Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 13 de Abril de 2011

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 13 de Abril de 2011

200º y 152º

Exp. N° 4091

En fecha 31 de Marzo de 2010, se recibió en la Unidad de recepción y Distribución de Documento de la Coordinación laboral de Maturín Estado Monagas la presente Querella Funcionarial por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos, interpuesta por la ciudadana GERYS E.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.546.829 y de este domicilio, asistida por el abogado E.J. NATERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 47.548, contra la JUNTA DE BENEFICIENCIA PÚBLICA DEL ESTADO MONAGAS LOTERIA DE ORIENTE.

En fecha 07 de enero de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Monagas se declaro Incompetente para conocer la presente demanda, y en fecha 28 de Enero del 2010 el Juzgador Segundo Superior del trabajo de la Circunscripción judicial de la Coordinación laboral del Estado Monagas, Confirmo la Decisión Emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y se declara competente para conocer a este Juzgado superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de esta Circunscripción Judicial y en fecha 03 de Marzo de 2011 se declara Competente y ordena las notificaciones respectiva .

Del escrito de la Demanda

Alego el querellante que en fecha 02 de Diciembre del 2004 Comenzó a prestar sus servicios para la Junta Beneficiadora Publica del Estado Monagas – lotería de Oriente fue designado para ocupar el cargo de Jefes de Servicios Generales, hasta el 15 de enero del 2009 mediante resolución de fecha 15 de Enero del 2009.

Señalo que desde la fecha que fue Despedido ha realizado innumerables gestiones a los fines que se le cancelen la totalidad de los conceptos que le adeuda el Patrono, manifestando que en fecha 06 de Febrero le fue cancelada la cantidad de (Bs. 34.967.42) el cual dicho monto no cubre en su totalidad los conceptos que le quedaba adeudando el patrono.

Que para el momento de la cesación de las funciones como Jefe de Servicios Generales, al servicio de la Junta Beneficiadora Publica del Estado Monagas, devengaba una remuneración mensual básica de (Bs. 2.566,16), para un salario diario básico de de Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 85,54); y una remuneración mensual normal de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BILIVARES CON DIESISEIS CENTIMOS ( Bs. 2.646,16) para un salario diario básico de OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS ( Bs. 88,21); así como una remuneración integral mensual de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 3.822,30).

Señala que los conceptos adeudados la indemnización por despido injustificado, a que alude la primera parte del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni la indemnización sustitutiva de preaviso consagrada en la segunda parte del articulo en cuestión, conceptos que estos ascienden respectivamente a 120 días de salario en el primer caso y 60 días de salario en el segundo caso, para un total de 180 días de salarios, calculados a razón de salarios integral (Bs. 127,41); es decir 120 días multiplicados por Bs. 127,41 diarios para un subtotal de (Bs 15.287,20) mas, 60 días multiplicados por Bs. 127,41 diarios, para un subtotal de (Bs. 7.644,60) cantidades están que sumadas arrojan un total de (Bs. 22.931,80) Que fundamenta la presente demanda en los Artículos 2, 3, 87,88, 89, 92.93 y 94, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en los Artículos 112, 125 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Que la Junta Beneficencia Publica del Estado Monagas, le adeuda a su representado los siguientes conceptos:

1. Por Concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios por Lucro cesante y daño emergente la cantidad de (Bs. 864.000.00)

2. Por Concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios Morales la cantidad de (Bs. 500.000,00)

3. Por Concepto de Indemnización por despido Injustificado la cantidad de (Bs. 22.931,80). Lo que totaliza la cantidad de (Bs. 1.386.931,80).

   Que Adicionalmente demanda las Costas Procesales y los Intereses Moratorios generados por la Mora, en el pago de los Conceptos demandados, así también como la indexación o Corrección monetaria por los efectos del p.I., por lo que solicita se ordene experticia complementaria del fallo.

   Que estima la Presente Demanda en la Cantidad de (Bs. 1.500.000,00)

   De la Contestación de la demanda:

   La parte demandada presento escrito de demanda en fecha 07 de mayo de 2009.

