Gerson Rafael Marcano Campero contra Pesquera Pezatun, C.A.

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

SALA ESPECIAL SEGUNDA

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el proceso que por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, sigue el ciudadano G.R.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.597.973, representado en juicio por los profesionales del Derecho A.J.T.F., J.M., H.J.R.G., A.d.V.T.S. y Yanny G.S. inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 12.545, 68.605, 138.859, 93.152 y 102.903, correlativamente, contra la sociedad mercantil PESQUERA PEZATUN, C.A., anotada en el “Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 17 de marzo de 1987 número 76, tomo 64 – A, Modificada sus estatutos, en fecha 26 de enero de 1996, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre bajo el número 10, tomo A-49” (sic), representada judicialmente por los abogados A.R.D., A.R.T., D.B.Q., C.C.B., C.L.M., R.Y.S., Y.P.M., Manuel Alejandro Loza.G., E.D.D.S.P., M.A.V.P., M.S.R. y F.A.L., con INPREABOGADO Nos 13.461, 91.429, 91.428, 91.753, 21.182, 25.305, 33.981, 111.961, 75.332, 148.694, 48.299 y 79.420, en su orden; el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en la ciudad de Cumaná, mediante sentencia publicada en fecha 28 de mayo de 2013, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo proferido el 28 de septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda incoada.

Contra la decisión de alzada, la parte actora anunció recurso de casación, el cual fue admitido el día 12 de junio de 2013, constando en autos escrito de formalización presentado tempestivamente. Hubo impugnación por parte de la demandada.

Por auto de fecha 16 de julio de 2013, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Dr. L.E.F.G..

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el 11 del mismo mes y año, en la que se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se reconstituyó esta Sala de Casación Social quedando integrada así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., Magistrada Dra. C.E.P.d.R., los Magistrados Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

En fecha 21 de julio de 2015, se dictó auto por medio del cual se dejó constancia de la creación de las Salas Especiales, constituyéndose en el presente juicio la Sala Especial Segunda, la cual quedó integrada por la Presidenta y Ponente Magistrada Dra. M.G.M.T. y las Magistradas Accidentales Dra. C.E.G.C. y Dra. M.M.C.P., ratificada mediante Resolución N° 2016-0011, proferida por la Sala Plena en fecha 15 de junio de 2016.

Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2016, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día lunes 24 de octubre de ese mismo año, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.).

Vista la imposibilidad manifestada por la Magistrada Dra. M.M.C.P.d. poder asistir por razones justificadas a la audiencia, se convocó a la Magistrada Dra. S.C.A.P., de conformidad con lo establecido en Sala Plena; quedando constituida la Sala Especial Segunda de la manera siguiente: Magistrada Dra. M.G.M.T., Magistrada Dra. C.E.G.C. y Magistrada Dra. S.C.A.P..

Celebrada la audiencia en la fecha indicada, y dictada la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, pasa la Sala a reproducirla in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala modifica el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la tercera delación planteada en el escrito de formalización de la parte demandante.

-III-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal, denuncia la parte demandante recurrente el vicio de falta de aplicación del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, que contempla la responsabilidad objetiva del patrono, según la cual, demostrado el accidente o enfermedad profesional, también se hace procedente, el pago de la indemnización de daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa del patrono, ello, conforme a lo previsto en el artículo 1.193 del Código Civil.

Arguye que el ad quem negó la procedencia de la indemnización por daño moral, a pesar de no ser un hecho controvertido que el accidente se produjo cuando el actor se encontraba realizando sus labores de marino, a bordo de la “M/N Nave CANAIMA YYEM”, propiedad de la empresa accionada.

En ese mismo orden argumentativo, manifiesta que la lesión traumática sufrida por el recurrente fue considerada un accidente de carácter laboral, a consecuencia de haberle caído un rollo de cadenas en la rodilla izquierda, lo que produjo una ruptura de “Asa de Cubo del cuerno anterior del menisco interno. Osteocondritis Disecante. Mesea Tibial Interna” (sic). Asimismo, sostiene que está demostrado en autos que las lesiones sufridas lo incapacitaron total y permanente para el trabajo habitual.

Indica, que el resarcimiento derivado de la responsabilidad objetiva, está sustentando en la teoría del riesgo profesional, la cual a criterio de la Sala de Casación Social tiene su origen en la presunción contenida en el artículo 1.193 del Código Civil, y acarrea como consecuencia, el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral, puesto que “el hecho generador (…) de daños materiales puede ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”.

Concluye asegurando, que demostrada la existencia del daño así como la relación de causalidad entre el hecho generador del mismo y la condición de guardián de la demandada, debió la juzgadora de alzada condenar el concepto de daño moral a la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., en estricta aplicación del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis.

Con la intención de resolver la denuncia, se efectúan las disquisiciones siguientes:

Es menester destacar que la falta de aplicación de una norma, se configura cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que se encuentra bajo su alcance.

La disposición normativa contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, denunciada como desaplicada, prevé:

Artículo 560. Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el Artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

Por su parte, el artículo 1.193 del Código Civil, dispone:

Artículo 1.193. Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. (…)

Sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), dictaminó:

(…) se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala:

(…Omissis…)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

“Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…Omissis…)

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

Sobre la teoría del riesgo profesional, aplicable en el presente caso, debemos señalar lo siguiente:

Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada a materia de accidentes de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional. (…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción -juris et de jure- de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la víctima, por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: el riesgo, basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vínculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vínculo entre las partes, que constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella ‘no solamente por ser la creadora del riesgo sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores’. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, (…) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81)

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

Del fallo parcialmente transcrito se desprende que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo obliga a responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material (en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional) como por el daño moral (estimado por el juez), siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.

En el caso sub-examine, la juez de segunda instancia se pronunció en cuanto al pedimento del daño moral, especificando lo siguiente:

(…) 4. INDEMNIZACIÓN POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL.

Esta alzada señala que el tribunal a quo condeno una indemnización por daño moral en la cantidad de Bs.120.000, también señalo que la empresa no ha dejado de pagarle Los salarios, gastos de intervención quirúrgica, así como los gastos de medicinas y rehabilitación, necesaria para su total restablecimiento la parte demandada a cumplido con todos lo gastos de intervención así como las medicinas , rehabilitación otorgándole muletas y rodillera , y cancelándole su salario y su cesta ticket por lo tanto y en razón al comportamiento de la demanda en el cumplimiento de sus obligaciones, se aparte esta alzada del criterio del tribunal a quo y declara con lugar la apelación de la parte demandada recurrente sobre este punto y revoca lo señalado por el a quo en cuanto al daño moral, y declara sin lugar la apelación de la parte demandante en cuanto a este punto de que se reconsidere la cantidad condenada por el tribunal de instancia por cuanto el monto condenado es insuficiente, esta alzada declara improcedente esta reclamación en razón al cumplimiento de las obligaciones que a tenido la empresa con el trabajador, prestandole la asistencia debida al actor, cuando asumió los costos y continuo cancelándole los salarios y la cesta ticket desde la ocurrencia del accidente hasta el momento, cumpliendo con una obligación que corresponde a la seguridad social, como se señalo anteriormente ha sido diligente. Por lo que se declara improcedente esta reclamación. (Sic).

