsabilidad del patrono de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, se establece la procedencia de la indemnización contenida en el artículo 130 numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es por ello que tenemos que siendo el salario normal devengado por el trabajador de Bs. 18,82 multiplicado por 1.825, resulta la cantidad de Treinta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Seis Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 34.346,5). Así se establece

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, quien suscribe el presente fallo considera que de conformidad con el artículo 169 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia se encuentra viciada de nulidad, debido a que el Juez a quo al haber condenado según su criterio el hecho ilícito del patrono, ha debido condenar como consecuencia de su declaratoria las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la ocurrencia del accidente laboral y no la vigente para el momento de la certificación de la incapacidad, es decir no ha debido aplicar retroactivamente la ley del año 2005; y por otra parte, no hizo pronunciamiento alguno en relación al tercero llamado en galanía la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS C.A. En razón de lo anteriormente expuesto, se declara NULA la sentencia y procede esta Alzada a resolver el fondo del litigio en la presente causa de conformidad al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

En virtud de la anterior declaratoria esta Alzada procede a emitir su pronunciamiento al fondo de la causa, de la siguiente forma:

Solicita el demandante de autos:

- Por Diferencia en el pago de días de descanso, la cantidad de Bs. 253,74.

- Por Prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 2.295,64.

- Por Intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 24.50.

- Por Días adicionales de prestación de antigüedad, la cantidad Bs. 41.14.

- Por Complemento de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 102,86

- Por Vacaciones fraccionadas, la cantidad Bs. 244,28.

- Por Bono vacacional fraccionado, la cantidad Bs. 183,21.

- Por Utilidades o participación en los beneficios fraccionadas, la cantidad de Bs. 547,55.

- Por Indemnización por despido, la cantidad de Bs. 1.234,39.

- Por Indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs.925,79.

- Por Salarios caídos, la cantidad de Bs. 7.982,44.

- Por Indemnización por discapacidad, la cantidad de Bs. 37.546,3.

- Por Indemnización por daño material o lucro cesante, la cantidad de Bs. 157.694,49.

- Por Indemnización por daño moral y psicológico, la cantidad Bs. 30.000,00.

- La suma de los anteriores conceptos y cantidades ascienden a la cantidad de Bs. 252.912,05.

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

No es un punto controvertido en la presente causa, que la relación laboral inició el 07 de marzo de 2005 hasta el día 17 de noviembre de 2006, y evidenciado como último salario la cantidad de Bs.512,32, de conformidad a los recibos de pago que están insertos a los autos, y verificada la P.A. número 2006-497, de fecha 27 de diciembre de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, esta Alzada declara procedente el pago de prestaciones sociales debido a que la parte demandada no evidenció haber realizado el pago de lo solicitado, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia determina este sentenciador lo siguiente:

Antigüedad

Con respecto al concepto de antigüedad, se establece que deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante la cual, el experto deberá tomar en cuenta como tiempo efectivo del servicio del trabajador, desde el 07 de marzo de 2005 hasta el día 17 de noviembre de 2006, el calculo de los 5 días por mes en base al salario mínimo nacional fijado por Decreto Presidencial, siendo el último devengado la cantidad de Bs. 512,32, al cual deberá adicionar la alícuota parte de utilidades (35 días anuales) y la alícuota parte del bono vacacional (15 días anuales) a los fines de la determinación del salario integral, en aplicación de la Convención Colectiva 2006-2009, de SIPTSACA- GUAYANA (SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE SUPERMERCADOS, ABASTOS, CARNICERÍAS Y AFINES DE CIUDAD GUAYANA), la cual la empresa demandada se limitó a impugnar la base de calculo de los beneficios sin determinar ni evidenciar la no aplicación de la mencionada Convención y en virtud de la carga de la prueba que tenía de conformidad a los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que la aplicación de la misma resulta procedente. Y ASI SE DECIDE.

