Decisión nº KP02-N-2009-000442 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Julio de 2010

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
Número de ExpedienteKP02-N-2009-000442
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2009-000442

En fecha 24 de marzo de 2009, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada F.D.C.L.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.928, actuando como apoderada judicial del ciudadano G.O.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.067.168, contra el FONDO ÚNICO DE FINANCIAMIENTO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO PORTUGUESA (FUNDESPORT).

En fecha 25 de marzo de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 26 de marzo de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador del Estado Portuguesa y del Presidente del Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT). Todo lo cual fue librado el 25 de junio de 2009.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se recibió escrito de contestación por parte de la abogada REINALBIS NAILIETH MONTERO M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 135.616, actuando como apoderada judicial del Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT).

Posteriormente, el 02 de diciembre de 2009, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 15 de diciembre de 2009, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de ambas partes. En la aludida audiencia, se solicitó la apertura a pruebas en la causa.

En fecha 07 de enero de 2010, la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 11 de enero de 2010, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, vencido el lapso otorgado, por auto de fecha 12 de febrero de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 22 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fijando un lapso de diez (10) días de despacho para dictar el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 09 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

Por auto de fecha 23 de marzo de 2010, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo para el conocimiento del presente asunto, considera esta Sentenciadora hacer mención a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada de conformidad a lo previsto en el artículo 213 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010; cuyo artículo 25, estableciendo la competencia de esta instancia, precisa lo que de seguida se cita:

…Omissis…

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

…Omissis….

(Negritas de este Juzgado)

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por versar sobre la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares concerniente a la función pública, cuyo ente emisor se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente recurso. Así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 24 de marzo de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 27 de enero de 2003 ingresó en calidad de contratado al Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT), que posteriormente, ganó el concurso público de oposición para desempeñar el cargo de Analista Financiero I, y que como consecuencia de ello se dio apertura al período de prueba, comenzando a computarse a partir del 01 de octubre de 2008, culminando el 01 de enero de 2009.

Que en la notificación le fueron establecidos los objetivos de desempeño individual correspondiente al tiempo Octubre-Diciembre, firmado por el Jefe inmediato y que son: 1) Realizar 450 visitas de cobranza a beneficiario de crédito MIPYMES en diferentes municipios (San Genaro y Papelón) del Estado Portuguesa, 2) Realizar 100 entrega de citaciones a beneficiarios de créditos MIPYMES que están retrazados en el pago del compromiso del préstamo otorgado, 3) Orientar a 200 beneficiarios de crédito de MIPYMES, sobre la reestructuración de la deuda a beneficiarios con problemas para cumplir puntualmente los compromisos de pago adquiridos, 4) Mantener una conducta intachable dentro y fuera de la institución, con puntualidad en el trabajo asignado atendiendo con cordialidad a los usuarios de nuestra institución.

Que en fecha 01 de enero de 2009, venció el período de prueba para el ingreso, no obstante a ello, a pesar de no haber sido notificado de que existiese alguna causal para revocar el nombramiento de ingreso, el referido Fondo, dicta la Resolución Nº 79 de fecha 30 de diciembre de 2008, en la cual “(…) pretende notificar que durante el período de prueba se “Evaluaron factores inherentes a educación, experiencia laboral, conocimientos aptitudes, habilidades y otros aspectos relacionados con el perfil profesional”, como consecuencia (…) la administración decidió de manera unilateral prescindir de los servicios (…)”.

Que el referido acto esta viciado con notificación defectuosa.

Que el acto impugnado esta basado en falso supuesto de hecho.

Que la revocatoria del nombramiento requería tres elementos concurrentes: 1) Incumplimiento de funciones, 2) Que las mismas sean inherentes al cargo y 3) El cumplimiento de los requisitos legales con los cuales debe cumplir en el procedimiento de evaluación.

Que la Administración fundamentó su acto en hechos evaluados en el concurso público de oposición.