Del extracto de la sentencia reproducida, se colige que la juzgadora de segunda instancia declaró la improcedencia del daño moral por considerar que la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., había actuado diligentemente, al haber “asumi[do] los costos y [continuar] cancelándole los salarios y la cesta ticket” al accionante, luego de ocurrido el accidente, obligación que, a decir de la administradora de justicia, correspondía a la seguridad social, siendo ello razón suficiente para eximir al patrono del pago derivado de la responsabilidad objetiva -daño moral-.

Acorde con lo indicado supra, es imperativo para este órgano jurisdiccional precisar que el daño moral, por atribuirse a la responsabilidad objetiva del patrono, es procedente aunque no exista culpa o negligencia de éste en el acaecimiento del infortunio de trabajo; por consiguiente, para que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, es decir, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona, a menos que exista alguna de las excepciones previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, a saber:

(…)

a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima;

b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial;

c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono;

d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y

e) cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.

Las causales taxativas citadas, se constituyen como la única fuente legal para indultar al patrono, respecto de las indemnizaciones derivadas por la responsabilidad objetiva que comprende tanto los daños materiales, tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo como el daño moral.

En el caso sub-lite, no se patentiza alguna de las exenciones contenidas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo, que permitieran dictaminar, tal como lo hizo la juez de alzada que la empresa accionada estaba relevada de su obligación de cancelar al actor la indemnización por concepto de daño moral, manifestándose así el denunciado vicio de falta de aplicación de la disposición normativa contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica de 1997, aplicable ratione temporis.

En consecuencia, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, declarar procedente la presente delación. Así se establece.

En mérito de las argumentaciones expuestas, es ineludible para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante; en consecuencia, se anula el fallo recurrido, por lo que no se procederá a conocer las restantes delaciones formuladas, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a este órgano jurisdiccional decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacer en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte demandante ciudadano G.R.M.C., en su libelo de demanda alega que el día 3 de marzo de 2007, mientras se encontraba “faenando” en aguas internacionales a bordo de la M/N Canaima Yyem, fue golpeado por un rollo de cadena en la rodilla izquierda que le ocasionó: i) ruptura de menisco medial postraumática de rodilla izquierda, y, ii) sinovitis periarticular y condropatía femoropatelar izquierda, todo lo cual está verificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 14 de mayo de 2008.

Aduce que como consecuencia de las lesiones sufridas en el descrito accidente, se encuentra totalmente incapacitado para desempeñar su actividad habitual como marino, por lo que solicita se le “resarza, al menos económicamente” la perdida de tal capacidad.

Sostiene que con ocasión al accidente sufrido, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), aperturó la correspondiente investigación de accidente de trabajo, mediante Orden de Trabajo N° SUC-09-0020 de fecha 25 de mayo de 2009, y a través de la visita de investigación efectuada el día 17 de noviembre de 2011 en la sede de la empresa Pesquera Pezatun, C.A., constató que la misma incurrió en el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no haber notificado ni investigado el accidente, y no haberle advertido de los riegos de su actividad como marino, concediéndosele en ese entonces, un lapso de veinticuatro (24) horas para que procediera a la notificación formal del accidente, cuestión que al no ocurrir, provocó el levantamiento de informe de propuesta de sanción contra la sociedad mercantil accionada por no haber efectuado la notificación del accidente ocurrido el 3 de marzo de 2007, donde resultó lesionado.

Expone que como consecuencia del accidente sufrido, mediante certificación N° CMO-C-085-10 de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) se le diagnosticó una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual”, viendo mermada su capacidad para el desempeño de su actividad como marino.

En ese mismo contexto, afirma que como consecuencia del infortunio sufrido está obligado a marchar asistido por bastón, puesto que padece de rodilla con aumento de volumen, dolor a la digitopresión, limitación en el movimiento en grados finales y grados medios del tobillo, así como disminución general de fuerza muscular en miembro inferior izquierdo con marcada atrofia de cuádriceps. Adicionalmente, indica que presenta hiposestecia leve en pierna izquierda, por lo que se le han recomendado medidas de limitación para ciertas actividades que incluyan bipedestación prolongada, levantamiento y traslado de cargas mayores a 5 kg., así como subir y bajar escaleras y planos inclinados.

Con base a lo anterior, solicita sean condenados a su favor los siguientes conceptos y montos: i) Indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), equivalente a la cantidad de Bs. 150.331,14, ii) Conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), una cantidad mensual equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario diario (Bs. 117,63), mientras es recapacitado y reinsertado laboralmente, iii) Lucro Cesante por el tiempo de vida útil por padecer de una incapacidad absoluta y permanente, tasado en la cantidad de Bs. 1.373.918,40, iv) Daño Moral por responsabilidad objetiva, especificando que su cuantificación corresponde al juez de manera discrecional, razonada y motivada, v) La cobertura por parte de la empresa de los gastos de su intervención quirúrgica, así como los gastos de medicinas y rehabilitación, necesarios para su “total restablecimiento”, y vi) costas procesales.

Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., en su escrito de contestación, procedió a negar y a contradecir pormenorizadamente, los siguientes hechos:

.- Que la empresa se haya negado reiteradamente a cubrir los gastos de la intervención quirúrgica recomendada por el médico tratante, así como a cancelar los salarios.

.- Que la empresa deba pagar al actor la cantidad de Bs. 150.331,14, por concepto de la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por cuanto en fecha 5 de septiembre de 2011, fue decidido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el recurso de reconsideración contra el acto administrativo signado con el N° ANZ/266-2010 de fecha 18 de octubre de 2010, interpuesto por la empresa Pesquera Pezatun, C.A., que declaró la nulidad absoluta del “Informe Pericial y Cálculo De Indemnización Por Investigación De Accidente De Trabajo dictado por la Dirección Estadal De Salud de los Trabajadores”, cuya decisión además ordena a la DIRESAT emitir un nuevo cálculo pericial, indicando como salario integral la cantidad de Bs. 65,30, diarios y no la cantidad de Bs. 117,63, como primigeniamente había sido determinado. Adicionalmente manifiesta que el empleador se encuentra eximido de responsabilidad en lo atinente a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica, contemplada en el artículo 570 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, en concordancia con el artículo 571 ibidem, por haberse negado el accionante ciudadano G.R.M.C. a cumplir con las veinte sesiones de fisioterapia ordenadas en el programa de rehabilitación, asistiendo sólo a cinco de ellas.

.- Que deba cancelar la cantidad de Bs. 117,13, ó Bs. 117,63, diarios, como ambiguamente indica el demandante, mientras sea recapacitado y reinsertado laboralmente, por cuanto el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante decisión de fecha 5 de septiembre de 2011, determinó que el salario integral diario que debía ser utilizado como base de cálculo para el pago de la indemnización es la cantidad de Bs. 65,30, y no las previamente mencionadas.

.- Que deba pagar al accionante la cantidad de Bs. 1.373.918,40, por concepto de lucro cesante.

.- Que tenga la obligación de cancelar monto alguno por concepto de “indemnización de daño moral por responsabilidad subjetiva”, por cuanto la discapacidad total y permanente declarada a favor del trabajador, sólo lo limita para el trabajo habitual y no para cualquier otra función que le permita “su discapacidad desempeñar”.

.- Que el demandante haya padecido de “gravísimas heridas”, a consecuencia del accidente referido, siendo que el demandante no respetó el reposo médico, incumpliendo con el tratamiento indicado por el fisiatra al negarse a asistir a veinte sesiones de fisioterapia, acudiendo solo a cinco de ellas.

.- Que la demandada deba pagar intervención quirúrgica, así como los gastos de medicinas y rehabilitación, puesto que ha sido “suficientemente consecuente y diligente” al atender y brindar asistencia médica al demandante, encargándose incluso del pago de los gastos derivados de las intervenciones, medicinas y accesorios a las que ha sido sometido el actor para su rehabilitación.

- Que la demandada deba pagar las costas procesales, por cuanto la empresa, ha sido diligente en el pago de los “efectos laborales” correspondientes al trabajador, así como, ha asumido totalmente los gastos médicos que hasta la fecha se han ocasionado, y ha cancelado el salario y ticket de alimentación, más allá del tiempo indicado en los artículos 94, literal a) y 97 de Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Por otra parte, enuncia en el capítulo II de su escrito contestatario los hechos que admite como ciertos, especificando:

.- Que el ciudadano G.R.M.C. fue contratado por la empresa para prestar servicios como marino, y quien desarrollaba su actividad en la embarcación CANAIMA, para el 3 de marzo de 2007, cuando ocurrió el accidente.

.- Que el actor introdujo la pierna izquierda en el hoyo que se hace con las cadenas utilizadas como aparejos de pesca en faenas propias de dicha actividad, estando en aguas internacionales, actividad para la que está facultado según su cédula marina. No obstante, considera que se verifica un acto imprudente como marino, cuando introduce “su extremidad inferior izquierda en el royo (sic) de cadena”, atendiendo por el vaivén normal de las embarcaciones en el mar, podía deslizarse sobre sí en algún sentido y dejarle atrapada la pierna o lesionarlo, no siendo un hecho desconocido para el marino.

.- Que ante la ocurrencia del accidente se le brindaron los primeros auxilios, prestados por el capitán de la embarcación y luego fue trasladado de inmediato al puerto más cercano y repatriado a la brevedad, para brindarle la asistencia médica necesaria. Afirma, que se han cancelado los gastos de las intervenciones quirúrgicas a las cuales ha sido sometido el actor y ha sufragado los gastos de las medicinas y accesorios para su rehabilitación, así como también todas las remuneraciones equivalentes al salario y tickets de alimentación desde la fecha del accidente en marzo de 2007 hasta “la presente fecha”, por encontrarse de reposo médico, a pesar de haber transcurrido con creces las cincuenta y dos (52) semanas que instituye tanto la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la duración máxima de los reposos, como el idéntico período señalado en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en lo relativo a la duración máxima de los reposos y por ende, de suspensión de la relación laboral.

Asegura, que no ha infringido normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la embarcación en que se encontraba el demandante al momento del accidente, aplicó el Sistema de Gestión de Seguridad, que resulta de obligatorio cumplimiento a nivel internacional y que se fundamenta en convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, considera que al no encontrarse el barco anclado no pueden seguirse las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establecen la notificación del accidente dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del infortunio, sino que debe atenderse a lo reseñado en los aludidos acuerdos internacionales.

Por último, destaca que la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., cuenta con el referido Manual de Gestión de Seguridad y con el documento de cumplimiento del mismo, emanado del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), que certifica que la empresa cumple a cabalidad con la normativa de seguridad marítima, de acuerdo al Convenio Internacional para la Seguridad de la V.H. en el Mar. En tal sentido, asevera que todas las embarcaciones de la entidad de trabajo, están dotadas de equipos de emergencia y medicamentos, y el Capitán de cada barco posee las instrucciones de atención primaria indispensables para actuar ante alguna eventualidad que se presente navegando.

Determinado lo anterior, esta Sala de Casación Social estima oportuno destacar que en numerosas sentencias emanadas de esta instancia se ha precisado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando conteste la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, la Sala de Casación Social precisó en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora La P.E., C.A.) lo siguiente:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Asentados los términos en los que se determinó la controversia, quedaron expresamente admitidos los hechos siguientes: i) la existencia de la relación de trabajo, ii) el cargo desempeñado por el actor, iii) la ocurrencia del accidente de trabajo, iv) que el demandante presenta una discapacidad total y permanente por: Postoperatorio Tardío de Fractura Condral de Cóndilo Femoral Medial de Rodilla Izquierda: limitación funcional por lesión osteoartróstica del componente tibial y femoral; quedando controvertido: i) si la empresa accionada incurrió en la violación de la normativa en materia de higiene y seguridad en el trabajo que la obligue a responder subjetivamente conforme lo prevé el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ii) sí debe cancelar el cien por ciento (100%) del salario conforme al artículo 81 eiusdem, iii) la procedencia o no del lucro cesante y daño moral por considerar la empresa accionada que ha sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones luego de ocurrido el accidente, y iv) si deben ser cubiertos por la sociedad mercantil demandada los gastos quirúrgicos, así como los gastos de medicinas y rehabilitación, necesarios para el “total restablecimiento” del accionante al ámbito laboral.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, procede esta Sala a verificar las pruebas consignadas por ambas partes, en los términos siguientes:

De las pruebas promovidas por la parte actora:

De las Documentales:

1.- Promovió marcada “documental 1” (f. 113 de la pieza N° 1 del expediente), original de reporte de accidente de fecha 3 de marzo de 2007, emitido por el ciudadano A.R., en su condición de Capitán de la embarcación M/N Canaima, dirigido a la Gerencia Administrativa de la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., la cual al no ser desconocida por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de la misma, que el ciudadano G.R.M.C. en la misma fecha, ejerciendo sus funciones de marino, durante un lance realizado “le cayó un rollo de cadena en la rodilla izquierda presentando inflamación de la misma”, por lo que se le administró analgésico y antiinflamatorios vía oral.