Indemnización por antigüedad

En cuanto a la indemnización por antigüedad, observa este sentenciador que riela a los autos, P.A. número 2006-497, de fecha 27 de diciembre de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, mediante la cual fue ordenado el reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador, por lo que al no haber cumplimiento de la misma, queda evidenciado ante esta superioridad el despido injustificado y en consecuencia se declara procedente el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al tiempo efectivo del servicio de 1 año 8 meses y 10 días, el mismo deberá ser determinado por el experto quien ha de determinar el salario integral que se utilizará para el pago de 60 días de salario integral por indemnización de antigüedad por despido injustificado. ASÍ SE ESTABLECE.

Indemnización sustitutiva

En relación a la indemnización sustitutiva del preaviso contenida en el artículo 125 de la Ley in comento, se establece su procedencia en virtud de que la prestación del servicio culmino por despido injustificado se hace procedente, en base al tiempo efectivo del servicio de 1 año 8 meses y 10 días, el mismo deberá ser determinado por el experto quien ha de determinar el salario integral que se utilizará para el pago de 45 días de salario integral por indemnización sustitutiva del preaviso por despido injustificado. ASÍ SE DECLARA.

Vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y bono vacacional fraccionado

Asimismo, en cuanto a las vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y bono vacacional fraccionado debe establecerse su procedencia, tomando en consideración el salario normal devengado por el actor y la fecha de finalización de la relación laboral, de la siguiente forma:

- Vacaciones fraccionadas, se determina que le corresponden al trabajador: 13.33 días X 17,07= Bs. 227,54

- utilidades fraccionadas, se determina que le corresponden al trabajador: 29.17 días X 17,07= Bs. 497,93

- Bono vacacional fraccionado, se determina que le corresponden al trabajador: 10 días X 17,07= Bs. 170,7

Vacaciones fraccionadas Bs. 227,54

Utilidades fraccionadas Bs. 497,93

Bono vacacional fraccionado Bs. 170,7

P.A.

Según P.A. número 2006-497, de fecha 27 de diciembre de 2006, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el ciudadano M.Á.P. contra la empresa Central S.T. I, C.A. Ahora bien, no existen elementos probatorios sobre las resultas del recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada, en consecuencia al no existir suspensión de los efectos del acto administrativo o su efectiva nulidad, el cumplimiento de la providencia en esta instancia se hace procedente. Se ordena la experticia complementaria del fallo, mediante el cual se determinarán los salarios caídos, para lo cual, deberá tomar en consideración el experto que el computo de los mismos, desde la fecha de la P.A. (27 de diciembre de 2006), hasta el momento donde se manifiesta la voluntad del demandante de hacer efectivo el cobro de los salarios caídos, es decir hasta el (29 de octubre de 2007), fecha de interposición de la demanda, en base al ultimo salario devengado de Bs. Bs. 512,32. ASÍ SE DECLARA.

Días de descanso

En relación al pago de los días de descanso se declara IMPROCEDENTE, debido a que tratándose de excesos legales correspondía la carga de la prueba a la parte actora, la cual no trajo pruebas a los autos que evidencien sus alegatos. ASI SE ESTABLECE.

DE LAS INDEMNIZACIONES DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIÓN Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO

Ahora bien, ciertamente la parte demandante basa las indemnizaciones por accidente laboral, las contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo de 2005, la cual entró en vigencia el 26 de julio de 2005, según Gaceta Oficial Nº 38.236, por así establecerlo la Disposición Transitoria Segunda, de la mencionada Ley.

Así las cosas es importante establecer en el presente caso, que el artículo 24 de La Constitución Bolivariana de Venezuela establece:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Igualmente el Código Civil en su artículo 1 establece: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique”.

Así mismo, el artículo 3 ejusdem, establece: “La Ley no tiene carácter retroactivo”.

Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. “Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor”. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...).