Que fue evaluado por el Gerente General pero nunca le fue notificado el resultado de las mismas, que “(…) nunca le fue presentada la evaluación para su acuerdo o no acerca de los resultado (sic) de su evaluación, no permitiéndole ejercer su defensa tal y como lo dispone el artículo 49 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues no tuvo la oportunidad de manifestar su acuerdo o desacuerdo ni tener conocimiento de su aplicación ni de los resultados obtenidos; incluso de las observaciones que sobre su desempeño hiciera el avaluador (sic), no obstante de ello para que sea válida los resultados de la evaluación debe ser suscrita por el evaluador y por el evaluado (…)” .

Que la notificación de la Resolución Nº 79 de fecha 30 de diciembre de 2008 nunca le fue notificada.

Que “(…) la Administración al prescindir de [sus] servicios (…) alegando la no superación de un período de prueba ya culminado donde se evidencia el cumplimiento de los objetivos encomendado (sic) y sin verificar la procedencia de alguna de las causales de retiro contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentó su derecho constitucional a gozar de estabilidad en el ejercicio de su cargo, razón por la cual se debe declarar la nulidad del acto impugnado (…)”.

Que por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicita se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares Nº 79, de fecha 30 de diciembre de 2008 dictado por el Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT), en consecuencia, se ordene su reincorporación en el cargo Analista Financiero I y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir, y “(…) demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio”.

III

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 18 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte querellada, contestó al presente recurso con base a los siguientes alegatos:

Que niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como el derecho las pretensiones del querellante, bajo los siguientes términos:

Que alega el querellante que el acto administrativo está basado en falso supuesto de hecho por no haber sido notificado en tiempo útil, “(…) sin embargo es importante traer a colación que el ciudadano G.O.G. (…) fue notificado de la revocación del nombramiento provisional la cual recibió y se negó a firmar copia para dejar constancia (…)” de la misma.

Que en vista de tal circunstancia se levantó un acta.

Que en el presente caso “(…) la notificación defectuosa que alega la parte actora fue convalidada en fecha 22 de enero de 2009, cuando interpone ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Acarigua, procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.”

Que no existe falso supuesto de hecho en vista de que el acto de notificación si existió, fue de manera defectuosa, sin embargo el querellante lo convalidó.

Que en base a los razonamientos expuestos, solicita se desestimen todos los alegatos del querellante.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así pues, una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa, que el querellante señala que ingresó a laborar para el Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT) el 27 de enero de 2003 como contratado y que posteriormente, ganó concurso de oposición en el cargo de Analista Financiero I, que como consecuencia de ello se dio apertura al período de prueba, comenzando a computarse a partir del 01 de octubre de 2008, culminando el 01 de enero de 2009. Que, a su decir, a pesar de no haber sido notificado de la existencia de causales para revocar el nombramiento de ingreso, el referido Fondo, dicta la Resolución Nº 79 de fecha 30 de diciembre de 2008, en la cual “(…) pretende notificar que durante el período de prueba se “Evaluaron factores inherentes a educación, experiencia laboral, conocimientos aptitudes, habilidades y otros aspectos relacionados con el perfil profesional”, como consecuencia (…) la administración decidió de manera unilateral prescindir de los servicios (…)”.

A tal efecto, se observa que el querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 79, de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el Presidente del Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa, mediante el cual revocó el nombramiento provisional del cargo de Analista Financiero I.

Alega para tal pedimento, la violación del debido proceso y del derecho a la defensa; además del vicio de falso supuesto de hecho y la falta de notificación en tiempo útil del acto recurrido.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la violación del debido proceso y derecho a la defensa en base a que “(…) nunca le fue presentada la evaluación para su acuerdo o no acerca de los resultado (sic) de su evaluación, (…) pues no tuvo la oportunidad de manifestar su acuerdo o desacuerdo ni tener conocimiento de su aplicación ni de los resultados obtenidos; incluso de las observaciones que sobre su desempeño hiciera el evaluados, no obstante de ello para que sea válida los resultados de la evaluación debe ser suscrita por el evaluador y por el evaluado (…)”;

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el mismo debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

En el caso de marras, este Tribunal observa que el querellante alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte del Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa al haber dictado la Resolución impugnada sin habérsele notificado de los resultados de las evaluaciones hechas.

En este orden de ideas, es menester, revisar el ordenamiento jurídico aplicable al caso bajo estudio a los fines de determinar si al querellante le fueron infringidos los derechos constitucionales denunciados.

Partiendo de la previsión constitucional, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Negrillas añadidas)

De igual forma, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública indica que:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente (…).

(Negrillas y subrayado añadidos)

De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.

Este Tribunal considera que el derecho a la estabilidad del funcionario público que ha ganado un concurso público nace una vez que ha superado el período de prueba tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así cabe destacar que en lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. (…))

. (Negrillas y subrayado añadidos)

Así las cosas, toda persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, y así lo hizo la Administración mediante Resolución Nº 0025; de fecha 01 de octubre de 2008 (anexo al folio 67), la cual indica:

Quien suscribe, R.O., (…) en mi condición de Presidente de FUNDESPORT (…) dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 40, 41, 42, 43, y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la apertura del concurso público de Ingreso, realizado por el Ejecutivo Regional del Estado portuguesa publicado en la prensa (…) siendo seleccionada para el cargo de ANALISTA FINANCIERO I (…)

Resuelve

(…) Se designa Provisionalmente a el Ciudadano GHISELLINI ORLANDO, (…) en el cargo de ANALISTA FINANCIERO I (…) lapso de prueba de tres (3) meses a partir del primero (01) de Octubre de 2008. Su desempeñó será evaluado dentro de un lapso que no excederá de tres (3) meses. Superado el periodo de prueba, se procederá al ingreso como funcionario (…) público de carrera al cargo para el cual concurso.

De no superar el periodo de prueba, el nombramiento será revocado.

(Negrillas del Texto Original)

Pero por Resolución Nº 79 de fecha 30 de diciembre de 2008 el Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT) revocó el nombramiento provisional del querellante, en base a las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, L.D.E. (…)en mi condición de Presidente de FUNDESPORT (…) una vez cumplido con el p.d.C.P.d.I. como personal de Carrera a la Administración Pública Estadal, donde se evaluaron factores inherentes a Educación, Experiencia Laboral, Conocimientos, Aptitudes, Habilidades y Otros aspectos relacionados con el perfil profesional, se Resuelve: Revocar el nombramiento Provisional del cargo Analista Financiero I, conforme a lo establecido en el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la (sic) ciudadano (a) GUISELLINI GIOVANNI, (…) a partir del 30 de Diciembre de 2008.

(Negrillas del Texto Original)

En virtud del señalamiento del aludido acto, este Juzgado no puede pasar por desapercibido el hecho que el Ente querellado consignó a los autos en original la Resolución impugnada Nº 79, con el texto íntegro, pero con fecha 03 de abril de 2009 (folio 80); fecha ésta que no se corresponde con los argumentos de la parte querellante (folio 2 -escrito libelar-) ni de la propia parte querellada (folio 43 –contestación- 65 -escrito de pruebas-), ni con el período de prueba otorgado a la parte actora, siendo que la fecha que ambas partes adjudican a la mencionada Resolución es 30 de diciembre de 2008, siendo esta fecha la que aparece en la copia simple presentada por la parte actora cuyo contenido -se reitera- es idéntico -salvo la apreciación anterior- a la original presentada por la parte recurrida aunado a la posición del sello al lado de la firma -en cuyo detalle igualmente se diferencian-; por lo que si bien el expediente administrativo al emanar de la Administración corresponde a una copia fiel y exacta de su original no puede dejar de observarse como la propia representación del Ente querellado confirma el documento presentado por la parte actora con los datos allí descritos. Cabe aludir a la sentencia Nº 1257 de fecha 12 de julio de 2007 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.

Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil

.

No obstante a lo anterior, esta Juzgadora observa de autos que la querellada alega que se realizó una primera evaluación con período de evaluación desde el 01 de octubre de 2008, al 30 de noviembre del mismo año, cuyo total de puntos correspondió a una calificación Regular (2,48 ptos.), la cual riela a los folios setenta y cinco (75) al setenta y nueve (79) de la cual se desprende tanto la firma del supervisor inmediato como del mediato, sin firma alguna del querellante; y cuya observación se entiende que dice que “Es un funcionario con capacidad de trabajo es un funcionario de resultados; sin embargo debe mejorar la disciplina debe presentar justificativos en la falta de la evaluación.”

De igual forma, se observa a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y dos (72), una segunda evaluación con período de evaluación desde el 01 de diciembre de 2008 al 29 de diciembre del mismo año, cuyo total de puntos correspondió a una calificación Regular (2,48 ptos.), de la cual se desprende tanto la firma del supervisor inmediato como del mediato, sin firma alguna del querellante; y cuya observación expresa que “No superó el período de prueba”.

Ahora bien, de autos también se desprende (folio 81) un acta levantada el 30 de diciembre de 2008 que indica que “(...) en la oficina de presidencia del (…) FUNDESPORT la ciudadana Hugori Meléndez (…) hizo entrega del resuelto definitivo Nº-79 (…) donde se le notifica la revocación del nombramiento provisional del cargo de Analista Financiero I al ciudadano Ghisellini Giovanni, (…) el cual rehuso de firmar la notificación ante (sic) referida aunque la recibió, de este acto somos testigos los abajo firmantes.”

Dentro de este orden de ideas, es necesario para este Juzgado citar la Sentencia Nº 2009-1802, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de octubre de 2009, expediente Nº AP42-N-2007-000203, donde en un caso análogo al de autos, resolvió la controversia bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, observa esta Alzada que el iudex a quo ordenó la nulidad del acto a través del cual “se rescindió” de los servicios de la querellante, dado que, a su decir, la querellante había superado el período de prueba de tres (3) meses al cual hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

Ahora bien, a los fines de precisar si lo decidido por el Juez a quo, se hizo conforme a derecho, por lo que resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

…Omissis…

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de esta Corte).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.

Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera

.

De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

…Omissis…

No obstante, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del ejercicio en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador.

…Omissis…

En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por éste, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

…Omissis…

En definitiva, la evaluación realizada al funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente (respaldado en documentos que lo soporten) el desempeño de éste, ello en virtud, que el funcionario que ingresa a la Administración Pública en período de prueba, como consecuencia de la aprobación del concurso público de Ley, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en período de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concurso y en el que se va a desempeñar.

Ahora bien, en el presente caso debe determinarse si en efecto a la ciudadana L.T.S., se le notificó adecuadamente de los resultados de la evaluación obtenida durante el período de prueba en el cargo de Investigador I, en el Instituto querellado, y si en todo caso se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, a tal efecto observa:

…Omissis…

Riela al (…) expediente administrativo, copia certificada de “INFORME CONCEPTUAL DEL DESEMPEÑO DOCENTE”, de fecha 16 de diciembre de 2005, mediante el cual la Jefa de la División Académica del Instituto querellado, informó al Director del Instituto querellado, sus conclusiones de la evaluación realizada a la ciudadana L.T.S., destacándose (folio 25), que la referida ciudadana “no reunió las características requeridas para el desempeño excelente del cargo de Investigador I del IUMCOELFA, (…).

