Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 29 de enero de 2013.

Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-002011

PRINCIPAL: AP21-L-2011-005947

En el juicio que por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios sigue el ciudadano GIANCARLO BARTOLUCCI BROZZETTI, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-792.634; contra la firma mercantil de este domicilio, ROLEX DE VENEZUELA, C.A., originalmente constituida bajo la denominación de CRONOVEN, C.A., según asiento de Registro inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 1966, bajo el N° 85, tomo 51-A; posteriormente registrada como Sociedad de Responsabilidad Limitada, con el nombre de R. de Venezuela, S.R.L.; y finalmente inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, como ROLEX DE VENEZUELA, C.A., en fecha 18 de marzo de 1975, bajo el N° 91, tomo 18-A.; el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 15 de noviembre de 2012, dictó su fallo definitivo por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 29 de noviembre de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 16 de enero de 2013, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 06 de diciembre de 2012.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, consideró necesario diferir el dispositivo oral del fallo para el día 22 de enero de 2013 a las 8:45 am, el cual más adelante se reproduce, y estando dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La representación judicial de la parte actora en su libelo, alega que su representado comenzó a prestar servicios el primero (1°) de enero de 1969, contratado para la empresa CRONOVEN S.R.L., para prestar servicios como contador en el Departamento de Finanzas; que en tal sentido ejercía sus funciones llevando la contabilidad de la empresa en horario comprendido entre las 8:00 a.m. a las 12.00 m. y de las 2:00 p.m. a las 6:00 p.m., de lunes a viernes; que en 1967, la empresa, denominada originariamente CRONOVEN, C.A., fue transformada en S.R.L. (sic); que luego fue transformada con el nombre de ROLEX DE VENEZUELA, S.R.L., en mayo de 1972, y por último, en 1975, a su nombre actual, ROLEX DE VENEZUELA, C.A.

Que con el curso del tiempo, su representado ejerció varios cargos en el área de contabilidad y finanzas, hasta llegar a ocupar el cargo de C.J. de Contaduría y Finanzas, en el mes de julio de 1980, que ejerció hasta la finalización de la relación laboral. Que en dicho cargo estaba al frente de un grupo de trabajadores, y reportaba periódicamente las ganancias y pérdidas a la casa matriz en Suiza.

Que en el mes de febrero de presente año (2011), el Director Gerente de la empresa, F.C.F., le informó que la empresa le solicitaba su renuncia, en razón de que ya tenía mucho tiempo trabajando en la empresa, y era necesario renovar los cuadros gerenciales; que a este requerimiento, respondió su representado, que aun estaba en capacidad de ofrecer sus conocimientos, servicios y experiencia a la empresa, y que no iba a renunciar, pero que si la empresa consideraba que no necesitaba sus servicios, que le informara con antelación sobre la decisión de la empresa de despedirlo.

Que el 24 de mayo, el Director Gerente, F.C., le informó la decisión irrevocable de despedirlo, y le presentó un documento denominado “Declaración de Terminación de Trabajo”; que suscribió el citado documento presionado por el D.G., quien le condicionó el pago de sus prestaciones y demás beneficios laborales, a la firma del citado documento.

Que el documento en cuestión contiene una serie de falsas aseveraciones, entre ellas, que el actor convino con la empresa, la terminación del contrato de trabajo a partir del 31 de mayo de 2011, lo cual es falso, por cuanto fue la empresa que le expreso, mediante el Director Gerente, la voluntad de despedirlo.

Señala dicho apoderado, que si se tratara de una voluntad común de poner fin a la relación de trabajo como lo establece el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, debería haberse firmado un documento de esa naturaleza, por ambas partes. Que esa fue la salida que encontró el Director Gerente de la empresa, para “disfrazar” el despido injustificado del cual fue objeto el actor, en virtud de su negativa a renunciar. Que tal documento, fue un engaño para esconder el despido injustificado.

Que en dicho documento, se señalan declaraciones sobre las vacaciones no disfrutadas, el horario de trabajo, la condición de empleado de alto nivel y de confianza, y sobre el bono vacacional adeudado, que no son ciertas, y cuyo único fin es evadir el pago de las prestaciones sociales y demás derechos.

Que después de la firma del documento en cuestión, la empresa procedió a cancelarle una parte de sus prestaciones sociales sobre la base de conceptos erróneos, menoscabando la cifra real que le adeuda al trabajador.

En capítulo del texto libelar que el apoderado actor denomina, aclaratorias preliminares, éste señala que el actor recibió la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia previstos en el artículo 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que los conceptos reclamados y los cálculos que se exponen más adelante, son hechos a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de dicha Ley, vigente a partir de junio de 1997.

Que como consecuencia del cambio introducido con la implementación de la reconversión monetaria en vigencia desde el primero (01) de enero de 2008, todos los salarios, beneficios y demás emolumentos devengados por el actor antes del 2008, fueron convertidos en bolívares fuertes, dividiendo su valor nominal entre mil, factor de reconversión establecido por el Gobierno Nacional.

Que el histórico de los días de utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores, a partir de 1997, es el siguiente: En 1997 hasta 1999, noventa (90) días; de 2000 a 2002, noventa y cinco (95) días; en el 2003, ciento veinte (120) días; desde el 2004 hasta el año 2002 (sic), noventa (90) días; y desde 2007 hasta 2010, ciento veinte (120) días.

Que el histórico de las vacaciones, a partir de 1997, es el siguiente: En 1997, veintitrés (23) días; en 1998, veinticuatro (24) días; en 1999, veinticinco (25) días; en el 2000, veintiséis (26) días; en el 2001, veintisiete (27) días; y del 2002 al 2011, veintiocho (28) días.

En cuanto al salario, señala el escrito libelar, que el actor devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija, constituido por un salario básico y una parte variable, constituida por las comisiones sobre las ventas mensuales de la empresa. Que para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional y otros beneficios y prestaciones derivados, tomará como base el promedio del salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, que alcanzó a la suma de Bs.86.670,41 por mes, que dividido entre 30 días, arroja la suma de Bs.2.865,68, diarios.

Explica luego el apoderado actor, cómo se obtuvo el promedio antes mencionado, o sea, el promedio del último año, es decir, de los 12 meses anteriores a junio de 2011.

Determina luego el salario integral en la cantidad de Bs.4.029,68, a los fines el cálculo de la antigüedad mes a mes, así como las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la empresa demandada adeuda al actor:

1. - Bs.46.446,30, por 90 días de preaviso, por el despido injustificado.

2. - Bs.604.452,00, por 150 días correspondientes al despido injustificado.

3. - Bs.14.249.804,34, por concepto de antigüedad, calculada desde junio de 1997 hasta la fecha del despido.

   Que como la empresa demandada, desde julio de 1997 hasta junio de 2008, en lugar de depositar en un fideicomiso individual o acreditarlo en la contabilidad de la empresa, los cinco (5) días de antigüedad, se los entregaba mensualmente al trabajador con su pago de nómina, estas cantidades así mal pagadas, entraron a formar parte, mes a mes, del salario por todo ese período.

