Sentencia nº 244 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Julio de 2014

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

En fecha 19 de mayo de 2014, se presentó por ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el abogado F.A.G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.522, asistido en este acto por el ciudadano LEANDRO A.A., abogado e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.417 y debidamente autorizado para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia según credencial N°4435 de fecha 11 de abril de 2012, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos I.D.A.G. y G.P.L., titulares de las cédulas de identidad Nos. E-84.492.475 y N° E-84.566.369, respectivamente, en relación con la causa penal N° OP01-P-2014-000520, que se les sigue por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N°2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por los delitos de INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 63 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo establecido en el artículo 61 eiusdem, y en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal, en fecha 21 de mayo de 2014, y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. DE LA COMPETENCIA

El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este m.t., y concretamente el numeral 1, prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo si lo estima pertinente. Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse sobre la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 eiusdem.

DE LOS HECHOS

Los solicitantes del AVOCAMIENTO indicaron como hechos objeto del p.p. seguido a los ciudadanos S.B., G.P. LÓPEZ e I.D.A.G., los siguientes:

“…A los fines de instruir la presente solicitud de avocamiento ante esta honorable SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, sobre la base de los siguientes hechos: es el caso ciudadanos Magistrados que el Martes 21 de enero del corriente año, la ciudadana S.B.B., titular del pasaporte colombiano número 2.4582089, natural de Colombia y residenciada en la ciudad de Nueva York, con pasaporte número 478394379 de los Estados Unidos de Norte América, realizó llamada desde la ciudad de Nueva York (UUEE) al despacho del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ubicado en el Palacio de Justicia de la ciudad de la Asunción, en la Capital del Estado Nueva Esparta, logrando conversar con el ciudadano Juez de dicho despacho, abogado S.E.A.G., al cual la ciudadana en mención le manifestó que la disculpara por la insistencia, y que lo llamaría al final del día al celular, que mintió sobre su identidad porque era la única manera que le pasaran la llamada y que había obtenido el número del despacho por internet, de seguida el ciudadano juez a pesar de las circunstancias anormales de cómo ésta señora lo contactó le facilitó a la misma el número personal de su teléfono móvil celular, con la intención que la señora lo pudiera seguir contactando, y efectivamente a las seis (06:00) de la tarde de ese mismo Martes 21 de enero el JUEZ S.A. recibe una segunda llamada desde los Estados Unidos de Norte América, pero en esta oportunidad a su teléfono celular, manifestándole la señora S.B. que era hermana del ciudadano F.B., quien está siendo procesado por un delito sexual por ante ese Tribunal de Juicio a cargo del Juez S.A. según expediente N° OP01S-2012-3457, de igual forma le comunicó en esa llamada, que su hermano no tenía nada que ver en ese asunto, y que la ayudara, ofreciéndole a cambio ayuda en lo que el ciudadano S.A. necesitara, ya sea en Venezuela, en Nueva York o en Colombia. En los siguientes días y ya con pleno conocimiento de los motivos y el propósito de la ciudadana S.B., el ciudadano JUEZ S.A., faltando a los postulados y principios éticos que deben regir a todo Juez de la República, permitió que dicha ciudadana siguiera comunicándose con él vía telefónica, hasta que el día Martes 28 de Enero de 2014, es decir luego de siete (07) días desde la primera pero no única llamada, la Señora S.B. le habló de dinero, que pidiera lo que él quisiera, que ella iba a cuadrar para ir a la I.d.M. y tomarse un café, y aún así, el Juez S.A. atiende nuevamente vía telefónica a la señora S.B. el siguiente día, es decir, el 29 de enero del corriente, indicándole la señora BEDOYA que ya consiguió boleto para venir a Venezuela, que llegaría el viernes 31 de enero del presente año, también le preguntó al Juez S.A. si había pensado la cantidad para ayudar a su hermano, a lo que el juez le respondió, que quien ofrecía era ella, y quien debía fijar el monto era ella, preguntándole entonces la señora S.B. al juez S.A., que si cincuenta mil (Bs.50.000,00) bolívares estaba bien, a lo que el Juez S.A. respondió que si. Es claro que el ciudadano Juez S.A., atiende vía telefónica a una ciudadana que le solicita intervención en un asunto propio de su ministerio, y luego de la primera llamada y ya con conocimiento de las razones de esas llamadas, el ciudadano Juez continúa animando a la señora para que lo siga llamando, hasta que ella le habla de dinero y él la incita a que le haga una oferta concreta, pues le dice que quien ofrece es ella, como si ya existiera un código en este tipo de eventos de corrupción, efectivamente la señora S.B. le ofrece la cantidad de cincuenta mil (Bs.50.000,00) y el acepta la oferta o promesa de dinero, constituyéndose efectivamente en ese momento la presunta comisión de un hecho punible, como sería el de corrupción impropia, establecido en el artículo 61 de la Ley Contra La Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 07 de abril de 2003, el cual establece: ´(…)´. Ahora bien, señores Magistrados, posterior a ese día, la ciudadana S.B. y el ciudadano Juez