2.- Produjo marcada “Doc. 2” (ff. 114 al 122 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de declaración de accidente y sus anexos, consignada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 31 de octubre de 2008, a la cual, no siendo impugnada por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se extrae la descripción del accidente, la evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones del Ministerio del Trabajo, mediante la que el Dr. J.S., especialista en traumatología recomienda que el actor sea incapacitado total y permanentemente para su trabajo, por presentar osteortrosis severa en tercer grado en cóndilos femorales, platillo tibial y rotula, siendo intervenido en dos ocasiones. Asimismo, se desprende de sus instrumentos adjuntos informe médico preliminar e informe terapéutico ocupacional emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, en el que se determinó que el accionante ocupa el cargo de lanchero desde hace 11 años, y que como causa del accidente de trabajo presenta artroscopia por ruptura de menisco medial postraumática de rodilla izquierda, sinovitis periarticular y condropatía femoropatelar izquierda, por lo que se recomiendan medidas de limitación para ciertas actividades que incluyan bipedestación prolongada, levantamiento y traslado de cargas mayores a 5 kg., así como subir y bajar escaleras y planos inclinados.

3.- Aportó identificado como “documental 3” (ff. 123 al 133 de la pieza N° 1 del expediente), copia al carbón de informe de investigación de accidente de trabajo, suscrito por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, perteneciente a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, de fecha 17 de noviembre de 2009, la cual no fue impugnada por la parte a quien se le opuso, por lo que esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha instrumental se desprende que la funcionaria del trabajo consideró que la demandada incurrió en el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no haber notificado ni investigado el accidente, no haber advertido de los riegos al accionante, no haber dotado de equipos de protección personal al trabajador, por lo que se consideró que el accidente investigado cumple con la definición de “accidente de trabajo”.

4.- Produjo marcado como “Documental 4” (ff. 134 al 137 de la pieza N° 1 del expediente), copia certificada del expediente N° SUC37IA08/029, contentivo del informe de propuesta de sanción N° IPS-SUC-233 de fecha 21 de diciembre de 2009, emanado de la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, perteneciente a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, el cual no fue impugnado por la parte a quien se le opuso, por lo que esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que como consecuencia de la inspección realizada el 17 de noviembre de 2009 a la empresa demandada, se constató el incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad en el trabajo, relativa a la falta de notificación formal del accidente transcurrido el lapso de ley, y visto que la empresa persistió en tal incumplimiento, se propuso iniciar el procedimiento sancionatorio previsto en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, proponiendo la imposición de sanción, según lo dispuesto en los numerales 5 y 6 del artículo 120 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

5.- Aportó identificada como “documental 5” (f. 138 de la pieza N° 1 del expediente), original de Oficio N° 082-08, contentivo de informe médico emitido por el Dr. F.R.S., en su condición de médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 14 de mayo de 2008, el cual no siendo atacado por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida instrumental se desprende que el ciudadano G.R.M.C. -una vez evaluado por un equipo multidisciplinario-, presenta artroscopia por ruptura de menisco medial postraumática de rodilla izquierda, sinovitis periarticular y condropatía femoropatelar izquierda, por lo que amerita tratamiento por traumatología y fisiatría con el fin de mejorar su condición clínica y no agravar su cuadro.

6.- Promovió marcado como “Documental 6” (f. 139 de la pieza N° 1 del expediente), original de Oficio N° 098-08, que contiene informe preliminar terapéutico ocupacional de fecha 29 de mayo de 2008, el cual no siendo atacado por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se extrae que el accionante a causa del accidente de trabajo presenta i) artroscopia de rodilla izquierda por ruptura de menisco interno postraumático, ii) sinovitis periarticular y condropatía femoropatelar, y iii) osteoartrosis de rodilla izquierda. Del mismo modo se dejó constancia en la evaluación que el actor: marcha asistido por bastón, rodilla con aumento leve de volumen, dolor a la digitopresión en la misma, limitación en el movimiento en grados finales y grados medios en tobillo, disminución general de fuerza muscular en miembro inferior izquierdo con marcada atrofia de cuádriceps. Adicionalmente, indica que presenta hiposestecia leve en pierna izquierda, por lo que se le recomienda medidas de limitación para ciertas actividades que incluyan bipedestación prolongada, levantamiento y traslado de cargas mayores a 5 kg., así como subir y bajar escaleras y planos inclinados.

7.- Produjo marcado como “documental 7” (ff. 140 al 142 de la pieza N° 1 del expediente), original de remisión de Certificación N° CMO-C-085-10, fechada el 7 de octubre, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual no siendo atacada por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el ciudadano G.R.M.C. sufrió un accidente de trabajo que le produjo: “…1.- Postoperatorio Tardío de Fractura Condral de Cóndilo Femoral Medial de Rodilla Izquierda: limitación funcional por lesión osteoartróstica del componente tibial y femoral” que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitación para la realización de actividades que impliquen levantar, halar y empujar cargas, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada y posiciones forzadas con miembros inferiores.

8.- Aportó identificado como “documental 8” (ff. 143 al 146 de la pieza N° 1 del expediente), original de informe pericial de cálculo de indemnización por investigación de accidente de trabajo, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, de fecha 18 de octubre de 2010, al respecto, esta Sala de Casación Social, evidencia que la presente documental fue declarada nula producto del recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., de fecha 5 de septiembre de 2011, (Vid. ff 461 al 481 de la pieza N° 1 del expediente), motivo por el cual se desecha este medio de prueba.

9.- Promovió identificado como “documental 9” (ff. 142 de la pieza N° 1 del expediente), copia certificada del expediente administrativo N° 021-09-03-000314, llevado ante la Inspectoría del Trabajo, con motivo del reclamo que por diferencia de salario interpusiera el ciudadano G.R.M.C. contra la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., la cual si bien no fue atacada por la parte a quien se le opuso, al tratase la demanda del cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, la misma es impertinente por no guardar relación con el controvertido de autos.

De la Prueba de Informes.

1.- Dirigida a la División de Prestaciones Financieras del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Departamento de Prestaciones a largo plazo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sub-Agencia Cumaná, a los fines de que informara acerca de la certificación de declaración de accidente presentada el día 31 de octubre de 2008, dando cuenta del accidente sufrido por el ciudadano G.R.M.C.. Al respecto, esta Sala no constata que reposen en el expediente las resultas de la prueba solicitada, motivo por el cual no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

2.- Dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informara y enviara copias certificadas de: i) investigación de declaración de accidente y de la investigación realizada por accidente de trabajo, ii) certificación N° CMO-C-085-10 del 7 de octubre de 2010, mediante la cual se determinó la existencia de una discapacidad total y permanente con ocasión del infortunio sufrido por el accionante, y, iii) Expediente N° SUC37IA08/029, contentivo de las actuaciones cumplidas por el aludido Instituto en la investigación del accidente laboral sufrido por el accionante. Las resultas de esta solicitud corren insertas en el expediente (ff. 61 al 113 de la pieza N° 2 del expediente), al respecto, fue remitida la copia certificada del expediente N° SUC-37-IA-08-029 y N° SUC-37-IE-09-0064, los cuales fueron evaluados supra, conforme a las argumentaciones que se formularon de las pruebas intituladas “documental 2”, “documental 3” y “documental 4”, por lo que este órgano jurisdiccional da por reproducida su valoración.

De la Prueba de Exhibición.

1.- Promovió la parte actora, la exhibición de las documentales denominadas diario de navegación y puerto, y comunicación fechada 3 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano A.R., Capitán de la M/N Canaima, a los fines de constatar el reporte del accidente sufrido por el ciudadano G.R.M.C., consignada en el acervo probatorio como “documental 1”. Al respecto, esta Sala, en cuanto al libro de navegación y puerto, evidencia que si bien el mismo no fue exhibido, no constituye un hecho controvertido la ocurrencia del accidente sufrido por el accionante, por consiguiente se considera impertinente por no traer a la causa algún elemento controvertido; y en lo referente a la comunicación del accidente emanada del capitán de la embarcación, se denota que dicha instrumental fue consignada por la parte demandante como parte de las documentales de su acervo probatorio, siendo apreciada supra, motivo por el cual se da por reproducida su valoración.

2.- Solicitó la exhibición de la Póliza de Seguro que ampara la embarcación M/N Canaima. Al respecto, es de precisar que no consta a los autos que la parte actora promovente haya consignado copia de la referida documental, y visto que la solicitud carece de afirmación alguna que permita determinar el contenido del documento del que se pretende la exhibición, no resulta procedente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal motivo no hay materia sobre la cual pronunciarse.

De las Testimoniales.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.J.A.M., F.D.M.M. y J.L.K., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, razón por la que esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se determina.

De las pruebas promovidas por la parte demandada:

De las Documentales.

1.- Promovió signada con los alfanuméricos “A.1” al “A.80” (ff. 175 al 253, 391 y 392 de la pieza N° 1 del expediente), copias simples de comprobantes de egreso, girados a favor del ciudadano G.R.M.C., correspondientes al período comprendido desde el 9 de mayo de 2007 al 15 de febrero de 2011, a las cuales, no siendo impugnadas por la parte a quien se le opuso, esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se evidencia el pago de nómina cancelado quincenalmente al accionante después de la ocurrencia del accidente, especificándose que dichos montos se otorgan como “auxilio por el accidente de trabajo” sufrido.

2.- Aportó identificadas con los alfanuméricos “B.1” y “B.2” (ff. 254 y 255 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de declaración de accidente de trabajo, consignada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 31 de octubre de 2008, y ficha individual de accidente, instrumentales que fueron valoradas por esta Sala en acápites anteriores, toda vez que las mismas también fueron incorporadas en autos por la parte demandante, por lo que se reproduce su valoración.

3.- Produjo marcada con el alfanumérico “B.3” (f. 256 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), perteneciente al ciudadano G.R.M.C., emitida en fecha 30 de junio de 2008, a la cual, no siendo impugnada por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se extrae que el accionante ingresó a la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., el 25 de septiembre de 2005, teniendo estatus de activo.

4.- Promovió marcado con la letra “C” (ff. 257 y 258 de la pieza N° 1 del expediente), copias simples y duplicado de reporte de accidente de fecha 3 de marzo de 2007, emitido por el ciudadano A.R. en su condición de Capitán de la embarcación M/N Canaima, dirigido a la Gerencia Administrativa de la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., al respecto es de precisarse que dicha documental fue valorada por esta Sala en un acápite anterior, toda vez que la misma también fue incorporada en autos por la parte demandante, por lo que se reproduce su valoración.

5.- Aportó signada con el N° “1” al “75” (ff. 259 al 338 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de cheques y comprobante de recibido, librados a favor del ciudadano G.R.M.C., girado contra la cuenta bancaria N° 0121-0137-65-0100239900, del Banco Corp Banca, perteneciente a la empresa Pesquera Pezatun, C.A., correspondientes al período comprendido desde el 12 de mayo de 2007 al 25 de noviembre de 2010, a las cuales, no siendo desconocidas por la parte a quien se le opuso, esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencia los montos pagados mediante cheque que fueron cancelados quincenalmente a favor del accionante, luego de la ocurrencia de infortunio laboral, especificando en los recibos que dichos importes otorgaban como “auxilio por accidente de trabajo”.

6.- Produjo marcadas “D” (ff. 339 y 340 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Informe de Resonancia Magnética; “E” (f. 341 de la pieza N° 1 del expediente) Orden de Asistencia Médica de fecha 4 de junio de 2007, “E1” a “E5” (ff. 342 al 346 de la pieza N° 1 del expediente), Orden del médico traumatólogo de fecha 4 de junio de 2007, factura de la unidad de cirugía ambulatoria V.d.V. N° FH005270 de fecha 6 de junio de 2007, detalle de material quirúrgico y resumen de historia y egreso; “F” (ff. 347 y 348 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Informe Médico, suscrito por la Dra. N.B., en su condición de médico fisiatra, emitido el 19 de julio de 2007, “G” y “H” (ff. 349 y 350 de la pieza N° 1 del expediente) copia simple de indicaciones médicas, emitidas por el traumatólogo Dr. R.A. en fechas 27 de julio y 2 de agosto del 2007, respectivamente; “I1” al “I3” (ff. 351 al 353 de la pieza N° 1 del expediente) copias simples de Informe Médico, avalado por la médico fisiatra Dra. N.B., el 6 de agosto de 2007; “J” (ff. 354 y 355 de la pieza N° 1 del expediente) copia simple de Solicitud Médica, suscrito por el ciudadano J.M., en su condición de Capitán de M/N carona II, de fecha 11 de octubre 2007; “L.1” y “L.2” (ff. 356 y 357 de la pieza N° 1 del expediente) copia simple de ingreso y presupuesto médico, suscrito por el fisiatra Dr. F.D.M.M. en fecha 22 de noviembre de 2007; “M” (ff. 358 y 359 de la pieza N° 1 del expediente) Informe Médico, emitido por el Dr. F.D.M.M. el 17 de diciembre de 2007; “N” (ff. 360 y 361 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Informe de Resonancia Magnética, suscrito por el médico radiólogo Dr. J.L.K. en fecha 19 de diciembre de 2007; “Ñ” (f. 362 de la pieza N° 1 del expediente), Orden para la tomografía de coronas, solicitado por la empresa demandada en fecha 30 de julio de 2008; “Ñ1”al “Ñ5” (ff. 363 al 367 de la pieza N° 1 del expediente), copias simples de solicitud y comprobante de pago de Resonancia Magnética y Tomografía, de fecha 6 de agosto de 2008, y orden para ser Ingresado y Hospitalizado de fecha 16 de agosto de 2008; “O”, “P” y “Q” (ff. 393 al 398 de la pieza N° 1 del expediente), copias simples de Informes Médicos suscritos por el traumatólogo Dr. A.B., en fecha 7 de abril de 2008, y por el médico radiólogo Dr. J.K. de fecha 19 de julio de 2008; “R.1” y “R.2” (ff. 368 al 370 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Evaluación Preoperatoria, suscrita por el cardiólogo Dr. E.F. el 27 de julio 2008 e Informe de Radiólogo, de la misma fecha, emitido por el Dr. N.R.; “S.1” y “S.2” (ff. 399 al 402 de la pieza N° 1 del expediente), Factura N° 028256 de fecha 19 de agosto de 2008, “T.1” y “T.2” (ff. 371 y 372 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Informe Médico y Presupuesto del fisiatra Dr. F.D.M.M.; “U” a “U2” (ff. 373 a 375 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de solicitud de la demandada para atención médica, e Informe y Presupuesto suscrito por el Dr. F.D.M.M. el 23 de septiembre de 2008; “V.1” y “V2” (ff. 376 y 403, 404 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Informe Médico suscrito por el Dr. F.D.M.M., de fecha 14 de octubre de 2008 y orden del uso de implementos de fecha 20 de octubre de 2008; “W4” a “W31” (ff. 378 al 390 y 409 al 434 de la pieza N° 1 del expediente), copias simples de Informe Médico e indicaciones médicas emitidas por el Dr. J.S.; “Y.1” a “Y4” (ff. 440 al 443 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de Presupuesto, RX de rodilla derecha, factura de prótesis rodilla derecha. Estas documentales fueron impugnadas por la parte demandante, toda vez que emanan de un tercero ajeno al juicio. En tal sentido, conforme a la previsión contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que las mismas no fueron ratificadas en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.

7.- Promovió marcado con los alfanuméricos “W1”, “W2” y “W3” (ff. 377, y del 406 al 408 de la pieza N° 1 del expediente), copias simples de Informe Médico, indicaciones médicas y constancia de reposo, emitidos por el traumatólogo Dr. J.S., a las cuales, no siendo desconocidas por la parte a quien se les opuso, esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencia que el demandante presenta osteocondrosis de rodilla izquierda con osteocondrosis de rodilla derecha por sobrecarga, recomendándose intervención quirúrgica urgente de articulación izquierda. Asimismo, se desprende que en fecha 13 de junio de 2008, se emitió informe médico donde con motivo del accidente laboral amerita reintervención quirúrgica por continuar los padecimientos determinados con anterioridad, por lo que requería reposo por 30 días.

8.- Aportó signada con los alfanuméricos “X1” al “X5” (ff. 435 al 439 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple de presupuesto de muletas canadienses de aluminio N° 0009504 de fecha 29 de octubre de 2008, y compradas a la empresa RISMED, C.A., por parte de la empresa demandada, constancia firmada por el ciudadano G.R.M.C., en la cual deja constancia de haber recibido las muletas canadienses de aluminio, así como una rodillera bisagra sencilla donjoy grande (nueva), ambas requeridas por el Dr. J.S., y presupuesto y venta de Sistema Total de Rodilla con Estabilizador N° C-09-00227 de fecha 15 de abril de 2009, a las cuales, no siendo impugnadas por parte del accionante, esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

9.- Produjo marcado con el alfanumérico “Z1” y “Z3” (ff. 444 y 446 de la pieza N° 1 del expediente), copias simple de solicitud del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a la empresa Pesquera Pezatun, C.A., de fecha 14 de octubre de 2010, a la cual, al no haber sido desconocida por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que a los fines de elaborar el informe pericial, solicitado por el ciudadano G.R.M.C., debía ser remitido por la empresa demandada ante la Coordinación de Procedimientos Legales de la Dirección Estadal de Salud (DIRESAT) de los Trabajadores de los estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, el monto en bolívares fuertes del salario integral devengado por el accionante en su centro de trabajo el mes anterior a la ocurrencia del accidente.

10.- Promovió signada con el alfanumérico “Z2” (ff. 445 y 447 de la pieza N° 1 del expediente), copia simple y duplicado de comunicación emanada de la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., dirigida a la Dirección Estadal de Salud (DIRESAT) de los Trabajadores de los estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, en fecha 18 de octubre de 2010, mediante la cual responde la solicitud del ente administrativo, referida al salario percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la ocurrencia del infortunio laboral, especificando que el ciudadano G.R.M.C., devengaba un salario a destajo calculado con base a un porcentaje de la producción del buque, por lo que de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, su último salario integral promedio diario era la cantidad de Bs. 117,63, equivalentes a Bs. 3.528,90, mensuales, razón por la que, al no haber sido impugnada la presente probanza por parte del accionante, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se determina.

11.- Aportó marcada con el alfanumérico “Z3” (f. 448 de la pieza N° 1 del expediente), copia certificada de Oficio N° 082-08, contentivo de informe médico emitido por el Dr. F.R.S., en su condición de médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 14 de mayo de 2008, al respecto, es de precisarse que dicha documental fue valorada por esta Sala en un acápite anterior, toda vez que la misma también fue incorporada en autos por la parte demandante, por lo que se reproduce su valoración.

12.- Produjo marcado con el alfanumérico “Z4” (ff. 449 de la pieza N° 1 del expediente), copias de vale de caja emitido por la empresa Pesquera Pezatun, C.A., a favor del accionante en fecha 15 de febrero de 2011, a la cual no se le confiere valor probatorio, al haber sido impugnada por la parte accionante.

De la Prueba de Informes.

1.- Dirigida a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que proveyera sí existe algún informe emanado de esa dirección, inherente al ciudadano G.R.M.C., que haya sido notificado legalmente a la demandada; y en caso de existir tal, expedir constancia de la notificación del empleador, con la indicación de su fecha, de la persona quien lo recibió y de los recursos que se interpusieron contra dicho acto administrativo. Las resultas de esta solicitud corren insertas en el expediente (ff. 61 al 113 de la pieza N° 2 del expediente), siendo remitida la copia certifica del expediente N° SUC-37-IA-08-029 y N° SUC-37-IE-09-0064, las cuales fueron evaluadas supra, conforme a los pronunciamientos que se hicieron de las pruebas intituladas “documental 2”, “documental 3” y “documental 4”, por lo que este órgano jurisdiccional da por reproducida su valoración.

De las Testimoniales.

A los fines de ratificar en su contenido y firma, los Informes médicos suscritos por los profesionales de la medicina, Dr. R.A.M., médico traumatólogo, Dr. F.D.M.M., médico fisiatra, Dr. A.B., médico traumatólogo y ortopedista, Dr. E.F.C., médico cardiólogo, se requirió su comparecencia, los cuales no asistieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, razón por la que esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

De la declaración de parte.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal de la causa en ejercicio de sus facultades, convocó al ciudadano G.R.M.C., en su condición de parte actora para que rindiera declaración en el proceso, quien una vez juramentado, respondió a las preguntas del juez, en los términos que a continuación se transcriben:

(…) Que durante de la actividad de maniobras navegando y realizando un lance, había un mal tiempo, por lo general siempre se quedaba en el agua para realizar una series de maniobras que se efectúa durante el lance, al ser el último en subir, al subir a la embarcación para continuar mi trabajo de cadenero, es cuando me cae un rollo de cadenas en la pierna, la cual se desprende desde una pluma de aproximadamente de 30 a 40 metros, y que en la cual era maniobraba un navegador del barco, y que por fallas de la palanca de manejo se desprendió el rollo de cadenas y cayó sobre su pierna izquierda, a raíz de esto el capitán del barco ordeno aplicarme analgésico como atención inmediata en la pierna, hasta llegar a puertos venezolanos para que fuera atendido luego de 15 días.

Con respecto al salario la empresa no me ha dejado de pagar, tomando en cuenta que al principio se había retenido el pago y medicinas pues no se habían llevados a la empresa los récipes y reposos médicos, al empezar a llevar los reposos médicos a la empresa se responsabilizó por los pagos de salario, los gastos de medicinas y operaciones. (Sic).

De la valoración de dicha declaración, se observa que el demandante, reconoce que la empresa no ha dejado de cancelarle el salario, así como que las misma ha cubierto los gastos por medicinas e intervenciones quirúrgicas, por tanto la Sala adminiculará sus dichos con el resto del material probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica. Así se resuelve.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

Visto los términos en que ha quedado circunscrita la litis, procede esta Sala de Casación Social, a pronunciarse acerca de cada uno de los conceptos peticionados por el accionante.

1.- En lo atinente a la cancelación de los salarios conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta Sala estima conducente efectuar las consideraciones siguientes:

La norma, en la que se sustenta el pedimento de la parte accionante, prevé:

Artículo 81. La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.

El artículo citado supra determina, en primer lugar, lo que se entiende como discapacidad total permanente para el trabajo habitual, esto es, aquella contingencia causada por un accidente o enfermedad ocupacional que genera en la víctima una disminución igual o mayor al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas que le impidan la realización de las actividades propias del oficio que ejecutaba antes del infortunio, y; en segundo lugar instaura un deber para la Seguridad Social de recapacitación laboral para los trabajadores que resulten afectados por este tipo de discapacidad y de pago de una prestación dineraria equivalente al 100% de su último salario de referencia de cotización -que según lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde pagarlo a la Tesorería de Seguridad Social-, conjuntamente con una obligación para el patrono de reinsertarlo laboralmente con posterioridad a tal recapacitación.

Ahora bien, en el libelo de la demanda se reclamó a la empresa demandada, con fundamento en lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el pago del cien por ciento (100%) del salario mientras el ciudadano G.R.M.C., es recapacitado y reinsertado laboralmente, no siendo un hecho controvertido la ocurrencia de un accidente de carácter laboral que le produjo: “…1.- Postoperatorio Tardío de Fractura Condral de Cóndilo Femoral Medial de Rodilla Izquierda: limitación funcional por lesión osteoartróstica del componente tibial y femoral”, y que le ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual con limitación para la realización de actividades que impliquen levantar, halar y empujar cargas, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada y posiciones forzadas con miembros inferiores.

No obstante, es imperioso para esta Sala precisar que el precepto legal contenido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, si bien dispone el pago de una prestación dineraria equivalente a la totalidad del último salario percibido por el trabajador que esté afectado por una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con ocasión de la ocurrencia de un infortunio laboral, tal cancelación conforme a lo previsto en el artículo 78 del aludido texto legal, corresponde a la Tesorería de Seguridad Social, a través de los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, es decir, dicha disposición normativa no obliga al patrono a asumir el referido pago, puesto que el deber de cancelar dicho monto compete a la Seguridad Social.

Por tales motivos se declara improcedente el concepto peticionado. Así se decide.

2.- Con relación a la indemnización por daño moral.

En cuanto a este pedimento, conforme fue expuesto en la resolución de la denuncia que permitió conocer el fondo del asunto de autos, no quedó controvertida la ocurrencia de un accidente de índole laboral, por lo que fue certificada al ciudadano G.R.M.C. una discapacidad total y permanente, para el desempeño habitual de sus funciones, por lo que es imperioso precisar lo siguiente:

Esta Sala ha sostenido que un trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo –accidente de trabajo o enfermedad profesional– puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la “teoría de la responsabilidad objetiva”, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, vale decir, debe ser resarcido por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo [Sentencias Nos 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), 4 de fecha 16 de enero de 2002 (caso: P.L.H.M. y otra contra A. Arreaza Calatrava Sucesor, C.A.), 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) y 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra)].

Al respecto, se observa que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a su prudencia, demostrada que sea la ocurrencia del daño.

Dicho pago por daño moral sirve para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

En la oportunidad de decidir un reclamo por este concepto, el accionante debe demostrar el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama y una vez probado el hecho generador, procede su estimación bajo el prudente arbitrio del juzgador para lo cual se debe efectuar el análisis de la entidad del daño (físico y psíquico), la conducta de la víctima, el grado de instrucción y la pérdida de la capacidad de formación profesional de la persona lesionada, la posición económica, social y cultural del afectado, el tipo de retribución que requiere el infortunado para ocupar una situación similar a la que tenía antes del accidente, el grado de culpabilidad del autor, los posibles atenuantes a favor del responsable y la capacidad económica del agente del daño; aspectos que deben ser ponderados a fin de establecer una indemnización razonable equitativa y humanamente aceptable, capaz de menguar los efectos del daño experimentado por la víctima.

En tal sentido, procede esta Sala a analizar los parámetros indicados supra, especificando:

i) Importancia del daño: a los fines de determinar la circunstancia enunciada, el juez debe ponderar:

a. La edad del trabajador: para el momento de interposición de la demanda, el ciudadano G.R.M.C. tenía 41 años de edad.

b. Grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: El órgano competente determinó que el actor padece: “Postoperatorio Tardío de Fractura Condral de Cóndilo Femoral Medial de Rodilla Izquierda: limitación funcional por lesión osteoartróstica del componente tibial y femoral”, lo que le ocasionó una discapacidad total permanente.

c. Tamaño del grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependerían directamente de él: No consta a los autos personas que dependan directamente del trabajador, toda vez que sólo se observa que mantiene una relación concubinaria.

ii) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: quedó demostrado en autos que la empresa no notificó dentro del lapso legal la ocurrencia del accidente.

iii) La conducta de la víctima: no se evidencia en el expediente una conducta imprudente del ciudadano G.R.M.C., que haya repercutido en el padecimiento sufrido.

iv) Grado de educación y cultura del reclamante: sexto grado.

v) Posición social y económica del reclamante: el trabajador devengaba para el momento de la ocurrencia del accidente (3 de marzo de 2007) un salario a destajo, calculado con base a un porcentaje de la producción del buque pesquero, equivalente a Bs. 117,63, diario, para un salario mensual Bs. 3.528,90.

vi) Capacidad económica de la parte demandada: La empresa se dedica a la explotación en todas sus formas del ramo de la pesca, en su carácter de actividad agropecuaria, en especial la pesca de atún.

vii) Posibles atenuantes a favor del responsable:

a. La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos realizados por el trabajador: la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., le continúa cancelando el salario al trabajador, ha cubierto los gastos de dos (2) intervenciones quirúrgicas y ha provisto al accionante de equipación como muletas canadienses de aluminio, rodillera bisagra sencilla “donjoy” grande, y sistema total de rodilla con estabilizador.

viii) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa por responsabilidad objetiva: En virtud de todas las variables a.s.e.c.j. y equitativa la suma de Bs. 80.000,00, como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

3. - En cuanto al lucro cesante:

   El lucro cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso. La doctrina y jurisprudencia patria han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

   Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan origen al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

   En el caso sub-examine, luego de una exhaustiva revisión de los elementos probatorios aportados al proceso, se puede constatar que no fue probado el elemento subjetivo del tipo normativo y que por el contrario, la demandada aportó elementos probatorios que evidencian que el accidente se produce por circunstancias ajenas a la demandada, aunado a lo indicado al folio 119 de la pieza N° 1 del expediente, de la cual se desprende que el accionante en la narración del accidente, durante la investigación del mismo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que al momento de la ocurrencia del infortunio “había un mal tiempo cuando el capitán me bajo a correr los delfines vino una marejada que me levanto como a tres metros de altura y luego caí en un vació de marejada con el impacto me metí en la proa de la lancha y recibí un golpe en la rodilla izquierda luego seguí trabajando y estibando la cadena me cayo un islot de cadena en la rodilla izquierda”(sic), por lo que es forzoso para este órgano jurisdiccional declarar la improcedencia del presente pedimento. Así se decide.

4. - Indemnización contenida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT):

   Con relación a este concepto, es de precisarse que la parte demandada al no haber interpuesto recurso de casación contra la sentencia de alzada y al no haber sido este pedimento objeto del recurso de apelación, debe esta Sala en estricta aplicación del principio de la non reformatio in peius, confirmar lo decidido por la juez ad quem, y en consecuencia, se ordena a favor del ciudadano G.R.M.C. el pago de Bs. 107.386,48, a tenor de lo dispuesto en el informe pericial de cálculo de indemnización emitido por la Dirección Estadal de Salud (DIRESAT) de los Trabajadores de los estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (Vid. Folios 173 al 175 de la pieza N° 2 del expediente). Así se establece.

5. - En lo relativo a la cobertura por parte de la empresa de los gastos de la intervención quirúrgica, así como los gastos de medicinas y rehabilitación, necesarios para su “total restablecimiento”, debe manifestar este órgano jurisdiccional que visto que la juez de segunda instancia consideró procedente esta solicitud, y la misma no fue objeto de impugnación por parte de la demandada, puesto que no cuestionó dicha declaratoria con lugar a través del recurso de casación, debe forzosamente confirmarse lo decidido por la recurrida; y por consiguiente ordenarse a cancelar a la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., a favor del actor el “presupuesto actualizado de la operación con la prótesis”, que asciende a la cantidad de Bs.132.699,00, más Bs. 20.000,00, para gastos de terapias. Así se determina.

   Conforme a los parámetros indicados por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación e intereses moratorios de lo correspondiente por la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a Bs. 107.386,48, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (18 de enero de 2011) hasta su pago efectivo, cuyo quantum será determinado mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el índice nacional de precios emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

   Adicionalmente, siguiendo los parámetros indicados en la sentencia N° 444, de fecha 2 de julio de 2015 (caso: M.Y.J.D. y otra actuando en representación de sus menor hijos contra Industrias Filtros Laboratorios INFIL, C.A.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, de Bs. 80.000,00, se deberá efectuar atendiendo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerándose que una vez en mora el deudor de la obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber quedado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia N° 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de la Sala de Casación Social.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el tribunal ejecutor. Así se establece.

   Sin embargo, esta Sala indica que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo determinado en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano G.R.M.C., contra la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A., ante identificada y se condena a ésta a pagar conforme a los razonamientos efectuados, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Segunda de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en la ciudad de Cumaná, el 28 de mayo de 2013; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, interpuesta por el ciudadano G.R.M.C. contra la sociedad mercantil Pesquera Pezatun, C.A.

   No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo supra identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   __________________________________________

   M.G.M.T.

   Magistrada Accidental, Magistrada Accidental,

   __________________________________ ________________________________

   C.E.G. CABRERA S.C.A.P.

   El Secretario,

   _____________________________

   M.E. PAREDES

   R. C. N° AA60-S-2013-001010

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,