   Que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone la forma de calcular y pagar la prestación de antigüedad, bien en un depósito en fideicomiso o en la contabilidad de la empresa, y que solo será entregado al trabajador al final de la relación de trabajo; y que solo se podrá adelantar antes de la terminación, un máximo del 75% de lo acreditado o depositado a cuenta de la antigüedad, conforme al cumplimiento de los supuestos del Parágrafo Segundo del artículo 108.

   Que por tanto, si la empresa demandada, aparte de la cancelación del salario, hacía un pago mensual que denominaba “pago de indemnización de antigüedad (…) Art. 108 LOT”, lo señalado como pago de indemnización de antigüedad, no puede ser imputado al pago de la prestación de antigüedad, porque la ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, antes de la terminación de la relación laboral, salvo que se trate de un anticipo fundamentado en alguna de las causales señaladas en el Parágrafo Segundo del Artículo 108 de la LOT.

   Que en consecuencia, esa cantidad de dinero, forma parte del salario del trabajador, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios; y que, en criterio del libelista, el empleador que paga mal la antigüedad –mensualmente- le sigue adeudando al trabajador la prestación de antigüedad, con la agravante que los cinco (5) días pagados mes a mes, pasan a formar parte del salario base para el cálculo de su antigüedad, como tal el caso de autos. Sostiene el apoderado actor que tal criterio quedó asentado en decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.877 del 25 de noviembre de 2008.

4. - La cantidad de Bs.2.367.359,00 por 892 días de vacaciones no disfrutadas entre el año 1980 y el 2010, calculadas al último salario promedio diario del actor (Bs.2.865,68); que este concepto quedó reconocido por la demandada, y al efecto, le canceló parte del mismo, pero bajo un concepto erróneo, y con error de cálculo, ya que fue pagado con el salario de la época en que el actor debió disfrutar las vacaciones, y no con el último salario promedio, como lo dispone el artículo 225 de la LOT, en concordancia con el último aparte del 95 del Reglamento de dicha Ley; y que le fueron pagados 42 días por el año 2011, cuando lo que le correspondía eran las vacaciones fraccionadas correspondientes a cinco (5) meses, o sea, entre enero y mayo de 2011.

5. - La cantidad de Bs.1.522.077,62, por concepto de 533 días de bono vacacional no pagados entre el año 1981 y el 2010, al último salario normal promedio (Bs.2.865,68); que este concepto fue reconocido por la empresa, y se le hizo un pago por el mismo, pero con el mismo error de concepto y de cálculo, ya que fueron pagados con el salario del actor para el momento en que se generó el derecho, y no con el último salario promedio; y porque se le cancelaron 28 días por ese concepto, cuando lo que le correspondía, era la fracción correspondiente a los cinco (5) meses comprendidos entre enero y mayo de 2011, cuando fue despedido el actor de manera injustificada.

6. - La suma de Bs.49.974,41, por 17,50 días por vacaciones fraccionadas, al último salario promedio del actor (Bs.2.865,68), correspondientes a la fracción de cinco (5) meses comprendidos entre el 01 de enero al 31 de mayo de 2011, fecha del despido.

7. - La suma de Bs.33.325,79, por 11,67 días, al último salario normal promedio(Bs.2.865,68), correspondientes a la fracción de cinco (5) meses comprendidos entre el 01 de enero al 31 de mayo de 2011.

8. - La cantidad de Bs.142.784,02, por 50 días correspondientes a la fracción de utilidades originadas en el período de enero a mayo de 2011, en base a 120 días pagados por la demandada a sus trabajadores por utilidades.

   Que el monto total reclamado alcanza a la suma de Bs.19.016.223,47, de los cuales hay que deducir, lo recibo por el trabajador por antigüedad, por vacaciones no disfrutadas, por bono vacacional del período 1980/2011, igual a Bs.1.334.274,51; Bs.1.210.506,61, y Bs.250.000,00, por antigüedad a la finalización de la relación laboral, por lo que la suma reclamada queda reducida a la cantidad de Bs.16.221.442,35.

   Reclama además, los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad no cancelada; y acompaña, además del poder que acredita su representación, hoja de cálculo de la prestación de antigüedad, desde julio del año 1997 a junio de 2008.

   SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

   Por su parte, la demandada dio contestación oportuna a la demanda, según escrito que obra a los folios del 94 al 167, en el cual, mediante apoderados, en primer lugar imputa a la parte actora abuso de confianza, quien, a su decir, en el ejercicio de su alto cargo y en el ejercicio de sus funciones, actuó de manera contraria a la buena fe, toda vez que de manera mal intencionada y en su propio beneficio, causó daños patrimoniales a la empresa al ordenar el pago de determinados derechos laborales del tal manera que la empresa resultaba perjudicada; toda vez que como contador jefe de R., debía verificar el pago de los demás trabajadores, tales como salarios, vacaciones, bono vacacional y prestaciones, así como lo que R. debía pagarle a él por los distintos conceptos laborales, por lo que resultaba beneficiario del resultado en la forma y oportunidad de pago de los distintos conceptos salariales y prestaciones con ocasión de su relación de trabajo; y al efecto, giraba las instrucciones para la realización de los referidos pagos, así como de fijar la forma o modalidad de los mismos.

   Que constituye una conducta dolosa del actor, ignorar, siendo el responsable de conocer que la antigüedad solo se puede pagar al final de la relación laboral, siendo el responsable de su pago.

   Luego de una extensa exposición sobre los conceptos de buena fe, la diligencia que el encargado del pago de los derechos de los trabajadores de una empresa, debe observar, que no es otra que la de un buen padre de familia, y otras elucubraciones de carácter moral y jurídico, los apoderados de la demandada, admiten que el actor fue contratado el 01 de enero de 1969 como contador para el departamento de finanzas de la demandada, laborando para ésta por más de 42 años; que ejercía las labores propias de su oficio, llevando la contabilidad de la demandada; que ejerció diversos cargos en el área de contabilidad y finanzas, hasta alcanzar al cargo de C.J. de Contaduría y Finanzas en julio de 1980, que desempeñó hasta el fin de la relación laboral; que ejercía sus labores al frente de un grupo de trabajadores a los que supervisaba, y suministraba un reporte periódico a la Casa Matriz en Suiza; que con la suscripción del documento denominado: “Declaración de Terminación de Trabajo”, el actor aceptó que en el mes de febrero de 2011 convino con R. la terminación de su contrato de trabajo, con efectividad a partir del 31 de mayo de 2011; que el demandante recibió de la empresa, la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia conforme al artículo 666 de las Disposiciones Transitorias de la LOT, de manera que los conceptos reclamados en el libelo, se refieren a hechos sucedidos después del mes de junio de 1997; que el actor devengaba como trabajador de R., un salario variable, o sea, un salario básico y una parte variable constituida por una comisión calculada sobre el total de las ventas netas obtenidas mensualmente por R.; que al actor se le hizo un pago por vacaciones vencidas y no disfrutadas, al fin de la relación laboral; que pagó al actor 42 días de vacaciones por el año 2011, cuando solo le correspondían las vacaciones fraccionadas, o sea, lo correspondiente a cinco (5) meses que van de enero a mayo de 2011; que así mismo, le canceló al fin de la relación, 28 días de bono vacacional cuando solo le correspondía el pago por 5 meses de labores, o sea, la fracción; y que al final de la relación, R. le pago al actor, Bs.250.000,00, por indemnización de antigüedad.