   En fecha 29 septiembre del 2009, presento escrito ante este tribunal,

   Alega la parte recurrida como causal de Inadmisibilidad la caducidad en el ejercicio de la pretensión deducida ya que en fecha 15 de Enero de 2009, se dicto un Acto Administrativo mediante el cual se removió al recurrente del cargo de Jefe de División de Servicio Generales, siendo notificado en la misma fecha, y fue en fecha 18 de Febrero de 2010, cuando fue recibida la presente querella en este Juzgado, por lo que excedieron con creses el lapso establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   Que el Ciudadano Gerys E.R.R., en fecha 06 de febrero de

   2009, recibió la suma de (Bs. 34.967.42). Señala la indebida acumulación de pretensiones, de conformidad con lo establecido en los Artículos 98, 101 y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con los Artículos 78 y 346. 6 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Articulo 19 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, y los Artículos 31 y 35.2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa solicita se declare inadmisible de la presente querella.

   Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones del querellante.

   Niega, rechaza y contradice que la cantidad de (Bs. 34.967.42), no cubra todos los conceptos por cuanto se han incluido incidencias de pago que forman parte de este.

   Niega, rechaza y contradice que la Junta de Beneficencia Publica del Estado Monagas- Lotería de Oriente, le deba cancelar al recurrente la cantidad de (Bs. 22.931,80) se que el Funcionario no fue despedido sino removido de su cargo, siendo este improcedente para su aplicación en vista de que se trata de un Funcionario Publico y no de un trabajador.

   Negamos que se deba Costas Procesales, Intereses Moratorios, indexación o corrección Monetaria ya que los mismos son improcedente en las relaciones de Empleo Publico y Funcionariales, tal y como lo a dejado sentado la Ley y la jurisprudencia reiterada en la materia.

   Y en consecuencia, niego, rechazo y contradigo que la JUNTA DE BENEFICIENCIA PUBLICA DEL ESTADO MONAGAS – LOETRIA DE ORIENTE, deba pagarle al querellante la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.500.00, 00)

   De la Audiencia Preliminar:

   En fecha 18 de Noviembre de 2010, se efectuó la Audiencia Preliminar, en presencia de todas las partes interviniente del proceso, quienes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.

   De Las Pruebas:

   La parte demandante presento las siguientes pruebas:

   1. Original de poder especial de fecha 13 de marzo de 2009;

   2. Original de Acta de fecha 15 de enero de 2009;

   3. Recibos de pago de quincena, recibo de pago de jornadas y contratos y otros en original;

   4. Copia de carta de concubinato de fecha 26 de julio de 2010;

   5. Copia simple de Organigrama analítico de Lotería de oriente 2007;

   6. Copias simples del manual descriptivo de cargos al folio 256;

   7. Copia simple del manual de organización de servicios generales al folio 258;

   8. Copia simple de contrato de trabajo N° 019-2004, de fecha 01 de diciembre de 2004;

   9. Copia simple de contrato de trabajo N° 009-2005, de fecha 15 de enero del 2005;

   10. Copia Simple de certificado de seguro de Hospitalización, Cirugía y maternidad colectivo de fecha 21 de diciembre de 2005;

   11. Copia simples de de documentos desde el folio 274 al 283;

   12. Copia simple de documentos desde el folio 284 al 300;

   13. Copia simple de certificado de defunción al folio 301;

   14. Copia simple de Gaceta Oficial del Estado Monagas de fecha 30 de agosto de 1953;

   15. Copia simple de Gaceta oficial del Estado Monagas de fecha 08 de Septiembre del 2008;

   16. Comunicaciones en original de fecha 27/10/2007 y 02/03/2009;

   17. Notificación en original de fecha 02 de Marzo de 2009;

       La parte recurrida presento en el escrito de puedas las siguientes:

   1. Copia simple de gaceta Estatal Extraordinaria de fecha 23 de febrero de 1969;

   2. Copia simple de la Ley de la Junta de beneficencia Publica y Social del Estado Monagas de fecha 08 de Septiembre de 2008;

   3. Copia simple de Gaceta Oficial del Estado Monagas de fecha 13 de noviembre de 2006;

      De la Audiencia Definitiva:

      En fecha 14 de Febrero de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia del apoderado de la parte recurrente Abogado E.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.548, y la Abogada M.A.C. inscrita en el Instituto Social del abogado bajo el N° 92.186 apoderada de la parte recurrida y la Abogada Mariluisa López, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 114.474, el cual alegó lo siguiente:

      En primer lugar reproduzco todos y cada unos de los argumentos de hechos y de derechos expuesto por nosotros en el Escrito Liberal, rechazamos categóricamente el argumento de la parte accionada referido a la caducidad de la acción tal como se puede observar en las actas procesales de nuestra demanda dentro del margen temporal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que mi representado fue despedido en fecha 15 de Enero de 2009, y dicha demanda fue presentada en fecha 31 de Marzo del mismo año, sin embargo es de señalar que no obstante de haberse respetado el margen temporal, somos de la opinión de que a mi representado no le es aplicable el referido Instrumento legal pues el mismo es aplicable a los Funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción es obvio que al no haber concursado para ocupar ese cargo de conformidad con la Constitución de la Republica, no se puede considerarse Funcionario de Carrera , finalmente debemos señalar que el reclamo expreso de los daños y perjuicios esgrimido en la demanda, pues es obvio que existe un nexo casual entre el despido y en primer lugar el empeoramiento de salud de su pareja y la posterior muerte esta situación se encuentra explicada en el escrito liberal y en las Actas procesales todo lo cual nos lleva a reiterar con el debido respeto y acatamiento nuestra solicitud de que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamiento de ley.

      Seguidamente la Apoderada de la parte Recurrida debo hacer énfasis en un hecho que no fue controvertido por las partes dentro del Proceso y es que el Ciudadano Gerys R.O. dentro de la Junta Beneficiadora el cargo de jefe de Servicios Generales cargo que fue demostrado en la fase probatoria corresponde a los llamados libre nombramiento y por lo tanto de libre remoción de allí que no cabe la posibilidad que para que este Funcionario se generaran concepto que corresponden a los Trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo tales como el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la Indemnización por despido injustificado y menos aun la Indemnización sustitutiva del Preaviso, en segundo debemos rechazar la Indemnización por el Lucro Cesante, Daño Emergente, y daño Moral que realiza el demandante puesto que no se demostró el presunto daño del cual fue objeto ni la relación casual o el acto que pudo generar tal daño y menos aun que mi representada haya ocasionado tal daño de manera tal que no debe prosperar y así solicito sea considerado por este Tribunal lo demandado por el ciudadano Gerys Roque, no vale hacer la sola mención del daño debe ser demostrado debe existir una relación casual que lo haya generado y debe haberlo padecido realmente el demandante no un tercero, por Otra parte no podemos hablar según el de un funcionario de carrera o de un funcionario de libre nombramiento y remoción , deberíamos considerar entonces que nos encontramos frente a un Trabajador cuyo Régimen Jurídico Aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, si es así este Tribunal resultaría incompetente para conocer la Presente Demanda ya que resulta ilusorio puesto ya conocemos lo que señalo el Tribunal Laboral respecto a su competencia para conocer de la presente acción, para finalizar quiero hacer mención en que esta representación logro probar mediante el organigrama estructural de la Junta Beneficencia Publica que el cargo que ocupaba el ciudadano Gerys Roque era un cargo de libre nombramiento y remoción y en tal sentido la Administración procedió a removerlo de acuerdo con sus criterios internos apegado a la legalidad, y por ultimo ratifico la solicitud de esta representación se verifique si la acción a todo evento se encuentra caduca puesto que la caducidad no se interrumpe por la interposición de la demanda ante un tribunal incompetente como en el caso de autos esta opera de pleno derecho.

      El Tribunal en su oportunidad declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano GERYS E.R.R. contra la LA JUNTA DE BENEFICIENCIA PUBLICA DEL ESTADO MONAGAS.

      Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

      MOTIVOS DE LA DECISIÓN

      I

      De la Competencia

      El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Junta de Beneficencia Publica del Estado Monagas.

      Así las cosas, observa este Tribunal que el ciudadano Gerys E.R.R., era Jefe de Servicio Generales de la Junta de Beneficencia Publica del estado Monagas, que es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito a la Secretaria con Competencia en materia de desarrollo social, ello así, siendo un instituto autónomo del estado Monagas, su régimen aplicable será el establecido en la Ley de Estatuto de la Función Publica.

      En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

      En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

      Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

      …Omisis…

      Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

      (Negrillas y subrayado del Tribunal)

      Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

      II

      Sobre la Caducidad

      En cuanto a lo que corresponde sobre la caducidad de la acción interpuesta sobre este particular el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece:

      …Todo recurso con fundamento es esta Ley solo podrá ser ejercido validamente dentro del lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el, o desde el día en el que el interesado fue notificado del acto...