S.A., continúan con varias comunicaciones vía telefónica, efectivamente y ya aceptada por el Juez la cantidad de dinero ofrecida (Bs.50.000,00) por la ciudadana S.B., la misma llega Venezuela el día 31 de enero de 2014, fijándose un posible encuentro para la entrega del dinero en la ciudad de la A.d.E.N.E., donde funciona el despacho del Juez S.A., pero sorpresivamente y luego que la ciudadana S.B. viaja desde los Estados Unidos hasta Venezuela, el ciudadano Juez S.A., el día Martes tres (03) de Febrero de 2014, decide interponer denuncia ante la Fiscalía Décimo Séptima (17°) con Competencia Plena A Nivel Nacional, a cargo del abogado R.C., con sede en la ciudad de Caracas, en dicha denuncia constan los hechos arriba señalados, pues es el propio Juez S.A. quien narra todo lo sucedido, y de seguidas la Vindicta Pública en franca violación del artículo 514 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a que cada Circunscripción Judicial existen Fiscalías de proceso, y que los hechos se iniciaron por llamadas telefónicas a la sede del despacho del ciudadano Juez ubicado en la ciudad de la A.d.E.N.E. y la posible entrega del dinero se haría en esa misma ciudad de la Asunción, inicia la respectiva investigación penal, sin que mediara delegación o comisión expresa a esta Representación Fiscal para este caso, por parte de la ciudadana Fiscal General de la República, quebrantando las disposiciones contenidas en los artículos 06, 08, 36 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en contravención de los artículos 49 y 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que al Debido Proceso y a la Organización y Funcionamiento del Ministerio Público se refiere, así como la violación a las resoluciones 789 publicada en la gaceta oficial N°38.989, de fecha trece (13) de diciembre de 2010, en concordancia con los artículos 36 de la ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 100 del estatuto personal del Ministerio público, dictado mediante resolución N°60, de fecha 04 de marzo de 1999, y publicado en la Gaceta Oficial N°36.654 de fecha 04 de marzo de 1999. Desencadenando una serie de actuaciones judiciales que a todas luces, están viciadas de nulidad, pues nacen o deviene de un acto írrito e inconstitucional, donde se violaron normas fundamentales y procesales, este también es el criterio sostenido de la doctrina del propio Ministerio Público el cual estableció en el memorándum N°MP-DCJ-5-1696-2005, de fecha veintinueve (29) de agosto de 2005 lo siguiente: (…) así tenemos, que la mencionada Fiscalía Décimo Séptima (17°) Nacional, solicita por ante el Tribunal Vigésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas autorización de grabación, según se evidencia del oficio N°00-FMP17NN-0174-2014, de fecha 04 de febrero de 2014, pero lo más sorprendente, no es sólo el hecho que bajo la violación de los artículos 514 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 06, 08 y 36 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues no había delegación o comisión expresa de la Fiscal General o de la Dirección correspondiente para que dicha Representación Fiscal aperturara la investigación, dicho Juzgado en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, le haya otorgado la autorización de grabación, sino que más allá de eso y sin haberlo solicitado la Vindicta Pública viciando dicha autorización por ultrapetita, le haya otorgado autorización de Entrega Controlada de dinero… Es el caso ciudadanos Magistrados que luego de planificado los sucesivos hechos por parte del ciudadano Juez S.A., en combinación con la Fiscalía Décimo Séptima (17°) Nacional, y dado el caso que la ciudadana S.B. ya estaba en Venezuela, sólo quedaba esperar que la misma realizara la llamada, que de seguro realizaría en las próximas horas para entregar el dinero que el Juez SIMON ARENAS ya había aceptado, es así como con la autorización viciada de nulidad del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se grabó la llamada que efectúo la tanta veces mencionada ciudadana S.B., el día seis (06) de febrero de 2014 a las 9:12 am, con una duración de diez minutos con catorce segundos, en la cual el Juez S.A., le dio las instrucciones a la ciudadana S.B., para lograr el encuentro de ese mismo día en la ciudad de la A.d.E.N.E., y que al final de la transcripción de la misma grabación, se puede observar como en forma eufórica el Juez S.A. expresa lo siguiente “rudo” (estuvo bien verdad, si, ya es mía). Expresión que delata la trampa que se había montado y que gracias a la colaboración del Ministerio Público, le permitiría al ciudadano Juez S.A., salvar su responsabilidad penal, en la presunta comisión de un hecho punible, pues en conversaciones previas con la hoy imputada S.B. y fuera de las actuaciones judiciales como ya se había comentado antes, habría aceptado una oferta de dinero a cambio de un beneficio de un ciudadano enjuiciado y donde él precisamente es el juez del caso, transformando los hechos y desarrollando una estela de impunidad sobre este tipo de hechos de corrupción que tanto perjudican a nuestro Sistema Judicial, y bajo la mirada indiferente del órgano encargado de la acción penal, o tal vez convenida, cabe destacar que el ahora Juez S.A., se desempeñó como Fiscal del Ministerio Público, ostentando el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas antes de ser Juez, tal vez eso le permitió tener un acceso preferencial a la Vindicta Publica, pues conoce bien su organización y funcionamiento. En ese estado y minutos después de esa primera llamada del día seis (6) de Febrero, se realizó otra llamada, la cual también quedó grabada, efectuada por la ciudadana S.B. a las 12:34 minutos del mediodía donde nuevamente el JUEZ S.A. le da la indicación del lugar y forma como se van a encontrar, en esa llamada la ciudadana S.B., le indica al juez que se trasladaría en un carro azul, acompañada de un primo de gorra roja y de otro ciudadano calvito que era taxista, efectivamente la ciudadana S.B., ingreso al restaurant denominado “La Taberna de los Mundos” ubicada en la avenida Constitución de la ciudad de la Asunción, capital del Estado Nueva Esparta al lado del colegio de abogados y a escasos metros del Palacio de Justicia, donde era esperada por el ciudadano Juez S.A. y tres funcionarios de la Guardia Nacional, los cuales actuaban en cubierto según la autorización judicial írrita que ut supra se denunció, grabando a la ciudadana quien estaba acompañada de un ciudadano que resultó ser G.P., un Taxista que la señora S.B. conoció en la I.d.M. tres días antes, y quien le realizó varios servicios de transporte de taxi, al punto que se generó la confianza como para que este ciudadano la acompañara hasta dicho restaurant, por pedimento de la propia S.B., sin conocimiento de lo que realmente sucedía…es así como en una operación encubierta, ilegal por haber sido consecuencia de actos viciados de nulidad, primero el inicio de la investigación por una Representación Fiscal, que aun a pesar del principio de unidad que rige al Ministerio Público, no le está facultado iniciar investigación a su libre albedrio, sino que tiene que ceñirse a las normas constitucionales y Procesales que rigen nuestro P.P.…de conformidad con el artículo 514 del Código Orgánico Procesal Penal, las Fiscalías de Proceso de cada Circunscripción Judicial, donde se haya cometido el injusto, y luego por una autorización judicial devenida de un procedimiento inmotivado y con errónea interpretación de ley, sumado al hecho de conceder más de peticionado por la Representación Fiscal…que en conjunto ambas actuaciones procesales constituyen una grave falta al Debido Proceso y a la indemnidad del Poder Judicial, provocando una situación a todas luces plagada de muchas circunstancias irregulares que trastocan la imagen del Poder Judicial y en general de nuestro Sistema de Justicia. En fin, en ese momento son aprendidos los ciudadanos S.B.B. y G.P.L. por funcionarios de la Guardia Nacional y privados de su libertad, puestos posteriormente a las órdenes de la Fiscalía Décimo Séptima (17°) Nacional con Competencia Plena, colectando las evidencias que constan en el acta de investigación penal suscrita por funcionarios de la Dirección de Procesamiento de Información Delictual de la Guardia Nacional, de fecha 06 de febrero de 2014…pero sumado a estas detenciones resulta también detenido, en circunstancias aun no especificadas el ciudadano I.D.A.G., pues en su caso no existe relación de indicios, evidencias o motivo alguno, tampoco existe orden de aprehensión dictada por Tribunal alguno de la República, y mucho menos se establecieron las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la detención del ciudadano I.D.A.G., titular de la cédula de identidad venezolana N°E-84.492.475, más allá de su mención en la mencionada acta de investigación penal suscrita por funcionarios de la Dirección de Procesamiento de Información Delictual de la Guardia Nacional, donde se indica que: ´…Inmediatamente, se practicó la detención del ciudadano I.D.A.G., titular de la cédula de identidad venezolana N° E-84.492.475 quien era el conductor del vehículo que traslado a los ciudadanos S.B.B. y G.P.L., para el restaurante donde se efectuaría la entrega del dinero a la víctima…´ .Adelantado el procedimiento, a este punto los detenidos fueron presentados el día (08) de febrero de 2014 por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en dicha audiencia de presentación la defensa técnica de los tres (03) detenidos, la abogada L.C.C.G. y quien suscribe abogado F.A.G.S., debidamente juramentados como abogados defensores, solicitamos el control judicial, y la libertad plena del ciudadano I.D.A.G., por no existir elementos de convicción que lo relacionaran a la presente e ilegal investigación penal, así como el control de la calificación jurídica que estaba aplicando la Vindicta Pública, pues no existen elementos de convicción para presumir o aseverar que estas tres (03) personas se conocían con anterioridad a los hechos aquí planteados, y mucho menos que existan elementos que presuman que se encuentran organizados en banda criminal, con intenciones y acciones para cometer delitos, tal como lo prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada para el delito de Asociación para Delinquir, pero al final de la audiencia el Juez de Control que le correspondió conocer de la presentación de detenidos, consideró que estaban llenos los extremos y dictó una medida privativa de la libertad recluyéndolos en distintos centro de reclusión, que hasta esta fecha siguen detenidos, los dos ciudadanos, I.D.A.G. Y G.P., en la base operacional N° 02 del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL), ubicado en la ciudad de Pampatar, y la ciudadana S.B.B., recluida en el centro de detención femenina del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL), ubicado en sector Los R.d.M.M.d.E.N.E.. Una vez consumada la detención de la ciudadana S.B. y G.P., al igual que del ciudadano I.D.A.G., y presentados ante un Tribunal de Control, se le dio aparente legalidad al viciado p.p., que inicio la Fiscalía Décimo Séptima (17°) Nacional con Competencia Plena y adicional a eso el hecho que hasta ahora ninguno de los operadores de justicia se haya preguntado porque el ciudadano Juez S.A., supuesta víctima recibió varias llamadas de la hoy imputada, manteniendo contacto telefónico durante varios días a sabiendas de lo que la misma pretendía?, porque aceptó la promesa de los cincuenta mil (Bs 50.000,oo) bolívares ofrecidos?, porque a último momento decidió denunciarla?, y porqué se trasladó hasta la ciudad de Caracas a interponer una denuncia por un delito que se iba a cometer o que se estaba cometiendo en el Estado Nueva Esparta ante una Representación Fiscal que no estaba facultada por ley para tramitar la respectiva denuncia?, todo esto a pesar de haber sido Fiscal del Ministerio Público, lo que lo coloca en pleno conocimiento de la organización y funcionamiento de la Vindicta Pública. En definitiva ante los intentos infructuosos por ejercer el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso ante el Tribunal de Control en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de detenidos, a pesar de los argumentos de la defensa de que no existían elementos que comprometieran al ciudadano I.D.A.G., con los hechos planteados por la Vindicta Pública, esta defensa ejerció el Recurso de Apelación de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha sábado ocho (08) de Febrero de 2014, con ocasión de la Audiencia de Presentación de mis defendidos I.D.A.G. y G.P.L., por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, recurso tramitado y decidido según se evidencia de sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de Marzo de 2014, en la cual declaró sin lugar el recurso de Apelación ejercido y confirmó la decisión recurrida, esto a criterio de quien aquí expone, en franca violación del debido proceso y del derecho a la defensa de los imputados, pues dicha decisión adolece de los vicios de inmotivación e incongruencia negativa, devenido del hecho que en el escrito de apelación esta defensa hizo una relación detallada de todos y cada de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica en la audiencia de presentación, y en la cual se evidencia que no hay ni relación de causalidad, ni vínculo entre el hecho punible y el mencionado ciudadano I.A., al punto que ni siquiera existe evidencia de cómo, cuándo y dónde ocurrió su aprehensión, y en contraste a esto, en la sentencia de la apelación la Corte de Apelaciones sólo hace un somero enunciado de dichos elementos de convicción, sin establecer de qué manera relacionaban a mi defendido con el injusto denunciado, pero estableciendo que dichos elementos de convicción eran suficientes para que el Tribunal de Control dictaminara la medida privativa de la libertad de los imputados, por otra parte esta defensa planteó en el escrito de Apelación el hecho que el Tribunal de Control no estableció o decretó la aprehensión en flagrancia de los tres detenidos, especialmente del ciudadano I.D.A.G., de quien se desconoce la circunstancia de modo, lugar y tiempo de su detención, justificando la Corte de Apelaciones dicha violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en el hecho que la Vindicta Publica presentó a los detenidos de conformidad al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por flagrancia, haciendo entonces una suposición que no está permitida por ley, y finalmente la incongruencia negativa de la que adolece la sentencia que declaró sin lugar la apelación pues en el escrito de apelación se denunció vicios de nulidad, de las actas de lecturas de los derechos de imputados, sin que en la referida sentencia exista pronunciamiento alguno con respecto a dicha denuncia, por lo que el silencio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta vicia por incongruencia negativa dicha decisión. Finalmente el Ministerio Publico presentó en el mes de marzo del corriente año la acusación Fiscal como acto conclusivo, solicitando el enjuiciamiento de los tres (03) detenidos por los delitos de Inducción a la Corrupción y Asociación para Delinquir, esto a pesar del hecho que esta defensa se trasladó hasta la sede de la Fiscalía Décimo Séptima Nacional (17°) con Competencia Plena, ubicada en Caracas, pues nunca fue designada o comisionada Fiscalía alguna del Estado Nueva Esparta, lo que a mi criterio constituyó también una violación al derecho a la defensa, y solicite varias diligencias a la Vindicta Publica según escrito con acuse de recibo de fecha 12 de marzo de 2014, solicitando diligencias oportunas y pertinentes para demostrar la inocencia de mis defendidos, pero que la Representación Fiscal no resolvió, conformándose con emitir una respuesta ambigua e imprecisa sobre lo peticionado, por otra parte la Fiscalía en su escrito acusatorio ofrece un cúmulo de pruebas de forma genérica, sin relacionarlas con cada uno de los hoy acusados, lo que constituye igualmente una violación al debido proceso, por todo esto roe (sic) a este servidor presumir que en el Circuito Judicial Penal donde se está llevando adelante este p.p., no tendrá mucho reparo sobre este tipo de denuncias, esto por las actuaciones anteriores ya desplegadas, es tal el desorden, que el Tribunal olvido emitir la boleta de notificación de Audiencia Preliminar de uno de los defensores de los acusados y se vio en la necesidad la propia abogada de requerir al Tribunal que le entregara la boleta, pero aun así el Tribunal pretendía realizar la Audiencia Preliminar sin haber concedido el tiempo necesario para que se ejerciera el derecho a la defensa, todos estas circunstancias nos siembran el temor que este p.p. termine con una decisión que en primer lugar afecte la libertad de personas inocentes y segundo que este írrito P.P. cause un daño a la imagen y majestad del Poder Judicial, y en aras de garantizar una justicia responsable y expedita, es por lo que acudo respetuosamente ante ustedes a solicitar el Avocamiento de conformidad con los artículos 31, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia….”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los solicitantes del AVOCAMIENTO en su escrito, expresaron, lo siguiente:

… Por todo lo antes expuesto en razón que se han cometido graves desórdenes y una serie de irregularidades imputables al proceso, que violentan la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el principio de legalidad el cual debe regir el p.p., esto en razón de los hechos que sustentan las denuncias que de seguida se consideraran, y que han causado un grave perjuicio en la vida de tres ciudadanos que están sometidos a la justicia, en primer lugar por la desesperación que puede causar el sometimiento a juicio de un familiar, como es el caso de la ciudadana S.B.B., a quien su hermano se le sigue un juicio penal, tal como se estableció en el capítulo 1 de este escrito y que la pudo haber llevado a contactar al juez de la causa de su hermano, en busca de un posible solución a ese problema judicial. De un ciudadano que en función de su actividad laboral, es el caso de G.P., que como prestador servicio de transporte (taxi), se ve involucrado en toda una situación problemática, solo por el hecho de hacer su trabajo, o peor aún de aquel ciudadano que por estar en el lugar y momento equivocado, o por quien sabe cuál razón, resulta involucrado en un hecho que nada tiene que ver con su vida cotidiana, esto sin contar con el hecho que hasta el día de hoy se desconoce el motivo, el lugar o el momento donde se le privó de la libertad, ese es el caso del ciudadano I.D.A.G., y que los tres (03) acusados hasta la presente fecha no han logrado ser escuchados por la instancias pertinentes para corregir los vicios y desórdenes causados dentro del p.p., sumado al hecho que los hechos se presume han sido manejados para beneficio de un ciudadano funcionario público que en ejercicio de sus funciones acepta dinero para conceder un beneficio a un procesado, siendo el caso del Juez S.A., lo que conllevaría a la más perversa impunidad, causa suficiente para que cualquier ciudadano dudara de la Justicia Venezolana, pues si un Juez de la República tiene esa prerrogativa, como confiar en sus decisiones y la aplicación de justicia, por ello: A) considerando que la Fiscalía Décimo Séptima (17°) Con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo del abogado R.C., con sede en la ciudad de Caracas, en franca violación del artículo 514 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a que en cada Circunscripción Judicial existen las Fiscalías de proceso, inicia la respectiva investigación penal, sin que mediara delegación o comisión expresa a esta Representación Fiscal para este caso por parte de la ciudadana Fiscal General de la República o de la Dirección correspondiente quebrantando las disposiciones contenidas en los artículos 06, 08, 36 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en contravención de los artículos 49 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que al Debido Proceso y a la Organización Y Funcionamiento del Ministerio Público se refiere, así como la violación a las resoluciones 789 publicada en la gaceta oficial No 38.989, de fecha siete (07) de agosto de 2008 y 1699 publicada en la Gaceta Oficial No 39.572 de fecha trece (13) de diciembre de 2010, en concordancia con el artículo 100 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, dictado mediante la resolución N° 60, de fecha 04 de Marzo de 1999, y publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999. B) Considerando que el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fundamento de un acto procesal írrito e ilegitimo, por la violación de los artículos 514 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 06, 08 y 36 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por falta de delegación o comisión expresa de la Fiscal General o de la Dirección correspondiente para que dicha Representación Fiscal aperturara la investigación, autorizó la grabación ambiental por un lapso de 30 días, y en ultrapetita, sin haber sido solicitado otorgó la autorización de Entrega Controlada de dinero, de conformidad al artículo 68 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, decisión que adolece de los vicios de inmotivación y error de interpretación de una disposición legal. C) Considerando que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Audiencia de Presentación, a pesar de la solicitud de la defensa técnica de los tres (03) detenidos, no ejerció el Control Judicial, convalidando hasta ese momento todos los actos ilegítimos y las detenciones ilegales, pues provienen de un acto nulo y por lo tanto los demás actos son igualmente nulos. D) Considerando que la Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, tramitó y decidió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 Del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha sábado ocho (08) de Febrero de 2014, estando la misma viciada por inmotivación e incongruencia negativa, resultado del hecho que en la sentencia de la apelación, la Corte de Apelaciones sólo hace un somero enunciado de los elementos de convicción, sin establecer de qué manera relacionaban a mi defendido con el injusto denunciado, por otra parte la Corte de Apelaciones justifica el hecho de que no se haya decretado la aprehensión en flagrancia por cuanto la vindicta publica presentó a los detenidos de conformidad al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por flagrancia, haciendo entonces una suposición que no está permitida por ley, y finalmente la incongruencia negativa de la que adolece la sentencia que declaró sin lugar la apelación pues en el escrito de apelación se denunció vicios de nulidad, de las actas de lecturas de los derechos de imputados, sin que en la referida sentencia exista pronunciamiento alguno con respecto a dicha denuncia, por lo que el silencio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta vicia por incongruencia negativa dicha decisión. E) Considerando que durante toda la fase preparatoria, desde el inicio de la investigación en fecha 04 de Febrero de 2014 hasta la presentación del acto conclusivo, el día 26 de Marzo de 2014, no se designó o comisionó a ninguna Fiscalía del Ministerio Publico a nivel regional del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que en resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso, los imputados y sus abogados defensores tuviesen acceso al expediente llevado por la Vindicta Publica, obligando a la defensa a trasladarse hasta la ciudad de Caracas a la sede de la Fiscalía Décimo Séptima (17°) Con Competencia Plena A Nivel Nacional a revisar el expediente y a solicitar las diligencias que se consideraron pertinentes para el ejercicio de la defensa de los imputados, lo que a todas luces constituyen un franca violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. F) Considerando que la Fiscalía Décimo Séptima Nacional con Competencia Plena en coordinación con la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Nueva Esparta, presentaron el 26 de marzo de 2014 formal acusación en contra de los ciudadanos S.B.B., G.P.L. e I.A.G., por los delitos de inducción a la corrupción y asociación para delinquir y solicitaron su enjuiciamiento, sin hacer ninguna consideración sobre el hecho que el ciudadano Juez S.E.A.G., en su condición de Juez de Juicio en violencia contra la mujer, aceptara la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs 50.000,oo) a cambio de otorgar un beneficio a favor del ciudadano F.B., hermano de la ciudadana S.B.B., instaurando la más grave impunidad sobre ese hecho, y por otra parte en virtud que la Vindicta Publica enunció de forma genérica los medios de prueba y los fundamentos de la acusación, sin establecer cuáles y en qué forma se relacionan con cada uno de los imputados, más aun, cuando acusó a la ciudadana S.B.B. en la cualidad de AUTORA, y los otros dos, es decir G.P.L. e I.D.A.G., en la cualidad de COOPERADORES INMEDIATOS, esto en contravención del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Es por lo que ocurro ante esta digna SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA para que en fundamento de las consideraciones anteriormente señaladas, en aras de preservar la imagen y decoro, así como la majestad del Poder Judicial y de nuestro Sistema de Justicia, por cuanto se evidencia de lo expuesto que ha habido graves y perjudiciales violaciones y desórdenes procesales, a solicitar de conformidad con los artículos 31, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 02, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se avoquen a conocer de la presunta causa penal…Por las razones de hecho y de derecho arriba expuestas es por lo que acudo ante su competente autoridad para solicitar el presente AVOCAMIENTO, de conformidad con los artículos 31, 106,107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo De Justicia, en concordancia con los artículos 02, 26 y 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozcan de la causa signada con el alfanumérico OPO1-P-2014-000520, llevada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, contra los ciudadanos S.B.B., G.P.L. e I.D.A.G., por los delitos de Inducción a la Corrupción y Asociación para Delinquir previstos y sancionados en los artículos 63 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo establecido en el artículo 61 ejusdem, y en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Igualmente ruego que esta solicitud sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y decrete el Avocamiento, así como las medidas que tenga a bien ordenar a los fines de resguardar los derechos constitucionales de los imputados S.B., G.P. e I.A.. Anexo al presente escrito copia simple del expediente signado con el alfanumérico OPO1-P-2014-000520, llevado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, constante de tres (03) piezas de 180 folios la primera, 321 folios la segunda y 29 folio la tercera, cabe destacar que las copias de este expediente fueron solicitadas en forma certificada en fecha 28 de abril de 2014 y ante la demora en su entrega y la urgencia para solicitar el avocamiento, fueron retiradas en forma simple como consta en el acta de entrega de copias de fecha 12 de mayo de 2014, de igual forma anexo a la presente solicitud, copia certificada de la sentencia de apelación emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, signada bajo el alfanumérico OPO1-R-2014-000056, de fecha 26 de marzo de 2014, con ponencia del Juez ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, constante de 12 folios útiles, y por último anexo en copia simple sentencia de la Corte de Apelaciones Sala de Reenvió y con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, de fecha 15 de marzo de 2011, en el asunto N° CA-1034-10-VCM, Resolución Judicial N° 050-11, con ponencia de la Juez Presidente Dra. R.M.M.G., constante de 04 folios útiles, donde se evidencia que el ciudadano S.E.A.G. se desempeñó como Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (1310) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…

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FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Del contenido del presente escrito y de los recaudos que lo acompañan se observa que el peticionante interpone ante esta Sala, solicitud de avocamiento en la cual alega una serie de irregularidades cometidas en la fase de investigación del proceso que se les sigue a los ciudadanos S.B.B., G.P.L. e I.D.A.G., estos dos últimos sus defendidos. Aduce que desde el inicio, se cometieron una cantidad de actos viciados de nulidad por parte de la Fiscalía Décima Séptima (17°) con Competencia Plena, a la cual el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le otorgó autorización judicial de intercepción y grabación telefónica sin delegación expresa por parte de la ciudadana Fiscal General de la República o de la Dirección correspondiente, así como la entrega controlada de dinero, con lo cual, a su decir, se quebrantaron normas de orden procesal (artículos 514 del Código Orgánico Procesal Penal y 6, 8 y 36 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y constitucional (artículos 49 y 286), así como de las resoluciones del Ministerio Público Nos 789 y 1699, publicadas en la Gaceta Oficial Nos. 38.989 y 39.572, respectivamente, en concordancia con los artículos 36 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 100 del Estatuto Personal de ese mismo organismo.

Señala, que para dicha investigación ha debido comisionarse alguna de las Fiscalías de P.d.E.N.E., por cuanto éste fue el lugar donde se produjo el hecho (Restaurante “La Taberna de los Mundos” en la Asunción), en el cual la ciudadana S.B. (acusada), acordó encontrarse con el ciudadano S.A. (Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Nueva Esparta), para hacerle entrega de una cantidad de dinero previamente pactada ( vía telefónica) con éste, quien según dice el solicitante, luego de haber planificado los hechos en combinación con el Fiscal Décimo Séptimo (17°) con Competencia Plena a Nivel Nacional, la esperaba con tres funcionarios de la Guardia Nacional, que actuaban en una ilegal entrega encubierta, grabando a la ciudadana que sin saber lo que sucedía, llegó acompañada de un ciudadano que resultó ser G.P.L. y un taxista (Iván D.A.), quien la esperaba en las afueras del restaurante

Aduce, que de acuerdo al principio de unidad que debe regir al Ministerio Público, no le estaba dado a la Fiscalía Décima Séptima con Competencia Plena, iniciar la investigación a su libre albedrío, debiendo ceñirse a las normas procesales (artículo 514 del Código Orgánico Procesal Penal), que establece que en cada Circunscripción Judicial funcionará una oficina que estará a cargo de un o una Fiscal Superior, en razón de lo cual considera que dicha actuación está viciada de nulidad, así como la autorización judicial, por cuanto proceden de un “pronunciamiento inmotivado y con errónea interpretación de ley”, constituyendo en palabras del solicitante, una grave falta al debido proceso y a la “indemnidad del Poder Judicial” que “trastocan” su imagen y la del sistema de justicia en general.

Añade, que sumado a las detenciones de los ciudadanos S.B. y G.P., por funcionarios de la Guardia Nacional, también resultó detenido en circunstancias de modo, tiempo y lugar que no se especifican, el ciudadano I.D.A.G., no existiendo en su caso elementos de convicción que lo relacionen con dicha investigación, tan sólo su mención en el acta de investigación suscrita por funcionarios de Procesamiento de Información Delictual de la Guardia Nacional.

Delata, que ante tan situación de indefensión, ejerció recurso de apelación, con motivo de la audiencia de presentación de sus defendidos I.D.G. y G.P.L., el cual fue declarado sin lugar en una decisión que, a su decir, esta inmotivada e incursa en el vicio de incongruencia negativa, esto con relación al planteamiento de la defensa en cuanto que no existen elementos de convicción que relacionen al ciudadano I.D.A.G., en los hechos objeto del proceso, los cuales consideró la Corte de Apelaciones suficientes para que el Tribunal de Control dictara la medida privativa de libertad.

En este mismo sentido arguye, que la Corte de Apelaciones no se pronunció sobre el alegato de la defensa relacionado con la omisión en la que incurrió el Tribunal de Control al omitir decretar la flagrancia en la aprehensión de los detenidos, en especial la del ciudadano I.D.A.G., de quien como lo señaló anteriormente, se desconoce las circunstancias de modo, lugar y tiempo de detención.

Ahora bien, es oportuno precisar que el Avocamiento, es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

De lo anterior se constata, que los solicitantes recurren por la vía del avocamiento, para que la Sala revise el p.p. que se le sigue a los ciudadanos S.B.B., G.P.L. e I.D.A.G. (estos dos últimos sus defendidos), a quienes el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decretó la privación de libertad por la presunta comisión de los delitos de Inducción a la Corrupción, previsto y sancionado en el artículo 63, en concordancia con el 61, ambos de la Ley Contra la Corrupción y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el cual, de acuerdo a su decir, se han cometido desórdenes e irregularidades procesales de toda índole, atribuidos al Ministerio Público, Jueces de Primera Instancia y de la Corte de Apelaciones.

Es importante destacar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal, como ha ocurrido en el caso bajo estudio, en el cual la defensa ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, que entre otros pronunciamientos decretó la medida privativa de libertad contra los acusados S.B., G.P.L. e I.D.A.G., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la Sala ha señalado que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes “… esta excepción no puede convertirse en la regla y pretender que éste M.T. se avoque a conocer cualquier violación del ordenamiento jurídico, si la misma puede ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente ..” (Sentencia N°225 de fecha 30 de junio de 2010).

Por lo tanto, la Sala de Casación Penal advierte, que no puede sustituir la función de los órganos jurisdiccionales a los que les corresponda resolver de acuerdo con su competencia, debiendo agotar los solicitantes, todos los recursos y etapas procesales idóneas y eficaces, previstos en la ley adjetiva penal, capaces de restablecer la situación jurídica que consideren infringidas, para salvaguardar sus derechos, lo que no ha sucedido en la presente causa, incumpliendo de esta manera con uno de los requisitos de procedencia del avocamiento.

En tal sentido, del análisis de las actuaciones que componen la solicitud y sus anexos, se observa, que la causa no se encuentra paralizada, por el contrario, constan las diferentes actuaciones por parte de los tribunales involucrados, así como del Ministerio Público y la defensa, quien se ha servido de todos los medios de impugnación que la ley le confiere para denunciar los vicios que según manifiestan, han ocurrido en el p.p. que se les sigue a sus defendidos, por cuanto el proceso seguido a los ciudadanos S.B., G.P.L. e I.D.A.G., que cursa por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se encuentra en la fase intermedia, siendo la audiencia preliminar el momento procesal idóneo para revisar y analizar las presuntas irregularidades denunciadas por la defensa, oportunidad procesal en la cual el Juzgado de Control, decidirá al respecto, siempre que ello no haga necesario el contradictorio del juicio oral y público y se debaten cuestiones propias de esta fase, como órgano jurisdiccional competente y encargado de velar por la regularidad del proceso.

Al respecto ha señalado, la Sala de Casación Penal, que: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…” (Sentencia N° 119 del 31 de marzo de 2009).

De tal manera, que al encontrarse en el presente asunto pendiente la celebración de la Audiencia Preliminar, prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, se reitera que las denuncias formuladas por la defensa contra la fase preparatoria, deben ser planteadas en dicha oportunidad procesal donde se van a oír a las partes, respetándoseles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes.

Acorde con lo anterior, la Sala Penal en sentencia N° de fecha 31 de marzo de 2009, precisó lo siguiente.

…las denuncias en contra de la investigación penal y la acusación fiscal, como la solicitud de sobreseimiento de la causa, deben ser alegadas en la oportunidad procesal correspondiente, que en este caso, es la audiencia preliminar (próxima a realizarse), en donde se va oír a las partes, respetándoles sus derechos a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con el principio de oralidad, contradicción, el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes…

(Negrillas de la Sala).

Es oportuno ratificar una vez más, la doctrina de la Sala Constitucional en Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007, en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia, conforme a la cual se ha señalado lo siguiente: “…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia, pues esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.T., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…”

Por consiguiente, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del AVOCAMIENTO, no están cumplidas, razón por la cual resulta procedente declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta por el abogado F.A.G.S., en su carácter de defensor de los ciudadanos G.P.L. e I.D.A.G.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por el abogado F.A.G.S., en su carácter de defensor de los ciudadanos G.P.L. E I.D.A.G..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los Veintinueve (29) días del mes de Julio de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores Paúl J.A.R.

Ponente

La Magistrada, La Magistrada

Y.K.d.D. Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/jc

Exp. Nº 2014-163

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó, por motivo justificado.