   Niegan los apoderados de la demandada en el referido escrito de contestación, en primer lugar, el horario alegado en la demanda, ya que, sostienen, gozó de un horario laxo y amplio que disfrutó en forma liberal por ser empleado de alto nivel; que en febrero de 2011, el Presidente de la compañía hubiere solicitado su renuncia en nombre de ésta; que el actor hubiera expresado que aún podía ofrecer sus conocimientos, servicios y experiencia a R., y que no iba a presentar su renuncia, pero que si R. ya no necesitaba sus servicios, que le informara con antelación acerca de su despido para tomar las previsiones; que el 24 de mayo de 2011, el Presidente de la empresa, le informara la decisión irrevocable de la empresa y le presentara un documento titulado, Declaración de Terminación de Trabajo; que hubiere presionado al actor para la firma del documento llamado, “declaración de terminación de trabajo”, ni que se le hubiere condicionado el pago de sus prestaciones a la firma de ese instrumento; que el referido documento contenga declaraciones falsas; que el Presidente de la compañía hubiere expresado al demandante, la voluntad de despedirlo; que el referido documento se trate de un convenio o acuerdo de las partes para poner fin a la relación laboral; que el citado documento sea la salida de R. para disfrazar el despido injustificado; que el documento denominado Declaración de Terminación de Trabajo, contenga mentiras cuidadosamente elaboradas sobre vacaciones no disfrutadas, horario de trabajo, la condición de empleado de alto nivel del actor y al pago de bono vacacional adeudado; que R. haya procedido al pago de una parte de las prestaciones del actor, sobre la base de unos conceptos erróneos con la finalidad de menoscabar la cifra real que adeuda al trabajador; niegan así mismo el histórico que por utilidades alega el actor en el libelo, que pagaba R.; así como el alegado por bono vacacional; niega el salario promedio normal devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, o sea, Bs.86.670,41, y alega al efecto, que el mismo, es la suma de Bs.74.098,57; niegan que en el mes de junio de 2010, el actor haya percibido una comisión de Bs.168.968,40, que lo cierto es que tal comisión alcanzó solo a la suma de Bs.1.022,84; niegan que al supuesto último salario mensual promedio alegado, se le haya sumado la incidencia anual correspondiente a las utilidades, así como la del bono vacacional, para alcanzar un salario integral diario de Bs.4.029,68, ya que R. desconoce el método utilizado por el actor para dicho cálculo; que R. adeude al actor cantidad alguna por prestaciones sociales, indemnizaciones y demás beneficios laborales que le corresponden por la terminación de la relación de trabajo, ya que éste no fue objeto de despido alguno.

   Niegan seguidamente, todas y cada una de las cantidades y conceptos que el actor reclama en su libelo, con la debida justificación de los motivos del rechazo.

   Señalan que la antigüedad del actor se encontraba acreditada en la contabilidad de la empresa desde el año 1997 hasta julio de 1999, y en dicho período se le hicieron anticipos a cuenta de la prestación de antigüedad.

   Que en el mes de julio de 1999, el actor ordenó, el pago mensual que le correspondía por antigüedad, bajo la figura de anticipos mensuales desde agosto de 1999 hasta junio de 2008; lo cual se hizo, asienta la demandada, con la autorización del actor, quien dirigía y verificaba la forma y el pago que R. le hacía a los demás trabajadores. Y desde julio de 2008 hasta mayo de 2011, la antigüedad se acreditó nuevamente en la contabilidad de la empresa; que en este último período, el actor recibió una serie de anticipos a cuenta de su antigüedad, que alcanzó a Bs.102.347,90; que además, al fin de la relación, la demandada pagó al actor, la suma de Bs.250.000,00 por bono especial de antigüedad, que no le correspondía, pero era parte de las negociaciones en las que se alcanzó el convenio de la terminación de la relación de trabajo.

   Señalan los apoderados de la demandada, que para el caso que estime el tribunal que al actor se le pagaron mal las prestaciones de antigüedad entre julio de 1999 y junio de 2008, solicitan se decida la cuestión conforme a la equidad y la justicia, dadas las características del cargo y las funciones que desempeñaba el actor, y no considere como parte del salario lo pagado mes a mes como prestación de antigüedad.

   Negaron las diferencias reclamadas por vacaciones vencidas y el bono vacacional, toda vez que el actor convino en que las mismas se pagaran de acuerdo con el salario histórico del momento en que nació el derecho al disfrute de las vacaciones y el bono vacacional.

   Para las vacaciones y el bono vacacional del año 2011, se convino con el actor, que se pagarían completas y no las fracciones; y que también se convino que la demandada pagaría un bono especial de Bs.800.000,00 por vacaciones no disfrutadas.

   Piden se descuenten los anticipos que recibió el actor en los años 2010 y 2011, por la suma de Bs.1.106.500,00; negó así mismo, la reclamación por utilidades fraccionadas, las cuales fueron canceladas, sostiene, en noviembre de 2011, por Bs.115.544,43.

   ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

   Ante esta alzada las partes fundamentaron sus apelaciones de la manera siguiente:

   El apoderado actor señala que la sentencia recurrida es una decisión declarada parcialmente con lugar, de manera que la apelación versa sobre los aspectos que pedimos y no nos fueron concedidos, y luego de un resumen de lo que le fue concedido, señala que el fundamento de su apelación tiene que ver con dos aspectos fundamentales, uno, que la empresa en junio de 1997, tomó la decisión de pagar la antigüedad que acabada de ser establecida por la ley, junto con el salario, y desde ese momento, hasta junio de 2008, lo pagaron así; obviamente, nosotros en nuestro libelo alegamos que ese supuesto pago de antigüedad, no era tal puesto que se hacía de manera periódica, efectiva, como contraprestación al salario, y eso configuraba el salario, y porque además, la antigüedad, como uno de los derechos consagrados en la Constitución, artículo 92, en concordancia con el artículo 89, no puede ser pagada, tal como lo ordena la Ley, sino al final de la relación laboral, o en su defecto, de acuerdo al parágrafo segundo del artículo 108 de la LOT, que son las únicas excepciones que la ley provee para eso; lamentablemente para nosotros, la recurrida interpretó que lo que estaba dando era una paquetización del salario, es decir, que como las utilidades (sic) se estaban pagando mes a mes junto con el salario, y que como se mencionaba el término de utilidades (sic), la antigüedad había sido pagada de esa forma, desconociendo el rango constitucional que este concepto tiene, y basó esa decisión en dos premisas fundamentales, la primera, que el trabajador había participado en esa decisión, y la segunda, que el pago de había hecho de manera separada, es decir, en los recibos siempre decía: antigüedad: x, salario: x; y se basa para su decisión en dos decisiones del Tribunal Supremos de Justicia, ambas, del Dr. A.V.C., que dan la posibilidad de paquetizar, de dar salarios paquetes; sin embargo, si leemos ambas decisiones, en ambas se excluye expresamente la antigüedad en el paquete; precisamente, la antigüedad, por ser de orden constitucional, no puede ser pagado en el paquete, tiene que ser pagado tal como lo ordena la ley; y aún más, tenemos otra sentencia del mismo Dr. V.C., donde se dice que si se hace el pago de la antigüedad, de esa manera, por ser un pago periódico, en efectivo y como contraprestación del trabajo, se considerará salario; esa fue la tesis que nosotros sostuvimos en la demanda, avalado por las sentencias a las cuales alude la recurrida como base para la toma de su decisión, y además, nos vamos a permitir, hacer entrega al Juez, si nos lo permite, de la sentencias que la recurrida señala, donde están marcados los aspectos que queremos resaltar, y la otra sentencia que la Juez, no trajo a colación, donde el mismo Dr. V.C. insiste en que la antigüedad nunca puede ser parte de un paquete salarial, por el rango constitucional que tiene, y que si eso se hace así, se entiende que ese pago es parte del salario, es salarial; además, nos llama poderosamente la atención que, uno de los fundamentos de la recurrida es que el trabajador tomó parte en la decisión de pagar la antigüedad de esa manera; si se ha tenido acceso al video de la audiencia de juicio, cuando se le interrogó al presidente de la empresa, Sr. F.. C., él frente al tribunal, confesó, lo dijo de manera expresa, que él le había manifestado en una reunión de trabajadores, en junio de 1997, que si ellos estaban de acuerdo con que la antigüedad formara parte del salario, y frente a la decisión afirmativa de los trabajadores, él tomó la decisión de ordenar el pago de la antigüedad periódicamente de mes a mes, y el trabajador demandante cuya función es manejar la contabilidad de la empresa y parte de la finanzas, él, no era que tomaba las decisiones sobre cómo era que se iban a pagar, él sencillamente hacía los cálculos sobre las bases de los lineamientos que la dada la dirección de la compañía, y éste fue uno de ellos, confesado por el propio presidente de la compañía cuando lo dijo frete al tribunal de juicio. Por otro lado, nos llama también mucho la atención que hablan del paquete que es una figura que no existe en la legislación venezolana, existe solo en la jurisprudencia, y además que los alcances y límites de esa figura se han ido dibujando poco a poco con la jurisprudencia, pero si nos vamos a los países donde sí existe la paquetización de manera legal, vemos que eso tiene que estar hecho formalmente en un contrato por escrito donde los alcances del paquete estén claramente definidos, donde se especifique cuáles son las prestaciones y los beneficios que se van a asimilar al pago mensual, de manera de dividir entre doce y hacer todos los pagos de vacaciones, utilidad, bono vacacional, en solo pago mensual; en este caso no existe ningún contrato de ese tipo, la decisión se tomó de la manera como el mismo presidente de la compañía lo manifestó, y en el año 2008, decidieron, en julio de 2008, suponemos que por sugerencia de los auditores, dejaron de pagar la antigüedad de esa manera y volvieron a acreditarlas en la contabilidad de la empresa; por eso solicitamos que esa sentencia que fue declarada parcialmente con lugar, sea declarada totalmente con lugar, porque nos asiste el derecho, estamos amparados por la Constitución, por las Leyes, por la jurisprudencia y por el derecho comparado. Es todo.

   La parte demandada fundamentó su apelación, de la manera siguiente: Básicamente la apelación de nuestra representada versa sobre cinco puntos, el primero es el concerniente a la deuda que señala la sentencia se debe por vacaciones vencidas; sobre este punto es importante señalar que el salario utilizado para pago del monto de días acumulados, fue el salario histórico, y ese salario histórico tiene su base en la LOT cuando señala que el salario tiene que ser el del día en que nació el derecho a disfrutar de las vacaciones; el demandante era quien calculaba los beneficios de él y de todos los trabajadores de la empresa, y en la contestación de la demanda alegamos ese hecho, que era el propio demandante, por más de 40 años, que tenía asignada la responsabilidad de calcular lo que le correspondía a él y al resto de los trabajadores por los distintos conceptos laborales; de manera que al estar bajo esta responsabilidad, era la persona que tenía que calcular cuánto era la deuda que se acumulaba por ese conceptos; en la declaración de parte, el demandante expresamente reconoce que él tenía asignada esa responsabilidad; entonces el alegato de buena fe que señala el apoderado del demandante, la posición de la empresa, es que precisamente, siendo él la persona que durante más de 40 años tenía la responsabilidad de calcular el pasivo de la empresa, cuando termina la relación de trabajo, hay un pasivo de 870 de disfrute vacaciones acumuladas; es una cantidad difícil de creer, que se haya acumulado durante 40 años, y nunca se haya salido de vacaciones; dentro de ese acuerdo que se formó para dar por terminada la relación de trabajo, estuvo el aceptar que ese número de días de vacaciones se pagaran con el salario histórico que devengó el demandante durante ese período; repito, porque es un elemento, que siendo él el responsable de acumular las pruebas y demostrar cómo era el disfrute de las vacaciones en la empresa, en el caso de él, pues no había documentación y resultaba que había un acumulado de 870 días de vacaciones; da la casualidad también que era la única persona que presentaba una situación similar a esta, el resto de los trabajadores han tenido sus pasivos bien documentados, y no se han acumulado pasivo alguno; entonces, formando parte de ese acuerdo, es que las partes convienen en aceptar ese número acumulado de días y el pago de los mismos con el salario histórico; estos elementos hacen que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia negativa porque no tomó en cuenta una de las defensas alegadas en el libelo (sic), y de silencio de prueba porque no tomó en cuenta la declaración de parte del propio demandante en la audiencia de juicio. En el acuerdo que se hizo para el pago de las vacaciones para la terminación de la relación laboral, hay un pago adicional de Bs.800.000,00, y un pago neto de Bs.1.106.500,00, que son descontados del total a cancelar. Otro punto cuestionado de la sentencia apelada, es el concerniente al pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; la sentencia recurrida condena el pago de 829 días de vacaciones vencidas, 533 días de bono vacacional vencidos, 17,5 días de vacaciones fraccionadas 2011, y 11,67 de bono vacacional fraccionado 2011; sobre eso hay que decir lo siguiente: En la prueba B3 que corre en autos promovida por la empresa, y en la prueba E promovida por el actor, se demuestra el pago de 871 días de vacaciones vencidas, y de 561 días de bono vacacional, además en ese pago se incluye el pago de las vacaciones y del bono vacacional que correspondían al actor por el año 2011; el actor comenzó a trabajar un 1° de enero, y termino el 31 de mayo de 2011, dentro de ese acuerdo de terminación de la relación de trabajo, se le pagó lo que le correspondía por todo el año 2011; sin embargo la recurrida, sin considerar la prueba B3, ordena pagar las vacaciones fraccionadas del 2011, cuando ya se le había pagado, no solo las vacaciones fraccionadas, sino la totalidad de lo que se había generado en el año 2011; de esta manera la sentencia estaría incurriendo en silencio de prueba por haber omitido el análisis de la prueba B3, puesto que de haberlo hecho hubiera llegado a la conclusión de que nada se adeuda por concepto de las vacaciones fraccionadas. El tercer punto es el de las utilidades fraccionadas, las utilidades fraccionadas correspondientes al 2011, le fueron pagadas al actor antes de la presentación del libelo de la demanda, las mismas le fueron pagadas en noviembre de 2011, y el libelo fue presentado en diciembre de 2011, esto puede constatarse en la prueba marcada C que corre a los folios 146 y 147 del cuaderno N° 6; este hecho que es un recibo firmado por el demandante y no impugnado por éste, no fue tomado en cuenta por el tribunal de primera instancia, y esto hace que la sentencia incurra en incongruencia negativa por no haber tomado en cuenta uno de los elementos de nuestra defensa, y evidentemente, en silencio de prueba por no haber analizado la prueba C. El cuarto punto es el concerniente al último salario que debe tomarse en cuenta para el cálculo de los beneficios del trabajador; el trabajador tenía una remuneración conformada por una parte fija y un parte variable, la parte fija no hay problema, era siempre el salario mínimo nacional, la parte variable sí dependendía de unas comisiones que se devengaban, la relación termina un 31 de mayo de 2011, los meses que deben tomarse en cuenta son los últimos 12 de la relación de trabajo, esos meses comienzan en junio de 2010, sin embargo, el tribunal no considera esos 12 meses sino que considera 15 meses, el tribunal en el cuadro de salarios variables que establece en la sentencia, arranca del mes de marzo de 2010 y termina en el mes de mayo de 2011, pero adicional a eso, el mes de junio que es un mes es un mes crucial para la determinación de salario, ¿y por qué es crucial? porque de acuerdo a la contabilidad de la empresa, y de acuerdo por la alegado por la empresa, la comisión que le corresponde al actor por ese mes es de Bs.1.022,84, esto repito, fue probado por una experticia practicada por el experto C.P., que consignada en el expediente, y que declaró en la audiencia de juicio; el demandante en la propia audiencia de juicio dice que le correspondía por ese mes, Bs.15.000,00 y que erradamente señaló en el libelo que le correspondían Bs.168.000,00, y sin embargo, la Juez, en la sentencia sostiene que por máximas de experiencia, ese mes debe haberle generado al actor, Bs.20.000,00, es decir, sin mencionar cuál es la base, desconociendo la contabilidad de la empresa, la prueba que no fue impugnada por el demandante, señala una cifra superior a esas; pero otro elemento que confunde es, que no toma en cuenta lo devengado en el mes de junio para calcular cual es el salario base de cálculo; por eso pedimos que se tome en cuenta para la determinación de salario base de cálculo, lo devengado en los 12 últimos meses de la relación laboral, o sea, desde junio de 2010 hasta mayo de 2011, y damos por válidos los salarios señalados entre el mes de julio de 2010 al mes de mayo de 2011, y pedimos que el tribunal se pronuncie sobre el salario del mes de junio de 2010, indicando que según la experticia contable, son Bs.1.022,84. Y finalmente, se trata del monto que debe descontársele en el supuesto negado que el tribunal considere que debe pagarse cantidad alguna al demandante; el monto que debe descontarse al demandando, o sea, lo que la empresa le pagó, es de Bs.2.317.006,00, y no Bs.1.210.596,61 como dice la sentencia; nuevamente la sentencia no analiza la prueba B3 que corre a los folios 3 al 12 del cuaderno de recaudos N° 6; de haberla analizada hubiere llegado a la conclusión que esa es la situación; este vicio hace que la sentencia incurra en silencio parcial de prueba, y es determinante porque, en el caso que se llegue a la conclusión que hay sumas que pagarle al demandante, la cantidad que debe ser descontada es la indicada de Bs.2.317.006,00, y ello está reflejado en las pruebas B3 promovida por la demandada, y la marcada E, promovida por el actor. Pido entonces se declare sin lugar la demanda.