      En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14 de Diciembre de 2.006, expresó:

      …se insta a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su condición de Alzadas naturales de los Juzgados Superiores con competencia contencioso funcionarial (ex artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), para que en lo sucesivo – tal como lo advirtió acertadamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo sometido a revisión, respecto del plazo legalmente previsto para el ejercicio de la querella funcionarial, cual es el previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, velen por la observancia de las normas procesales consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como normas de carácter especial y, por tanto, de aplicación prevalente en materia contencioso administrativo funcionarial, para asegurar la estabilidad de aquellas formas dirigidas a la iniciación, instrucción y decisión del proceso, como forma de garantizar al ciudadano el conocimiento cierto y previo de las reglas que regulan el derecho de acceso a la jurisdicción, predicado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

      …

      Así las cosas, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece el lapso de caducidad de tres meses, para el ejercicio de todo recurso fundamentado en la referida ley.

      En tal sentido, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que el querellante en su escrito libelar señaló que en fecha 15 de Enero de 2009, fue removido de su cargo y cesó en sus funciones.

      Ahora bien, de un simple cómputo se observa que desde el 15 de Enero de 2009, fecha en la cual fue removido de su cargo y cesó en sus funciones, hasta la fecha de interposición de la querella, es decir, hasta el 31 de Marzo de 2009, transcurrieron Dos (02) meses y dieciséis (16) días, es decir, la querella fue ejercida dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública, antes trascrito, por lo que este Juzgado admite la presente Querella cuanto ha lugar en derecho se refiere. Así se decide.

      III

      De los Conceptos Reclamados

      La querellante reclama a la Junta de Beneficencia Publica Maturín del estado Monagas, la cancelación de Diferencia de Prestaciones Sociales, que se deben pagar con ocasión de la terminación de la relación de empleo y otros conceptos derivados de la misma, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y en efecto reclama:

      IV

      De la Condición Funcionarial de la Recurrente

      Alega el recurrente que ingresó en fecha 02 de diciembre de 2004, a prestar servicios personales para La Junta Beneficiadora del Estado Monagas, en el cargo de Jefe de Servicios Generales, siendo removido de su cargo el 15 de enero del 2009,

      Ahora bien, al folio 04 del presente asunto, planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 06 de febrero de 2009, a favor del ciudadano Gerys E.R.R., evidenciándose que efectivamente, prestó sus servicios en , La Junta Beneficencia Publica del estado Monagas.

      En ese mismo orden de ideas, desde el folio 39 al folio 189 corre inserto, comprobantes de pago en originales, a favor del querellante, emanado por la Junta de Beneficencia Publica – Lotería de Oriente-del Estado Monagas, en la cual se aprecia el cargo que ocupaba, salario y la dependencia.

      Alega el querellante, que fue removido del cargo que venia desempeñando como Jefe de Servicios Generales, adscrito a la Junta de Beneficencia Publica, del Estado Monagas, en fecha 15 de enero del 2009, mediante carta de despidió, de esa misma fecha, sin haber ocurrido ningún hecho o circunstancia que diera lugar a la remoción de su cargo.

      Para esta Juzgadora es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

      Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

      Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

      El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes…”

      Ahora bien, la querellante ejercía el cargo de Jefe de Servicios generales, como ha sido reiterada la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República, que los cargo de Jefe o Jefa en la Administración Pública, es un cargo que requiere cierta confidencialidad, por lo que considera quien aquí juzga que la recurrente era una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, estaba excluida de los privilegios de los que disfrutan los funcionarios público de carrera, no era necesario seguirle un procedimiento administrativo de destitución, porque este procede sólo, para los que gozan de tal cualidad, no siendo este el caso de auto.

      En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario publico de libre nombramiento y remoción, en fecha 02 de diciembre de 2008, tal y como se evidencia de la planilla de liquidación generada por la Junta de Beneficencia Publica del Estado Monagas, -vid folio 24 de la pieza Nº 1 -, con el cargo de Jefe de Servicios Generales, razón por la cual, no tenía derecho a la estabilidad, siendo que de conformidad con el artículo 20 numeral 8 de la Ley de Estatuto De la Función Publica los Jefe o Jefas de oficinas, son funcionarios de alto nivel, por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

      IV

      De los conceptos reclamados y de su procedencia.

1. De la Indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso.

   El querellante señala en su libelo de demanda, que se le debe cancelar la Indemnización por despido injustificado, pues, alude la primera parte del Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de acuerdo a sus cálculos, 120 días de salarios, multiplicados por (Bs. 127,41) diarios, para un total de (Bs.15.289,02). Y 60 días de salarios multiplicados por (Bs. 127,41) diarios para un total de (Bs. 7.644.60) cantidades estas sumadas arrojan un total de (Bs. 22.934,02)

   Así las cosas y por cuanto la accionante pretende, la indemnización por despido injustificado, y la indemnización sustitutiva de preaviso, este Tribunal observa, que el hoy querellante, ocupaba el cargo de Jefe de Servicios generales, adscrito a la Junta de Beneficencia Publica del estado Monagas, por lo tanto, no le es aplicable el régimen jurídico establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, sino la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   Ahora bien, siendo era un funcionario de libre nombramiento y remoción, la permanencia que tiene en dicho cargo, se encuentra condicionada a la potestad discrecional del superior, y, que para su remoción y retiro del mismo no es necesario un procedimiento administrativo, y mucho menos el preaviso, por cuanto este se rige por la ley de Estatuto de la Función Publica y la figura del preaviso no esta establecido en la referida ley, por lo tanto, para quien suscribe, resulta improcedentes en derecho la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, ya que la permanencia en cargos como los descritos se encuentra supeditada a la voluntad del superior.

   Es de hacer valer por esta Juzgadora que el hoy querellante no le corresponde la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto, los funcionarios que se le aplica la Ley de Estatuto de la Función Publica, no le es aplicable dichas indemnización, y menos aun para un funcionario que ejercía un cargo de Jefe de servicios Generales, que es un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia podrán ser nombrado y removido libremente de su cargos sin ninguna limitaciones al respecto.

   Siguiendo el orden de idea, es importante señalar por este Tribunal que la Administración le cancelo al hoy querellante, 30 días de preaviso, multiplicador por (Bs. 88, 21) salario normal diario, la cantidad de (Bs. 2.646,16) según corre inserto en la planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 06 de febrero del 2009, marcada con la letra “D” al folio 24, siendo ello así, es importante en virtud de derecho que se le otorgo al hoy querellante, puesto que la administración le canceló preaviso, dejar sentado que en lo referido al Articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el legislador no estableció en ese artículo el salario normal, por ello mal podría la administración haber realizado dicho calculo el salario normal, por lo que es procedente para esta Juzgadora tomar el salario integral para el cálculo de indemnización sustitutiva de preaviso, otorgado por la Junta de Beneficencia publica del estado Monagas.

   Para constatar si efectivamente es ese monto que le corresponde, debemos examinar, su salario integral, entre otras cosas y tenemos lo siguiente: le corresponde 30 días de salarios multiplicado por (Bs.127, 41), que es el salario integral diario del referido funcionario, lo que da un total (Bs. 3.822,03). Así decide

2. Del Daño Moral, daño material, Lucro Cesante y daño emergente.

   Alega el querellante es su libelo de demanda, que se le adeudan la cantidad de (Bs. 864.000,00) por la Indemnización por Daños Y Perjuicios por lucro cesante y daño emergente, y (Bs. 500.000,00) por la indemnización por daños y perjuicios Morales. Cantidad total de (Bs. 1364.000,00)

   En este sentido es importante destacar el concepto de daño moral y daño material, el primero de ello trata del dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el daño.

   El daño material, se entiende por ello el atentado que se produce contra los derechos pecuniarios de una persona. Para dar lugar a la reparación, el perjuicio debe ser cierto; no debe haber sido indemnizado anteriormente; debe implicar un ataque a un interés legítimo jurídicamente protegido; debe ser directo; en principio, debe ser previsible cuando la responsabilidad sea contractual.

   En relación con el concepto de lucro cesante y el daño emergente tenemos que “Lucro cesante” hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado. Si una persona no hubiera sufrido de un daño o perjuicio, se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio, y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio. “El daño emergente” corresponde al valor o precio de un bien o cosa que ha sufrido daño o perjuicio. Cuando el bien o la propiedad de una persona ha sido dañada o destruida por otra, estamos ante un daño emergente, y la indemnización en este caso será igual al precio del bien afectado o destruido.

   Así pues, resulta necesario señalar por este tribunal que para que lucro cesante el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina, que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

   A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.

   Siguiendo el orden de idea el daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de las afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales, los daños morales es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

   El Código Civil, en el artículo 1.196, establece la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establece que 'el juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada en relación con la corrección monetaria.

   En relación con el daño moral, trata del dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima, en este sentido, observa este Tribunal que la actuación realizada por la administración no impone un hecho ilícito, pues, su actuación fue ajustada a los parámetros establecido en materia funcionarial, por lo que resulta improcedente la solicitud de daño moral.

   En cuanto al daño material entiende por ello el atentado que se produce contra los derechos pecuniarios de una persona. Para dar lugar a la reparación, el perjuicio debe ser cierto; no debe haber sido indemnizado anteriormente; debe implicar un ataque a un interés legítimo jurídicamente protegido; debe ser directo; en principio, debe ser previsible cuando la responsabilidad sea contractual, es de observar que la administración no produjo un atentado contra los derecho pecuniario y por lo tanto, no produjo daño material alguno al ciudadano Gerys Roque, razón por la cual, por cuanto el mencionado ciudadano no probó la existencia de daño moral causado por la administración publica, este Tribunal declara improcedente la solicitud de daño material y así se declara.-

   Siguiendo este orden de idea el lucro cesante lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado, en este sentido, es de notar por este Tribunal que la administración no le ocasiono daño alguno para su indemnización, pues, el recurrente no demostró que dejó de percibir como consecuencia del supuesto perjuicio o daño que según su decir le fue causado, como consecuencia de ello resulta forzoso para quien suscribe declara improcedente la solicitud de lucro cesante.- Así se decide.

3. Intereses de mora, Indexación monetaria, Corrección monetaria, Costos y Costas Procesales.

   Reclama el recurrente así mismo la indexación monetaria y las costas procesales.

   Resulta oportuno para este Tribunal, traer a colación la sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, caso I.B.M.M. contra Gobernación del Distrito Federal (hoy Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas), señaló que:

   1.- La corrección monetaria opera sólo cuando se trata de obligaciones pecuniarias.

   2.- Las prestaciones sociales no constituyen deudas pecuniarias, cuyo importe se determina mediante un criterio de cálculo establecido por ley.

   3.- La corrección monetaria debe estar legalmente establecida.

   4.- No existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria en el caso de las prestaciones sociales.

   (…)

   Con ello, siendo que -como fue señalado- no existe base legal para que el Juez ordene el reajuste del valor del monto de las prestaciones sociales al cambio de la moneda al momento de ser canceladas, en el caso de los funcionarios públicos, existe además un motivo de mayor peso como es que al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una ley especial, al momento de que esta se rompe se debe cumplir bajo las mismas condiciones que fueron contraídas en principio, siendo que el cálculo de las prestaciones sociales está regido por ciertas pautas previamente establecidas, por lo que ello no se traduce en una deuda de valor (…)

   .

   En concordancia con lo anterior, cabe indicar que este Órgano Jurisdiccional tal y como se explano ut supra la indexación o corrección monetaria de los montos reclamados por la recurrente, derivan de una relación estatuaria, los cuales no son susceptibles de ser indexados por ser deudas de valor, pues son considerados un pago doble para el solicitante, ya que el estar generando intereses un monto establecido por dichas prestaciones, no tendría sentido sumarle a estos intereses un monto o mayor valor por razón de la inflación ya que correspondería entonces un aumento al doble del porcentaje de intereses preestablecido para dicha prestación, razón por la cual, este Tribunal debe negar tal solicitud. Así se decide.

   Respecto de la condenatoria en costos y costas, la misma resulta improcedente por la naturaleza del asunto y por no haber resultado la recurrida totalmente vencida. Así se decide.

   VI

   De lo Acordado

   Realizando una sumatoria de los conceptos acordados encontramos que:

   Diferencia de Indemnización sustitutiva de preaviso (Bs. 1.175,87)

   TOTAL:…………………………………………………… (Bs. 1.175,87)

   Así pues, se evidencia que la Administración Pública debe cancelar por concepto de diferencia de Indemnización sustitutiva de preaviso Gerys Roque, parte demandante la cantidad de MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (BS. 1.175,87).Así decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: