Gestación subrogada

Autor:María Candelaria Domínguez Guillén
Páginas:183-227
 
ÍNDICE
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1. La reproducción artificial o fertilización asistida

Las1 técnicas de fertilización artificial o reproducción asistida son aquellas a las que se acude ante el fracaso de la fecundación producto de relaciones sexuales en forma tradicional o natural. Entre estas se distingue la inseminación

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artificial de la “fecundación in vitro”; en la primera la concepción con auxilio médico tiene lugar dentro del claustro materno, en tanto que en la segunda, la

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fecundación acontece externamente para luego serle implantado el embrión a la mujer2.

Aclara Gilberto Guerrero que se le denomina “fecundación artificial” porque la fecundación tiene lugar mediante manipulación, pero el término es impropio porque la intervención médica no produce la manipulación, y por tal la fecundación no es artificial sino la forma o el modo que se realiza, pero el proceso biológico no deja de ser natural en sí mismo3.

“La concepción o fecundación ‘artificial o asistida’ supone acudir al auxilio de la ciencia médica a los fines de propiciar la fertilización, por no haber sido posible la concepción por vía de los métodos tradicionales o naturales […]

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La fecundación artificial puede generar diversos problemas jurídicos tales como la existencia de embriones sobrenumerarios en la fertilización in vitro, conflictos filiatorios (doble maternidad, madres subrogadas), donantes anónimos, inseminación post mortem”4.

Así pues, los problemas derivados de la reproducción asistida son múltiples y álgidos5. En su mayoría afectan sustancialmente las reglas básicas del Derecho de Familia y otros tocan al Derecho de la Persona. En este último la fertilización in vitro es cuestionada por la posibilidad de destrucción de embriones sobrenumerarios, esto es, aquellos que sobran luego del éxito de la fecundación artificial extracorpórea, generando un problema jurídico y ético toda vez que la vida se protege a partir de la concepción, con base en la propia Carta Magna que no distingue la forma de fecundación del nuevo ser6. Sobre ello tuvimos ocasión de pronunciarnos en otra oportunidad, haciéndonos partidarios de la opción asumida por otras legislaciones de evitar el problema de raíz limitando la extracción de ovulo únicamente a los que efectivamente se vayan a utilizar7.

Ahora bien, otra problemática que plantea la figura, ciertamente golpea el ámbito del Derecho de Familia, en lo atinente a la filiación. Pues, al efecto, se plantean múltiples opciones derivadas de la reproducción asistida. Siendo conocida la distinción entre inseminación “homóloga” si el semen proviene

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de la pareja, de la inseminación “heteróloga” en la que el semen es de un tercero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurídicos porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe correspondencia entre la filiación legal y la biológica desde el punto de vista de la paternidad. En efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilización artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiación paterna o materna, no existe correspondencia entre lo genético y lo jurídico. Era de esperarse que los avances cien tíficos tuvieren su costo en la relación jurídica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La paternidad podría quedar sustancialmente afectada con los donantes “anónimos” que de admitirse a todo evento no podrán ser anónimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad genética8. En fin, muchos serán los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundación artificial.

Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional refiere las modalidades de fecundación asistida o artificial:

  1. Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno. b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero. c) Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero (con semen de persona conocida). d) Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero. e) Fecundación “in vitro” con

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donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado9.

Este último supuesto con relación a la mujer es el que propiamente nos coloca en el complejo caso que comentaremos de seguidas, a saber, el vientre sustituto o gestación subrogada. La figura ha sido denominada “maternidad por sustitución”10 o “maternidad subrogada, gestación de substitución o alquiler de útero” que tiene lugar cuando una mujer gesta un hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su óvulo11. Si bien destaca la expresión madre o maternidad subrogada, cabe aludir más

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propiamente a “gestación subrogada”, dada la carga de originalidad y objetividad que supone el matiz de gestación12.

Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestión y otra que criará al niño. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal contiene una breve referencia en este sentido13. Algunos reseñan que la maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustituta proporciona su útero sino también cuando proporciona el

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óvulo14, distinguiendo la primera como “subrogación parcial” y la segunda como “subrogación total”15. Pero lo cierto es que en el último caso no existirá divergencia entre la madre biológica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal supuesto del análisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que además de gestar al hijo aporta su carga genética y luego lo entrega a otra, escapa al examen que haremos en las siguientes líneas pues en tal caso no existe una madre genética y otra que da a luz sino una madre que deberá acudir a las figuras legales como la adopción, la colocación, etc. No se trata del supuesto de “doble maternidad”16 producto de la reproducción asistida que analizaremos a continuación. De allí que utilizaremos generalmente en lo sucesivo la expresión “gestación subrogada” o “vientre subrogado”.

Al efecto, aclara acertademente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por dinero, el denominado “vientre en

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alquiler” es una variante de la fecundación in vitro en que la mujer a la que se le inserta el embrión no es la que ha producido el óvulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al hombre que han aportado el material genético17. Se alude también a “mujer termo”, vientres mercenarios” o “madre incubadora”, entre otros18.

Así pues, la “gestación” subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su óvulo para que le sea implantado a otra que gestará y dará a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su carga genética a través de su óvulo es el proceso de gestación que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer será la madre genética porque concede el óvulo y otra distinta gestará al concebido dándole a luz. De allí que más propio para el caso que nos ocupa es referirse a “vientre subrogado” o “gestación subrada”, porque la maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aporta el óvulo. Sobre este supuesto exclusivo reflexionaremos en las siguientes líneas.

Se afirma que “dentro de las llamadas técnicas de reproducción humana asistida, encontramos a la erróneamente denominada ‘maternidad subrogada’, que tiene la peculiaridad de agrupar para su realización a varias técnicas de reproducción asistida a la vez, dependiendo de la modalidad de que se trate,

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de esta manera podemos encontrar el uso de la inseminación artificial, la fe -cundación in vitro, la implantación de embrión en el útero, e incluso la manipulación embrionaria para corregir errores congénitos o para simplemente seleccionar el sexo del nuevo ser […] Por su parte, las llamadas portadoras sustitutas no son propiamente una técnica de reproducción asistida en sí, sino que son la combinación de varias de ellas para que pueda lograrse el fin perseguido; sin embargo, se le considera como una técnica más y es conocida con una diversidad de nombres. Se le puede identificar como madres sustitutas, madres de alquiler, gestación contratada, gestación por cuenta ajena, alquiler de útero, alquiler de vientre, entre otros”19.

Se reseña que los primeros casos de vientre subrogado se remontan a 1983, cuando una gemela fue inseminada con el esperma del marido de su hermana estéril en Francia: y también en 1983 se difunde el primer caso en Estados Unidos, aumentando desde entonces a nivel mundial a marchas forzadas20. La gestación subrogada supone un nuevo paso en el desarrollo de las técnicas de fecundación artificial que ha cruzado las paredes de los laboratorios, siendo una realidad social con el correspondiente impacto21.

2. Referencia normativa general

El vientre subrogado para algunos ni siquiera permite referirse a “madre subrogada”, pues...

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