Así las cosas, es importante establecer que el infortunio laboral acaeció el día 01 de abril de 2005, por lo que el hecho generador de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora, evidentemente deben ser en base a la Ley que se encontraba vigente para el momento en que ocurre el accidente y no para el momento en que es certificada la incapacidad, tal como aduce el demandante, esto debido a que estamos en presencia de una incapacidad producida de un accidente y no de una enfermedad profesional o progresiva, para las cuales debe tomarse en cuenta tal certificación si fuera el caso, en consecuencia esta Alzada establece expresamente que la Ley aplicable en el presente caso es Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo de 1986. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, esta Alzada constata que existe la certificación, emanada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de fecha 06 de enero de 2006. De la cual se desprende que el trabajador padece como producto del accidente laboral sufrido, lo siguiente: “CERTIFICO que el trabajador antes mencionado presenta: TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO CERRADO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL EN OIDO IZQUIERDO POSTERIOR A ACCIDENTE LABORAL”, causando una discapacidad para el trabajo habitual, que textualmente se cita: “lesiones que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo habitual”.

En base a esa incapacidad total y permanente declarada por INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), solicita el demandante de autos, el pago de la indemnización por accidente de trabajo, por lo cual aduce que como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que demanda por Indemnización por discapacidad, la cantidad de Bs. 37.546,3.

Pues bien, como este sentenciador ha establecido la Ley aplicable es la de 1986, por lo que aún cuando la certificación esté tipificada en base a la Ley de 2005, este sentenciador tomará en consideración que estamos en el caso de una incapacidad PARCIAL Y PERMANENTE, la cual hace procedente las indemnizaciones que en la Ley se establecen, siempre y cuando el patrono haya incurrido en la violación de las normas Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que no puede este sentenciador dejar de analizar el informe de investigación de accidente, levantado y suscrito por el Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., en la Región Guayana (DIRESAT – REGION GUAYANA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fueron causas básicas del accidente:

Para el momento de la actuación se observó que los pasillos de acceso del almacén se encuentran obstruidos con diferentes tipos de mercancía, lo que imposibilita la utilización de las escaleras y del equipo montacargas utilizado para el almacenaje de la mercancía, lo que motiva a los trabajadores a trepar a través de la estructura metálica de los racks para tomar y despachar los productos. Estas estructuras cuentan con una altura de 3 mts aproximadamente. No existen procedimientos seguro para el almacenamiento de la mercancía, los productos son mal apilados (en forma lineal a niveles superiores) con inclinación propenso a caídas, muchas de la mercancía en almacenada (sic) en forma manual hasta ser tope con el techo, lo que imposibilita la utilización del equipo montacargas para su despacho. Luego del accidente le fue colocado barandas en la parte superior de la escalera (zona de descanso)

. HECHOS DEL ACCIDENTE CONSTATADOS: El trabajador debe utilizar un sistema de escalera para acceder hasta la mercancía almacenada en los diferentes niveles racks. La escalera se encuentra fabricada tubos 2” x 2” sin barandas laterales, cuenta con una zona de descanso a una altura de 2 mts aproximadamente con la colocación de ruedas en la parte inferior de la estructura para facilitar su movilización en los diferentes pasillos sin contar con un sistema de freno o fijación que impidan su deslizamiento. La escalera es inestable para subir o bajar mercancía. Luego del accidente le fue colocado brarandas en la parte superior de la escalera (zona de descanso). Pasillos obstruidos con diferentes tipos de mercancía, lo que imposibilita la utilización de las escaleras y del equipo montacargas utilizado para el almacenaje de la mercancía”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende del informe anterior, que fue detectada que la escalera se encuentra fabricada sin barandas laterales, con la colocación de ruedas en la parte inferior de la estructura para facilitar su movilización en los diferentes pasillos sin contar con un sistema de freno o fijación que impidan su deslizamiento. La escalera es inestable para subir o bajar mercancía. Por lo que al momento del levantamiento del informe por parte del Instituto, la empresa al no demostrar que la escalera móvil empleada por el trabajador para la realización de su labor, contara con un sistema de frenos o fijación que impidieran su desplazamiento, se evidencia que la empresa demandada incurrió en la omisión de las normas establecidas en la LEY ORGANICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO de fecha 18 de julio de 1986, la cual establece:

Artículo 19.- Son obligaciones de los empleadores:

1. Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

2. Denunciar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades profesionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por esta Ley.

3. Instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley.

4. Organizar y mantener los servicios médicos y los órganos de Seguridad Laboral previstos en esta Ley.

5. Incorporarse activamente a los Comités de Higiene y Seguridad establecidos por la presente Ley.

6. Oír de los trabajadores sus planteamientos y tomar por escrito las denuncias que éstos formulen en relación a las condiciones y medio ambiente de trabajo. Hacer la participación correspondiente y tomar las medidas que el caso requiera. El patrono en ningún caso podrá despedir al trabajador o aplicar cualquier otro tipo de sanción por haber hecho uso de los derechos consagrados en esta Ley.

7. Colocar en carteles, por trimestres sucesivos, en sitios visibles de la Empresa, los registros e índices de accidentes y enfermedades profesionales acaecidos en dichos lapsos.

   Artículo 6.- A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, explotaciones, oficinas o establecimientos industriales o agropecuarios, públicos y privados, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y en consecuencia:

1. Que garanticen todos los elementos del saneamiento básico.

2. Que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

3. Que aseguren a los trabajadores el disfrute de un estado de salud físico y mental normal y protección adecuada a la mujer, al menor y a personas naturales en condiciones especiales.

4. Que garanticen el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo.

5. Que permitan la disponibilidad de tiempo libre y las comodidades necesarias para la alimentación, descanso, esparcimiento y recreación, así como para la capacitación técnica y profesional.

   Parágrafo Uno: Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieran causar a la salud y aleccionado en los principios de su prevención.

   Parágrafo Dos: Quien ocultare a los trabajadores el riesgo que corren con las condiciones y agentes mencionados en el parágrafo anterior o tratare de minimizarlos, creando de este modo una falsa conciencia de seguridad, o que de alguna manera induzca al trabajador hacia la inseguridad queda incurso en las responsabilidades penales respectivas con motivo de la intencionalidad y con la circunstancia agravante del fin de lucro”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   Igualmente el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 1.631 Extraordinario del 31 diciembre de 1.973, establece:

   Artículo 12.- Los corredores, pasadizos, pasillos, escaleras y rampas serán diseñados y construidos de manera que de acuerdo a la naturaleza del trabajo y al número de trabajadores utilizados, disponga de espacio cómodo y seguro para el tránsito de personas, tales vías se mantendrán en buenas condiciones y libre de obstrucciones o substancias que presenten riesgos de accidentes para sus usuarios.

   Artículo 13 “Las rampas, escaleras y plataformas tendrán la resistencia y las dimensiones necesarias para cumplir sus funciones con seguridad y serán construidas de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia. Las rampas para el tránsito de personas no tendrán una pendiente mayor de 15º con respecto a la horizontal y las escaleras de los edificios deben cubrir como mínimo las siguientes especificaciones:

   1. Pendientes no mayor de 35º con respecto a la horizontal;

   2. La altura máxima entre descansos será de 3.75 metros y el largo del descanso no será menor de 1.10 metros, medidas en dirección de la escalera.

   3. La anchura estará de acuerdo con el número de personas que circulan en uno y otro sentido pero en ningún caso será menos 1.10 metros; y

   4. La escalera y sus descansos serán provistos de pasamanos en sus lados expuestos.”

   Artículo 14. Las superficies de las huellas de las escaleras fijas no podrán ser construidas de material resbaladizo. Cuando debido a la naturaleza del trabajo u otros factores, existan riesgos especiales, de resbalones, se utilizaran además en los peldaños construidos de material perforado o de rejas no tendrán intersticios que permitan la caída de herramientas o puedan significar riesgos de accidentes para sus usuarios.