   CONTROVERSIA:

   Trata el presente asunto del recurso de apelación que interponen ambas partes contra el fallo del A-quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a cancelar al actor, ochocientos veintinueve (829) días por vacaciones no disfrutadas; quinientos treinta y tres (533) días por bonos vacacionales; cincuenta (50) días por utilidades fraccionadas año 2011; diecisiete coma cincuenta (17,50) días por vacaciones fraccionadas; y once coma sesenta y siete (11,67) días por bono vacacional fraccionado; para un total de un mil cuatrocientos cuarenta y uno coma dos (1.441,2) días a pagar, multiplicados por tres mil ciento siete bolívares con seis céntimos (Bs.3.107,6), que asciende a la cantidad de Cuatro Millones Cuatrocientos Setenta y Ocho Mil Seiscientos Setenta y Tres Bolívares con Un Céntimo (Bs.4.478.673,1); a lo cual deberá deducirse la cantidad de Un Millón Doscientos Diez Mil Quinientos Seis Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs.1.210.506,61); para una cantidad de final de Tres Millones Doscientos Sesenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares con cinco Céntimos (Bs.3.268.166,5).

   Planteada así la cuestión, observa el tribunal que el tema a resolver se circunscribe a la determinación de si lo percibido por el actor, mes a mes, entre 1997 y 2008, junto con la nómina de salario, por concepto de antigüedad según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye realmente esta prestación, o debe considerarse salario conforme a lo alegado por el apoderado actor; y si adolece la sentencia recurrida de los vicios de incongruencia negativa y silencio de pruebas en que fundamenta la parte demandada su apelación, y si además, la suma que ordena la recurrida debe descontarse del total a pagar, responde o no a la realidad. Y para alcanzar dicha determinación, debe el tribunal avocarse al análisis del material probatorio aportado por las partes, que hace de la manera siguiente:

   PARTE ACTORA

   DOCUMENTALES

   Recibos de pagos quincenales, de fecha desde el 15-09-1998 hasta el 31-12-2003, cursantes a los folios del 02 al 131 inclusive, del cuaderno signado con el N° 1.

   No se les otorga valor probatorio, por cuanto los mismos versan sobre puntos no controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

   Recibos de pagos quincenales, de fecha desde el 31-01-04-1998 hasta el 31-05-2011, cursantes a los folios del 02 al 169 inclusive, del cuaderno signado con el N° 2.

   No se les otorga valor probatorio, por cuanto los mismos versan sobre puntos no controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

   Recibos de pago de comisiones por ventas desde octubre de 1997 hasta el 24 de enero de 2005, cursantes a los folios del 03 al 184 inclusive, del cuaderno signado con el N° 3.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprenden el pago de comisiones por ventas, devengadas por el trabajador, desde octubre de 1997 hasta el 24 de enero de 2005. Así se establece.

   Recibos de pagos, cursantes a los folios del 02 al 134 inclusive, del cuaderno signado con el N° 4.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprenden el pago de comisiones devengadas por el trabajador, desde el 24-2-2005 al 29 de abril de 2011. Así se establece.

   Recibos de pagos, cursantes a los folios del 02 al 32 inclusive, del cuaderno signado con el N° 5.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprenden el pago de utilidades, pago de comisiones, indemnización de antigüedad del año 2006 al 2008. Así se establece.

   Convenio de fecha 30-6-2008, suscrito por el demandante y el Director Gerente de la empresa para acreditar la prestación de antigüedad, cursante al folio 33, del cuaderno signado con el N° 5.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se desprende la voluntad del actor en lo que concierne a la prestación de antigüedad, que le corresponde por sus servicios prestados a la demandada. Así se establece.

   Original de recibos de pago de fecha 24-5-2011, suscritos por el actor, cursantes a los folios del 34 al 38, del cuaderno signado con el N° 5.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del mismo se desprende el pago de vacaciones pendientes del año 1980 al 2011. Así se establece.

   Declaración de Terminación de Trabajo, de fecha 24-5-2011, suscrita por el actor, cursante al folio 39, del cuaderno signado con el N° 5.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y evidencia que el hoy demandante suscribió una declaración en la citada fecha con motivo de la terminación de su relación de trabajo; que dicha relación terminó el 31-5-2011; que para ese momento se desempeñaba como C.J. de Contaduría y Finanzas; que dentro de sus funciones se encontraban las de verificar entre otros los pagos hechos a los trabajadores por salarios vacaciones, bonos vacaciones, utilidades, prestaciones sociales; que su salario se encontraba integrado por un salario básico y una comisión calculada sobre las ventas netas pagadas mensualmente: que no disfrutó de sus vacaciones de forma regular, razón por la que la empresa procede a pagarlas al igual que el bono vacacional, el cual recibió a su satisfacción; que él era la única persona responsable de efectuar esos pagos, salvo el bono del año 1989. Así se establece.

   Constancia de trabajo de fecha 27-08-2010, suscrita por el jefe de Personal de la demandada, cursante al folio 40, del cuaderno signado con el N° 5.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se desprende que la demandada hace constar que el ciudadano G.B., presta sus servicios en la empresa como Director de Finanzas desde el 1-01-1969, devengando un salario de Bs. 80.000,00 mensuales. Así se establece.

   PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

   Declaración de Terminación de Trabajo, de fecha 24-5-2011, recibo de pago de la indemnización de antigüedad; y recibo de pago de las vacaciones, bonos vacacionales pendientes, cursantes a los folios del 3 al 12 inclusive, del cuaderno signado con el N° 6.

   Por cuanto estos instrumentos ya fueron valorados ut supra, se da por reproducido el merito probatorio. Así se establece.

   Recibos de pagos, cursantes a los folios del 15 al 87 y del 89 al 243 inclusive, del cuaderno signado con el N° 6.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprenden el pago de utilidades, pago de comisiones, indemnización de antigüedad, disfrute de vacaciones, intereses acumulados y otros conceptos laborales, del año 1980 al 2010. Así se establece.

   Hoja de cálculos, cursante al folio 88, del cuaderno signado con el N° 6.

   No se le otorga valor probatorio, por cuanto el mismo carece de firma, por lo que no le es oponible a la parte contraria. Así se establece.

   Recibos de pago originales suscritos por el demandante, cursantes a los folios del 02 al 314 inclusive, del cuaderno signado con el N° 7.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprende el pago del 50% del bono de transferencia; pago de intereses por antigüedad; pago de las indemnización de antigüedad y compensación por transferencia; pago a cuenta de prestaciones sociales, pago a cuenta de la indemnización de antigüedad acumulada a junio; pago de intereses acumulados al 31-5-1998; pago intereses acumulados al 31-5-1999, recibos de pago mensuales por indemnización de antigüedad, días adicionales, anticipos a cuenta de prestaciones sociales, y pago de comisiones entre 1999 al año 2010. Así se establece.

   Recibos de pago de honorarios profesionales y otros conceptos derivados de la prestación del servicios, cursantes a los folios del 03 al 354 inclusive, del cuaderno signado con el N° 8.

   No se les otorga valor probatorio, por cuanto versa sobre puntos no controvertidos en la presente causa. Así se establece.

   Recibos de pago de honorarios profesionales y otros conceptos derivados de la prestación del servicios, cursantes a los folios del 03 al 54 inclusive, del cuaderno signado con el N° 9.

   No se les otorga valor probatorio, por cuanto versa sobre puntos no controvertidos en la presente causa. Así se establece.

   Recibos de pago, cursantes a los folios del 55 al 220 inclusive, del cuaderno signado con el N° 9.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprende el pago de comisiones e indemnización de antigüedad desde dicha fecha hasta diciembre de 2003. Así se establece.

   Recibos de pago, cursantes a los folios del 3 al 123 inclusive, del cuaderno signado con el N° 10.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprende el pago de las comisiones por ventas efectuadas desde diciembre de 2003 hasta el año 2011. Así se establece.

   Recibos de pago, cursantes a los folios del 3 al 111 inclusive, del cuaderno signado con el N° 11.

   Se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprende el pago de anticipos de prestaciones sociales años 2008 y 2009 y pagos a cuenta de vacaciones. Así se establece.

   Convenio de fecha 30-6-2008, suscrito por el demandante y el Director Gerente de la empresa para acreditar la prestación de antigüedad, cursante al folio 13, del cuaderno signado con el N° 11.

   Por cuanto esta documental ya fue valorada, se da por reproducido el merito probatorio. Así se establece.

   Hojas de cálculos de contabilidad de la empresa demandada, cursante a los folios 12 y del 15 al 108, del cuaderno signado con el N° 11.

   No se le otorga valor probatorio, visto que las mismas versan sobre materia contable. Así se establece.

   Declaración de parte realizada por el Juez de Juicio, al actor y representante de la demandada:

   De las cuales se extrajo lo siguiente: “Que el Sr. G.B. prestó servicios en la empresa durante 42 años estando siempre a cargo de la Contabilidad y las Finanzas de la empresa, y dentro de sus funciones se encontraba la de establecer la forma como el patrono debía cumplir con las obligaciones laborales con sus trabajadores, debiendo ser avaladas por el Director Gerente de la empresa. Que el trabajador hoy demandante tenía poderes de simple administración en materia financiera y en la administración del personal. Que con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997, la empresa acordó y en esa política tomo parte el demandante de pagar mensualmente en la oportunidad del salario mensual, el pago de la prestación de antigüedad y días adicionales, cuando estos últimos correspondían a todos los trabajadores entre junio de 1997 al año 2008. Y que entre el año 2008 al 2011 la prestación de antigüedad se ordenó acreditar en la contabilidad de la empresa, hecho éste en la que convino el demandante. Y que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por retiro del trabajador convenida por el demandante y materializada el 31-5-2011”.

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

   En relación al recurso de la parte actora, considera el tribunal, que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al caso en estudio en razón del tiempo de la ocurrencia de los hechos que se investigan, establece, que la prestación de antigüedad, es solo exigible al momento de la terminación de la relación laboral, y que la misma debe ser depositada mes a mes, bien en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a favor del trabajador, o acreditadas en la contabilidad de la empresa.

   No prevé nuestra legislación la figura de la paquetización de las prestaciones sociales, que es como se ha venido entendiendo en la jurisprudencia, el pago mensual que engloba tanto el salario como los demás conceptos que corresponden al trabajador por derivación de la prestación de servicios, con la salvedad, según la jurisprudencia del concepto de antigüedad, el cual no puede ser objeto de paquetización.

   En el caso de autos, quedó evidenciado en el proceso que el patrono, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997, de la disposición que acuerda el pago de cinco (5) días de salario por mes, a partir del tercer mes de la prestación de servicios, en concepto de antigüedad, debiendo procederse al respecto como lo establece el citado artículo 108, consultó con los trabajadores su acuerdo de cancelar este concepto de antigüedad, mensualmente en lugar de abrir fideicomisos o de acreditarlo en la contabilidad de la empresa, con lo cual todos estuvieron de acuerdo, e incluso suscribieron un instrumento en el que dejan constancia de ello, incluso, el propio actor convino en esto, y suscribió dicho documento, como lo admitió en la declaración de parte que absolviera ante el Juez de Juicio.

   Ahora bien, como quiera que el pago de la antigüedad de la manera expuesta, fue un acuerdo de las partes, y ello, en nada mensocaba los derechos del trabajador, y no constituye renuncia a derecho alguno de su parte, y la Ley, pese a que, como se dijo, señala que tal concepto debe ser depositado en fideicomiso o acreditado en la contabilidad de la empresa, y solo es disponible al final de la relación de trabajo, no establece sanción alguna para el caso de que se proceda como en el caso de autos, y mucho menos, que lo así pagado como antigüedad, se convierta en salario por el hecho de ser cancelado en efectivo y periódicamente, este tribunal estima que no tiene el carácter salarial que alega la parte actora, toda vez que la intención de las partes, fue darle carácter de antigüedad, y así quedó perfectamente discriminado en cada uno de los recibos de pago, en los que además es fácilmente determinable que ese item, corresponde exactamente a los cinco (5) días de salario que por el mes de servicio prestado corresponden al trabajador, una vez efectuada la operación de dividir el total de lo pagado como salario del período respectivo, entre treinta (30) días del mes; sin que se pueda sostener, en atención a la equidad, que no es otra cosa, que la rectitud, la justicia natural o igualdad de ánimo, que dicho pago fue devengado como contraprestación del trabajo efectuado. En razón de lo cual, no puede prosperar la apelación de la parte actora, y debe confirmarse el fallo recurrido en este sentido. Así se establece.

   En cuanto a la apelación de la parte demandada, ésta sostiene como fundamento de su apelación que se condena al pago de las vacaciones vencidas no disfrutadas con el último salario del actor, siendo que es parte del acuerdo convenido entre las partes el que tal pago se hiciera con el salario histórico del trabajador, o sea, con el que devengaba al momento del disfrute de las vacaciones.

   En este sentido, observa el tribunal, que lo pretendido por la parte demandada, deviene en una vulneración de los derechos del trabajador, toda vez que el tema del pago de las vacaciones no disfrutas oportunamente, ha sido resuelto desde hace ya bastante tiempo, en el sentido de que las mismas deben ser satisfechas con el último salario devengado por el trabajador, sin que sea válido, en el caso de autos, que las partes se hubieren acordado en tal sentido, ya que ello sí constituiría una renuncia a los derechos del accionante, lo cual, como se sabe, está proscrito de nuestra legislación; por lo que estima este tribunal que el pago acordado por el A-quo, de las vacaciones vencidas no disfrutadas, con el último salario del actor, se ajusta a lo establecido jurisprudencialmente, y porque además el hecho de que fuera el actor el encargado de la contabilidad de la empresa, no es razón válida para que del error en que pudiera haber incurrido en el sentido de dar por buenos los números con los cuales se le liquidó ese concepto, se pueda concluir que dicha liquidación se ajusta a derecho; no puede por tanto prosperar la apelación de la demanda en este aspecto. Así se establece.

   Sostiene el apoderado de la demandada ante esta alzada, que otro punto cuestionado de la sentencia apelada, es el concerniente al pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; la sentencia recurrida condena el pago de 829 días de vacaciones vencidas, 533 días de bono vacacional vencidos, 17,5 días de vacaciones fraccionadas 2011, y 11,67 de bono vacacional fraccionado 2011; sobre eso hay que decir lo siguiente: En la prueba B3 que corre en autos promovida por la empresa, y en la prueba E promovida por el actor, se demuestra el pago de 871 días de vacaciones vencidas, y de 561 días de bono vacacional, además en ese pago se incluye el pago de las vacaciones y del bono vacacional que correspondían al actor por el año 2011; el actor comenzó a trabajar un 1° de enero, y terminó el 31 de mayo de 2011, dentro de ese acuerdo de terminación de la relación de trabajo, se le pagó lo que le correspondía por todo el año 2011; sin embargo la recurrida, sin considerar la prueba B3, ordena pagar las vacaciones fraccionadas del 2011, cuando ya se le había pagado, no solo las vacaciones fraccionadas, sino la totalidad de lo que se había generado en el año 2011; de esta manera la sentencia estaría incurriendo en silencio de prueba por haber omitido el análisis de la prueba B3, puesto que de haberlo hecho hubiera llegado a la conclusión de que nada se adeuda por concepto de las vacaciones fraccionadas.

   En efecto, se observa que en el recibo indicado por el apoderado de la demandada, está incluido, tanto los días de vacaciones no disfrutadas como los correspondientes a las vacaciones fraccionadas del año de terminación de la relación laboral, puesto que el número total de esos días, alcanza a la cantidad de 871, que está por encima de lo condenado por la recurrida por ese concepto, y lo mismo ocurre con el bono vacacional, y como quiera que la cantidad de días a que se refiere las documentales B3 y la marcada E, suman más que lo acordado por la recurrida, observándose que la recurrida aplicó lo que en derecho es procedente, y lo que hizo fue aplicar lo que corresponde por cada renglón, nada hay que corregir en ese aspecto, toda vez que la realidad de los hechos lo que ordena es que se respete lo que ellos reflejan, y no lo documentado por voluntad de una o por ambas partes. Así se establece.

   El tercer punto es el de las utilidades fraccionadas, las utilidades fraccionadas correspondientes al 2011, le fueron pagadas al actor antes de la presentación del libelo de la demanda, las mismas le fueron pagadas en noviembre de 2011, y el libelo fue presentado en diciembre de 2011, esto puede constatarse en la prueba marcada C que corre a los folios 146 y 147 del cuaderno N° 6; este hecho que es un recibo firmado por el demandante y no impugnado por éste, no fue tomado en cuenta por el tribunal de primera instancia, y esto hace que la sentencia incurra en incongruencia negativa por no haber tomado en cuenta uno de los elementos de nuestra defensa, y evidentemente, en silencio de prueba por no haber analizado la prueba C.

   A este respecto, observa el tribunal, que en efecto, al folio 146 y 147 del cuaderno de recaudos N° 6, cursa documental marcada “C”, en la que aparece cancelado el concepto de utilidades fraccionadas año 2011, y como quiera que se trata de un instrumento acerca del cual no consta que el actor hubiere objetado en forma alguna en el proceso, el mismo hace plena prueba en su contra, y debe tenerse por cancelas las utilidades fraccionadas del actor en base al mismo, y debe en consecuencia, prosperar la apelación de la parte demandada en este aspecto de la cuestión, y por tanto, los cincuenta (50) días acordados por la recurrida como utilidades fraccionadas, no proceden, y deben ser deducidos del monto total de días a cancelar al actor. Así se establece.

   El cuarto punto es el concerniente al último salario que debe tomarse en cuenta para el cálculo de los beneficios del trabajador; el trabajador tenía una remuneración conformada por una parte fija y un parte variable, la parte fija no hay problema, era siempre el salario mínimo nacional, la parte variable sí dependendía de unas comisiones que se devengaban, la relación termina un 31 de mayo de 2011, los meses que deben tomarse en cuenta son los últimos 12 de la relación de trabajo, esos meses comienzan en junio de 2010, sin embargo, el tribunal no considera esos 12 meses sino que considera 15 meses, el tribunal en el cuadro de salarios variables que establece en la sentencia, arranca del mes de marzo de 2010 y termina en el mes de mayo de 2011, pero adicional a eso, el mes de junio que es un mes crucial para la determinación de salario, ¿y por qué es crucial? porque de acuerdo a la contabildiad de la empresa, y de acuerdo por la alegado por la empresa, la comisión que le corresponde al actor por ese mes es de Bs.1.022,84, esto repito, fue probado por una experticia practicada por el experto C.P., que consigana en el expediente, y que declaró en la audiencia de juicio; el demandante, en la propia audiencia de juicio dice que le correspondía por ese mes, Bs.15.000,00 y que erradamente señaló en el libelo que le correspondían Bs.168.000,00, y sin embargo, la Juez, en la sentencia sostiene que por máximas de experiencia, ese mes debe haberle generado al actor, Bs.20.000,00, es decir, sin mencionar cuál es la base, desconociendo la contabilidad de la empresa, la prueba que no fue impugnada por el demandante, señala una cifra superior a esas; pero otro elemento que confunde es, que no toma en cuenta lo devengado en el mes de junio para calcular cuál es el salario base de cálculo; por eso pedimos que se tome en cuenta para la determinación de salario base de cálculo, lo devengado en los 12 últimos meses de la relación laboral, o sea, desde junio de 2010 hasta mayo de 2011, y damos por válidos los salarios señalados entre el mes de julio de 2010 al mes de mayo de 2011, y pedimos que el tribunal se pronuncie sobre el salario del mes de junio de 2010, indicando que según la experticia contable, son Bs.1.022,84.

   A este respecto, se observa que no hay claridad en el cálculo del promedio del salario devengado por el actor en los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la terminación de la prestación de servicios, a los fines de la determinación del último salario del actor para el cálculo de lo que debe recibir por los conceptos mandados a pagar por la recurrida, entendiéndose que este promedio debe corresponder a lo devengado por comisiones y salario fijo en los doce (12) meses anteriores a la terminación de la relación de trabajo, o sea, los comprendidos entre mayo de 2011 y junio de 2010, ambos inclusive; para lo cual, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo perito designado por el tribunal de la ejecución y a costa de la demandada, quien se valdrá para ello de los recibos de comisiones que obran en autos, así como de la experticia practicada en el proceso de los ingresos de la demandada en el mes de junio de 2010, y de los libros contables de la demandada, quien deberá colaborar en tal sentido, entendiéndose que su falta de colaboración, será suplida por el experto con lo que consta de autos. En este aspecto, debe prosperar la apelación de la demandada, toda vez que, además de que no se ciñó la recurrida al promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la terminación de la relación laboral, para la determinación del promedio del salario del actor, incluyó meses que no corresponden a esa etapa, y omitió los meses de junio de 2010 y el mes de mayo de 2011. En cuanto a la comisión del mes de junio de 2010, considera este tribunal, que habiendo quedado firme la experticia practicada en el proceso acerca de la misma, por no haber sido atacada en forma laguna por la parte actora, esta tiene pleno valor probatorio, y evidencia la comisión devengada por el actor en ese mes; y además la respuesta dada por la representación judicial de la parte demandada ante el tribunal de alzada, sobre la causa del monto de esa comisión, considerada baja, satisfizo la inquietud del tribunal. Así se establece.

   Por último, plantea el apoderado de la demandada como fundamento de su apelación, lo relativo al monto que debe descontarse al actor en el supuesto negado que el tribunal considere que debe pagarse alguna cantidad al demandante; el monto que debe descontarse al demandando, o sea, lo que la empresa le pagó, es de Bs.2.317.006,00, y no Bs.1.210.596,61 como dice la sentencia; nuevamente la sentencia no analiza la prueba B3 que corre a los folios 3 al 12 del cuaderno de recaudos N° 6; de haberla analizada hubiere llegado a la conclusión que esa es la situación; este vicio hace que la sentencia incurra en silencio parcial de prueba, y es determinante porque, en el caso que se llegue a la conclusión que hay sumas que pagarle al demandante, la cantidad que debe ser descontada es la indicada de Bs.2.317.006,00, y ello está reflejado en las pruebas B3 promovida por la demandada, y la marcada E, promovida por el actor. Pido entonces se declare sin lugar la demanda.

   A este respecto, observa el tribunal que la prueba marcada B3 señalada por la parte demandada como no analizada por el A-quo, lo que refleja es el pago de la suma de Bs.1.210.596,61, como lo señala el recibo de pago consignado que corre al folio 8 del cuaderno de recaudos N° 6, ya que las otras documentales anexas al referido cuaderno junto con el citado recibo, no son otra cosa que los soportes de los cheques con lo que se cancelaron los citados Bs.1.210.596,61, por lo que no puede prosperar la apelación en este sentido. Así se establece.

   DISPOSITIVO:

   Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación de la parte actora, contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 15 de noviembre de 2012, la cual queda confirmada en cuanto a lo decidido sobre lo apelado por la parte actora; y parcialmente con lugar, la apelación de la parte demandada contra el mismo fallo, el cual queda modificado en los términos de esta decisión. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por GIANCARLO BARTOLUCCI BROZZETTI, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-792.634; contra la firma mercantil de este domicilio, ROLEX DE VENEZUELA, C.A., originalmente constituida bajo la denominación de CRONOVEN, C.A., según asiento de Registro inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 1966, bajo el N° 85, tomo 51-A; posteriormente registrada como Sociedad de Responsabilidad Limitada, con el nombre de R. de Venezuela, S.R.L.; y finalmente inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, como ROLEX DE VENEZUELA, C.A., en fecha 18 de marzo de 1975, bajo el N° 91, tomo 18-A. TERCERO: Se condena a la empresa demandada, a cancelar al actor, 1.391,2 días del último salario del actor, discriminados en: 829 días de vacaciones no disfrutadas; 533 días de bonos vacacionales; 15,50 días por vacaciones fraccionadas, y 11,67 días por bono vacacional fraccionado; al salario promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la terminación de la prestación de servicios, que como se dice en el texto de este fallo, queda cargo de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable. CUARTO: No hay imposición en costas por no haber vencimiento total.

   Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   Se deja constancia que a pesar que el acta levantada con motivo de la lectura del fallo, tiene fecha del martes veintiuno (21) enero de 2013, la misma es realmente del martes veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013), por lo que el presente fallo se publica dentro del lapso legal. Así se establece.

   EL JUEZ,

   A.S.H.

   LA SECRETARIA,

   C.H.M.

   En la misma fecha, veintinueve (29) de enero de 2013, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   C.H.M.