Que en el mismo “INFORME CONCEPTUAL DEL DESEMPEÑO DOCENTE”, folio veintiséis (26) del expediente administrativo, se evidencia la Decisión tomada por el Director del Instituto querellado de forma manuscrita en el cual se observa lo siguiente: “De acuerdo con las recomendaciones dada, según art. (sic) 43 de la ley Orgánica de la Función Pública (sic) que dice ‘que no cumplido con los requisitos exigidos para el nombramiento de ingreso’ (…); Continuar con el proceso según establecido en la Ley donde llamarse a la persona que se encuentra en archivo elegible, para ocupar el cargo (…); Participarle a la mencionada ciudadana Ing. L.S. de los resultados obtenidos en la evaluación durante su período de prueba en este Instituto (…)”.

Riela al (…) expediente administrativo, copia certificada de planilla formato de “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO”, en el cual en su primera página se plasmaron los datos del: i) evaluado: (…) ii) evaluador: (…); iii) Supervisor del Evaluador: (…)”.

Así mismo, en la referida planilla pero en su sección “D”, (folio 23), se observa que la calificación final correspondiente a la sección “B” 130, total de la Sección “C” 106; i señalándose como puntaje final “236”, rango de actuación: “por debajo de lo esperado”.

De otra parte, en la misma planilla de formato de “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO”, (…) pueden observarse las firmas tanto del Supervisor Inmediato como las del evaluador, no obstante en los cuadros correspondientes a las firmas del evaluado, se observa que las mismas se encuentran vacías.

Riela al (…) expediente administrativo, copia certificada de “ACTA”, mediante la cual se dejó constancia de la negativa de la ciudadana L.T.S. (…)(…) la cual es del siguiente tenor:

“(…) la ciudadana que concursó al cargo de Investigador I, se negó a firmar su evaluación de período de prueba (…)

…Omissis…

Riela al (…) expediente judicial, original de “NOTA RAPIDA”, de fecha 11 de enero de 2006, firmada de recibida (…) emanada del Jefe de la “División de Personal” del Instituto querellado, dirigida a la ciudadana L.S., en la que se le informó “(…) que culminó el período de prueba para optar al cargo de Investigador I en este Instituto, por lo que se prescinde de sus servicios. Una vez a.l.e.d. desempeño durante el mencionado período de prueba se determinará el otorgamiento del cargo o el llamado a nuevo concurso (…)”.

Ahora bien, resulta pertinente observar lo siguiente:

…Omissis…

Segundo

Que si bien se dejó constancia mediante acta (folio 29), de la negativa de la querellante a firmar los resultados de la notificación de los resultados de su evaluación, la misma fue suscrita por el mismo personal que realizó la evaluación y las autoridades del Instituto sin que se llamaran testigos que corroboraran de una manera independiente e imparcial la negativa de la referida ciudadana a firmar como recibido las calificaciones por ella obtenidas correspondientes al período de prueba, y en consecuencia tal negativa de la recurrente no pudo ser demostrado por la administración.

Tercero

No se evidencia en el expediente administrativo de la (…) ningún documento que soporte las resultas de la evaluación realizada.

Cuarto

No se evidencia que se le permitiera (…) ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de “prescindir de sus servicios”, revocando tácitamente el nombramiento de “Investigador I” en el Instituto querellado en que se desempeñaba la referida ciudadana desde el 3 de octubre de 2006.

Ahora bien, tal y como se indicara, en la evaluación realizada a la querellante en fecha 10 de febrero de 2006, se señaló que la misma había obtenido un resultado por debajo de lo esperado, por lo cual, se consideró que no había superado el período de prueba. No obstante, igualmente se debe considerar que no existe evidencia alguna que a la ciudadana L.T.S., en la notificación de dicha evaluación se le indicara que podía ejercer alguna acción o recurso en contra de los resultados, por el contrario, en la “nota rápida” de fecha 11 de enero de 2006, en la cual se “prescinden de los servicios” de la referida ciudadana, se hizo referencia a la evaluación de desempeño a la querellante, pero en modo alguno se hace referencia al tipo de evaluación, los objetivos a evaluar el método que se empleó, la puntuación obtenida o a la forma en que se realizó tal evaluación, evidenciándose un total desapego a la norma constitucional (artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que garantiza el derecho a la defensa cuando establece que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…) la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables (…) toda persona tiene derecho a (…) acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.

Ello, a todas luces, constituyó una violación al derecho a la defensa de la querellante, quien no tuvo la oportunidad de efectuar las defensas que considerara pertinentes para conocer y refutar los hechos que considerara contrarios a sus intereses. En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:

(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública

.

Es decir, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual fue sometida la querellante estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca para el caso de marras, el derecho a la defensa, al cual ya se ha hecho referencia, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario).

Así, al no permitírsele ejercer el derecho a la defensa a la querellante, mal podría señalarse que la “prescindencia de funciones” de la querellante es válido, cuando la evaluación que origina dicha prescindencia nunca pudo ser refutada en sede administrativa por ésta, viciando de nulidad absoluta tal evaluación, por coartar el derecho a la defensa de la querellante. Así se declara.

En consecuencia, al carecer de fundamento la notificación de “prescindencia de servicios” de fecha 11 de enero de 2006, emanado del Instituto querellado, encuentra esta Corte que efectivamente la querellante superó el período de prueba, en consecuencia al haber ganado el respectivo concurso de oposición, y al no haber sido debidamente evaluada, se entiende que la ciudadana L.T.S. adquirió la condición de funcionaria pública de carrera, ergo, la Administración sólo podía destituirla del cargo de Investigador I, si la misma hubiera incurrido en alguna causal de destitución previo procedimiento disciplinario.

Por ello, al no constatar esta Corte que se ha dado inicio a procedimiento alguno, es ostensible que el Instituto erró al dictar el acto “prescindiendo de los servicios” de la querellante, motivo que no está justificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que regula las relaciones funcionariales, por lo tanto, resulta carente de fundamento legal. Así se declara.

En segundo lugar, ordenó el Juez de Instancia “(…) la reincorporación de la ciudadana L.T.S. al cargo de INVESTIGADOR I, adscrito al Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación (…)”.

Al respecto, encuentra plenamente válido lo ordenado por el iudex a quo, toda vez que al resultar nulo el acto de revocatoria de nombramiento, los sueldos dejados de percibir, se siguen generando a favor de la querellante, asumiendo así el Instituto querellado la carga de la negligencia en sus acciones, en consecuencia, confirma esta Instancia lo otorgado por el Juez de Instancia en cuanto a ordenar el pago de sueldos dejados de percibir, con los correspondientes ajustes que dichos sueldos hayan sufrido desde el ilegal retiro de la querellante, hasta la reincorporación efectiva de ésta en el cargo que venía ejerciendo, o en uno de igual o mayor jerarquía dentro del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional. Así se declara.

Así las cosas, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada y, en consecuencia, confirma en los términos expuestas en el presente fallo, la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. (…)”(Negrillas y subrayado añadidos)

Precisado lo anterior, esta Sentenciadora entra a a.q.e.e.c.d. marras no se evidencia de autos que el Organismo querellado haya procedido a notificar de forma alguna los resultados de las evaluaciones realizadas al evaluado; así pues, ambas evaluaciones anexas a los folios del presente asunto, ya identificadas en la presente decisión, indican un desempeño no satisfactorio para el organismo evaluador pero no le son comunicadas al ciudadano evaluado de ninguna forma, es decir, no se evidencia su firma en el cuerpo del mismo, ni comunicado notificatorio, ni acta levantada que indique la negativa a firmar “las evaluaciones realizadas”, entre otras formas posibles que se deje constancia de su negativa a firmar –de ser el caso-

Así, el único acto que se verifica en el presente expediente con tal finalidad, es el acta celebrada el 30 de diciembre de 2008 dirigida a notificarle de la revocatoria del referido nombramiento provisional.

Sin embargo, tal y como lo señala la normativa legal aplicable y el criterio jurisprudencial señalado supra, una vez que la persona esté en período de prueba, debe ser evaluado y los resultados tales deben ser notificados para que éste, por ser un acto que le podría generar efectos perjudiciales, debió ser comunicado en tiempo oportuno, para que este hiciera uso de su derecho a la defensa, previo a la revocatoria del nombramiento realizado.

Cabe considerar que en este caso, el Ente querellado procedió a revocar el nombramiento por Resolución de fecha 30 de diciembre de 2008, por lo que ante la negativa de recibimiento de la misma por parte del querellante, el Organismo debió levantar un acta; pero en ningún momento se evidenció de autos la notificación de las evaluaciones, antes de tomar la decisión hoy impugnada.

En tal sentido, si bien el período de pruebas constituye igualmente una evaluación a la capacidad integral de la persona que pretende ingresar de manera definitiva a la Administración, debe existir rigurosidad en esa evaluación, sin que deba tolerarse ingresos de personas que no llenen las capacidades requeridas o que no obtengan los resultados previstos -lo cual no pretende convalidar este Órgano Jurisdiccional-, no es menos cierto que en el presente caso no se constata que el Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa no le comunicó en ningún momento los resultados de sus evaluaciones al querellante, lo que viola su derecho a la defensa y al debido proceso.

En efecto, habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la anulación del mismo, es resulta forzoso para este Tribunal declarar su nulidad y como consecuencia de ello ordenar la reincorporación del querellante con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir.

Sin embargo, en cuanto al pedimento de “(…) los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio”, este Juzgado observa que el querellante no especificó con claridad en su recurso contencioso administrativo funcionarial, los conceptos bajo los cuales los solicita; simplemente se limitó a peticionarlos.

Así las cosas, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual corresponde al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(..omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada. En consecuencia, al no haberse especificado con claridad y alcance de la pretensión pecuniaria que peticiona “(…) demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio”, este Tribunal desecha los referidos pedimentos por genérica e indeterminada. Así se decide.

Finalmente, habiendo detectado este tribunal un vicio que hace procedente la nulidad de la resolución administrativa Nº 79 de fecha 30 de diciembre de 2008, debe declararse de manera obligatoria PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 24 de marzo de 2009, por la abogada F.D.C.L.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.928, actuando como apoderada judicial del ciudadano G.O.G.N., titular de la cédula de identidad Nº 14.067.168, contra el FONDO ÚNICO DE FINANCIAMIENTO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO PORTUGUESA (FUNDESPORT), con base a lo ya expuesto. Así se decide.-

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 24 de marzo de 2009, por la abogada F.D.C.L.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.928, actuando como apoderada judicial del ciudadano G.O.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.067.168, contra el FONDO ÚNICO DE FINANCIAMIENTO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO PORTUGUESA (FUNDESPORT).

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 24 de marzo de 2009, por la abogada F.D.C.L.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.928, actuando como apoderada judicial del ciudadano G.O.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.067.168, contra el FONDO ÚNICO DE FINANCIAMIENTO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO PORTUGUESA (FUNDESPORT).

. En consecuencia:

1.1.- Se ANULA el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 79 de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT).

1.2.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano G.O.G.N., al cargo que venía desempeñando para el Fondo Único de Financiamiento para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Portuguesa (FUNDESPORT).

1.3.- Se ACUERDA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal remoción hasta el efectivo cumplimiento de la presente decisión.

1.4.- Se NIEGA el pago de los “(…) demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio”

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

Notifíquese a las partes y al Procurador General del Estado Portuguesa de conformidad con los artículos 251 del Código de Procedimiento Civil y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, respectivamente.

En caso de no ejercerse oportunamente el recurso de apelación en contra de la presente decisión, se ordena la consulta obligatoria ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:20 p.m.

Aklh.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..