   Artículo 147 Cualquier parte de las maquinarias o equipos que debido a su movimiento ofrezca riesgo a los trabajadores, deberá estar debidamente resguardada. También se resguardarán las demás partes que, a pesar de ser inmóviles ofrezcan riesgos al personal, tales como tuberías de conducción de vapor u otras sustancias calientes; líneas eléctricas desnudas, equipos o piezas afiliadas y salientes, Los resguardos de las maquinarias y equipos deberán ser diseñados, construidos y utilizados de tal manera que suministren protección efectiva y prevengan todo acceso a la zona de peligro. Los resguardos no deberán interferir con el funcionamiento de la maquina, ni ocasionar para l personal un riesgo en sí. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia, este sentenciador considera que al no haber cumplido la empresa demandada con las normas de seguridad de la LEY ORGANICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO y del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en el presente caso se hace procedentes las siguientes indemnizaciones:

   De conformidad con el artículo 33, el cual establece:

   Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   Omissis…

   Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

   Omissis…

   3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos.

   Según la norma supra citada, cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores, y con ocasión a un accidente laboral se origine una incapacidad PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 3 años contados por días continuos, por lo que se declara PROCEDENTE en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a Bs. 17,07, por 360 días del año, igualmente multiplicado por 3, para un total de 1.080 días, por el salario determinado diario Bs. 17,07, para un total de Bs. 18.435.6 (Actual denominación monetaria). ASI SE ESTABLECE.

   LUCRO CESANTE

   El artículo 1.273 del Código Civil constituye el fundamento legal del lucro cesante establece:” Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la perdida que haya sufrido y por la utilidad de que se haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.”

   El autor J.M.O., en su obra Estudios de Derecho Civil, comenta al respecto: “Se delinea así en este artículo una subdivisión del daño material en dos categorías: daño emergente, que comprende toda disminución inmediata del patrimonio, y lucro cesante, que comprende toda privación de incremento del patrimonio ulterior al hecho dañoso (…) ”.

   Así mismo, el civilista E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones sostiene: “La doctrina y la legislación están de acuerdo con que existen tres grandes modos o formas de determinar la reparación de daños provenientes del incumplimiento de una obligación contractual, a saber la determinación efectuada por el Juez, la efectuada por la propia Ley y la efectuada por las partes.”

   Ahora bien, según el artículo 1275 del Código Civil los daños y perjuicios indemnizables, provengan de la culpa o del dolo del deudor que solo sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento pueden ser dictaminados por el Juez, pues bien, en el presente caso, al incurrir en la violación de normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, como quedó determinado supra, ha demostrado incurrir en lo conocido como teoría de la culpa, es decir que ha causado un daño a otro, por negligencia, imprudencia e inobservancia de ordenes y reglamentos que han desencadenado en el accidente laboral sufrido por el actor, quien ha quedado incapacitado para el trabajo con ocasión del accidente laboral y que ha visto la disminución en su patrimonio producto del daño causado, en consecuencia y luego de una estricta revisión de las actas que conforman el presente asunto, considera esta Alzada que en la presente causa la parte actora logró demostrar el hecho ilícito del patrono; debido a que la empresa no tomó en consideración el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, ya que la incapacidad del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado de la inobservancia de la normativa legal señalada, ASI SE DECIDE.

   En el caso de autos, la incapacidad PARCIAL Y PERMANENTE, se produce por el accidente que sufre el trabajador, es decir, que el incidente dañoso ocurre con ocasión del trabajo realizado por el mismo, es decir, existe una relación de causalidad directa entre el evento dañoso y la prestación del servicio, la cual se realizaba en condiciones de peligrosidad, debido al incumplimiento imputable al patrono de las normas de seguridad, sin que se verificara ninguna causa eximente de responsabilidad de éste.

   A la luz de las anteriores consideraciones, debe declararse procedente la indemnización de los daños causados por el hecho ilícito del patrono, abarcando esta indemnización los daños morales sufridos por la parte demandante, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

   Por lo que se declara PROCEDENTE, el lucro cesante en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a Bs. 17,07, por lo que reclama el actor el pago de Bs. 157.694,4, que a entendimiento de esta Superioridad están referidos al denominado lucro cesante, por lo que se acuerda su pago. ASI SE DECIDE.

   DAÑO MORAL

   Pues bien, consagra el artículo 1.185 del Código Civil de Venezuela; “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.”

   Así mismo el artículo 1.196 ejusdem, establece: “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el daño ilícito.

   Para la estimación del daño moral, se hace necesario en consideración los factores concurrentes para su cuantificación, factores tales como: Grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la victima en el acto ilícito que le causo el daño, edad, sexo, causa del daño, efecto psíquico o físico, temporalidad o permanencia del daño, etc., debiendo igualmente analizar aspectos importantísimos como: a) la entidad (importancia) del daño sufrido por la victima, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considerara equitativa y justa para el caso.

   El Dr. J.d.A.D., Doctor en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Belo Horizonte (Brasil), expuso en su obra El Daño Moral lo siguiente: “ Sin embargo, el daño moral: éste consiste en la penosa sensación de la ofensa, en la humillación ante terceras personas, en el dolor sufrido, en fin, en los efectos puramente psíquicos y sensoriales experimentados por la victima del daño, a consecuencia de éste, sea por el recuerdo del defecto o de la lesión, cuando no haya dejado residuo más concreto, sea por la actitud de repugnancia o de reacción al ridículo tomada por las personas que lo enfrentan”.

   Así mismo el tratadista MINOZZI en relación al daño moral ha manifestado lo siguiente: “El daño moral en cuanto a su contenido, que ´´...no es el dinero, ni una cosa comercialmente reducida a dinero, sino el dolor, el espanto, la emoción, la vergüenza, la injuria física o moral, en general una dolorosa sensación experimentada por la persona, atribuyendo a la palabra dolor el más amplio significado.

   De hecho, el Dr. J.d.A.D., también ha expuesto en múltiples de sus obras referentes al daño moral lo siguiente: “La condición de la imposibilidad matemática exacta de la evaluación del daño moral sólo puede ser tomada en beneficio de la victima y no en su perjuicio. No es razón suficiente para no indemnizar, y beneficiar así al responsable, el hecho de que no sea posible establecer un equivalente exacto, porque en materia de daño moral el arbitrio es hasta de la esencia de las cosas.”

   También, el Dr. Imbriano De Filipis-Novoa (1.992), ha expuesto en múltiples de sus obras referentes al daño moral (Daño Psíquico como parte integrante del daño moral) lo siguiente:

   Puede hablarse de Daño Psíquico en un sujeto determinado, cuando éste presenta un deterioro, disfunción, disturbio, o trastorno, o desarrollo psicogénetico o psicoorgánico que, afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de goce individual, familiar, social y/o recreativo, como consecuencia de accidentes de cualquier índole, reconocido legalmente como entidad genérica gnoseológica, que por ende, crea responsabilidades (con la consiguiente ´´exigibilidad´´) en quienes lo producen y derechos resarcitorios para quienes lo padecen

   . Así mismo, el Dr. C.F.S., Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, expuso en su obra El Daño a las Personas lo siguiente: “La tradicional concepción del daño moral se centra en el daño ocasionado al ámbito afectivo o sentimental de la persona, lo que trae como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbación, espiritual...... Y es que el daño moral no es cosa, como esta dicho, que un daño especifico que comprende básicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionándole perturbación, un dolor, un sentimiento que carece de sustento patológico”.

   Por último, el Dr. J.C.C., Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia, expuso en su obra (El Hecho Imputable Dañoso) referente al daño moral lo siguiente:

   En el caso del daño moral, también designado con la expresión la situación es diferente, pues la tristeza, la aflicción, el sentimiento de amargura que le produce a una persona determinado hecho no son susceptibles de ser compensados; no son propiamente medibles, cuantificables. Sin embargo, aunque es invaluable el dolor que, por ejemplo,........; el orden jurídico se ve obligado a buscar la forma de repararlo

   .

   La Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de una incapacidad PARCIAL Y PERMANENTE, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto del accidente laboral, por TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO CERRADO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL EN OIDO IZQUIERDO POSTERIOR A ACCIDENTE LABORAL”, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó como SURTIDOR. Su nivel de instrucción es básico.

   4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionar el accidente.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que quedó demostrado el hecho culposo de la empresa al no haber cumplido con las normas de seguridad que imponen la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo y el Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Según los alegatos aducidos por el propio actor, la empresa respondió al momento del acaecimiento del accidente y cumplió con su inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Ahora bien, esta Alzada considera que no existe retribución satisfactoria para el accionante, ya que como fue expuesto por su apoderado judicial su padecimiento, le impiden caminar como cualquier persona, situación ésta que pudo constatar esta Alzada en la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación, situación que le ha ocasionado daños a nivel emocional, psíquicos y corporales; es por lo que éste sentenciador en atención al principio de equidad y del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, estima la indemnización por daño moral en el presente caso, en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000.,00) Actual denominación monetaria. ASI SE DECIDE.

   DE LA C.E.G.

   En su escrito de contestación la representación judicial de la demandada, MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.), señala que la relación laboral se desarrolló única y exclusivamente entre el ciudadano M.P.M. y la demandada principal, por tales razones dice desconocer las circunstancias exactas y especiales que rodearon dicha relación.

   - Reconoce la existencia de una póliza de seguro de responsabilidad empresarial distinguida con el Nro. 6770215500006 con vigencia desde el 10-05-2004 al 10-05-20005 entre su representada y su cliente CENTRAL S.T., C.A., que en virtud del mismo, su representada se obliga a pagar las indemnizaciones previstas una vez que se hayan verificado como hechos reales las situaciones hipotéticas que inicialmente habían previsto las partes como riesgos.

   - Niega la pretensión de la parte actora detalladamente.

   - Alega la citada en garantía lo siguiente: “MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A DE SEGUROS se obliga a pagar las indemnizaciones previstas en el mismo, una vez que se hayan verificado como hechos reales las situaciones hipotéticas que inicialmente habían previsto las partes como riesgo. En esos contratos se establece el limite máximo que eventualmente debería desembolsar la aseguradora cuando se verifique e individualice alguno de los riesgos llamados: a) muerte, b) incapacidad absoluta y permanente, c) incapacidad absoluta y temporal, d) incapacidad parcial y permanente, e) incapacidad parcial y temporal, f) gastos médicos, g) secuelas y deformaciones, h) asistencia legal y defensa penal, y j) responsabilidad civil por negligencia, que son los únicos que indemnizaría la aseguradora, siempre de los limites monetarios que las mismas partes fijaron.”

   En base a lo anterior y dada la admisión de la empresa de su responsabilidad en caso de que se hayan verificado la incapacidad parcial y permanente, así como la responsabilidad civil por negligencia que evidentemente se refiere al hecho ilícito del patrono de conformidad al artículo 1.185 del Código Civil, previamente analizado, determinado y condenado por este sentenciador, esta Superioridad declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano M.P. en contra de la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., y el tercero llamado en garantía, la empresa MAPFRE SEGUROS LA SEGURIDAD C.A. ASI SE DECIDE.

   DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN DE LA EMPRESA MAPFRE

   El tercero llamado en garantía la empresa MAPFRE expuso en el momento de la audiencia de apelación que 10 minutos antes de la audiencia oral de apelación había interpuesto adhesión a la apelación y fundamento la misma en lo siguiente:

   Ciudadano Juez ratifico lo expuesto por la parte apelante y verificado como sea la sentencia de instancia sea declarada nula y proceda en consecuencia a pronunciarse al fondo y declare sin lugar la demanda.

   Ahora bien, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes.” Sin embargo el artículo 302 ejusdem establece que deberán expresarse en ella las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta, por lo que observa este sentenciador que en la diligencia de fecha 17 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la empresa MAPFRE, no fundamento el objeto de la misma, por lo que en consecuencia se declara como NO INTERPUESTA LA ADHESIÓN. ASI SE DECIDE.

   En virtud de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado J.A.C.P., en su condición de apoderado Judicial de la parte demandada, empresa CENTRAL S.T. I, C.A., contra la sentencia de fecha 29/09/2010, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: