Sentencia nº 00871 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Julio de 2015

Fecha de Resolución:22 de Julio de 2015
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1240
Ponente:Emiro García Rosas
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1240

Mediante oficio CSCA-2012-006266 de fecha 31 de julio de 2012, recibido el 7 de agosto del mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos por el abogado J.K. LONGHI (INPREABOGADO N° 50.886), actuando como apoderado judicial de los ciudadanos G.E. PABÓN GUDIÑO (C.I. N° 6.809.944), N.J. MEZERHANE G. (C.I. N° 1.743.008), A.J. LATUFF (C.I. N° 951.900), R.T.G. (C.I. N° 6.345.104), Mashud A. MEZERHANE B. (C.I. N° 12.096.130), y E.U.Á. (C.I. N° 9.964.420), en su condición de ex directores de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil que se llevaba ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón bajo el N° 64, folios 269 al 313, tomo III, el 23 de abril de 1982), contra la Resolución N° 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.978 Extraordinario de igual fecha), dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que resolvió “…Intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Federal, C.A. (…) [y] Designar [a los] integrantes de la Junta Interventora…”.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 2 de julio de 2012 por el abogado J.K., antes identificado, actuando como apoderado judicial de los recurrentes contra la sentencia Nº 2012-435 del 12 de marzo de 2012, dictada por la referida Corte Segunda, que declaró sin lugar el recurso de nulidad.

El 9 de agosto de 2012 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la apelación y se fijó el lapso para fundamentar la apelación.

En fecha 14 de agosto de 2012 el apoderado judicial de los recurrentes fundamentó la apelación.

El 23 de octubre de 2012 se dejó constancia que la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó el Magistrado Suplente E.R.G..

El 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

I

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante Resolución N° 306.10 del 14 de junio de 2010 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.978 Extraordinario de esa misma fecha) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, resolvió lo siguiente:

Visto que el Banco no ha mantenido el saldo mínimo por encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela.

Visto que al 21 de mayo de 2010 refleja un descalce de Bs. F. 2.526.553.743 entre activos liquidables y pasivos exigibles de inmediato (cuentas de ahorro y corriente), evidenciado por el hecho de no disponer de activos fácilmente liquidables para cubrir en el corto plazo sus obligaciones. Las inversiones por Bs. F. 3.666.400.815 que mantiene el Banco a la referida fecha, están representadas principalmente en ‘obligaciones por fideicomisos de inversión emitidos por instituciones financieras del exterior’ por Bs. F. 3.091.371.283 (conformado por las acciones de nueve (9) empresas privadas no financieras) y acciones de la compañía Loma de Níquel Holding por Bs. F. 188.660.500, equivalentes al 89,46% del total de inversiones en títulos valores a esa fecha (incumpliendo la medida impuesta en el numeral 3 del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009). Es importante resaltar que si consideramos todas las captaciones y otros financiamientos obtenidos por Bs. F. 8.516.880.223 reflejadas por el Banco Comercial el descalce se ubicaría en Bs. F. 7.527.186.410.

Visto que la institución financiera para el cierre del segundo semestre de 2009 y el primer cuatrimestre de 2010 incumple con los porcentajes mínimos del doce por ciento (12%) y del ocho por ciento (8%) señalados en el artículo 17 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Resolución N° 305.09 de fecha 9 de julio de 2009 (…).

Visto que el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas (…) emitió la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.933 del 19 de mayo de 2008, donde instruye la desincorporación en instrumentos estructurados denominados en bolívares, emitidos por instituciones del exterior.

Visto que al 31 de mayo de 2008 el Banco Federal C.A. mantenía Bs. F. 5.041.000.000 en notas estructuradas, de las cuales Bs. F. 3.529 millones se encontraban en el activo y representaban el 405,85% del patrimonio y Bs. F. 1.612 millones en el activo de los fideicomisos, representando el 65,51% del patrimonio de los fideicomisos colocándolo dentro de las primeras entidades financieras en la tenencia de este tipo de inversión, por lo tanto, esta Superintendencia ratifica la desincorporación, en atención a la Resolución N° 2.044 emitida por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, en virtud de constituir inversiones de alto riesgo.

Visto que este Órgano Regulador emitió la Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo de 2008, donde solicita entre otros requerimientos el detalle de los títulos mantenidos por la institución financiera en instrumentos estructurados denominados en bolívares, emitidos por instituciones del exterior; así como un plan de desincorporación de dichos títulos sujetos a la Resolución N° 2.044.

Visto que el banco remitió mediante comunicaciones de fechas 6 y 13 de junio de 2008, en respuesta a la Circular antes nombrada, que muestra el saldo total de los instrumentos estructurados sujetos a la Resolución N° 2.044; sin embargo, incumple con la instrucción de consignar el plan que contempla la desincorporación de los títulos valores en moneda nacional (bolívares) emitido por instituciones financieras del exterior.

Visto que a través del oficio N° SBIF-DSB-II-GGT-15012 del 22 de julio de 2008, le solicita la remisión del plan de desincorporación de los títulos valores, a lo cual el Banco mediante comunicación de fecha 28 de julio de 2008, da respuesta al citado oficio; no obstante, este ente supervisor evidencia que la entidad bancaria notifica la desincorporación de las notas estructuradas, alguna de ellas fueron sustituidas por activos inmovilizados (bienes inmuebles - registrados en bienes de uso), de ese mismo modo notifica la manera mediante la cual efectuará la desincorporación del resto de los instrumentos sujetos a la aludida resolución N° 2.044, conformado por notas estructuradas emitidas por AB Svensk Exporcredit y HSBC USA NA.

Visto que en enero de 2009 se concluyó la desincorporación de las referidas notas estructuradas; no obstante, se comprobó que fueron sustituidas por instrumentos financieros emitidos por instituciones financieras extranjeras - Centros Financieros Internacionales (Off Shore), denominados en Bolívares con características similares a las objetadas previamente, enmarcadas en la comentada Resolución 2.044.

Visto que en fecha 28 de mayo de 2009 se instruyó al Banco Federal C.A. la desincorporación de los instrumentos estructurados y sustituirlos por inversiones a corto y mediano plazo, rentables, seguros, de fácil realización, que se coticen en mercados organizados y cuyos atributos le permitieran brindar la liquidez necesaria; no obstante, la entidad bancaria no acató las instrucciones impartidas.

Visto que el 31 de julio de 2009 a través del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 (…) se ratifica la instrucción de desincorporar los instrumentos financieros visto el riesgo de los emisores (localizados en Centros Financieros Internacionales de baja carga impositiva (Off Shore), y por estar incursos en la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas (…).

Visto que este organismo procedió en dos (2) oportunidades a devolver los estados financieros auditados al cierre del primer trimestre del año 2009, a través de los oficios N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04096 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04595 de fechas 23 y 30 de marzo de 2009 respectivamente, visto que no existió revelación suficiente en el dictamen, que permitiera conocer la situación financiera de la entidad bancaria, relacionada con el proceso de desincorporación de notas o instrumentos estructurados ejecutado por el Banco Federal C.A. de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2.044; por lo tanto, se instruye incluir las observaciones que seguidamente se detallan, visto la importancia de estas transacciones dentro del activo y patrimonio del banco.

Visto que el Banco Federal C.A. no dio cumplimiento a la normativa contenida en la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, ni a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al no acatar las instrucciones giradas por esta Superintendencia, mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009, este ente regulador en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 15 del artículo 235 [eiusdem] decidió la aplicación de las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del artículo 242 de la citada Ley, a saber:

(…Omissis…)

Visto que adjunto a la imposición de dichas medidas, este organismo requirió a la institución financiera un plan de recuperación para corregir la serie de incumplimientos en los cuales había incurrido, a lo cual el banco mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, notificó de actividades que llevaría a cabo para adoptar las instrucciones de este ente supervisor, no remitiendo el plan requerido, por lo que esta Superintendencia le informó a través de oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 del 12 de noviembre de 2009, que su comunicación antes mencionada no era un plan de recuperación y que las acciones que se pretende ejecutar, deben contar con la previa presentación, evaluación y consecuente autorización de este órgano supervisor.

Visto que la situación financiera al 21 de mayo de 2010 de la institución es:

-Alto riesgo de liquidez al mantener pasivos exigibles de inmediato (cuentas corrientes y cuentas de ahorro) por Bs. F. 3.447.155.462 que superan en un 374,44% a los activos líquidos por Bs. F. 920.601.720, y en un 861% al total de las captaciones y otros financiamientos obtenidos por Bs. F. 8.516.880.221.

-Muestra una gestión operativa negativa de Bs. 38.496.249; no obstante, presenta el registro inadecuado de ingresos por un total de Bs. 341.234.924 (instruidos su desincorporación en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 del 27 de mayo del presente año).

Visto que el 11 de junio de 2010, venció el período de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas.

Visto que la entidad bancaria no cumplió desde el segundo semestre de 2009 hasta el primer cuatrimestre del 2010 con el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo, de conformidad con lo establecido en la Resolución DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (…) así como, se observó para los meses de abril de 2008 a enero de 2009, una transgresión de la Resolución conjunta de los Ministerios del Poder Popular para Agricultura y Tierras y para Economía y Finanzas, identificada con las siglas DM/N° 036/2008 y DM/N° 1994 del 31 de enero de 2008 (…).

Visto que al 31 de mayo de 2010 se mantiene la grave situación económica financiera del Banco Federal C.A.; así como el hecho que entre los meses de octubre de 2009 fecha de imposición de las medidas y el mes de mayo de 2010, no ha cumplido las instrucciones giradas por esta Superintendencia con ocasión de la inspección permanente, relativas principalmente a: 1) aumento de capital social, 2) solventar el déficit del saldo mínimo de encaje legal requerido por Banco Central de Venezuela, 3) incrementar sus activos líquidos, 4) mejorar la actividad de intermediación financiera y 5) la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la institución financiera.

Visto que en virtud que las medidas adoptadas e impuestas a la institución financiera por esta Superintendencia de acuerdo con lo establecido en el capítulo IV, título II de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no han sido suficientes para resolver las situaciones que las motivaron.

Vista la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, según sesión N° 4.299 de su Directorio de fecha 14 de junio de 2010 y del C.S. la cual consta en Acta N° 013 del 14 de junio del presente año.

Esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado banco; de conformidad con el numeral 5 del artículo 235 en concordancia con el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras;

RESUELVE

1° Intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Federal, C.A.

2° Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos C.O. y M.E.d.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.517.855 y 3.373.652, respectivamente.

3° La Junta Interventora presentará a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, informes periódicos que contengan los avances del proceso de intervención con cese de intermediación financiera y las acciones a seguir en cada caso. La periodicidad de dichos informes será de sesenta (60) días continuos cada uno.

Contra esta decisión de conformidad con los artículos 398 y 403 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración ante esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes (…) o el Recurso de Anulación ante cualesquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días (45) días siguientes (…)

(sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

A través de escrito consignado en fecha 20 de julio de 2010 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el apoderado judicial de la parte actora solicitó la nulidad de la resolución impugnada, con fundamento en lo siguiente:

Vicios del procedimiento previo:

Que “La aplicación de las medidas administrativas se fundamentó en un supuesto no previsto por la LGB. En efecto, se impusieron las medidas por el supuesto ‘incumplimiento de órdenes’, cuando la LGB autoriza el trámite de dicho proceso y la imposición de las medidas en supuestos de ‘incumplimientos de normas’”. Que “…al Banco Federal, C.A., le fueron aplicadas las medidas administrativas a que se refiere el artículo 242 de la LGB, por considerar el ente administrativo que el supuesto incumplimiento de órdenes particulares que le habían sido impartidas a la institución bancaria (concretamente relacionadas con la desincorporación de unos inmuebles que adquirió al permutarles por unas notas estructuradas, en cumplimiento de la Resolución 2.044; la tenencia de unos certificados que acreditaban los depósitos a plazo que hiciera el Banco Federal en el Fortis Bank, N.V., y la constitución de un fideicomiso constituido en el EFG Trust Company Limited), configuraban el supuesto de procedencia referido en el ordinal 2 del artículo 241 de la LGB”.

Que “…la SUDEBAN estima que la tramitación de la audiencia a que se refiere el artículo 242 LGB, procede -en el supuesto previsto por el artículo 241 en su ordinal 2° LGB- por incumplimientos a órdenes impartidas individual y particularmente al Banco Federal, C.A. Es decir, por el presunto no acatamiento de actos administrativos de efectos particulares. Y la realidad es que ese no es un supuesto de procedencia para la aplicación de tales medidas, según lo prescrito por el aludido ordinal 2° del artículo 241…”. Que “…la SUDEBAN incurre e insiste en mantener un falso supuesto de derecho, pues interpreta equivocadamente el supuesto de hecho que según la norma hace proceder la aplicación de las medidas administrativas…”.

Que además se incurrió en usurpación de funciones “…pues por vía interpretativa el ente administrativo está creando supuestos de procedencia para el ejercicio de sus propias competencias, limitando el ámbito de la libertad de los particulares (…) apropiándose indebidamente de competencias que son propias del Poder Legislativo…”.

Que “Los supuestos incumplimientos del contenido de la Resolución N° 2044 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008, que se imputan al Banco Federal, C.A., no son tales incumplimientos (…)”. Que la “…SUDEBAN objetó, sobre la base de la Resolución N° 2044 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008, y por diversos actos y desde diversas perspectivas, tanto i) la operación de desincorporación de notas estructuradas que realizó el Banco Federal C.A. mediante una permuta con una serie de inmuebles, como ii) la tenencia, entre los activos del banco, de unos certificados de depósito emitidos por el Fortis Bank NV y el fideicomiso que el Banco Federal C.A. constituyó en el EFG Bank Venezuelan Investment Trust”. Que tales objeciones se ven afectadas de falso supuesto debido a que “…a) la desincorporación que llevó adelante el banco fue perfectamente lícita y ajustada a la legalidad, y b) los activos integrados por los certificados y el fideicomiso que objeta la SUDEBAN no se encontraban en el radio de aplicación de la Resolución N° 2044”.

Que “…mediante la Resolución N° 049.09 de fecha 03/02/09, notificada en fecha 04/02/09, SUDEBAN (…) declaró sin lugar el recurso de reconsideración planteado por el Banco Federal, C.A., en contra del oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-21370 de fecha 18 de noviembre de 2008 y confirmó la orden de “…sustituir los bienes inmuebles recibidos en la operación de permuta celebrada con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A. por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización”.

Que la “SUDEBAN objetó esta operación celebrada a los efectos de la desincorporación de notas estructuradas debido a que: i) supuestamente se incorporaron al patrimonio del Banco Federal C.A. activos improductivos, los cuales según la SUDEBAN afectan los indicadores financieros del banco; y ii) la operación habría sido realizada sin la previa autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas”.

Que “No es cierto (…) que los inmuebles adquiridos por el Banco Federal C.A. mediante la referida operación de permuta constituyan activos improductivos…”. Que “…los bienes inmuebles recibidos con motivo de la operación de desincorporación constituían bienes de uso y como tales mal podían ser calificados de activos improductivos. En efecto, los bienes recibidos en la referida operación son locales que venían siendo arrendados u ocupados en comodato por el Banco Federal C.A. y que éste usaba para el establecimiento de sus agencias y sedes administrativas, incluyendo la sede principal ubicada en el Centro Cremerca, también conocido como Centro Federal en la urbanización el Rosal, Municipio Chacao. Esas agencias y sedes son (o eran) esenciales para el ejercicio de la actividad bancaria y por ende para su productividad…”. Que además la calificación dada a dichos inmuebles no se ajusta a lo establecido por la SUDEBAN “…en la Circular SBIF-GNR-DEST-8554 del 22 de septiembre de 1999…”.

Que “…no podía la SUDEBAN cuestionar la operación mediante la cual el Banco Federal C.A. adquirió bienes de uso y desincorporó las notas emitidas por Esmerald Partners I, S.A., bajo el argumento de que la misma se realizó sin la previa evaluación y aprobación por parte del citado ente supervisor del plan de desincorporación. Tal condicionamiento a una previa evaluación y aprobación no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que carece de fundamento jurídico la objeción formulada…”.

Que “…Es un error de interpretación y aplicación del derecho (…) pretender aplicar a estos certificados de depósito emitidos por el Fortis Bank, N.V., normas relativas a títulos valores, toda vez que estos certificados de depósito no constituyen -según nuestro ordenamiento legal- títulos valores…”. Que “…estos certificados de depósito no podrían ser calificados de títulos valores, pues les falta -para ello- un elemento esencial y característico de los títulos valores: la negociabilidad”.

Que “…Es igualmente un error de interpretación y aplicación del derecho (…) pretender que el fideicomiso constituido en el EFG TRUST COMPANY LIMITED es un instrumento al que le resultaba aplicable la Resolución 2.044”, puesto que “…un fideicomiso es un contrato bancario y no un título valor. No existe, y en esto debemos ser categóricos, norma alguna -ni legal ni reglamentaria- que permita afirmar que un fideicomiso sea un título valor”. Que tal proceder constituía además una infracción a la reserva legal, tipicidad y el principio general de que el ordenamiento jurídico debe ser interpretado a favor de los derechos y no para restringirlos.

Que “…En el trámite de la imposición de medidas se violó el debido proceso, pues SUDEBAN aplicó las medidas administrativas no porque hubiese comprobado la ocurrencia de los supuestos de aplicación de las medidas, sino porque el banco ‘no desvirtuó sus presunciones’, y por otra parte, debido a que la SUDEBAN no analizó las defensas ejercidas por el banco”.

Que “…Al imponer las medidas con base en que el banco no desvirtuó la acusación, se violó franca y groseramente el principio constitucional de la presunción de inocencia…”. Que “…al no resolver lo planteado, la SUDEBAN no sólo le negó al administrado el derecho a obtener una respuesta oportuna y adecuada, sino que además le impidió acudir al subsecuente recurso ordinario…”.

Que “…El proceso de medidas administrativas (previo y necesario al proceso de intervención) jamás concluyó en acto (recurrible) en el que se explicara si las medidas habían sido o no suficientes para corregir la situación que las originaron, y en el que se indicaran las razones para ello”. Que “…al no resolver lo planteado, la SUDEBAN no sólo le negó al administrado el derecho a obtener una respuesta oportuna y adecuada, sino que además le impidió acudir al subsecuente recurso ordinario…”.

Vicios del acto administrativo recurrido:

Que existen “…dos grupos de motivos o causas, aquellos que en apariencia -y por la insistencia que de ellos hace el acto- son determinantes y aquellos que -debido a que no se insiste mayormente en ellos- son simplemente motivos en abundamiento o no determinantes”. En cuanto a los “motivos determinantes del acto recurrido” expuso lo que a continuación se transcribe.

Que “…No es cierto (…) que SUDEBAN haya obtenido la autorización previa del BCV para proceder a la intervención…”. Que “…el ente administrativo afirma el cumplimiento de un parámetro legal que, por lo menos aparentemente y desde un punto de vista de las leyes de la física, parece imposible”. Que “…el acto recurrido afirma (…) que el mismo día que se ordenó la intervención del Banco Federal C.A., se llevó a cabo la sesión 4.299 del Directorio del BCV, que se hizo constar supuestamente en el acta 013 de ese mismo día, en la que se dio opinión favorable a la intervención del Banco Federal C.A. y que en esa misma oportunidad, antes de que se convocara al Banco Federal C.A. a la audiencia en que se notificó de la intervención (es decir, antes de las 8 a.m. del día 14), ya el BCV había realizado la aludida sesión y ya había informado a la SUDEBAN del contenido de su opinión”.

Que erróneamente “…el acto recurrido insiste en indicar que el Banco Federal, C.A., es intervenido debido a una grave situación económica y financiera, que trató de ser corregida, sin éxito, por las medidas administrativas (…) es evidente un falso supuesto al afirmarse que las medidas administrativas se impusieron para corregir la grave situación económico financiera de la institución bancaria (…) igualmente un falso supuesto sostener que como las medidas no pudieron corregir esa situación, se debe proceder a la intervención, pues como hemos visto el objeto de las medidas nunca fue corregir situación económico financiera alguna…”.

Que “…No es exacto afirmar que el banco no cumplió con las órdenes dictadas por la SUDEBAN con ocasión a las medidas administrativas, ya que las órdenes emitidas por la SUDEBAN suponían la ejecución de procesos (…) muchos de los cuales se prolongaron en el tiempo debido a las múltiples (y en ocasiones injustificadas) objeciones planteadas por SUDEBAN”.

Que “…SUDEBAN incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho al objetar el origen de los fondos a ser aplicados al aumento de capital, alegando que los mismos no podían ser producto de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional (…) el crédito es una forma de financiamiento permitida por el ordenamiento, y siendo que ninguna norma lo prohíbe para el caso específico de la suscripción de aumentos de capital de una institución bancaria, mal pudo pretender la SUDEBAN sancionar o impedir su utilización. Tal condicionamiento, no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que carece de fundamento jurídico la objeción formulada, circunstancia ésta que constituye el vicio denominado ausencia de base legal…”.

Que “…El Banco Federal sí ejecutó actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela. De hecho en el informe presentado a la Junta Directiva del Banco Federal C.A. en sesión celebrada el día 26 de mayo de 2010 (…) se hizo constar que el señalado déficit se había solventado, para esa fecha, en un cincuenta por ciento (50%)…”.

Que “…ese desbalance en los porcentajes mínimos establecidos en el artículo 17 de la LGB y en la Resolución 305.09 del 9 de julio de 2009, que insiste en observar la SUDEBAN, es también una circunstancia ficticia, que se debe (…) a una arbitraria valoración que la SUDEBAN le asignó a los inmuebles que el Banco Federal C.A. poseía como activos operativos en los que ejecutaba su actividad (las agencias y oficinas administrativas), y que adquirió por la operación de permuta (…) ejecutada para cumplir con lo dispuesto en la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas. En efecto, mediante oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4 11663 (…) la SUDEBAN ratifica su instrucción de ajustar el valor de los inmuebles al valor que tenían en libros para el año 2007, es decir, a un valor que no es real…”.

Que “La realidad de estos valores fue acreditada a la SUDEBAN, no sólo con la consignación de los documentos de adquisición de dichos inmuebles, sino además con sendos avalúos (…) Y no obstante ello, desafiando el más básico sentido común y las máximas de experiencia, y violando el principio según el cual la Administración debe buscar la realidad, y en un evidente atentado a la justicia, la SUDEBAN ordenó ajustar contra el patrimonio del Banco Federal C.A. los valores de dichos activos a unos valores irreales, a los valores de hace tres (3) años”.

Que “…En cuanto a la orden de mejorar la actividad de intermediación financiera vale la pena señalar que el Banco Federal C.A. hizo todo lo comercialmente posible para ello, dentro de las circunstancias económicas y financieras tanto del país como las suyas”. Que “…a pesar de los esfuerzos hecho por el banco en este sentido, la orden de mejorar la intermediación financiera, era per se y en el contexto de las restantes órdenes contenidas en el mismo acto, una orden de muy difícil (…) cumplimiento…”.

Que “…en cuanto a que el Banco Federal C.A. no procedió a constituir provisiones y ajustes por un monto equivalente al quinientos cincuenta y un porciento del patrimonio de la institución financiera, hay que decir (…) que no entendemos cuál es ese ajuste (ya el acto recurrido no lo aclara). Lo que podemos señalar es que tal ajuste por un monto equivalente al quinientos cincuenta y un por ciento del patrimonio de la institución financiera jamás fue ordenado”. Que es un falso supuesto de hecho “…haber dispuesto la aplicación de las provisiones y la reclasificación de créditos como sanciones, al supuesto incumplimiento de órdenes impartidas con ocasión a las medidas administrativas impuestas al Banco Federal C.A.….”.

Que respecto a los “motivos en abundamiento o no determinantes del acto recurrido” manifestó lo que a continuación se transcribe.

Que el acto recurrido afirma que “…el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las medidas administrativas (…) no obstante lo cual -y en una evidente contradicción- el acto afirma que otorgó la prórroga que la Ley establece para ‘la ejecución de dicho plan’ (…) y la única prórroga que establece la LGB en las normas relativas a las medidas administrativas, es la que contiene el encabezado del artículo 247 LGB, y es precisamente una prórroga para el cumplimiento del plan…”.

Que “…lo cierto es que el Banco Federal C.A. no presentó el aludido plan [de recuperación] pues inmediatamente impuestas las medidas [administrativas], informó sobre su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN, cuya objeción por el banco justificó, a juicio de SUDEBAN, la imposición de dichas medidas…” (agregado de la Sala). Que “…la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera, lo cual, por lo menos a nivel indiciario, demuestra una desviación de poder…”.

Que el acto impugnado se refiere al “…supuesto incumplimiento de ‘el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo’ por parte del Banco…”. Que “…las normas que habilitan las medidas de intervención (artículo 333 LGB) jamás se refieren al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación”. Que “…en el acto recurrido se afirma que debido a la ‘delicada situación económica financiera’ del Banco Federal C.A. se ordenó la imposición de unas medidas administrativas, y que dado que esa delicada situación no se corrigió, se procedió a la intervención. Y no obstante ello, esa preocupación y ese supuesto mal estado en las finanzas del banco, la SUDEBAN le exige el cumplimiento de los porcentajes mínimos de la cartera de crediticia del sector turismo…”. Que “…este proceder no es contradictorio si de lo que se trataba era de proceder a la intervención del banco (…) esto abona como indicio de una desviación de poder…”.

Que el acto administrativo impugnado tiene un “…vicio que afecta el elemento fin del acto”, ya que “…contiene serias contradicciones en sus motivaciones, que al ser contrastadas tanto a la nota de prensa publicada por la SUDEBAN como a la campaña publicitaria que ha desplegado FOGADE, deja en evidencia un vicio de desviación de poder”.

Que en tal sentido, luego de hacer una breve referencia a argumentos expuestos en el escrito recursivo (relativos a las ordenes de ajuste, aumento de capital y mejoramiento de la intermediación financiera) y aludir a “…la nota de prensa dirigida a la opinión pública (…) la campaña publicitaria que ha desplegado FOGADE (…) [y] El contenido de las entrevistas [de SUDEBAN]…”, manifestó que “Lo único que explica estas contradicciones que en apariencia resultan insalvables, es que la medida de intervención no fue dictada para solventar problemas económicos, y no lo fue para lograr el cumplimiento de las directivas de la SUDEBAN (que también constituiría una expresión del vicio de desviación de poder), sino que lo fue por la intervención en si misma, y como una sanción a la -ya prejuzgada y presunta- irresponsabilidad y falta de transparencia. Es decir la intervención ha sustituido al proceso penal, y con ella ya se ha declarado culpables a los directores del banco de irregularidades, y se ha procedido a ella para sancionarlos, y ese es un fin ajeno a la intervención. El fin que parece cumplir esta intervención es la sanción misma, el castigo a una serie de conductas que ya se han calificado y que, aunque nunca comprobadas, se dan por demostradas (‘inversiones riesgosas’, ‘falta de transparencia’ ‘gestión irresponsable’ etc…)”.

III

DECISIÓN APELADA

La sentencia Nº 2012-435 del 12 de marzo de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar el recurso de nulidad con fundamento en lo siguiente:

I) DEL PRESUNTO PROCEDIMIENTO PREVIO DE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PLAGADO DE IRREGULARIDADES, VICIOS E INFRACCIONES AL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA.

(…Omissis…)

(…) la parte actora en primer término denunció la presunta irregularidad cometida en la imposición de las medidas administrativas que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó antes de dictar la intervención, pues, según aduce, se intentó justificar dicha imposición con el incumplimiento de ‘ÓRDENES’ y no de ‘NORMAS’, que a su decir, es lo que autoriza el trámite de dicho proceso por la Ley General de Bancos, fundamentando tal alegato en que las primeras tienen carácter de actos administrativos particulares y que en razón de ello carecen de contenido normativo, agregando al respecto que por vía interpretativa se crearon supuestos de procedencia para el ejercicio de sus competencias, apropiándose de competencias que son propias del legislador.

(…Omissis…)

(…) esta Corte debe señalar, toda vez analizados los hechos que se desprenden de las documentales, correspondientes a la fase previa -de imposición de medidas administrativas-, desplegada antes del acto de intervención hoy impugnado, que las ‘ÓRDENES’ que dictó la Superintendencia a los fines de acordar la imposición de las medidas administrativas, se fundamentaron en la Resolución que dictó el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas), la cual constituye un acto administrativo de efectos generales, que por ende tiene contenido normativo, en este caso de materia bancaria.

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado estima oportuno resaltar en aras de resolver la cuestión planteada, que si bien las llamadas ‘ÓRDENES’ emitidas por SUDEBAN e impartidas al Banco Federal, C.A., tenían alcance particular, tales instrucciones, como se puede observar, derivaron del contenido expreso de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emitida por el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, en cuyo contenido claramente se dispuso que dicho organismo (en conjunto con la Superintendencia de Seguros) quedaría encargado del ‘estricto cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en la Resolución’; y es en razón de ello, que el Ente Administrativo emite las aludidas instrucciones u órdenes a las que se refiere la representación judicial de Banco Federal C.A.

De este modo, en criterio de esta Corte, Banco Federal C.A., al no dar cumplimiento a las diversas órdenes impartidas, lo hizo contraviniendo a las disposiciones contenidas en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emitida por el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, que implicaba -entre otras cosas- la desincorporación de notas estructuradas.

(…Omissis…)

(…) a juicio de esta Corte, al tratarse las normativas prudenciales (las ordenada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) consagradas en los términos del artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, antes citado, de instrucciones de obligatoria observancia destinadas a mantener la estabilidad y adecuada solvencia y credibilidad del sector bancario, en ellas quedan abarcadas las órdenes impartidas con alcance individual por la SUDEBAN atendiendo al texto expreso de la ley, pues el artículo 241, ordinal 2º ejusdem, autoriza el establecimiento de las medidas administrativas en caso de incumplimientos reiterados a normativas prudenciales ‘particulares’ (…).

(…Omissis…)

(…) resulta evidente para esta Corte, que el incumplimiento de las denominadas ‘ÓRDENES’ impartidas por Superintendencia del Sector Bancario, se encuentra perfectamente enmarcadas en los supuestos de procedencia para la imposición de medidas preventivas o administrativas, previstas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y dentro del presupuesto al cual hace alusión el ordinal 2 del artículo 241, ejusdem, cuando del mismo dispositivo legal (analizado en líneas anteriores) se desprende la posibilidad de adoptar la referidas medidas, cuando se han verificado dos (2) o mas infracciones graves ‘(…) de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)’, incluyendo dentro de las aludidas normativas prudenciales las órdenes emanadas de la SUDEBAN, razón por la cual, resulta imperioso para este Tribunal Colegiado desechar el argumento sostenido por el apoderado judicial del la Institución accionante, mediante el cual aduce que el ente regulador al momento de dictar las medidas administrativas incurrió en una ‘USURPACIÓN DE FUNCIONES’, siendo que, el mismo texto legal en su artículo 238, tal como fue analizado en líneas anteriores, lo faculta para la imposición de las mismas, en caso que alguna institución o entidad sometida a su imperio –lo cual no excluye al Banco Federal C.A.- incumpla las instrucciones que dicho organismo, imparta, en virtud de la tutela, y resguardo del sistema bancario nacional, ante posibles fracasos bancarios (particulares) que lo pudieran afectar. Así se establece.

(…Omissis…)

a) De la operación de permuta que permitió al Banco Federal, C.A. intercambiar las notas estructuradas por un conjunto de inmuebles.

En este sentido, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que las objeciones formuladas por SUDEBAN a las operaciones que ejecutó el Banco Federal, C.A. (en aras de cumplir la resolución ministerial que ordenó la desincorporación de títulos valores, concretamente de notas estructuradas), y que sirvieron de fundamento para este ente administrativo en concluir el incumplimiento de la Resolución antes mencionada, ‘parten de equivocadas apreciaciones y estimaciones del derecho vigente y aplicable al caso concreto (es decir, se ven afectadas del vicio denominado Falso Supuesto) (…)’.

(…Omissis…)

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber calificado los bienes mencionados en el escrito libelar como ‘activos improductivos’, incurrió en un falso supuesto, ‘tanto de hecho, por falsa de apreciación de las condiciones de los inmuebles en cuestión y de su uso real, como de derecho, por falta de aplicación de los dispuesto en la Circular antes citada’.

Denuncia por otra parte la representación de la parte actora el vicio de ausencia de base legal, debido a que ‘[n]o existe norma previa en el ordenamiento jurídico (…) que haya impuesto la necesidad de obtener una autorización previa para ejecutar la desincorporación que había ordenado el Ministerio de Finanzas (…).

(…Omissis…)

Así, este Órgano jurisdiccional estima que en efecto la operación de permuta que efectuó el Banco Federal, C.A., para adquirir los inmuebles sedes del banco, calificados luego por el organismo como ‘activos improductivos’, no representó rentabilidad económica para la entidad oficial o por lo menos no tanta como la que posteriormente instruyó la institución oficial (Folio 128 del expediente), que perseguían el aseguramiento, la eficacia y la capitalización o flujo comercial requerido, a los fines de hacer frente a la desincorporación de las notas estructuradas.

Ello porque las operaciones acordadas por la Administración (básicamente, inversiones en títulos valores con condiciones de corto o mediano plazo, con rentabilidad y seguridad comprobada; folio 128) suponían una superior, confiable y más rápida circulación económica para el balance financiero de la institución que la tenencia de los inmuebles, de acuerdo con estadísticas porcentuales que los análisis técnico-financieros de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras arrojaron.

En este sentido, advierte esta Corte que la recurrente no trajo a autos elemento probatorio alguno que desvirtuara la posición y cálculos asumidos por la SUDEBAN en sus estudios sobre el flujo económico de los inmuebles adquiridos, no contando por tanto este Órgano Jurisdiccional con elementos de convicción que permitan nacer la certeza a quien aquí juzga de la ilegalidad del juicio administrativo expuesto en ese sentido.

Por lo tanto, de haberse efectuado la reversión de la adquisición inmobiliaria ordenada en fecha 27 de octubre de 2008 (folios 127 al 129), el Banco Federal, C.A., no hubiese puesto en riesgo las sedes necesarias para su actividad, pues como fue reconocido en el escrito libelar, que el uso de tales inmuebles donde se encontraban las agencias y sedes administrativas del Banco (antes de la operación que el ente administrativo ordenó revertir) venía dándose por medio de contratos de comodato y arrendamiento.

Asimismo, es menester reiterar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó (a través de la circular de fecha 30 de de mayo de 2008, emitida luego de dictarse la Resolución Nº 2.044) ‘un plan’ para llevar a cabo la desincorporación, no que las entidades bancarias procedieran a concretar operaciones en ese sentido; por tanto, el Banco Federal, C.A., ha debido presentar el plan en cuestión y requerir del mismo la autorización previa al organismo antes de efectuar la operación de permuta que luego se ordenó revertir; pues, en todo caso no tendría sentido solicitar la presentación de un plan de desincorporación sin que necesariamente requiriere ser autorizado por la SUDEBAN como organismo regulador, ello en atención al marco de regulación legal bancario, y en especial, a la amplia gama de atribuciones contraloras que ostenta la Superintendencia, en ejercicio de sus labores de supervisión y de prevención de operaciones riesgosas para los bancos, y en el caso concreto, dándole cumplimiento a lo ordenado directamente por la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008.

(…Omissis…)

b) De la regulación de los Certificados de Depósitos como títulos valores hecha por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Expresa el representante legal demandante que la calificación de incumplimiento a la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008, que determinó SUDEBAN por tener el Banco Federal, C.A. ‘activos integrados por los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., y el Fideicomiso denominado EFG BANK VENEZUELA INVESTMEN TRUST’ constituye -en primer lugar- un ‘error de interpretación y aplicación del derecho’, pues mal puede pretender aplicarse la regulación de los títulos valores contenida en la mencionada Resolución a dichos certificados de depósitos, ‘toda vez que estos (…) NO CONSTITUYEN –según nuestro ordenamiento legal- TÍTULOS VALORES’ (Mayúsculas de la cita).

(…Omissis…)

(…) visto que los denominados certificados de depósitos, como instrumento nominativo, se encuentran conceptualizados como título valor, tal como se analizó en líneas anteriores, estima este Tribunal Colegiado, tratándose como son, -de depósitos a plazo en una entidad extranjera -emitidos por el FORTIS BANK, NV-, los mismos a criterio de quien aquí juzga, se subsumen dentro de los supuestos previstos en la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por lo que Banco Federal C.A., en cumplimiento de la aludida Resolución debió desincorporar dichos certificados.

Por tanto, a criterio de esta Corte, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no erró al considerar que los Certificados de Depósitos emanados de una Institución extranjera, ciertamente, se encuadran dentro de los títulos valores a ser desincorporados al ser emitidos por una institución financiera domiciliada en el exterior; y tal como lo expresó la Superintendencia del Sector Bancario, los Certificados de Depósitos emitidos por FORTIS BANK, NV, no permiten garantizar a los inversionistas la plena validez de los activos que con los precitados se ofrecen, sumándose al hecho de que la recurrente, no consignó en esta instancia documento alguno que haga nacer en la convicción de este Órgano Jurisdiccional lo contrario, desconociendo esta Corte tanto la situación financiera de la institución bancaria que emite el certificado de depósito, como su rentabilidad para endosar la solvencia de Banco Federal C.A., en aras de que garantizar los intereses de los ahorristas y la confianza que han depositado en sus manos, al haberlos elegido entre otras instituciones bancarias del país como entidad de ahorro o inversión. Así se establece.

c) Denunció en tercer lugar el apoderado accionante, respecto a los vicios que alega incursionó la Administración en la fase previa al dictamen de intervención, que la SUDEBAN decidió la implementación de las medidas administrativas violando la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de petición.

(…Omissis…)

En tal sentido, debe insistir este Órgano Colegiado que las medidas administrativas impuestas a Banco Federal C.A., obedecieron a una serie de incumplimientos verificados a la Resolución Nº 2.044 por parte de la demandante, y que si bien consta en el expediente que al dictarse dichas medidas, el 15 de octubre de 2009 (luego de cumplirse la audiencia celebrada el 1º de octubre de 2009), la Administración se limitó a señalar que el banco no logró desvirtuar (dentro del plazo que se le otorgó para ejercer defensas) ‘los incumplimientos imputados en la referida audiencia’, no es menos cierto que los motivos que sustentaron tal decisión fueron extensamente debatidos y contradichos en las diversas comunicaciones, órdenes e instrucciones emanadas de la Administración, donde la hoy recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa y contradicción, pidiendo la reconsideración de las instrucciones oficiales.

(…Omissis…)

En virtud de lo anterior, debe destacar esta Corte que la parte demandante no consignó prueba alguna en esta instancia que demostrara haya dado cumplimiento a lo estipulado en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, y de las diferentes instrucciones giradas por la Superintendencia del Sector Bancario, a los efectos de darle el debido acatamiento al contenido de dicha Resolución, donde se le ordenó la desincorporación de títulos valores, notas estructuradas denominadas en bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsas, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras.

(…Omissis…)

Según se ha visto, este Órgano Jurisdiccional estima que no se han conculcado los derechos al debido proceso, de petición y a la presunción de inocencia, pues el Banco Federal C.A., tuvo la oportunidad de debatir a través de las diversas comunicaciones y recursos de reconsideración que presentó antes de imponerse las medidas administrativas, el conjunto de circunstancias que tomó el ente de control bancario para dictarlas, entre las que se encontraba el incumplimiento contumaz a la Resolución Nº 2.044 y las órdenes que el organismo dictó en función de la misma, coligiéndose de ello que, aún cuando no le fue instruido un procedimiento previo formal, -al cual la ley tampoco remite expresamente- en numerosas oportunidades recibió respuesta a sus peticiones y se le garantizó el ejercicio de su derecho a la defensa, -el cual efectivamente ejerció como puede apreciarse del análisis de las actas cursantes en el expediente- es por ello, que en criterio de quien aquí decide Banco Federal C.A., satisfizo sus derechos de petición y al debido proceso, a lo largo del procedimiento previamente analizado. Así se establece.

d) En relación con la cuarta denuncia del abogado accionante, de que las medidas administrativas no concluyeron mediante acto administrativo formal que explicaran las razones por las cuales éstas resultaron insuficientes (…).

(…Omissis…)

Por esas razones, a sabiendas que el Banco Federal, C.A., continuaba inmerso en situación de insolvencia ante los ahorros del público, aún cuando habrían transcurrido siete (7) meses desde el momento en que se dictaron las medidas preventivas –el 15 de octubre de 2009- para atenuar el estado de peligro latente, la Superintendencia, en vista de que las medidas administrativas a las que hace mención el numeral 2 artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras Decreto N° 1.526 de fecha 3 de noviembre de 2001, aplicable ratione temporis- no surtieron los efectos deseados, procedió de acuerdo al trámite establecido en la Ley vigente a la intervención de la empresa financiera, tal como lo refiere el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Gaceta Oficial Nº 5947 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009.

De ese modo, este Tribunal Colegiado considera, que la Administración bancaria actuó ajustada a Derecho al ordenar la intervención del banco, pues este Tribunal observa que la ley no dispone la culminación del procedimiento de medidas mediante acto administrativo formal, más que la consecuencia jurídica de la intervención de la Institución Bancaria, en virtud del incumplimiento de las medidas tomadas por la SUDEBAN, cuando estas hubieren resultado insuficientes para resolver la situación que motivó dicha imposición, es decir,–el incumplimiento de las instrucciones impartidas en razón del contenido de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, proferida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- aunado al hecho de que Banco Federal se mantuvo en conocimiento del juicio que formuló la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para desestimar las operaciones desarrolladas para la recuperación del estado financiero del banco como consecuencia de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas ordenadas en la referida Resolución, cuando se evidencia que las mismas fueron objeto de sendas comunicaciones y recursos por parte de la representación judicial de la accionante, por tanto resulta forzoso desestimar el referido alegato. Así se establece.

II) DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO EN EL QUE PRESUNTAMENTE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN AL INTERVENIR A BANCO FEDERAL C.A.

(…Omissis…)

1.-De la supuesta falta de consulta previa del Banco Central de Venezuela:

(…Omissis…)

Del análisis de las documentales antes transcritas se evidencia que efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contrario a lo afirmado por la Institución recurrente, recibió la opinión favorable del Banco Central de Venezuela en lo que respecta a la solicitud de intervención con cese de intermediación del Banco Federal C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el numeral 5 del artículo 235 ejusdem. Para ello, en reunión el C.S. adujo una serie de consideraciones al respecto y respondió a tal solicitud favorablemente, como se evidencia del oficio supra reproducido.

Ello así, este Tribunal Colegiado debe desechar el alegato sostenido por el representante judicial de Banco Federal, C.A., por cuanto, dada la naturaleza de la latente situación de riesgo que presentaba la institución financiera, siendo que la misma, -tal como se verifica de autos- fue emitida previamente a la decisión de intervenir al ente financiero recurrente, por cuanto, la Superintendencia Bancaria sólo previa opinión favorable es que tomó la decisión de intervenir a la recurrente, dando cumplimiento a tal requisito y ciñéndose al procedimiento legalmente establecido. Así se establece.

2.-Del objeto de las medidas administrativas:

En torno a la segunda denuncia, dirigida a desmentir el objeto de las medidas administrativas acordadas al Banco Federal, C.A., la Corte para este asunto debe nuevamente insistir y reproducir las consideraciones antes esbozadas por este Tribunal Colegiado en torno a las medidas administrativas impuestas, en las cuales se verificó la existencia de un vínculo causal entre el incumplimiento continuado a la Resolución Nº 2.044 y las instrucciones impartidas por la SUDEBAN (establecidas para hacer frente a una serie irregularidades que venían presentándose en las operaciones del banco, colocando en riesgo su capacidad financiera y el manejo de los depósitos públicos) y la decisión que luego se acordó estableciendo la imposición de dichas medidas, en aras de corregir las amenazas de liquidez que afectaban a la entidad bancaria por incumplir las órdenes acordadas por el organismo y mantener operaciones inseguras que comprometían su balance económico. Así se establece.

3.-Del presunto cumplimiento por parte de Banco Federal C.A., de las órdenes impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

(…Omissis…)

i) En primer lugar, hace referencia a la disposición del banco para proceder -conforme lo ordenado- al aumento del capital accionario, lo cual -según afirma la parte actora- fue obstaculizado por el organismo sectorial, alegándose que la Administración recurrió a motivos erróneos y carentes de base legal para denegar la operación en cuestión. Según expresa quien acciona, la justificación que tomó el ente administrativo para rechazar los aportes accionarios para obtener el aumento, fue que éstos se originaron ‘de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional’ y otros se trataban del otorgamiento de préstamos que ‘evidenciaba[n] la INSOLVENCIA de éstos [los accionistas]’ (Corchetes de esta Corte).

A los f.d.a.e.t.p., la Corte debe advertir que en las actuaciones no riela evidencia probatoria alguna que desprenda el rechazo del aumento de capital propuesto por provenir ‘de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional’.

Precisado ello, advierte esta Corte que la parte accionante, más allá de los planteamientos que desarrolla respecto a la capacidad económica que según afirma constituye presupuesto para la adquisición de préstamos bancarios, no consignó prueba alguna que compruebe la posición de fortaleza económica que dice tener como consecuencia de pactar préstamos bancarios, es por ello que en criterio de quien aquí decide, no se tienen elementos de convicción que determinen que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras haya actuado con ilegalidad al momento de sostener la existencia de insolvencia patrimonial de los accionistas de Banco Federal C.A., para proceder al aumento de capital.

Por otra parte, si bien no existe norma legal que desautorice la obtención de créditos para aumentos de capitales de empresas financieras, no obstante, circunscritos a la situación en concreto, si tal operación puede poner en peligro el balance o estado económico de la institución, -la cual como bien se desprende de autos y de los informes presentados por el organismo oficial presentaba una situación de riesgo- la SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades contraloras atribuidas por Ley, tenía plena autoridad para negar esta clase de iniciativas, a sabiendas que pudieran colocar en peligro el ahorro colectivo, razón por la que este Órgano Jurisdiccional, en este punto, vista la ineludible falta de elementos que demuestren las afirmaciones de la demandante, desecha este alegato. Así se establece.

ii) En otro orden manifiesta el representante actor que cumplió el Banco Federal C.A., durante la vigencia de las medidas administrativas, al ejecutar ‘actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela’, dicho apoderado plantea nuevamente que el ente administrativo impidió la verificación de esta instrucción, pues –supuestamente- procuró ‘el desbalance de los índices de riesgo del BANCO FEDERAL’, al emitir la orden de ‘AJUSTAR el valor de los inmuebles al valor que tenían en libros para el año 2007, es decir, a un valor QUE NO ES REAL, QUE NO ES ACTUAL, QUE ES UN VALOR HISTÓRICO’ (Subrayado y mayúsculas de la cita).

(…Omissis…)

Analizando el acto contenido en el oficio antes citado, la Corte, de su lectura observa que los bienes inmuebles objeto de la operación de permuta que ejecutó el Banco Federal, C.A., con las empresas participantes en dicha relación contractual, se encontraban inicialmente, esto es, para el año 2007, registrados como bienes de uso de la institución bancaria recurrente, motivo por el cual, la SUDEBAN le ordenó restituir el valor de los inmuebles permutados al que tenían previo a la primera operación de intercambio, al verificar que los mismos le habían otorgado un valor muy superior al costo inicial constatando un presunto fraude a la normativa legal vigente.

(…Omissis…)

Al respecto, debe advertir este Órgano Colegiado, por notoriedad judicial, que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, (mediante la cual la Superintendencia bancaria declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por Banco Federal C.A., en virtud de la instrucción girada por la Administración de ajustar el valor de los inmuebles permutados por la referida entidad bancaria al costo inicial de los mismos para el año 2007), no ha sido resuelto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aunado a ello, la carencia de pruebas en el presente expediente, no generan la suficiente convicción en este Órgano Jurisdiccional de que el Ente administrativo haya actuado o no ajustado a derecho al ordenar el referido ajuste.

(…Omissis…)

Ahora bien, subsumiéndonos al caso objeto de estudio, la Administración bancaria, dados los intereses involucrados (los ahorros públicos en virtud de la situación económica riesgosa que presentaba Banco Federal C.A, como consecuencia de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas ordenadas mediante Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), gozaba de un alto grado de discrecionalidad para dictar las instrucciones, entre ellas, los referidos ajustes del valor de los inmuebles permutados y la sustitución de estos por ‘…títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización’ mediante oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090 de fecha 27 de octubre de 2008 (folios 127 al 129 del expediente judicial) (…).

Dadas las condiciones precedentemente analizadas, y en virtud de que la cuestión traída a la consideración de esta Corte es objeto de un recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual, vale destacar no se evidencia haya sido resuelto, y vista la ausencia de pruebas en ese sentido donde se coliga que no existen las irregularidades determinadas por el ente administrativo en relación con los bienes inmuebles de uso permutados por parte de la representación judicial de Banco Federal C.A., es por ello que mal podría esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer más profundamente el alegato sostenido por la recurrente, por lo tanto, resulta imperioso para este Órgano Colegiado desechar el presente alegato. Así se establece.

iii) En lo que se refiere al cumplimiento de la ‘orden de mejorar la actividad de intermediación financiera’, el representante accionante alega que la vigencia de las medidas administrativas ‘suponía una GRAVÍSIMA LIMITACIÓN de la actividad de intermediación financiera’, evidenciándose, como consecuencia, ‘una paradoja de imposible solución: [se] limita y reduce la actividad del Banco y, a la vez, ordena aumentarla’ (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de la Corte).

Sobre esta cuestión, este Tribunal Colegiado observa que al momento de dictarse las medidas administrativas (folios 259, 260 y 261 del expediente judicial), SUDEBAN, ciñéndose al contenido preceptivo del artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001 (aplicable ratione temporis al momento de acordarse las medidas), acordó prohibir la ejecución de una serie de operaciones (precisamente, las que regula el artículo mencionado) a los fines de reponer el estado deficitario que padecía la institución bancaria. Fuera de estas prohibiciones (entre las cuales se encontraba parte de las acciones vedadas con ocasión a la Resolución Nº 2.044), el Banco Federal, C.A., contaba con un marco de actuación definido para desarrollar sus operaciones.

(…Omissis…)

Partiendo de lo anterior, aunado al hecho que las medidas administrativas responden a circunstancias excepcionales que son necesarias a los fines de mitigar, y evitar daños irreversibles al ahorro colectivo, por tanto resulta importante destacar que el acto impugnado y las actuaciones del expediente, en particular, el oficio institucional contentivo del reporte de la inspección permanente y (que a su vez menciona otros) emitido por SUDEBAN el 27 de mayo de 2010, cursante a los folios 268 al 271, revelan tal como ha venido siendo analizado por esta Instancia Jurisdiccional que el Banco Federal, C.A., incumplió un conjunto de órdenes establecidas con ocasión a las medidas administrativas, entre ellas, reponer el capital social, hasta el monto necesario para cubrir los ajustes instruidos en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009, relacionados con el ajuste de los valores de los inmuebles de uso de la Entidad Bancaria que le fueron permutados por la Sociedad Capitales Asociados Caamsa, S.A., así como la contratación con centros financieros ‘Off Shore’, y la adquisición de títulos valores con entidades no auditadas y sin garantías de capacidad económica.

Dadas las condiciones que anteceden, a.q.a.d. partiendo del análisis realizado por la SUDEBAN y visto que el planteamiento explanado por la representación judicial de Banco Federal C.A., no se encuentra respaldado en el conglomerado probatorio presentado en esta Instancia elementos que desvirtúen las aseveraciones plasmadas por la Superintendencia de que no mejoró la actividad de intermediación financiera, pues encontrándose vigente el procedimiento de medidas administrativas, inobservó las instrucciones del Ente oficial así como el ordenamiento jurídico, poniendo en un inminente peligro los intereses colectivos involucrados, los cuales constituían el objeto de dicha imposición. Así se establece.

iii) Finalmente, la representación impugnante expone (…) que la instrucción de aprovisionar ‘el QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio’- mencionada en la Resolución de intervención como incumplida- ‘JAMÁS FUE ORDENADA’, en tanto que la entidad bancaria sólo recibió dos órdenes de ajuste, en fechas 15 de marzo y 27 de mayo de 2010, y ninguna de ellas contenía la instrucción de provisión aludida.

Añade que ejerció sendos recursos de reconsideración dirigidos a impugnar las dos órdenes de provisión recibidas, las cuales, a su juicio, eran ilegales debido a un conjunto de consideraciones que reprodujo en el escrito libelar.

(…Omissis…)

(…) si bien la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución hoy impugnada se refiere a cantidades reflejadas en porcentajes (551%), en virtud de las ordenes de ajustes en el patrimonio de la Institución financiera, no es menos cierto que a los fines de determinar su incumplimiento, sólo bastaba que el Ente oficial verificara que Banco Federal C.A., hubiere dejado de cumplir con los requerimientos de los ajustes antes esbozados (reflejado en los oficios de fecha 15 de marzo y 27 de junio de 2010), de lo cual se puede claramente deducir que la Superintendencia si ordenó ajustes a lo largo del procedimiento previo a la intervención de la entidad bancaria –de los cuales no se deprende prueba en contrario-, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Colegiado desechar tal alegato. Así se establece.

III) DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER ALEGADO POR LA PARTE RECURRENTE.

(…Omissis…)

a) De la existencia de una contradicción en la Resolución impugnada

En tal sentido, la representación judicial accionante aseveró en primer término la existencia de una contradicción dentro de la Resolución impugnada, pues ésta afirma ‘que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las Medidas Administrativas’, y luego señala ‘que otorgó la prórroga que la Ley establece para la ‘ejecución de dicho plan’’.

(…Omissis…)

Del extracto de la Resolución supra transcrita, se desprende una serie de consideraciones para respaldar la decisión de intervenir a Banco Federal C.A., siendo los mismos, relacionados pero independientes entre sí, cuando la Superintendencia aduce en primer término ‘la no presentación de un plan’ se refiere a un plan de recuperación para subsanar las irregularidades con ‘recursos propios el problema de iliquidez’, y por otra parte, -refiriéndose a otro supuesto- el vencimiento del período de prórroga contemplado en la Ley para ‘subsanar todas las irregularidades que originaron la medidas administrativas’; es importante destacar en tal sentido que no se aprecia de la lectura del acto administrativo objeto de impugnación contradicción alguna, dado que ambos supuestos hacen alusión a situaciones fácticas diferentes, por una parte a un plan de recuperación devenida de un conjunto de irregularidades que presentaba Banco Federal C.A., y por otro lado el vencimiento de una prórroga, no refiriéndose al plan, sino por el contrario, a la no subsanación de las irregularidades que debían ser solventadas con el plan de recuperación que no fue presentado.

(…Omissis…)

b) Del incumplimiento de presentación de un plan de recuperación como justificación a la medida de intervención de Banco Federal C.A.

En relación a este supuesto, la representación judicial de la recurrente alegó que el Banco Federal, C.A., luego de dictadas las medidas administrativas, acordó ‘su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN’, y en atención a ello, el argumento relacionado con la falta de entrega del plan ‘deja claro que el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera’.

(…Omissis…)

(…) esta Corte constata que, la Administración examinó el contenido de cada una de las comunicaciones y solicitudes presentadas por Banco Federal C.A., sin que estas hayan satisfecho los requerimientos, que a los efectos se instruyeron en aras de darle cumplimiento al contenido de la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008, por cuanto, aunque lo presentado por la institución financiera haya sido valorado en sentido distinto al pretendido por ésta, ello no obsta, para concluir la ilegalidad del acto por una supuesta desviación de poder, por cuanto, como fue analizado a lo largo del fallo la Administración fundamentó su decisión bajo la lógica aplicación del derecho y de su concatenación con los hechos.

Por tanto, visto que la falta de consignación del plan de recuperación (que per se habilita la medida de intervención, de acuerdo con el único aparte del artículo 247 eiusdem), no fue tomado por la Administración como un elemento justificativo de la medida de intervención, como lo exige la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que éste organismo, a pesar de ello, le otorgó al Banco Federal, C.A., el transcurso integral del período legal previsto para el caso de presentación y ejecución del plan en cuestión, pudiendo entenderse de ello, en criterio de este Tribunal Colegiado, que la Administración prácticamente benefició la situación jurídica de la entidad bancaria, (habiéndose verificado de las actas que conforman el presente expediente que transcurrieron siete (7) meses desde la fecha de imposición de medidas hasta que se acordó la intervención de la recurrente) no podría colegirse entonces el alegado vicio de desviación de poder que denunció la representación accionante, el cual, valga destacar, requiere actividad probatoria significativa y certera, y no meras voluntariedades, puesto que no consta en autos que los supuestos que alega en su escrito libelar existieron en el caso de marras.

(…Omissis…)

c) Del incumplimiento del porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo.

Señaló la representación judicial de la parte accionante que dentro del acto recurrido la SUDEBAN hizo mención al incumplimiento del porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo por parte del banco recurrente, al respecto señaló que ‘(…) las normas que habilitan las medidas de intervención (…), jamás se refiere al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación’.

(…Omissis…)

En este sentido, en criterio de este Órgano Jurisdiccional el supuesto analizado en esta oportunidad carece -al igual que el punto resuelto en acápites anteriores- del sustento probatorio en las actas del presente expediente, lo cual es necesario para la verosimilitud de la denuncia inquirida, en todo caso, dada la exigencia de aptitud probatoria para declarar su procedencia, donde necesariamente han de ser contrastadas las posiciones de las partes involucradas, en este caso, SUDEBAN y el Banco Federal, C.A., tal como lo ha determinado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: ‘la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente’ (Sentencia Nº 1.973 del 17 de diciembre de 2003). Sin embargo, la recurrente tampoco en esta oportunidad acompañó prueba alguna en esta Instancia Jurisdiccional, más que argumentos y figuraciones al respecto.

En relación a esto último, de la lectura de la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, -objeto de la presente demanda de nulidad- dictada por la Superintendencia Bancaria, mediante la cual acordó la intervención con cese de intermediación al Banco Federal C.A., se evidencia que el denunciado supuesto, fue un agregado mas al conjunto de incumplimientos que empeoraban la situación económica financiera de la Institución Bancaria, para el segundo semestre del año 2009, (Folios 35 al 41 del expediente administrativo) éste como una más de las situaciones fácticas que dieron lugar al acto de intervención.

No obstante, es menester destacar que si bien es cierto que el incumplimiento a los porcentajes crediticios mencionados por el abogado accionante -cartera de créditos al sector turismo- no habilitan la medida de intervención, ha podido apreciar esta Corte a lo largo de la motiva del presente fallo un cúmulo de incumplimientos a las medidas administrativas, a las instrucciones dictadas por el ente administrativo y la subsistencia de circunstancias que colocaban en peligro al patrimonio financiero de la entidad bancaria, en consecuencia, analiza quien aquí decide que existían razones de sobra para justificar la apertura del procedimiento de intervención, a la luz de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de diciembre del año 2009, aplicable ratione temporis al acordar la medida de intervención del Banco accionante. Así se establece.

Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (…)

(sic).

IV

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente adujo como fundamento de su apelación lo siguiente:

Que la sentencia apelada suple defensas de la parte demandada “…al resolver la denunciada irregularidad consistente en que el ordinal 2° del artículo 241 LGB prevé, como presupuesto de procedencia para la aplicación de las medidas administrativas, que se haya incurrido en el incumplimiento de normas…”.

Que el fallo recurrido suple defensas de la parte demandada “…al resolver la denunciada irregularidad consistente en que no es cierto (…) que la SUDEBAN haya obtenido la autorización previa del BCV para proceder a la intervención, pues resulta contrario a las máximas de experiencia que en una sola mañana, a todo lo largo y ancho de la ciudad de Caracas, un día lunes de actividades normales, se haya podido realizar las múltiples actuaciones, convocatorias, reuniones, estudios y opinión, además de la audiencia al banco, que afirma el acto recurrido”. Que la sentencia apelada suple la carga argumentativa y probatoria que no ejerció la Administración.

Que la sentencia impugnada suple defensas de la parte demandada “…al resolver la denunciada irregularidad consistente en que es falso afirmar que el Banco no cumplió con las órdenes dictadas por la SUDEBAN con ocasión a las medidas administrativas, ya que el Banco Federal C.A. procedió a tramitar un aumento de capital, que la SUDEBAN rechazó con fundamentos irracionales e ilícitos”.

Que “…la sentencia apelada tergiversa los argumentos de la parte recurrente al resolver las dos últimas denuncias de falso supuesto atenientes a los motivos no fundamentales por los que se ordenó la intervención del Banco Federal C.A., afirmando y resolviendo esas denuncias como si se tratara de denuncias de irregularidades en el elemento fin del acto, afirmando equivocadamente que se trataba de denuncias referidas a vicios de desviación de poder” (sic).

Que “…en el capítulo VII titulado ‘De los vicios que se encuentran en los fundamentos del acto’ (…) se incluyeron las denuncias referidas a: i) la contradicción en que incurre el acto al señalar que no se presentó un plan de recuperación y al mismo tiempo se otorgó la prórroga de cumplimiento del plan de recuperación, y ii) la inidoneidad que como causa de intervención tiene la circunstancia del incumplimiento de la cartera de turismo…”.

Que “…la sentencia apelada tergiversa los argumentos de la parte recurrente en torno al vicio de desviación de poder, pues deja de estimar los argumentos planteados (…) y toma como argumentos de esta denuncia otros dirigidos a evidenciar el vicio de falso supuesto”. Que “…el argumento de la denuncia de desviación de poder es que la intervención se utilizó como un medio para castigar a unos banqueros que el Estado considera delincuentes, mafiosos, malvados corruptos, imperialistas, neoliberales y enemigos del pueblo socialista. Siendo que ese no es el fin de las medidas de intervención -según LGB- eso configura un vicio de desviación de poder”. Que asimismo se “…afirma lo falso al señalar (…) que la representación de la parte actora no ejerció actividad probatoria alguna (…) pues de cara a la denuncia de desviación de poder se acompañó al recuso una serie de pruebas…”.

Que “La sentencia apelada no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que el proceso de imposición de medidas administrativas -que funda y procede a la orden de intervención- se basa en la falsa afirmación (…) de que un fideicomiso es un título valor de aquellos a los que resultaba aplicable la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas”. Asimismo añadió que “…se denunció que las medidas se impusieron debido a la errada suposición que el fideicomiso que el Banco Federal C.A. constituyó en el EFG Bank Venezuelan Investment Trust era un instrumento al que le resultaba aplicable la orden de desincorporación de determinados títulos valores contenida en la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas”.

Que “La sentencia apelada no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que el proceso de imposición de medidas administrativas (…) se basa en la falsa afirmación (…) de que los bienes inmuebles canjeados por las notas estructuradas eran activos improductivos”. Que “…la sentencia (…) pasa por alto y deja de estimar la confesión que hace la Administración en torno a que efectivamente no se trata de que los inmuebles fueran improductivos, sino de algo distinto (…) afirma que no se trajeron pruebas a los autos en torno a unos cálculos de SUDEBAN que no constan en ninguna parte, (…) deja de estimar hechos notorios como la revaluación anual de los inmuebles (…) incurre la sentencia en un error inexcusable al afirmar falsamente que la reversión de los inmuebles no causaba peligro alguno, pues eso demuestra que los autores del fallo dejaron de leer el contenido de la LGB que expresamente prescribe que en tales circunstancias la entidad financiera no puede arrendar…”.

Que “La sentencia apelada no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que el proceso de imposición de medidas administrativas (…) no culminó en un acto expreso y definitivo que determinara la eficacia o no de las medidas impuestas y le permitiera a los interesados recurrirlo”.

Que “La sentencia apelada no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que las medidas administrativas no fueron impuestas para remediar una supuesta situación financiera delicada sino debido al supuesto incumplimiento de órdenes (concretamente la orden de desincorporar notas estructuradas)…”. Que el fallo apelado “…afirma -y reproduce- la misma falsedad que afirma la decisión administrativa recurrida, sosteniendo que las medidas administrativas fueron impuestas para corregir una situación económica financiera delicada y eso es radicalmente falso”.

Que “La sentencia apelada no analiza los argumentos planteados (…) en torno al vicio en la causa del acto recurrido que ordena la intervención debido a que con las medidas administrativas ‘no se mejoró la actividad de intermediación’, cuando el objeto de las medidas administrativas era restringir la actividad de intermediación del banco”.

Que “La sentencia apelada silencia el análisis de diversas pruebas que dejaban en evidencia los vicios denunciados…”. En tal sentido alegó que “La sentencia apelada no analiza ni valora en modo alguno dos (2) opiniones de testigos expertos (…) que presentan el análisis económico de dos reconocidos profesionales en torno a la situación económica del Banco Federal C.A. al momento de decretarse la intervención, y en las que se deja en evidencia que no existía una situación grave que justificara la intervención”. Que “…la sentencia, luego de referir la existencia de estos medios (…) cuando pasa a presentar los razonamientos por los que se decide el recurso (…) no analiza ni siquiera menciona -para acoger o rechazar- estos medios”.

Que “La sentencia apelada no analiza (…) las confesiones espontáneas de la representación judicial de la SUDEBAN, que hace en diversas ocasiones…”. A tal efecto adujo que “…La sentencia no estima (…) que la representación judicial de la SUDEBAN (…) reconoció y se allanó al hecho (…) que la aludida Resolución [2.044] ordenaba la desincorporación -exclusivamente- de unos instrumentos denominados notas estructuradas”.

Que “…la SUDEBAN confiesa que la categorización que se dio de improductivos a los inmuebles adquiridos no obedece a criterio técnico o legal alguno, y que en realidad lo que quería señalarse no era que los bienes en cuestión eran improductivos sino que eran activos fijos y no activos líquidos. Reconociendo así lo alegado por la representación de la parte actora, en el sentido de que esa calificación como activos improductivos es un error y es falsa”.

Que “…la representación judicial de la SUDEBAN se allanó (…) que efectivamente las medidas administrativas respondían a una orden dirigida a todas las instituciones financieras de desincorporar unas notas estructuradas, y no debido a que el Banco Federal se encontrara en una mala situación financiera. Pero la sentencia no estima esta confesión y decide como si en el expediente no mediara este allanamiento…”.

Que “…la representación judicial de la SUDEBAN se allanó (…) que efectivamente las medidas administrativas no se impusieron para mejorar la actividad de intermediación del Banco, sino por el contrario, para restringirla. No obstante lo contundente de la confesión (…) que hace la SUDEBAN, la sentencia apelada elige decidir, sin tomarlo en cuenta…”.

Que “…la representación judicial de la SUDEBAN se allanó (…) que efectivamente los accionistas del Banco sí procedieron al aumento de capital, pero que ese ente administrativo lo impidió debido a que es su criterio -contrario por demás a los márgenes de libertad que autoriza la LGB- que los aumentos de capital hechos con aportes de accionistas que proceden de préstamos que éstos han tomado no se deben autorizar. No obstante lo contundente de la confesión (…) que hace la SUDEBAN, la sentencia apelada elige decidir, sin tomarlo en cuenta (…). Hay que señalar que la sentencia miente, pues al recurso sí se acompañaron los actos de la SUDEBAN que rechazaban los aumentos de capital debido a que los fondos aportados por los accionistas provenían de créditos (los oficios SBIF-DSB-II-G14-18142 y SBIF-DSB-II-GGI-G14-20197 que se acompañaron como anexos B2 y C2 del recurso)”.

Que “…la sentencia apelada deja de aplicar máximas de experiencia y hechos notorios hechos valer oportunamente, sobre asuntos como el tráfico en la ciudad de Caracas los días lunes en la mañana, el horario de la administración pública, lo complicado de las agendas de los altos funcionarios de la Administración, el tiempo que se requiere para estudiar (…) un asunto tan grave como la intervención de un banco, la inflación y revalorización del precio de mercado de los inmuebles”. Que “…Esto ocurre (…) cuando el fallo apelado resuelve sobre el falso supuesto referido a que no se dio cumplimiento (…) a la consulta obligatoria al Banco Central de Venezuela que ordena la LGB (…) [y cuando] la SUDEBAN ordenó darle a los inmuebles un valor falso e inferior, por no ser un valor presente sino histórico y que por ello el déficit declarado con base a su errada e inferior valoración de los activos del banco era un error…”.

Que “…la sentencia apelada no analiza ni valora en modo alguno tres (3) medios probatorios producidos con el recurso y orientados a evidenciar la desviación de poder”. A tal efecto aludió a “…Un cartel de prensa publicado por la SUDEBAN informando de unas razones distintas por las que se habría intervenido al Banco Federal, y que deja en claro que (…) se le intervino para sancionar a sus directores y accionistas (…) Una grabación en disco compacto de la campaña publicitaria llevada adelante por la Administración para presentar las justificaciones de la medida de intervención, y en las que se ponía de manifiesto el supuesto carácter de delincuentes (…) de los accionistas y directores del Banco y se presentaba la intervención como un castigo (…) Las entrevistas colgadas en la página web de la SUDEBAN en las que altos funcionarios de la SUDEBAN y de FOGADE expresaban las justificaciones para haber procedido a la intervención del banco, y expresaban -entre otras cosas- el supuesto carácter delictivo (…) de las conductas de los directores y accionistas del banco como una de las razones para proceder a la intervención…”.

Que “La sentencia se niega a decidir una de las denuncias afirmando -falsamente- que la misma debe ser resuelta en otro juicio, incurriendo así en el vicio de absolución de la instancia…”. A tal efecto manifestó que “…la Corte expresamente se niega a decidir el asunto afirmando que el acto con el que se ordenó el ajuste en cuestión ha sido objeto de otro recurso contencioso administrativo (…) Lo cierto es que ese juicio (aquel en el que se pedía la nulidad de la resolución 049.09) y ese pronunciamiento (…) no tienen el mismo objeto, en este recurso no se solicita la declaratoria de ilegalidad de la resolución N° 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, solo se pedía a la Corte que observara que un déficit que se declara por dar a unos inmuebles el valor que tenían en el pasado es un déficit artificial, pues el valor de las cosas -y mas el de los inmuebles- es su valor presente, más aún en un país donde la inflación (que es un hecho notorio que no requiere prueba) en el sector inmobiliario es de más de 20% anual” (sic). Que “…al aplicar la notoriedad judicial que le permitió conocer de la existencia de ese otro juicio supuestamente pendiente por el que se abstiene de decidir, debió la Corte observar que ese juicio (instado originalmente por el Banco Federal C.A. antes de su intervención) fue luego objeto de un desistimiento tácito imputable a los representantes judiciales designados por los interventores nombrados por la SUDEBAN…”.

Que “…es un error que la sentencia apelada afirme que las órdenes dirigidas de manera concreta al Banco Federal, dictadas en supuesta ejecución de la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas, eran en realidad, actos normativos o actos de efectos generales. Tal afirmación desafía conceptos básicos del derecho administrativo…”.

Que “…la sentencia admite la creación por vía interpretativa de causales de aplicación de medidas administrativas distintas a las previstas por el artículo 241 de la LGB (…) tal criterio comporta, en si mismo, una violación del principio de legalidad, que establece que son la Constitución y la Ley quienes definen las competencias de los órganos del Poder Público. Pero además es un atentado a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima”.

Que “…ni la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas, ni los actos administrativos posteriores dictados por la SUDEBAN pidiendo la entrega de un plan de desincorporación, suponían la imposición de un proceso autorizatorio. Por eso, cuando la sentencia asegura que el banco debía suponer que la requisitoria de la presentación de un plan implicaba la imposición de un procedimiento autorizatorio. Tal aseveración no solo es contraria a la lógica, es además francamente inconstitucional” (sic).

Que “…en la Circular SBIF-GNR-DEST-8554 del 22 de septiembre de 1999 [de la SUDEBAN] (…) se definen las cuentas del balance que conforman la categoría de activos improductivos, del modo siguiente: (…) Como puede observarse, en la categoría de activos improductivos no están incluidos los bienes inmuebles de uso, necesarios para el ejercicio de la actividad objeto del banco y que se utilizan para la generación de su renta. De este modo mal puede la sentencia apelada afirmar que la administración calificó correctamente de improductivos los bienes de uso que fueron objeto de la operación de canje de las notas estructuradas, cuando tal calificación no responde a criterio técnico o jurídico alguno” (sic).

Que “…con fundamento en la más reconocida doctrina jurídica nacional y extranjera, así como la jurisprudencia patria, que reconocen a la ‘circularidad’ como un requisito indispensable de los títulos valores, insist[e] en que al ser los citados Certificados de Depósito no negociables, carecían de circularidad y, por tanto, no podían ser tenidos por títulos valores. Y al no ser estos Certificados títulos valores, tampoco es viable sostener que a los mismos les eran aplicables las disposiciones contenidas en la citada Resolución 2.044, las cuales reiter[a] estaban referidas única y exclusivamente a la inversión en títulos valores. De este modo es inobjetable que el criterio con base al que la sentencia decide insistir en enseñar que los certificados de depósito bancario son títulos valores a los que resultaba aplicable la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas es equivocado y no se compadece con la realidad del ordenamiento jurídico venezolano”.

Que “…la sentencia no se conforma con afirmar que no es un problema que el acto afirme que el administrado no demostró su inocencia, además señala que tampoco es un problema que no se haya dado trámite a un procedimiento concreto, en el que se impusieran cargos o acusaciones, se promovieran y evacuaran pruebas y se permitiera una defensa previa a la imposición de las medidas administrativas. Que el cruce de circulares, notificaciones y requisitorias aisladas hacían las veces de un procedimiento debido (…) que se produjo una violación concreta a la garantía de la presunción de inocencia sino que además, y como lo reconoce la propia sentencia se dejó de tramitar un procedimiento concreto e idóneo en el que se pudiera ejercer adecuadamente la defensa, con lo que se produjo una grave violación al debido proceso…”.

Que “…la sentencia afirma que la Administración sí probó y que el banco no probó haber cumplido con la Resolución 2.044, y lo cierto es que el banco sí probó haber dado cumplimiento (…) En efecto, la SUDEBAN objeta que el banco a) haya efectivamente canjeado las notas estructuradas por inmuebles, lo que supone haber cumplido con la Resolución 2.044 al desprenderse de notas estructuradas; y b) que no haya canjeado fideicomisos y certificados de depósito denominados en moneda extranjera, justamente porque la Resolución 2.044 ordenaba desprenderse de notas estructuradas y no de depósitos bancarios o de fideicomisos”.

Que “…al no mediar acto con el que se concluya el proceso de medidas administrativas y no decidirse, ni resolverse, en modo alguno las medidas que efectivamente ejecutó el Banco Federal C.A. se violó el debido proceso. Y así, el argumento de la sentencia apelada resulta contrario (…) al debido proceso…”.

Que “…la sentencia se conforma con referir que en el expediente administrativo corren insertos una serie de documentos que afirman que durante la mañana del día lunes 14 de junio de 2010, la SUDEBAN logró realizar una inusitada cantidad de diligencias, notificaciones, estudios y reuniones que no solo implicaban la participación de la SUDEBAN sino que además suponía la actuación de altos personeros de diversos órganos de la administración pública (…) Sin embargo la sentencia no aplica a esas documentales las reglas de la sana crítica, ni adminicula al proceso probatorio las aducidas máximas de experiencia y los hechos notorios…”.

Que en tal sentido “Lo correcto habría sido que la sentencia observara esos documentos, y que luego les analizara aplicando la sana crítica y (…) máximas de experiencia relativas a: (…) el tráfico en la ciudad de Caracas en días hábiles (…) la distancia que existe entre los distintos entes implicados (…) el tiempo que toma hacer un análisis serio de una decisión de intervenir (…) el horario de trabajo de las oficinas y los empleados públicos que nunca es anterior a las 8:30 de la mañana (…) lo complicadas que son las agendas de los altos personeros de la administración pública (…) el tiempo que toman las reuniones de altos funcionarios” (sic). Que “…la sentencia debió observar que lo afirmado en esos documentos es simplemente imposible y por ello debió ceder a la fuerza de lo evidente: la SUDEBAN no obtuvo previamente la autorización del Banco Central de Venezuela”.

Que la sentencia apelada “Al analizar la denuncia consistente en que el acto de intervención asumió, erradamente que las medidas administrativas fueron impuestas para corregir una supuesta grave situación financiera del Banco Federal, y como esa supuesta mala situación no fue remediada con las medidas administrativas se procedió a la intervención, cuando la realidad es -como lo afirma el acto que impuso las medidas administrativas- que las medidas se impusieron para hacer cumplir una resolución del Ministerio de Finanzas…”. Que el fallo apelado erróneamente expresa “…que de alguna manera SUDEBAN demostró una relación entre el supuesto incumplimiento de la Resolución 2.044 y una supuesta mala situación económica del Banco Federal. Pero la realidad es que tal evidencia no solo no existe, sino que además es irracional (…) la sentencia apelada yerra al evadir lo obvio que resulta de los actos administrativos que sirven de fundamento a la medida de intervención: las medidas administrativas no tenían por finalidad mejorar la situación del banco y, por eso, intervenir porque eso no se consiguió con las medidas es, evidentemente, una manipulación…”.

Que la sentencia apelada se equivoca al “…afirmar que no hay prueba de que los accionistas del Banco Federal hayan intentado proceder al aumento ordenado y de que la SUDEBAN haya negado dicho aumento por estimar que el dinero proveniente de préstamos es dinero que no se puede utilizar para estos fines (…) Y lo cierto es que en el juicio sí se produjeron los documentos (los actos administrativos) con los que la SUDEBAN declaraba que los accionistas del banco habían hecho los correspondientes aportes sometiendo a su consideración la autorización para realizar el aumento de capital, y declaraba no aceptar tales aumentos debido a que -en su opinión y sin sustento legal o constitucional- declaraba ilícita la procedencia de los fondos utilizados por los accionistas por provenir estos de operaciones de préstamos bancario (…) Los documentos se acompañaron al recurso marcados como anexos B2 y C2…”. Que “…la sentencia falsea la realidad del expediente (…) elude el análisis del punto sometido a su consideración si el banco no aumentó su capital es porque la SUDEBAN se lo impidió ilegalmente…”.

Que “Al a.l.d.s. el falso supuesto en el que incurrió el acto de intervención por estimar -falsamente- que el banco tenía un supuesto déficit patrimonial, la sentencia apelada la deja de decidir, y con base en razonamientos errados…”. Que “…la sentencia decide no resolver esa denuncia con el muy cuestionable argumento de que el tema del valor de los inmuebles ha sido discutido en otro juicio en el que se ha impugnado la Resolución N° 049.09 del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fechada 3 de febrero de 2009. Pero al aplicar esta inaplicable prejudicialidad el a quo pasa por alto que: a) ese juicio (…) y este pronunciamiento (…) no tienen el mismo objeto. En este recurso no se solicita la declaratoria de ilegalidad de la [referida] Resolución (…) solo se pide al tribunal que observe que el supuesto déficit en el patrimonio del banco es el resultado de dar a unos inmuebles el valor que tenían en el pasado, y que por eso es un déficit artificial (…) b) al aplicar la notoriedad judicial que le permitió conocer de la existencia de ese otro juicio (…) debió la Corte observar que (…) fue luego objeto de un desistimiento tácito imputable a los representantes judiciales designados por los interventores nombrados por la SUDEBAN…” (sic).

Que asimismo “…y dejando de lado que al negarse a decidir este asunto la sentencia incurre en denegación de justicia (…) la sentencia yerra al no observar lo evidente y que surge de utilizar simplemente hechos notorios: que al aplicar a los activos del banco un valor que tenían en el pasado, les asignó un valor arbitrariamente bajo e irreal, lo que deja en evidencia que el supuesto déficit con base al que se intervino al Banco Federal fue producto de una errada percepción de la realidad, y esto le habría permitido al tribunal declarar procedente el falso supuesto denunciado”.

Que “La sentencia verifica y convalida el argumento (según el cual las medidas no perseguían mejorar la actividad de intermediación), pero luego dice que como no se probó que el banco mejorara en su intermediación con las medidas se desecha la denuncia. Lo cual constituye una contradicción insostenible. Lo correcto y lo que debió hacer la sentencia, una vez verificado que las medidas tenían como objeto la disminución y restricción de la actividad de intermediación, es declarar que al pretender la mejora de esa actividad como un efecto de aquellas medidas, la SUDEBAN estaba pretendiendo algo para lo que nunca fueron impuestas las medidas…”.

Que “Al a.l.d.s. el falso supuesto en el que incurrió el acto de intervención por estimar (…) que al banco se le impusieron provisiones y ajustes por un monto de quinientos cincuenta y un por ciento de su patrimonio, la sentencia apelada la desecha sin fundamentos e incurriendo en una contradicción (…) la sentencia apelada reconoce que efectivamente al banco no se le impusieron tales ajustes por ese descabellado monto, pero no obstante ello lo que (…) no declara es la procedencia de la denuncia, afirmando que en todo caso mediaba otros motivos para que la intervención procediera. Y lo cierto es que (…) verificada esa falsedad debió (…) anular ese fundamento del acto…”.

Que “…la sentencia apelada afirma -erradamente- que no hay contradicción, debido a que la prórroga que se concedió al banco no fue para dar cumplimiento al plan de recuperación, y que por tal motivo, no hay contradicción entre la constatación de que no se presentó dicho plan y al mismo tiempo se concedió una prórroga para ‘subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas’”. Que “…no hay ni en la LGB ni en el proceso de medidas administrativas, otra prórroga distinta a la prórroga para el cumplimiento del plan de recuperación aprobado”.

Que “…la sentencia apelada reconoce que efectivamente el incumplimiento del porcentaje que debe mantener como cartera de crédito al sector turismo, no es una razón válida o prevista por la LGB para justificar la intervención de una institución bancaria, no obstante (…) no declara la procedencia de la denuncia afirmando que en todo caso mediaban otro motivos para que la intervención procediera”. Que “…en todo caso, la sentencia verificado el falso supuesto (…) debió -por lo menos- anular ese fundamento del acto…”.

Que “…la sentencia resuelve declarar improcedente el vicio de desviación de poder analizando denuncias sometidas a su consideración con ocasión al vicio de falso supuesto y dejando de analizar tanto las verdaderas denuncias sobre la desviación de poder y las pruebas que en torno a ese vicio se produjeron”. Que “…lo que debió hacer el tribunal es observar que el acto recurrido (…) no perseguía los fines para los que tal medida existe (…) sino que con ella se ha pretendido imponer una sanción sin juicio al banco, a sus accionistas y sus directores, por la supuesta comisión de irregularidades que no han sido -aún- declaradas como delitos por un tribunal penal”.

Que como prueba del alegado vicio “…se trajo a los autos: a. Un cartel de prensa publicado por la SUDEBAN informando de unas razones distintas por las que se habría intervenido al Banco Federal y que deja en claro que al Banco Federal se le intervino para sancionar a sus directores y accionistas (…) b. Una grabación en disco compacto de la campaña publicitaria llevada adelante por la administración para presentar las justificaciones de la medida de intervención, y en las que se ponía de manifiesto el supuesto carácter de delincuentes (…) de los accionistas y directores del banco (…) c. Las entrevistas colgadas en la página web de la SUDEBAN en las que altos funcionarios de la SUDEBAN y de FOGADE expresaban las justificaciones para haber procedido a la intervención del banco y expresaban (…) el supuesto carácter delictivo (…) de las conductas de los directores y accionistas del banco (…) [además] se trajo a los autos el análisis y la declaración que contiene tal análisis de dos (2) testigos expertos quienes cada uno de modo independiente certificaron (…) que no existían razones económicas para ordenar la intervención…” (sic).

Que “Para reforzar el argumento [desviación de poder] (…) aport[a] al expediente la declaración hecha por el fallecido Procurador General de la República, ciudadano C.E., producida con posterioridad a la interposición del recurso del que ahora conoce es[ta] Sala, y en la que (…) afirmaba que la intervención del banco fue una medida ejecutada para castigar a los que eran -en su opinión- unos delincuentes…”.

Finalmente solicitó la declaratoria con lugar de la apelación y la revocatoria del fallo apelado, así como que se declare con lugar el recurso de nulidad, para lo cual ratificó los argumentos expuestos en su libelo.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Alto Tribunal decidir la apelación interpuesta por el apoderado judicial de los ciudadanos G.E. PABÓN GUDIÑO, N.J. MEZERHANE G., A.J. LATUFF, R.T.G., Mashud A. MEZERHANE B., y E.U.Á., contra la sentencia Nº 2012-435 del 12 de marzo de 2012, emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución N° 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.978 Extraordinario de igual fecha), dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que resolvió “…intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Federal, C.A. (…) [y] Designar [a los] integrantes de la Junta Interventora…”.

Al respecto esta Sala advierte que con el objeto de realizar un mejor análisis del asunto procederá a examinar los argumentos de la apelante en un orden distinto al planteado en el escrito de fundamentación de la apelación. A tal efecto se determina lo siguiente:

1- Incongruencia negativa:

1.1- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que el fallo impugnado “(…) no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que el proceso de imposición de medidas administrativas -que funda y precede a la orden de intervención- se basa en la falsa afirmación (…) de que un fideicomiso es un título valor de aquellos a los que resultaba aplicable la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia negativa de la sentencia recurrida.

Al respecto se considera necesario precisar que la incongruencia tiene su base en la previsión contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a la cual el Juez está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio. De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve solo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa (ver sentencia de esta Sala N° 693 del 11 de junio de 2015).

En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento alegada, se observa que la parte actora en su libelo adujo que es “…un error de interpretación y aplicación del derecho (…) pretender que el fideicomiso constituido en el EFG TRUST COMPANY LIMITED es un instrumento al que le resultaba aplicable la Resolución 2.044”. Que “…un fideicomiso es un contrato bancario y no un título valor. No existe, y en esto debemos ser categóricos, norma alguna -ni legal ni reglamentaria- que permita afirmar que un fideicomiso sea un título valor”.

De un examen de las actas procesales se observa que el referido alegato de falso supuesto -denunciado como omitido en el fallo apelado- fue un tema ampliamente debatido por el banco de autos en sede administrativa, resuelto por la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a través de la Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009, es decir, con anterioridad al acto administrativo impugnado en este proceso, en donde se concluyó que el aludido fideicomiso constituía una inversión que estaba sujeta a lo establecido en la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, y que en consecuencia debió ser desincorporado del patrimonio del Banco Federal, C.A. dentro del lapso de noventa (90) días de la entrada en vigencia de la mencionada resolución ministerial. En efecto, consta en actas lo siguiente:

-Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.933 del 19 de mayo de 2008) a través de la cual el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas ordenó a todas las instituciones financieras del País -como la de autos- “…desincorporar dichos títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras, en un lapso que no excederá de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución...” (folios 73 al 76 de la pieza 1).

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009 por medio del cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le notifica al Banco Federal, C.A., lo siguiente:

…en atención a la comunicación recibida en este organismo el día 16 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana G.P.G., en su condición de Vicepresidente División de Consultoría Jurídica del Banco a su cargo, mediante la cual da respuesta al oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 de fecha 28 de mayo del año en curso, contentivo de los resultados obtenidos en la visita de inspección especial efectuada con fecha de corte al 31 de enero de 2009 (…Omissis…) ‘Fideicomiso ‘EFG Bank Venezuelan Investment Trust’ El fideicomiso en cuestión contabilizado en libros al 30 de junio de 2009, por Bs. F. 1.590.830.421, independientemente de su activo subyacente, constituye un instrumento de inversión enmarcado en la Resolución N° 2.044, debido a que representa una colocación emitida por una empresa del exterior (EFG Trust Company Limited), denominada en moneda nacional (bolívares) (…Omissis…) [que] Banco Federal, C.A. dispone de diez (10) días hábiles contados desde la fecha de recepción de este escrito, para rescindir el contrato de fideicomiso…

(negrillas de la Sala) (folios 177 al 185 de la pieza 1).

-Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que decidió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el anterior acto administrativo, el cual confirmó, en donde se reiteró que:

…ese Fideicomiso constituye una inversión que está enmarcada en la Resolución 2.044, por lo que se ratifica que el Banco Federal, C.A. debe rescindir el contrato de Fideicomiso (…Omissis…) este Organismo le otorgó mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009, diez (10) días hábiles contados a partir de la recepción del mismo a esa institución, para que procediera a acatar la instrucción de desincorporar el Fideicomiso en comento y, aun así, a la presente fecha dicha instrucción no ha sido cumplida (…Omissis…) Contra la presente decisión, de conformidad con el artículo 452 ejusdem, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante cualquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación…

(negrillas de la Sala) (folios 186 al 221 de la pieza 1).

No se evidencia del expediente que la anterior Resolución N° 456.09 (la cual ratificó la decisión de que el fideicomiso “EFG Bank Venezuelan Investment Trust” era un instrumento de inversión que estaba sujeto a lo que establecía la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y que por lo tanto debió ser desincorporado del patrimonio del Banco Federal, C.A.), haya sido recurrida en sede judicial.

Ahora bien, visto que lo relacionado al fideicomiso de autos fue un tema resuelto por la Administración bancaria a través de la Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009, cuya legalidad debió ser objetada ante el órgano judicial competente en el lapso indicado en dicho acto, lo que no consta que ocurrió -de lo que se deriva su firmeza-, y considerando además que dicho asunto no fue sometido a discusión en el acto administrativo impugnado, esto es, en la decisión de la SUDEBAN del 14 de junio de 2010 que ordenó la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., esta Sala concluye que el alegato relativo al fideicomiso no correspondía ser dilucidado por el a quo en el caso que nos ocupa, por cuanto el acto administrativo que lo trató se encontraba firme, razón por la que se desestima la presente denuncia de incongruencia negativa de la sentencia apelada. Así se declara.

1.2- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que el fallo impugnado no analizó el argumento relativo a que era falso “…que los bienes inmuebles canjeados por las notas estructuradas eran activos improductivos”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia negativa del fallo apelado. Que asimismo “…la sentencia (…) pasa por alto y deja de estimar la confesión que hace la Administración en torno a que efectivamente no se trata de que los inmuebles fueran improductivos, sino de algo distinto [esto último denunciado además como silencio de prueba] (…) incurre la sentencia en un error inexcusable al afirmar falsamente que la reversión de los inmuebles no causaba peligro alguno, pues eso demuestra que los autores del fallo dejaron de leer el contenido de la LGB que expresamente prescribe que en tales circunstancias la entidad financiera no puede arrendar…”.

Lo anterior será analizado conjuntamente con los alegatos relativos a que la sentencia apelada de manera errónea estimó que “…la requisitoria de la presentación de un plan [de desincorporación de las notas estructuradas] implicaba la imposición de un procedimiento autorizatorio…” y que “…la administración calificó correctamente de improductivos los bienes de uso que fueron objeto de la operación de canje de las notas estructuradas…” (sic), dado que dichas denuncias se encuentran relacionadas entre sí.

En el fallo apelado, supra transcrito, se evidencia -a diferencia de lo argüido- que sí hubo pronunciamiento en torno a lo denunciado como omitido, por cuanto fue expuesto que la operación de permuta que efectuó el Banco Federal, C.A. para adquirir los bienes inmuebles que le servían de sede -calificados como improductivos por la SUDEBAN- no representó rentabilidad económica para la entidad financiera, que las operaciones pretendidas por la Administración (básicamente inversiones en títulos valores con condiciones de corto o mediano plazo, con rentabilidad y seguridad comprobada) suponían una superior, confiable y más rápida circulación económica para el balance financiero de la institución que la tenencia de los inmuebles, que la parte recurrente no trajo a los autos elementos probatorios que desvirtuaran los cálculos asumidos por la SUDEBAN sobre el flujo económico de los inmuebles adquiridos.

Consta además en dicho fallo que de haberse efectuado la reversión de la adquisición inmobiliaria ordenada en fecha 27 de octubre de 2008 no se hubiese puesto en riesgo las sedes necesarias para su actividad, que la SUDEBAN solicitó a través de la Circular de fecha 30 de mayo de 2008 un plan para llevar a cabo la desincorporación de las notas estructuradas, y no que las entidades bancarias procedieran a concretar operaciones en ese sentido, que por lo tanto el Banco Federal, C.A. debió presentar el plan en cuestión y requerir del mismo la autorización previa antes de efectuar la operación de permuta que luego se ordenó revertir, pues en todo caso no tendría sentido solicitar la presentación de un plan de desincorporación.

No obstante lo anterior, resulta necesario advertir que constan en el expediente judicial las siguientes actuaciones:

-Circular SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo de 2008 mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le comunicó a todas las entidades financieras del País -como la de autos- que, según lo dispuesto en la Resolución N° 2.044 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, debían desincorporar los títulos valores y notas estructuradas allí descritas en un lapso de noventa (90) días, para lo cual debían presentar un plan de desincorporación de dichos títulos. En efecto, la referida circular es del tenor siguiente:

…en atención a la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 (…) emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante la cual resolvió:

1. Que todas las instituciones y entes sometidos al control de es[e] organismo (…) no podrán comprar, aceptar en pago o en donación, ni adquirir por cualquier otra forma de transferencia de propiedad, títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras.

2. Que los sujetos señalados en el numeral anterior (…) tendrán que desincorporar dichos títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras, en un lapso que no excederá de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Resolución N° 2.044 antes identificada.

(…)

A tales efectos, en atención a lo previsto en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sírvase presentar ante este organismo la información que a continuación se señala:

(…)

- Plan de desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas a que se contrae la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 (…) en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del presente acto administrativo, en el entendido que dicho plan deberá contemplar su ejecución dentro del plazo de noventa (90) días...

(negrillas de la Sala) (folios 77 al 79 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGT 15012 del 22 de julio de 2008 a través de la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le comunicó al Banco Federal, C.A. “…que esa institución financiera se encuentra en la situación enmarcada en la Resolución N° 2.044 emitida por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas el 19 de mayo de 2008 (…) se le instruye consignar en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del presente oficio, un plan de desincorporación de los títulos antes mencionados...” (sic) (negrillas de este fallo) (folios 97 y 98 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGTE 17999 del 15 de septiembre de 2008 mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le comunicó al Banco Federal, C.A. lo siguiente:

…La institución financiera [Banco Federal, C.A.] informa que fueron desincorporadas [las Notas emitidas por Esmerald Partners I, S.A.], en razón a la operación de permuta y compra-venta celebrada en la primera quincena del mes de julio del presente año, con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A., en la cual se entregó además de la nota estructurada, efectivo y títulos valores, recibiendo a cambio una serie de inmuebles por la cantidad de (…) Sobre la citada transacción, este organismo no considera viable su realización dadas las siguientes observaciones: a) Incorpora activos improductivos, los cuales afectan los indicadores del Banco Federal, C.A. (…) b) Fue realizado sin la previa autorización de [esa] Superintendencia y del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas (…) Visto lo anterior, se observa que el impacto de esta operación en la estructura financiera del banco comercial es significativa, debido a la incorporación de activos fijos, lo que incrementa su exposición al riesgo de liquidez y el desmejoramiento de los indicadores financieros (…)

(sic) (negrillas de la Sala) (folios 104 al 109 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGI-GI4 20090 del 27 de octubre de 2008 en razón de la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le comunicó al Banco Federal, C.A. que “…En lo concerniente a la operación de permuta y compra-venta celebrada con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A. (…) este órgano regulador no acepta la mencionada transacción de incorporación de bienes, por cuanto incide en la estructura financiera de la entidad bancaria, ya que constituye un activo inmovilizado de lenta realización, no genera rentabilidad ni liquidez a corto plazo (…) En consecuencia (…) deberá desincorporar los inmuebles y adquirir títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, de fácil realización, de renta fija o variable, que posean un mercado secundario establecido, que reciban mensual, trimestral o semestralmente la totalidad de los intereses acordados; es decir, sin capitalización y que le permitan brindar la liquidez necesaria, reflejar los índices financieros adecuados y mantener un portafolio de inversiones seguro y confiable...” (sic) (negrillas de la Sala) (folios 127 al 129 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGI-GI4 21370 del 18 de noviembre de 2008 en donde la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le comunicó al Banco Federal, C.A. que ratifica lo dispuesto en el anterior oficio, por lo que en consecuencia “…deberá sustituir los bienes inmuebles recibidos en la operación de permuta celebrada con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A. por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización…” (folio 136 de la pieza 1).

-Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que decidió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el Banco Federal, C.A. contra el anterior acto administrativo, el cual fue confirmado, en donde se reiteró la orden de desincorporación de los bienes inmuebles adquiridos a través de la operación de permuta, por cuanto dicha transacción incrementó el riesgo de liquidez y desmejoró los indicadores financieros del banco, además de que la referida operación se realizó sin atender a la previa aprobación del plan de desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas que le era exigido por la Administración bancaria. Asimismo en dicha resolución se le instruyó al banco de autos que “…Contra la presente decisión, de conformidad con el artículo 452 ejusdem, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante cualquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación…” (folios 153 al 161 de la pieza 1).

-Contra esa última resolución de la SUDEBAN (N° 049.09 del 3 de febrero de 2009), que agotó la vía administrativa, por notoriedad judicial esta Sala tiene conocimiento que el Banco Federal, C.A. -con anterioridad al presente proceso judicial- interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar, cuyo conocimiento le correspondió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente AP42-N-2009-000142, la cual por sentencia N° 2009-1102 de fecha 23 de noviembre de 2009 admitió dicho recurso y declaró improcedente la suspensión de efectos. En la descrita sentencia consta que el Banco Federal, C.A. -representado por el mismo apoderado judicial de la presente causa- alegó contra la resolución de la SUDEBAN allí impugnada (N° 049.09 del 3 de febrero de 2009) que “…no es cierto que los inmuebles adquiridos por el Banco Federal, C.A. constituyan activos improductivos…” y que “…fue dictada en ausencia de base legal, toda vez que a su entender, no existía norma previa que impusiera la necesidad de obtener una autorización para ejecutar la desincorporación…”, argumentos que coinciden con lo expuesto en el presente proceso judicial.

-Se evidencia además que la parte apelante manifestó en el escrito de fundamentación de la apelación que nos ocupa, que el mencionado juicio de nulidad contra la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 de la SUDEBAN “…fue luego objeto de un desistimiento tácito…”, para lo cual anexó copia simple de “Acta de Audiencia de Juicio”, en donde se refleja tal declaratoria por parte de la precitada Corte Primera.

De lo constatado en las anteriores actuaciones se observó que el Banco Federal, C.A., a propósito de que se encontraba dentro de la situación descrita en la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, le correspondía consignar un plan de desincorporación de los títulos valores aludidos en la mencionada resolución en el lapso fijado para ello, lo que no consta que se efectuó, dado que en su lugar realizó una operación de “permuta y compra-venta” con dichos títulos recibiendo a cambio unos inmuebles.

Se evidenció además que la mencionada transacción fue rechazada por la Administración bancaria por considerar que fue realizada sin la previa autorización del plan de desincorporación requerido y porque incorporó “activos improductivos” que afectaron los índices financieros e incrementaron el riesgo de liquidez, razón por la que se ordenó la desincorporación de esos inmuebles del patrimonio del banco y la adquisición de títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, líquidos, rentables y de fácil realización, decisión que fue recurrida por el Banco Federal, C.A. y confirmada por la SUDEBAN a través de la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009.

Asimismo se observó que la mencionada entidad financiera interpuso recurso de nulidad contra la referida Resolución N° 049.09, el cual fue admitido por la Corte primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2009-1102 del 23 de noviembre de 2009, y posteriormente -de acuerdo a copia simple de “Acta de Audiencia de Juicio” de fecha 29 de noviembre de 2011 anexada por la parte apelante- fue declarado desistido dicho procedimiento debido a la falta de comparecencia de las partes.

De lo expuesto se deriva que los alegatos de la parte actora, referidos a que el Banco Federal, C.A. incumplió con el plan de desincorporación requerido y a que adquirió unos bienes inmuebles a través de una operación de permuta que fue refutada por la Administración bancaria, no correspondían ser decididos en la presente causa, por cuanto tal asunto constituyó el objeto de la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 de la SUDEBAN, la cual fue recurrida y declarada desistida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin que conste que haya sido impugnada nuevamente -de lo que se deriva su firmeza-, aunado a que dicho tema no fue lo debatido en el acto administrativo impugnado, esto es, en la decisión del 14 de junio de 2010 que ordenó la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., razones por las que se concluye que no proceden las denuncias de incongruencia negativa, error de juzgamiento y silencio de prueba del fallo apelado. Así se declara.

1.3- Adujo el apoderado judicial de la parte apelante que “La sentencia apelada no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que el proceso de imposición de medidas administrativas (…) no culminó en un acto expreso y definitivo que determinara la eficacia o no de las medidas impuestas y le permitiera a los interesados recurrirlo”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia negativa del fallo impugnado.

Se observa que la sentencia apelada, a diferencia de lo argüido, sí emitió pronunciamiento respecto al referido argumento denunciado como omitido, en donde se concluyó que “…la Superintendencia, en vista de que las medidas administrativas a las que hace mención el numeral 2 artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) no surtieron los efectos deseados, procedió de acuerdo al trámite establecido en la Ley vigente a la intervención de la empresa financiera, tal como lo refiere el artículo 333 de la Ley (…) De este modo, [ese] Tribunal Colegiado considera, que la Administración bancaria actuó ajustada a Derecho al ordenar la intervención del banco, pues este Tribunal observa que la ley no dispone la culminación del procedimiento de medidas mediante acto administrativo formal, más que la consecuencia jurídica de la intervención de la Institución Bancaria, en virtud del incumplimiento de las medidas tomadas por la SUDEBAN, cuando estas hubieren resultado insuficientes para resolver la situación que motivó dicha imposición, es decir,–el incumplimiento de las instrucciones impartidas en razón del contenido de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, proferida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- aunado al hecho de que Banco Federal se mantuvo en conocimiento del juicio que formuló la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para desestimar las operaciones desarrolladas para la recuperación del estado financiero del banco como consecuencia de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas ordenadas en la referida Resolución, cuando se evidencia que las mismas fueron objeto de sendas comunicaciones y recursos por parte de la representación judicial de la accionante, por tanto resulta forzoso desestimar el referido alegato…”. En virtud de lo anterior, se desestima la denuncia de incongruencia negativa bajo análisis. Así se decide.

1.4- Denunció el apoderado judicial de la parte apelante que “La sentencia apelada no analiza los argumentos (…) en torno a (…) que las medidas administrativas no fueron impuestas para remediar una supuesta situación financiera delicada sino debido al supuesto incumplimiento de órdenes (concretamente la orden de desincorporar notas estructuradas)…”, de lo que deduce esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia negativa del fallo impugnado. Que asimismo la sentencia recurrida “…afirma -y reproduce- la misma falsedad que afirma la decisión administrativa recurrida, sosteniendo que las medidas administrativas fueron impuestas para corregir una situación económica financiera delicada y eso es radicalmente falso”.

Al respecto se advierte que de la propia redacción de la denuncia de incongruencia bajo análisis se deriva que el a quo resolvió el alegato denunciado como omitido, por cuanto al tiempo en que se adujo que el fallo apelado omitió pronunciarse sobre el aludido vicio de falso supuesto, también se expuso en ese sentido que la sentencia recurrida “afirmó y reprodujo” lo decidido en el acto administrativo recurrido.

No obstante lo anterior, se aprecia -contrariamente a lo argüido- que en la sentencia impugnada sí se emitió pronunciamiento respecto al alegato reprochado como omitido, vinculado a la causa de la aplicación de las medidas administrativas al banco de autos, en donde se determinó que las medidas administrativas impuestas al Banco Federal, C.A. se dictaron con motivo del incumplimiento de la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y de las instrucciones impartidas por la SUDEBAN, así como “…en aras de corregir las amenazas de liquidez que afectaban a la entidad bancaria[,] por incumplir las órdenes acordadas por el organismo y mantener operaciones inseguras que comprometían su balance económico…”. De allí que se determine que la sentencia recurrida sí resolvió, aunque en sentido diferente al pretendido, el alegato que a ese respecto fue formulado, por lo que en criterio de esta Alzada la decisión objeto del presente recurso de apelación no incurrió en el citado vicio de incongruencia negativa del fallo. Así se decide.

1.5- Manifestó el apoderado judicial de la parte apelante que “La sentencia apelada no analiza los argumentos planteados (…) en torno al vicio en la causa del acto recurrido que ordena la intervención debido a que con las medidas administrativas ‘no se mejoró la actividad de intermediación’, cuando el objeto de las medidas administrativas era restringir la actividad de intermediación del banco”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia negativa del fallo apelado.

De una revisión del fallo apelado se evidencia -a diferencia de lo argumentado- que sí se emitió pronunciamiento en relación al alegato de falso supuesto denunciado como omitido, relativo a la intervención del banco de autos por su grave situación económico-financiera a pesar de las medidas administrativas que le fueron aplicadas, las cuales -a decir de la parte actora- no buscaban corregir esa situación financiera, determinándose en dicho fallo que “…el Banco Federal, C.A., incumplió un conjunto de órdenes establecidas con ocasión a las medidas administrativas, entre ellas, reponer el capital social, hasta el monto necesario para cubrir los ajustes instruidos en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009, relacionados con el ajuste de los valores de los inmuebles de uso de la Entidad Bancaria que le fueron permutados por la Sociedad Capitales Asociados Caamsa, S.A., así como la contratación con centros financieros ‘Off Shore’, y la adquisición de títulos valores con entidades no auditadas y sin garantías de capacidad económica (…) que el planteamiento explanado por la representación judicial de Banco Federal C.A., no se encuentra respaldado en el conglomerado probatorio presentado en [esa] Instancia (…) que desvirtúen las aseveraciones plasmadas por la Superintendencia de que no mejoró la actividad de intermediación financiera (…) poniendo en un inminente peligro los intereses colectivos involucrados, los cuales constituían el objeto de dicha imposición…”.

Atendiendo a lo expuesto, visto que la sentencia recurrida sí resolvió, aunque en sentido diferente al pretendido, el alegato de falso supuesto formulado, esta Alzada desestima la denuncia de incongruencia negativa del fallo. Así se decide.

2- Incongruencia positiva:

2.1- Arguyó el apoderado judicial de la parte apelante que la sentencia apelada suple defensas de la parte demandada “…al resolver la denunciada irregularidad consistente en que el ordinal 2° del artículo 241 LGB prevé, como presupuesto de procedencia para la aplicación de las medidas administrativas, que se haya incurrido en el incumplimiento de normas…”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia positiva del fallo impugnado.

Se observa que la parte actora manifestó en su libelo que “La aplicación de las medidas administrativas se fundamentó en un supuesto no previsto por la LGB. En efecto, se impusieron las medidas por el supuesto ‘incumplimiento de órdenes’, cuando la LGB autoriza el trámite de dicho proceso y la imposición de las medidas en supuestos de ‘incumplimientos de normas’”. Que “…al Banco Federal, C.A., le fueron aplicadas las medidas administrativas a que se refiere el artículo 242 de la LGB, por considerar el ente administrativo que el supuesto incumplimiento de órdenes particulares que le habían sido impartidas a la institución bancaria (…), configuraban el supuesto de procedencia referido en el ordinal 2 del artículo 241 de la LGB”.

Se evidencia que la representación judicial de la SUDEBAN, tal como consta en el fallo apelado, expuso que “…las medidas administrativas adoptadas lo fueron por la contravención por parte del Banco Federal de la Resolución del Ministerio de Finanzas de desincorporar las notas estructuradas. La mencionada Resolución, a diferencia de lo expuesto por la contraparte, sí tiene carácter normativo por cuanto la misma no estuvo dirigida a un banco en particular, sino que estaba relacionada con un elemento distorsionador del sistema financiero nacional, a saber, las llamadas notas estructuradas, y por tal motivo, ordenó a todas las entidades financieras se efectuara la desincorporación de las mismas…”.

Al resolver dicha denuncia en el fallo apelado se determinó que las medidas administrativas se aplicaron con motivo del incumplimiento del Banco Federal, C.A. de las “órdenes” de la SUDEBAN, las cuales fueron dictadas en ejecución de la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, cuya naturaleza de esta última es la de un acto administrativo de efectos generales -conclusión que se asemeja a lo alegado por la parte demandada y que contrasta con lo sostenido por la parte actora-. Que además el solo incumplimiento de las mencionadas “órdenes” de la SUDEBAN bastaba para imponer las medidas administrativas, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable ratione temporis. En efecto, en la sentencia impugnada consta lo que sigue:

(…) esta Corte debe señalar, toda vez analizados los hechos que se desprenden de las documentales, correspondientes a la fase previa -de imposición de medidas administrativas-, desplegada antes del acto de intervención hoy impugnado, que las ‘ÓRDENES’ que dictó la Superintendencia a los fines de acordar la imposición de las medidas administrativas, se fundamentaron en la Resolución que dictó el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas), la cual constituye un acto administrativo de efectos generales, que por ende tiene contenido normativo, en este caso de materia bancaria.

(…) este Tribunal Colegiado estima oportuno resaltar en aras de resolver la cuestión planteada, que si bien las llamadas ‘ÓRDENES’ emitidas por SUDEBAN e impartidas al Banco Federal, C.A., tenían alcance particular, tales instrucciones, como se puede observar, derivaron del contenido expreso de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emitida por el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, en cuyo contenido claramente se dispuso que dicho organismo (en conjunto con la Superintendencia de Seguros) quedaría encargado del ‘estricto cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en la Resolución’; y es en razón de ello, que el Ente Administrativo emite las aludidas instrucciones u órdenes a las que se refiere la representación judicial de Banco Federal C.A.

(…Omissis…)

(…) resulta evidente para esta Corte, que el incumplimiento de las denominadas ‘ÓRDENES’ impartidas por Superintendencia del Sector Bancario, se encuentra perfectamente enmarcadas en los supuestos de procedencia para la imposición de medidas preventivas o administrativas, previstas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y dentro del presupuesto al cual hace alusión el ordinal 2 del artículo 241, ejusdem, cuando del mismo dispositivo legal (analizado en líneas anteriores) se desprende la posibilidad de adoptar la referidas medidas, cuando se han verificado dos (2) o mas infracciones graves ‘(…) de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)’, incluyendo dentro de las aludidas normativas prudenciales las órdenes emanadas de la SUDEBAN, razón por la cual, resulta imperioso para este Tribunal Colegiado desechar el argumento sostenido por el apoderado judicial del la Institución accionante, mediante el cual aduce que el ente regulador al momento de dictar las medidas administrativas incurrió en una ‘USURPACIÓN DE FUNCIONES’, siendo que, el mismo texto legal en su artículo 238, tal como fue analizado en líneas anteriores, lo faculta para la imposición de las mismas, en caso que alguna institución o entidad sometida a su imperio –lo cual no excluye al Banco Federal C.A.- incumpla las instrucciones que dicho organismo, imparta, en virtud de la tutela, y resguardo del sistema bancario nacional, ante posibles fracasos bancarios (particulares) que lo pudieran afectar. Así se establece

.

De lo expuesto se deriva que lo resuelto en el fallo apelado se limitó a los planteamientos de hecho formulados en autos, sin que se evidencie que se haya suplido defensas de la parte demandada, a lo que se agrega, en relación a la interpretación efectuada por el a quo sobre los supuestos de procedencia de las medidas administrativas, que de conformidad con el aforismo iura novit curia, el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex officio. Por lo tanto, juzga la Sala que la sentencia recurrida en el caso bajo análisis no está afectada del vicio de incongruencia positiva formulado. Así se declara.

2.2- Adujo el apoderado judicial de la parte apelante que la sentencia apelada suple defensas de la parte demandada “…al resolver la denunciada irregularidad consistente en que no es cierto (…) que la SUDEBAN haya obtenido la autorización previa del BCV para proceder a la intervención, pues resulta contrario a las máximas de experiencia que en una sola mañana, a todo lo largo y ancho de la ciudad de Caracas, un día lunes de actividades normales, se haya podido realizar las múltiples actuaciones, convocatorias, reuniones, estudios y opinión, además de la audiencia al banco, que afirma el acto recurrido”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia positiva del fallo impugnado. Que además la sentencia apelada suple la carga argumentativa y probatoria que no ejerció la Administración.

Se evidencia que la representación judicial de la SUDEBAN, tal como consta en el fallo apelado, manifestó respecto al referido alegato que esa “…afirmación alegre y sin ningún sustento probatorio, se expresa en el escrito de la demanda sin señalar un solo elemento de convicción que lo respalde, salvo la dubitativa frase que ‘parece imposible’ que ese trámite se haya efectuado con la celeridad que se señala en el acto cuestionado (…)”.

En el fallo apelado se desechó la referida denuncia al apreciar de los elementos probatorios de autos que “…la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contrario a lo afirmado por la Institución recurrente, recibió la opinión favorable del Banco Central de Venezuela en lo que respecta a la solicitud de intervención con cese de intermediación del Banco Federal C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el numeral 5 del artículo 235 ejusdem…”.

De lo expuesto se aprecia que el fallo apelado se dictó con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, sin que se evidencie -a diferencia de lo denunciado- que se haya suplido la carga argumentativa o probatoria de la Administración bancaria, para lo cual se agrega que correspondía a la parte actora probar su afirmación de que la SUDEBAN no obtuvo la autorización previa del Banco Central de Venezuela para proceder a la intervención de la entidad financiera de autos, esto es, desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad del contenido del acto administrativo impugnado, por lo que el hecho de que la parte actora no haya podido desvirtuar tal presunción ante el a quo no implica que en lo decidido se haya suplido las defensas del demandado. Por tal razón se desestima el alegato de incongruencia positiva formulada. Así se declara.

2.3- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que la sentencia apelada suple defensas de la parte demandada “…al resolver la denunciada irregularidad consistente en que es falso afirmar que el Banco no cumplió con las órdenes dictadas por la SUDEBAN con ocasión a las medidas administrativas, ya que el Banco Federal C.A. procedió a tramitar un aumento de capital, que la SUDEBAN rechazó con fundamentos irracionales e ilícitos”, de lo que infiere esta Sala que lo denunciado fue el vicio de incongruencia positiva del fallo impugnado.

Se observa que la representación judicial de la SUDEBAN, tal como consta en el fallo apelado, manifestó que “En es[e] argumento se obvia el hecho de que uno (sic) de las exigencias señaladas entre las medidas administrativas estaba la del aumento de capital, cuestión que de tenerse la disponibilidad puede hacer en lapsos muy breves, pero precisamente este fue uno de los condicionantes no cumplidos por los accionistas, quienes a pesar de saber que es criterio reiterado de la Superintendencia el no aceptar aumentos de capital generados por préstamos, interpusieron todas las dilaciones que estimaron para no cumplir con esta disposición…”.

En el fallo apelado se desechó el alegato de la parte actora al estimarse que “…en las actuaciones no riela evidencia probatoria alguna que desprenda el rechazo del aumento de capital propuesto por provenir ‘de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional’…”, que no constaba que el órgano administrativo “…haya actuado con ilegalidad al momento de sostener la existencia de insolvencia patrimonial de los accionistas de Banco Federal C.A., para proceder al aumento de capital…”, y que “…si bien no existe norma legal que desautorice la obtención de créditos para aumentos de capitales de empresas financieras, no obstante, circunscritos a la situación en concreto, si tal operación puede poner en peligro el balance o estado económico de la institución, -la cual como bien se desprende de autos y de los informes presentados por el organismo oficial presentaba una situación de riesgo- la SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades contraloras atribuidas por Ley, tenía plena autoridad para negar esta clase de iniciativas, a sabiendas que pudieran colocar en peligro el ahorro colectivo…”.

De lo expuesto se observa que el fallo apelado se limitó a los planteamientos de hecho formulados en autos, sin que se evidencie -como se adujo- que se haya suplido la carga argumentativa o probatoria de la Administración bancaria, para lo cual -se reitera- que correspondía a la parte actora probar sus respectivas afirmaciones de hecho, esto es, desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad del contenido del acto administrativo impugnado, por lo que el hecho de que la parte actora no haya podido desvirtuar tal presunción ante el a quo no implica que en lo decidido se haya suplido las defensas del demandado. Por tal razón se desestima el alegato de incongruencia positiva formulada. Así se declara.

2.4- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que la sentencia apelada tergiversó sus alegatos, debido a que resolvió “…las dos últimas denuncias de falso supuesto (…) afirmando equivocadamente que se trataba de denuncias referidas a vicios de desviación de poder”. Que dichas denuncias estaban “…referidas a: i) la contradicción en que incurre el acto al señalar que no se presentó un plan de recuperación y al mismo tiempo se otorgó la prórroga de cumplimiento del plan de recuperación, y ii) la inidoneidad que como causa de intervención tiene la circunstancia del incumplimiento de la cartera de turismo…”.

Lo anterior será analizado conjuntamente con otra denuncia, relativa a que “…la sentencia apelada tergiversa los argumentos de la parte recurrente en torno al vicio de desviación de poder, pues deja de estimar[los] (…) y toma como argumentos de esta denuncia otros dirigidos a evidenciar el vicio de falso supuesto”. Que “…el argumento de la denuncia de desviación de poder es que la intervención se utilizó como un medio para castigar a unos banqueros que el Estado considera delincuentes, mafiosos, malvados, corruptos, imperialistas, neoliberales y enemigos del pueblo socialista. Siendo que ese no es el fin de las medidas de intervención -según LGB- eso configura un vicio de desviación de poder”.

De lo transcrito se resume que la presente denuncia de incongruencia está referida a que el a quo omitió el adecuado juzgamiento de los alegatos sobre desviación de poder y falso supuesto. Que lo reprochado como desviación de poder consiste en que se utilizó la decisión de intervención como un medio para “castigar a unos banqueros”, específicamente, a los directores del Banco Federal, C.A.

A los fines de verificar lo denunciado se observa del libelo que la parte actora adujo lo siguiente:

- Que el acto recurrido resolvió que “…el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las medidas administrativas (…) no obstante lo cual -y en una evidente contradicción- el acto afirma que otorgó la prórroga que la Ley establece para ‘la ejecución de dicho plan’…”. Que “…la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera, lo cual, por lo menos a nivel indiciario, demuestra una desviación de poder…” (folios 43 y 44) (negrillas de la Sala).

- Que el acto impugnado se refiere al “…supuesto incumplimiento de ‘el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo’ por parte del Banco…”. Que “…las normas que habilitan las medidas de intervención (artículo 333 LGB) jamás se refieren al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación”. Que “…no obstante (…) ese supuesto mal estado en las finanzas del banco, la SUDEBAN le exige el cumplimiento de los porcentajes mínimos de la cartera de crediticia del sector turismo…”. Que “…este proceder no es contradictorio si de lo que se trataba era de proceder a la intervención del banco (…) esto abona como indicio de una desviación de poder…” (folio 44) (negrillas de la Sala).

- Que el acto administrativo impugnado tiene un “…vicio que afecta el elemento fin del acto”, ya que “…contiene serias contradicciones en sus motivaciones…”; en tal sentido, luego de hacer una breve referencia a otros argumentos denunciados en su recurso (relativos a las órdenes de ajuste, aumento de capital y mejoramiento de la intermediación financiera -cuyo análisis consta en el fallo apelado-) y aludir a una supuesta “campaña publicitaria” en contra del banco de autos, expuso que “Lo único que explica estas contradicciones que en apariencia resultan insalvables, es que la medida de intervención no fue dictada para solventar problemas económicos (…) sino que lo fue por la intervención en sí misma, y como una sanción a la -ya prejuzgada y presunta- irresponsabilidad y falta de transparencia…” (folios 45 y 46).

De la redacción de los transcritos alegatos que constan en el libelo se aprecia que lo principalmente objetado fue el fin del acto administrativo impugnado, por cuanto en ellos se afirmó que la supuesta contradicción en los motivos del acto recurrido obedeció a que “…la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución [financiera de autos], con independencia de las justificaciones que para ello se diera…”, manifestándose expresamente que tal situación demostraba “…una desviación de poder…”, razón por la que esta alzada -a diferencia de lo argüido- determina que lo verdaderamente denunciado en los transcritos alegatos del libelo fue el vicio de desviación de poder.

En tal sentido se observa en el fallo apelado que los referidos alegatos fueron examinados como denuncias referidas al vicio de desviación de poder, dado que consta lo siguiente:

…evidencia esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en señalar como ‘motivos no determinantes’ del acto de intervención al vicio de desviación de poder aduciendo al respecto la existencia de las siguientes irregularidades: a) la existencia de una contradicción en la Resolución impugnada, b) el incumplimiento de presentación de un plan de recuperación como justificación a la medida de intervención de Banco Federal C.A., c) que las normas que habilitan las medidas de intervención, no hacen mención como justificación de la imposición de las mismas el incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo…

(negrillas de este Fallo).

Asimismo consta en el fallo apelado que los referidos alegatos sobre desviación de poder fueron desestimados, concluyéndose respecto a cada argumento lo siguiente: a) que “…no se aprecia de la lectura del acto administrativo objeto de impugnación contradicción alguna…”; b) que “…la falta de consignación del plan de recuperación (que per se habilita la medida de intervención, de acuerdo con el único aparte del artículo 247 eiusdem), no fue tomado por la Administración como un elemento justificativo de la medida de intervención (…) sino que éste organismo, a pesar de ello, le otorgó al Banco Federal, C.A., el transcurso integral del período legal previsto para el caso de presentación y ejecución del plan en cuestión, pudiendo entenderse de ello (…) que la Administración prácticamente benefició la situación jurídica de la entidad bancaria…”; c) que “…si bien es cierto que el incumplimiento a los porcentajes crediticios mencionados por el abogado accionante -cartera de créditos al sector turismo- no habilitan la medida de intervención, ha podido apreciar [esa] Corte a lo largo de la motiva del presente fallo un cúmulo de incumplimientos a las medidas administrativas, a las instrucciones dictadas por el ente administrativo y la subsistencia de circunstancias que colocaban en peligro al patrimonio financiero de la entidad bancaria, en consecuencia, analiza quien aquí decide que existían razones de sobra para justificar la apertura del procedimiento de intervención, a la luz de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de diciembre del año 2009, aplicable ratione temporis…” (sic).

De allí que al constatarse que los descritos alegatos de nulidad del acto administrativo recurrido estuvieron referidos al vicio de desviación de poder y que fueron analizados bajo esa misma óptica por el a quo, quien luego de un exhaustivo examen los desechó al no evidenciar la existencia de dicho vicio en el acto administrativo impugnado (argumentos que también serán estudiados más adelante por este fallo), esta alzada concluye en la improcedencia de la denuncia de incongruencia del fallo apelado planteada. Así se decide.

3- Error de juzgamiento:

3.1- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que “…es un error que la sentencia apelada afirme que las órdenes dirigidas de manera concreta al Banco Federal, dictadas en supuesta ejecución de la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas, eran en realidad, actos normativos o actos de efectos generales…”. Asimismo adujo que “…la sentencia admite la creación por vía interpretativa de causales de aplicación de medidas administrativas distintas a las previstas por el artículo 241 de la LGB…”, vulnerando el principio de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima.

Al respecto resulta oportuno precisar, en cuanto al principio de legalidad, que esta Sala con anterioridad ha expuesto que “…el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de legalidad, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto ha sido calificado por la doctrina como ‘una norma sobre normación’, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración…” (ver sentencias números 943 del 6 de agosto de 2008 y 1.351 del 5 de noviembre de 2008).

Asimismo esta Sala ha sostenido que la seguridad jurídica protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente, y ha de ser entendida como la certeza que da el ordenamiento jurídico aplicable, tutelando los intereses del justiciable y la expectativa razonable de éste en la buena actuación de la Administración en la aplicación del Derecho (ver, entre otras, sentencias números 570 del 10 de mayo de 2005 y 1.291 del 23 de septiembre de 2009).

Del mismo modo se ha expresado que el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo (ver, entre otras, sentencia N° 1.181 del 28 de septiembre de 2011).

En el caso que nos ocupa es menester advertir que en el fallo apelado se aludió erróneamente al “…numeral 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001…”, cuando lo correcto era el numeral 2 del artículo 241 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008), por ser esta última norma de 2008 la que se encontraba vigente para el momento de dictarse las medidas administrativas de autos (de fecha 15 de octubre de 2009). Sin embargo, visto que ambas normas jurídicas poseen identidad de numeración y contenido, tal inexactitud -en criterio de esta alzada- no afecta de nulidad la sentencia recurrida.

Aclarado lo anterior, se observa que el artículo 241 en su numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, dispone lo siguiente:

Supuestos para las Medidas Administrativas

Artículo 241. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de una o varias de las medidas a que se refiere el artículo 242 del presente Decreto Ley, cuando un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera, o cualesquiera otras personas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estuviere en alguno de los siguientes supuestos:

(…)

2. Hubiere incurrido en dos (2) o más infracciones graves a las disposiciones de este Decreto Ley, de la Ley del Banco Central de Venezuela, del Código de Comercio, de los Reglamentos o de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o del Banco Central de Venezuela, durante un (1) semestre

.

Del artículo transcrito se deriva que la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, tiene entre sus facultades ordenar la adopción de las medidas administrativas a que hace referencia el artículo 242 de ese texto legal, cuando alguna de las instituciones financieras bajo su supervisión infrinja gravemente los reglamentos o sus “normativas prudenciales”, generales o particulares, durante un (1) semestre.

En cuanto al significado de las referidas “normativas prudenciales”, cuya interpretación objeta la representación judicial de la parte apelante, resulta necesario destacar que la propia Ley citada en su artículo 2 expresa lo siguiente:

Artículo 2. Se rigen por este Decreto Ley los bancos Universales, bancos comerciales (…).

(…)

Todos los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas mencionadas en este artículo, están sujetas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional; a la normativa prudencial que establezca la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y a las resoluciones y normativa prudencial del Banco Central de Venezuela.

A los efectos de el presente Decreto Ley se entiende por normativa prudencial emanada de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico contable y legal de obligatoria observancia dictadas, mediante resoluciones de carácter general, así como a través de las circulares enviadas a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a su control (…)

(negrillas de la Sala).

De lo anterior queda claro que las “normativas prudenciales” a que alude el prenombrado Decreto Ley están referidas a aquellos actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el ejercicio de la vigilancia, regulación y control de los entes financieros bajo su supervisión, por lo que se concluye que el mencionado órgano administrativo puede ordenar la aplicación de la medidas administrativas en comento cuando alguna de esas instituciones financieras incumpla grave y reiteradamente las instrucciones que dicte. Cabe agregar que la norma citada, además de consagrar el deber de los bancos -como el de autos- de acatar la normativa dictada por la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece también la obligación de las instituciones financieras de cumplir los reglamentos (actos administrativos de efectos generales) que en materia bancaria sean dictados por el Ejecutivo Nacional a través del ministerio con competencia para ello.

Esta alzada de un examen del fallo apelado no evidencia -a diferencia de lo alegado- que el a quo haya afirmado que las “órdenes” emitidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y dirigidas al Banco Federal, C.A. “…eran en realidad, actos normativos o actos de efectos generales…”, tampoco observa que se haya admitido la creación de causales de aplicación de medidas administrativas distintas a las previstas en la Ley.

En tal sentido se precisa que lo determinado en la sentencia recurrida -como se observó supra- fue que las medidas administrativas de autos se aplicaron con motivo del incumplimiento del Banco Federal, C.A. de las “órdenes” de la SUDEBAN, las cuales fueron dictadas en ejecución de la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, cuya naturaleza de esta última es la de un acto administrativo de efectos generales. Que además el solo incumplimiento de las mencionadas “órdenes” de la SUDEBAN bastaba para imponer las medidas administrativas, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 241 eiusdem.

De lo expuesto se deduce que lo concluido por el a quo está en consonancia con la interpretación que de la norma aplicada ha efectuado esta alzada, dado que ante la constatación por parte de la Administración bancaria del incumplimiento reiterado de la institución financiera de autos del marco jurídico que le correspondía, entre ellos lo resuelto por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la SUDEBAN, lo que procedía era la aplicación de las medidas administrativas con fundamento en el numeral 2 del artículo 241 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, aplicable ratione temporis, lo cual ocurrió en el caso que nos ocupa.

Atendiendo a lo expresado, y dado que no se vislumbra vulneración alguna de los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, denunciados como infringidos, esta Alzada concluye en la improcedencia de la denuncia de error de juzgamiento del fallo apelado formulada. Así se decide.

3.2- Denunció el apoderado judicial de la parte apelante “…que el criterio con base al que la sentencia decide insistir (…) que los certificados de depósito bancario son títulos valores a los que resultaba aplicable la Resolución 2.044 del Ministerio de Finanzas es equivocado y no se compadece con la realidad del ordenamiento jurídico venezolano”. En tal sentido se adujo además que el fallo apelado silenció el reconocimiento de la representación judicial de la SUDEBAN sobre que “…la aludida Resolución ordenaba la desincorporación -exclusivamente- de unos instrumentos denominados notas estructuradas”.

Al respecto se observa que en el fallo apelado se concluyó que “…los denominados certificados de depósitos, como instrumento nominativo, se encuentran conceptualizados como título valor (…) estima este Tribunal Colegiado, tratándose como son, -de depósitos a plazo en una entidad extranjera -emitidos por el FORTIS BANK, NV-, los mismos a criterio de quien aquí juzga, se subsumen dentro de los supuestos previstos en la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por lo que Banco Federal C.A., en cumplimiento de la aludida Resolución debió desincorporar dichos certificados. Por tanto, a criterio de esta Corte, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no erró al considerar que los Certificados de Depósitos emanados de una Institución extranjera, ciertamente, se encuadran dentro de los títulos valores a ser desincorporados…”.

De un examen de las actas procesales se observa -al igual que lo concluido en anteriores denuncias- que el referido alegato fue un tema ampliamente debatido por el banco de autos en sede administrativa, resuelto por la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a través de la Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009, es decir, con anterioridad al acto administrativo impugnado en este proceso, en donde se concluyó que “…los Certificados de Depósitos emitidos por Fortis Bank, N.V., son títulos valores (…) [al cual le era] aplicable la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Finanzas…”, por lo que en consecuencia debían ser desincorporados del patrimonio del Banco Federal, C.A. dentro del lapso de noventa (90) días de la entrada en vigencia de la mencionada resolución ministerial.

Consta asimismo que en dicha resolución de SUDEBAN (N° 456.09) se expresó que “…Contra la presente decisión, de conformidad con el artículo 452 ejusdem, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante cualquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación…”.

Ahora bien, atendiendo a que lo relativo a los certificados de depósitos de autos fue resuelto por la Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009 de la SUDEBAN, la cual agotó la vía administrativa y cuya legalidad en consecuencia debió ser objetada ante el órgano judicial competente en el lapso indicado en dicho acto, lo que no consta que ocurrió -de lo que se deriva su firmeza-, y considerando además que ese asunto no es el objeto del acto administrativo impugnado, esto es, la decisión de intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., esta Sala concluye que lo argumentado sobre los certificados de depósitos no correspondía ser dilucidado por el a quo en el caso que nos ocupa, razón por la que se desestima la presente denuncia de error de juzgamiento y de silencio de prueba de la sentencia apelada. Así se declara.

3.3- Denunció el apoderado judicial de la parte apelante, en relación a la imposición de las medidas administrativas, que “…la sentencia no se conforma con afirmar que no es un problema que el acto afirme que el administrado no demostró su inocencia (…) sino que además, y como lo reconoce la propia sentencia se dejó de tramitar un procedimiento concreto e idóneo en el que se pudiera ejercer adecuadamente la defensa, con lo que se produjo una grave violación al debido proceso…”.

La referida denuncia será analizada conjuntamente con el alegato referido a que “…la sentencia afirma que la Administración sí probó y que el banco no probó haber cumplido con la Resolución 2.044, y lo cierto es que el banco sí probó haber dado cumplimiento (…) En efecto, la SUDEBAN objeta que el banco a) haya efectivamente canjeado las notas estructuradas por inmuebles, lo que supone haber cumplido con la Resolución 2.044 al desprenderse de notas estructuradas; y b) que no haya canjeado fideicomisos y certificados de depósito denominados en moneda extranjera, justamente porque la Resolución 2.044 ordenaba desprenderse de notas estructuradas y no de depósitos bancarios o de fideicomisos”.

Al respecto en el fallo apelado se determinó que la imposición de las medidas administrativas obedeció al incumplimiento del Banco Federal C.A. de la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y de las demás instrucciones que para su cumplimiento fueron giradas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que la parte actora no consignó prueba alguna que demostrara haber dado cumplimiento a lo ordenado por la Administración, que “…si bien consta en el expediente que al dictarse dichas medidas, el 15 de octubre de 2009 (…), la Administración se limitó a señalar que el banco no logró desvirtuar (…) ‘los incumplimientos imputados en la referida audiencia’, no es menos cierto que los motivos que sustentaron tal decisión fueron extensamente debatidos y contradichos en las diversas comunicaciones, órdenes e instrucciones emanadas de la Administración, donde la hoy recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa y contradicción, pidiendo la reconsideración de las instrucciones oficiales…”, que “…aún cuando no le fue instruido un procedimiento previo formal, -al cual la ley tampoco remite expresamente- en numerosas oportunidades recibió respuesta a sus peticiones y se le garantizó el ejercicio de su derecho a la defensa, -el cual efectivamente ejerció como puede apreciarse del análisis de las actas cursantes en el expediente- es por ello, que en criterio de quien aquí decide Banco Federal C.A., satisfizo sus derechos de petición y al debido proceso, a lo largo del procedimiento previamente analizado…”.

En cuanto al derecho al debido proceso, denunciado como infringido, el artículo 49 en los numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:

Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

.

La normativa citada comprende la garantía al debido proceso, constituida por el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído, así en jurisprudencia de este Alto Tribunal ha quedado sentado que el contenido esencial de dicha garantía entraña la necesidad de que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional cumpla diversas exigencias, tendentes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente contra lo que se le imputa.

En efecto, dichas condiciones y exigencias comportan, conforme se establece en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, a ser oído, a estar asistido legalmente, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a obtener una decisión motivada, a ser informado de los recursos pertinentes y a impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento.

Asimismo, el derecho al debido proceso implica además, conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, cuya importancia trasciende en los procedimientos administrativos que aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 1.045 del 24 de septiembre de 2008).

En tal sentido esta Sala ha expresado que “el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación” (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 378 del 21 de abril de 2004 y 113 del 29 de enero de 2014).

Establece el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, lo siguiente:

“Audiencia

Artículo 246. Para la adopción de las medidas a que se refieren los artículos 242, 243 y 244 de este Decreto Ley, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dará audiencia previa a la parte respecto a la cual se toma la decisión. En caso de urgencia, se adoptarán las medidas en el mismo acto de la audiencia”.

Del artículo citado se desprende que la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para imponer las medidas administrativas previstas en el artículo 242 eiusdem, con motivo del incumplimiento grave de la normativa que rige al sector bancario, deberá conceder previamente una audiencia a la entidad financiera de que se trate.

A los fines de atender la presente denuncia se observa que consta en actas lo siguiente:

-Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.933 del 19 de mayo de 2008), dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, que ordenó a todas las instituciones financieras del País -como la de autos- desincorporar en un lapso de noventa (90) días los títulos valores, incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos por instituciones financieras extranjeras (folios 73 al 76 de la pieza 1).

-Circular SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo de 2008 a través de la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le comunicó a todas las entidades financieras del País -como la de autos- que debían consignar un “…Plan de desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas a que se contrae la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 (…) en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios...” (folios 77 al 79 de la pieza 1).

-En fechas 6 y 13 de junio de 2008 la representación del Banco Federal, C.A. dio respuesta a lo requerido en la anterior Circular (folios 80 al 93 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGT 15012 del 22 de julio de 2008 mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le comunicó al Banco Federal, C.A. que:

…en atención a sus comunicaciones recibidas en fechas 6 y 13 de junio de 2008, mediante las cuales da respuesta a la Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo del presente año (…) que esa institución financiera se encuentra en la situación enmarcada en la Resolución N° 2.044 emitida por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas el 19 de mayo de 2008, ya que posee al 30 de junio de 2008 tanto en la cartera de inversiones como en el fideicomiso, títulos valores emitidos por instituciones extranjeras denominados en bolívares (…) se le instruye consignar en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del presente oficio, un plan de desincorporación de los títulos antes mencionados...

(sic) (negrillas de la Sala) (folios 97 y 98 de la pieza 1).

-En fecha 28 de julio de 2008 la representación del Banco Federal, C.A. dio respuesta a la anterior resolución (folios 99 al 103 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGTE 17999 del 15 de septiembre de 2008 a través de la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le comunicó al Banco Federal, C.A. lo siguiente:

…en atención a las comunicaciones recibidas los días 9, 18 y 28 de julio, 5 de agosto, 5 y 8 de septiembre de 2008 (…) mediante las cuales dan respuesta a los oficios (…) SBIF-DSB-II-GGT-15012 (…) La institución financiera informa que fueron desincorporadas [las Notas emitidas por Esmerald Partners I, S.A.], en razón a la operación de permuta y compra-venta celebrada en la primera quincena del mes de julio del presente año, con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A., en la cual se entregó además de la nota estructurada, efectivo y títulos valores, recibiendo a cambio una serie de inmuebles por la cantidad de (…) Sobre la citada transacción, este organismo no considera viable su realización dadas las siguientes observaciones: a) Incorpora activos improductivos, los cuales afectan los indicadores del Banco Federal, C.A. (…) b) Fue realizado sin la previa autorización de [esa] Superintendencia y del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas (…) d) En cuanto a los inmuebles no suministró detalles (…) se observa que el impacto de esta operación en la estructura financiera del banco comercial es significativa, debido a la incorporación de activos fijos, lo que incrementa su exposición al riesgo de liquidez y el desmejoramiento de los indicadores financieros (…) [ese] organismo tiene a bien indicarle que de acuerdo con lo evidenciado en la visita de inspección con fecha de corte el 31 de diciembre de 2007, el Banco Federal, C.A. invierte directamente en ‘Certificado de Unidades’ denominadas en Bolívares que son emitidos por un fiduciario domiciliado fuera del país (EFG Trust Company Limited); por tanto le es aplicable el contenido de la Resolución Nro. 2.044 del 19 de mayo de 2008 (…) En razón de lo anterior, [ese] ente regulador mantiene su posición en cuanto a que el contrato de fideicomiso con EFG Bank Venezuelan Investment Trust es un instrumento emitido por una institución financiera del exterior, denominado en moneda nacional (bolívares); por tanto, se ajusta a las especificaciones contenidas en la precitada Resolución…

(sic) (negrillas de la Sala) (folios 104 al 109 de la pieza 1).

-En fecha 23 de septiembre de 2008 la representación del Banco Federal, C.A. le comunicó a la SUDEBAN su respuesta a la anterior Resolución (folios 110 al 126 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGI-GI4 20090 del 27 de octubre de 2008 en razón de la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le comunicó al Banco Federal, C.A. que:

…en atención a la comunicación recibida en este organismo el 23 de septiembre de 2008 (…) mediante la cual da respuesta al oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGTE-17999 del día 15 del precitado mes y año (…) En lo concerniente a la operación de permuta y compra-venta celebrada con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A. en la cual se entregaron las notas emitidas por Esmerald Partners I, S.A., efectivo y títulos valores (…) donde se recibió a cambio una serie de inmuebles (…) se ratifica lo indicado (…) este órgano regulador no acepta la mencionada transacción de incorporación de bienes, por cuanto incide en la estructura financiera de la entidad bancaria, ya que constituye un activo inmovilizado de lenta realización, no genera rentabilidad ni liquidez a corto plazo (…) En consecuencia (…) deberá desincorporar los inmuebles y adquirir títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, de fácil realización, de renta fija o variable, que posean un mercado secundario establecido, que reciban mensual, trimestral o semestralmente la totalidad de los intereses acordados...

(sic) (negrillas de la Sala) (folios 127 al 129 de la pieza 1).

-El 4 de noviembre de 2008 la representación del Banco Federal, C.A. le comunicó a la SUDEBAN su respuesta a la anterior Resolución (folios 130 al 135 de la pieza 1).

-Resolución SBIF-DSB-II-GGI-GI4 21370 del 18 de noviembre de 2008 en donde la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le comunicó al Banco Federal, C.A. que:

…en atención a la comunicación recibida en [ese] organismo el día 4 de noviembre de 2008 (…) mediante la cual da respuesta al oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090 de fecha 27 de octubre del citado año (…) este Ente Regulador le ratifica a la institución financiera la instrucción girada en el mencionado oficio; en consecuencia (…) deberá sustituir los bienes inmuebles recibidos en la operación de permuta celebrada con la empresa Capitales Asociados de A.C., S.A. por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización; así como, remitir los comprobantes contables que se generen al efecto, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles…

(negrillas de la Sala) (folio 136 de la pieza 1).

-En fecha 21 de noviembre de 2008 la representación del Banco Federal, C.A. ejerció ante la SUDEBAN recurso de reconsideración contra la anterior Resolución (folios 137 al 150 de la pieza 1).

-Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que decidió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el Banco Federal, C.A. contra el anterior acto administrativo, el cual confirmó, en donde se reiteró la orden de desincorporar los bienes inmuebles adquiridos a través de la operación de permuta, por cuanto dicha transacción incrementó el riesgo de liquidez y desmejoró los indicadores financieros del banco, además de que la referida operación se realizó sin atender a la previa aprobación del plan de desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas que le era exigido por la Administración bancaria. En dicho acto se le informó a la mencionada entidad bancaria que contra tal decisión podía ejercer recurso de nulidad ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual fue recurrida y posteriormente declarado desistido dicho juicio -como antes se evidenció- (folios 153 al 161 de la pieza 1 y 263 al 265 de la pieza 2).

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 de fecha 28 de mayo de 2009 a través del cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le remitió al Banco Federal, C.A.:

…el informe contentivo de los resultados obtenidos en la visita de inspección especial efectuada a Banco Federal, C.A., con fecha de corte al 31 de enero de 2009 (…) De lo descrito en el informe adjunto, se observa un incumplimiento de las instrucciones giradas mediante el escrito N° SBIF-DSB-II-GGI-GI1-15917 de fecha 28 de agosto de 2007, en el cual se le indicó a la institución financiera que el portafolio de inversiones deberá estar conformado por títulos con vencimiento a corto y mediano plazo, de renta fija o variable, que posean un mercado secundario organizado, cuya remisión esté debidamente calificada por una empresa reconocida, a los fines de mantener una adecuada liquidez (…) el banco deberá desincorporar las inversiones que no cumplan con las características antes nombradas y adquirir títulos emitidos por empresas domiciliadas en el país, emitidos o avalados por la República…

(negrillas de la Sala) (folios 162 al 176 de la pieza 1).

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por medio del cual se le notificó al Banco Federal, C.A.:

…en atención a la comunicación recibida en este organismo el día 16 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana G.P.G., en su condición de Vicepresidente División de Consultoría Jurídica del Banco a su cargo, mediante la cual da respuesta al oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 de fecha 28 de mayo del año en curso, contentivo de los resultados obtenidos en la visita de inspección especial efectuada con fecha de corte al 31 de enero de 2009 (…Omissis…) a) Certificados de depósitos emitidos por Fortis Bank (…) constituye una colocación emitida por un banco extranjero, denominada en bolívares, situación que lo enmarca en la Resolución 2.044 (…) b) Inmuebles registrados a cambio de las notas estructuradas emitidas por Esmerald Partners I S.A. (…) hasta tanto la Corte de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en cuanto al recurso contencioso administrativo de anulación en contra de la Resolución Nro. 049.09 del 3 de febrero de 2009, interpuesto por esa entidad bancaria, le corresponderá acatar la instrucción de ajustar los valores de los inmuebles al costo inicial (…) d) ‘Fideicomiso ‘EFG Bank Venezuelan Investment Trust’ El fideicomiso en cuestión (…) constituye un instrumento de inversión enmarcado en la Resolución N° 2.044 (…) III Análisis de la liquidez. Banco Federal, C.A. continúa reflejando una brecha negativa entre activos liquidables (…) y pasivos exigibles de inmediato por (…) lo que reafirma que la entidad bancaria no cuenta con recursos de fácil realización para cubrir de manera inmediata las obligaciones, lo que evidencia la vulnerabilidad ante movimientos adversos que puedan experimentar los depósitos oficiales y en inversiones altamente riesgosas (…) se reitera lo expresado en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 antes identificado, de sustituir las inversiones que no cumplan con las características descritas en el citado oficio; es decir, de fácil realización, pertenecientes a mercados organizados, rentables (…)

(negrillas de la Sala) (folios 177 al 185 de la pieza 1).

-Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009 emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que decidió sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el anterior acto administrativo, la cual agotó la vía administrativa y no consta que haya sido recurrida -como antes se precisó-. En dicha resolución se reiteró que:

…Se observa que los certificados de depósito emitidos por Fortis Bank elevan el riesgo de liquidez, por no estar disponibles dadas las variables mencionadas en el propio documento de no negociabilidad ni circularidad, condiciones que hacen de este activo una inversión de difícil realización inmediata, al igual que el fideicomiso ‘EFG Bank Venezuelan Investment Trust’ (…) lo que genera incertidumbre sobre el respaldo de los pasivos del banco, en especial de los recursos de los depositantes y por ende, coloca a la institución financiera ante un posible riesgo de liquidez por los movimientos adversos del mercado, escenario extremo no considerado por la entidad bancaria (…) sobre la instrucción de desincorporación de los referidos inmuebles, es necesario precisar que la misma fue recurrida y reconsiderada por este Organismo mediante Resolución N° 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009 (…) por lo que este ente regulador ya se pronunció sobre ello en la citada resolución con lo cual se considera agotada la vía administrativa y por lo tanto, toda divergencia sobre este punto deberá ser ventilada ante los órganos jurisdiccionales competentes y no en sede administrativa (…) este Organismo le otorgó mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009, diez (10) días hábiles contados a partir de la recepción del mismo a esa institución, para que procediera a acatar la instrucción de desincorporar el Fideicomiso en comento y, aun así, a la presente fecha dicha instrucción no ha sido cumplida (…) Declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Federal, C.A. contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009 (…) Contra la presente decisión, de conformidad con el artículo 452 ejusdem, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante cualquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación…

(negrillas de la Sala) (folios 186 al 221 de la pieza 1).

-Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GALE-14860 de fecha 30 de septiembre de 2009 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por medio del cual se le notificó al Banco Federal, C.A. que:

…en virtud a los pronunciamientos emanados de esta Superintendencia correspondientes a las inspecciones practicadas al Banco Federal, C.A. y verificados los incumplimientos por parte de esa institución financiera, al no acatar las instrucciones impartidas mediante los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGTE-17999, SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04595, SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fechas 15 de septiembre de 2008, 30 de marzo, 28 de mayo y 31 de julio de 2009, en el mismo orden; y dada la decisión contenida en la Resolución N° 456.09 de fecha 28 de septiembre de 2009 (…) [esa] Superintendencia de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo convoca a una audiencia a celebrarse en la sala de reuniones del piso 1 del Edificio sede de [ese] organismo a las 2:00 p.m. del día jueves 1 de octubre de 2009, por cuanto se encuentra presuntamente incurso en los supuestos previstos en el numeral 2 del artículo 241 del citado Decreto Ley…

(negrillas de la Sala) (folio 222 de la pieza 1).

-Acta de audiencia efectuada en fecha 1 de octubre de 2009 en la sede de SUDEBAN, la cual se encuentra suscrita por la representación del Banco Federal, C.A. -hoy parte actora-, en donde se dejó constancia de sus consideraciones y le fue concedido “…un plazo de dos (2) días hábiles bancarios contados a partir de la fecha de la presente acta, para consignar los alegatos que tengan a bien formular con relación a las imputaciones aquí contenidas…” (folios 223 al 229).

-En fecha 5 de octubre de 2009 la representación del Banco Federal, C.A. consignó ante la SUDEBAN escrito de consideraciones (folios 230 al 258 de la pieza 1).

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por medio del cual se le notificó al Banco Federal, C.A. que:

…revisada la comunicación consignada en este organismo el día 5 de octubre de 2009, suscrita por la ciudadana G.E.P.G., en su carácter de representante judicial principal del banco (…) en respuesta a lo expuesto por [esa] Superintendencia en la audiencia celebrada en la sede de [ese] ente supervisor en fecha 1 de octubre de 2009 (…) y visto que los argumentos expuestos no desvirtúan los incumplimientos imputados en la referida audiencia, [esa] Superintendencia en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 15 del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, decide, en razón de estar la institución financiera incursa en el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 241 ibidem, imponer al Banco Federal, C.A. las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 10 del aludido artículo 242 (…) Finalmente, le notifico que el Banco Federal, C.A. deberá consignar el plan de recuperación para corregir los incumplimientos notificados en la audiencia del 1 de octubre de 2009 (…) en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios siguientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…

(negrillas de la Sala) (folios 259 al 261 de la pieza 1).

De las actuaciones antes transcritas se observa que el Banco Federal, C.A. fue objeto de un procedimiento administrativo seguido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con motivo del incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, contentiva de la orden de desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas denominadas en bolívares emitidas por instituciones financieras extranjeras, así como por el incumplimiento de las órdenes de la SUDEBAN que en acatamiento de esa resolución ministerial fueron dictadas, concernientes a: la entrega de un plan de desincorporación de los referidos títulos valores; el rechazo de una operación de permuta por incorporar activos improductivos (inmuebles), sin la debida aprobación previa ni suministrar detalles, que incrementó el riesgo de liquidez y desmejoró los indicadores financieros del banco, respecto de los cuales fue ordenada su desincorporación y sustitución por títulos valores más confiables y rentables; la desincorporación de inversiones contrarias a lo dispuesto en la mencionada resolución ministerial, que elevaban el riesgo de liquidez del banco, y su sustitución igualmente por títulos valores más confiables y rentables.

Se observa además que en el referido procedimiento administrativo el Banco Federal, C.A. -dirigido por la actual parte actora- fue notificado de cada una de las actuaciones de la Administración, pudo acceder a cada una de ellas, realizar planteamientos y obtener una oportuna y motivada respuesta, así como tuvo la oportunidad de recurrir las decisiones de la Administración. Del mismo modo se evidencia que ante la firmeza de las instrucciones giradas por la Administración y su reiterado incumplimiento por parte de la entidad bancaria de autos, con fundamento en lo establecido en el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008 -aplicable ratione temporis-, la SUDEBAN en fecha 30 de septiembre de 2009 convocó al Banco Federal, C.A. a una audiencia por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 2 del artículo 241 eiusdem, es decir, por desobedecer gravemente la normativa que rige su funcionamiento.

En dicha audiencia, realizada el 1 de octubre de 2009, la representación del banco pudo exponer sus consideraciones y le fue concedido un plazo de dos (2) días hábiles bancarios para que presentara su escrito de defensa, el cual consignó, pero debido a que no desvirtuó los incumplimientos imputados al banco en fecha 15 de octubre de 2009 la SUDEBAN resolvió aplicar las medidas administrativas a que hacen referencia los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 10 del artículo 242 del aludido Decreto. En actas no se evidenció prueba alguna de que el Banco Federal, C.A. haya cumplido las instrucciones ordenadas por la Administración en los actos antes citados.

De lo expuesto se deriva que al Banco Federal, C.A., contrariamente a lo denunciado y a lo afirmado por el a quo, sí le fue seguido un procedimiento administrativo respecto del cual desde su inicio tuvo pleno conocimiento y participación, en el que pudo ampliamente ejercer sus defensas y tuvo la oportunidad de recurrir las decisiones de la Administración, así como le fue concedida la audiencia previa a que alude el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, correspondiente al procedimiento aplicable para la imposición de las medidas administrativas, en la que pudo participar y presentar sus descargos.

Asimismo se determina, a diferencia de lo alegado, que en las transcritas actas del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la SUDEBAN constan el conjunto de instrucciones que le fueron ordenadas al Banco Federal, C.A. en el referido procedimiento administrativo, las cuales aun cuando fueron ampliamente debatidas en sede administrativa por el banco de autos no se evidencia en el expediente que dicha entidad bancaria las haya cumplido, o que sus efectos hayan sido suspendidos.

En tal sentido conviene agregar que el canje de las notas estructuradas por inmuebles realizado por el Banco Federal, C.A. no suponía el cumplimiento de la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, como lo pretende hacer ver la parte actora, por cuanto dicha transacción fue rechazada por la SUDEBAN y ordenada su sustitución por títulos valores más confiables y rentables, lo que fue reiterado por la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 -la cual quedó firme-, decisión que no consta que haya sido cumplida por la entidad financiera.

Del mismo modo se precisa, a diferencia de lo alegado, que el incumplimiento de la orden de sustituir las inversiones relativas a los certificados de depósito (Fortis Bank) y fideicomiso (EFG Bank Venezuelan Investment Trust), objetadas por la Administración, constituye una infracción grave de la mencionada resolución ministerial (N° 2.044) y de las demás instrucciones de la SUDEBAN, dado que dichas inversiones fueron expresamente calificadas como instrumentos de inversión enmarcados dentro de dicha resolución, razón por la que debieron haber sido desincorporadas del patrimonio del banco, lo que no consta que ocurrió.

De lo expuesto se colige que el acto administrativo de la SUDEBAN que ordenó la aplicación de las medidas administrativas, en virtud de la desobediencia del Banco Federal C.A. del conjunto de instrucciones y órdenes de la Administración en materia bancaria, fue dictado atendiendo al derecho del debido proceso y a lo previsto en el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008 -aplicable ratione temporis-, motivo por el que esta Alzada concluye en la improcedencia de la presente denuncia de error de juzgamiento del fallo apelado. Así se decide.

3.4- Denunció el apoderado judicial de la parte apelante que “…al no mediar acto con el que se concluya el proceso de medidas administrativas y no decidirse, ni resolverse, en modo alguno las medidas que efectivamente ejecutó el Banco Federal C.A. se violó el debido proceso. Y así, el argumento de la sentencia apelada resulta contrario (…) al debido proceso…”.

En el fallo apelado se determinó -como antes se indicó- que la Administración bancaria actuó ajustada a Derecho al ordenar la intervención del Banco Federal, C.A., pues “…la ley no dispone la culminación del procedimiento de medidas mediante acto administrativo formal, más que la consecuencia jurídica de la intervención de la Institución Bancaria, en virtud del incumplimiento de las medidas tomadas por la SUDEBAN, cuando estas hubieren resultado insuficientes para resolver la situación que motivó dicha imposición…”.

Al respecto los artículos 247 y 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.947 Extraordinario del 23 de diciembre de 2009 -aplicable ratione temporis-) disponen lo siguiente:

Del plan de recuperación

Artículo 247. Impuestas las medidas administrativas a que se refieren los artículos 242, 243 y 244 de esta Ley, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, u otra institución financiera deberán presentar dentro de los diez días hábiles bancarios siguientes a la audiencia, un plan de recuperación para corregir la situación presentada. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el plan propuesto dentro de los diez días hábiles bancarios siguientes a su presentación. La ejecución de dicho plan no podrá exceder del plazo de ciento veinte días continuos, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez y por igual lapso.

De no ser aprobado el plan de recuperación, o en caso de incumplimiento por parte de la institución financiera de cualquier operación o plazo contemplado en dicho plan, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, implementará mecanismos extraordinarios de transferencia, a que se refiere el artículo 330 de esta Ley, o la estatización o la intervención, si fuere procedente

(negrillas de la Sala).

De la estatización e intervención

Artículo 333. Si en los supuestos previstos en el Capítulo IV, Título II de esta Ley, las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no fueren suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, o si los accionistas no repusieren el capital en el lapso estipulado, o si no fuere viable implementar un mecanismo extraordinario de transferencia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordará la estatización o la intervención, del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate, una vez obtenida la opinión a que se refiere el artículo 235 de esta Ley

(negrillas de la Sala).

De las normas transcritas se deriva -a diferencia de lo interpretado por el a quo- que el procedimiento de medidas administrativas culmina con la emisión de un acto administrativo por parte de la entonces SUDEBAN, a través del cual, sin menoscabo de lo previsto en los artículos 235 y 255 eiusdem, podía ordenarse la estatización o la intervención de la entidad financiera investigada si estaba incursa en cualquiera de los siguientes supuestos: 1) no les fuera aprobado el plan de recuperación requerido para corregir su situación financiera, 2) incumplan con dicho plan, 3) las medidas administrativas impuestas no resulten suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, 4) los accionistas no repusieren el capital en el plazo acordado, o, 5) no fuera viable implementar un mecanismo extraordinario de transferencia.

Al respecto de un examen de las actas procesales se observa lo siguiente:

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 por medio del cual la SUDEBAN -además de imponer las medidas administrativas de autos- le ordenó al Banco Federal, C.A. que debía consignar en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios un plan de recuperación para corregir los incumplimientos detectados (folios 259 al 261 de la pieza 1).

-Escrito de fecha 30 de octubre de 2009 a través del cual el Banco Federal, C.A. -entre otras manifestaciones- solicitó “…el levantamiento de las medidas administrativas impuestas por cuanto estamos dando cumplimiento, de manera inmediata, a las instrucciones emanadas de ese Ente Supervisor…” (folios 262 al 267 de la pieza 1).

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 del 12 de noviembre de 2009 mediante el cual la SUDEBAN le comunicó al Banco Federal, C.A. que:

…se aprecia que el Banco Federal, C.A. no sometió a consideración de [ese] Ente Supervisor las acciones a ser ejecutadas, sino que a través de la comunicación del 30 de octubre de 2009, se limitó a notificar que las llevaría a cabo con fecha valor 2 de noviembre del año en curso, a fin de adoptar las instrucciones de [ese] Ente Supervisor; sin embargo, no señala específicamente los mecanismos a ser utilizados, acuerdos de precancelación de los certificados de Fortis Bank, NV y la penalización; asimismo no describe las operaciones a realizar para desincorporar el Fideicomiso de Inversión ‘EFG Bank Venezuelan Investment Trust’, el plazo ni actividades a acometer para cubrir los déficit en las carteras dirigidas y alcanzar los niveles mínimos exigidos en las diferentes normativas vigentes en esta materia.

Igualmente se requiere delimitar los plazos para el cumplimiento de las actividades a ejecutar en materia de carteras dirigidas; en este sentido, deberá consignar en forma clara y específica las acciones a realizar, lapso de tiempo y responsables.

Cabe destacar que esta práctica de ejecutar acciones para acatar lo instruido por [ese] Ente Supervisor sin la previa presentación y autorización de los planes requeridos es recurrente, toda vez que en el año 2008 a raíz de la emisión de la mencionada Resolución Nro. 2.044, se solicitó en oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGT-15012 del 22 de julio de 2008, el Plan de desincorporación de los instrumentos estructurados (…) y en su lugar consignó comunicación del 28 de julio de 2008, notificando las operaciones de desmontaje de las notas estructuradas sin la autorización correspondiente por parte de [esa] Superintendencia (…).

En consecuencia, Banco Federal, C.A. deberá remitir, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la información solicitada en un plazo no mayor de cuatro (4) días hábiles…

(negrillas de este fallo) (folios 209 al 210 de la pieza administrativa).

-Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 del 27 de mayo de 2010 mediante el cual la SUDEBAN le comunicó al Banco Federal, C.A. -entre otros considerandos- lo siguiente:

…el Banco no ha acatado las instrucciones giradas en los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663, ni ha dado cumplimiento a lo instruido en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 [que impuso las medidas administrativas], específicamente en el numeral 9 ‘Prohibición de efectuar operaciones con empresas domiciliadas en Centros Financieros Off Shore, ni con empresas relacionadas del Banco Comercial’. Por consiguiente, el Banco Federal, C.A. deberá proceder a rescindir el contrato de fideicomiso denominado ‘El Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores’ con EFG Bank Trust Company (Singapore) Limited para el 31 de mayo de 2010 (…) direccionar estos recursos hacia un portafolio de inversiones líquidas, rentables, de fácil realización, que pertenezca a un mercado organizado y emanados por empresas preferiblemente domiciliadas en el País, emitidos o avalados por la República Bolivariana de Venezuela conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; a fin de ajustarse a lo establecido en el escrito N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009, relativo a la imposición de las medidas administrativas…

(negrillas de este fallo) (folios 268 al 271 de la pieza 1).

-Finalmente en el acto administrativo impugnado consta que la SUDEBAN ordenó la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A. al apreciar -entre otros considerandos- que el prenombrado banco no remitió el plan de recuperación requerido por ese ente administrativo a través del oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 que impuso las medidas administrativas, pedimento ratificado en oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 del 12 de noviembre de 2009, aunado a que las medidas administrativas impuestas a la mencionada entidad financiera no resultaron suficientes para resolver las situaciones que las motivaron. En dicho acto se dejó constancia que esa decisión podía impugnarse en vía administrativa como en vía judicial en los lapsos allí fijados.

De lo expuesto se colige que la SUDEBAN actuó ajustada a lo previsto en los citados artículos 247 y 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009 -aplicable ratione temporis-, por cuanto el procedimiento de medidas administrativas seguido al Banco Federal, C.A. concluyó en un acto administrativo expreso, esto es, con el acto administrativo impugnado que ordenó la intervención de la prenombrada entidad financiera debido al incumplimiento en la remisión del plan de recuperación que le fue requerido para corregir su situación financiera y porque las medidas administrativas aplicadas no resultaron suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, lo cual se deriva que sucedió, por cuanto en actas no consta que el Banco Federal, C.A. haya cumplido con su obligación de consignar el plan de recuperación requerido por la SUDEBAN en el oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 que impuso las medidas administrativas, requerimiento reiterado a través del oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 del 12 de noviembre de 2009, aunado a que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado (a más de siete [7] meses de la aplicación de las medidas administrativas) la entidad financiera de autos no había acatado las instrucciones de la SUDEBAN que dieron lugar a la imposición de dichas medidas, entre ellas, la relativa a la prohibición de mantener operaciones con empresas domiciliadas en centros financieros “off shore”.

De allí pues que al constatarse que el acto administrativo impugnado fue dictado conforme a la normativa aplicable, constituyendo así el acto conclusivo del procedimiento de las medidas administrativas a que aludió la parte apelante, el cual podía ser recurrido -como en efecto sucedió-, y dado que en actas consta que la representación del Banco Federal, C.A. tuvo una amplia participación en el procedimiento administrativo que le fue seguido en su contra, del cual tuvo pleno conocimiento y pudo ejercer sus defensas, sin que se vislumbre la alegada vulneración del derecho al debido proceso, esta Alzada concluye en la improcedencia de la presente denuncia de error de juzgamiento del fallo apelado. Así se declara.

3.5- Denunció el apoderado judicial de la parte apelante, como error de juzgamiento y silencio de prueba, que el a quo “…no aplica a [las] documentales las reglas de la sana crítica, ni adminicula al proceso probatorio las aducidas máximas de experiencia y los hechos notorios…”. En tal sentido adujo que no se tomó en consideración “(…) el tráfico en la ciudad de Caracas (…) la distancia que existe entre los distintos entes implicados (…) el tiempo que toma hacer un análisis serio de una decisión de intervenir (…) el horario de trabajo de las oficinas y los empleados públicos (…) lo complicadas que son las agendas de los altos personeros de la administración pública (…) el tiempo que toman las reuniones de altos funcionarios” (sic). Que “…la sentencia debió observar que lo afirmado en esos documentos es simplemente imposible y por ello debió ceder a la fuerza de lo evidente: la SUDEBAN no obtuvo previamente la autorización del Banco Central de Venezuela”.

En la sentencia apelada se estableció que de las documentales de autos se evidencia “…que efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contrario a lo afirmado por la Institución recurrente, recibió la opinión favorable del Banco Central de Venezuela en lo que respecta a la solicitud de intervención con cese de intermediación del Banco Federal C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el numeral 5 del artículo 235 ejusdem. Para ello, en reunión el C.S. adujo una serie de consideraciones al respecto y respondió a tal solicitud favorablemente (…) este Tribunal Colegiado debe desechar el alegato sostenido por el representante judicial de Banco Federal, C.A., por cuanto (…) la Superintendencia Bancaria sólo previa opinión favorable es que tomó la decisión de intervenir a la recurrente, dando cumplimiento a tal requisito y ciñéndose al procedimiento legalmente establecido…”.

Al respecto resulta oportuno transcribir lo dispuesto en los artículos 506 y 507 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Artículo 507. A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica

.

Las normas citadas establecen la carga que tienen las partes procesales de probar sus respectivas afirmaciones, que los hechos notorios no necesitan ser probados y que el Juez debe apreciar los medios probatorios de conformidad con la sana crítica, a menos que exista una regla legal que valore su mérito.

En cuanto a la sana crítica esta Sala ha expresado que “…cuando no exista una norma expresa para que el Juez valore el mérito de una prueba, éste debe apreciarla según las reglas de la sana crítica, es decir, formando libremente su convicción en su valoración pero haciendo un juicio razonado en la apreciación de los hechos. De manera que este método supone el examen de los medios de pruebas utilizando la lógica y la experiencia, permitiéndole al juzgador estimar o apreciar una realidad…” (ver sentencia N° 56 del 22 de enero de 2014).

Asimismo, conviene transcribir lo previsto en los artículos 235 numeral 5 y 255 numeral 4 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009, aplicable ratione temporis, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

(…)

5. La estatización, o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación.

(…)

Para adoptar las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 de este artículo, el Superintendente deberá obtener la opinión del Banco Central de Venezuela, la cual será vinculante (…)

.

Artículo 255. El Superintendente deberá obtener opinión del C.S., la cual será vinculante, para adoptar decisión relacionada con los siguientes casos:

(…)

4. La estatización o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación (…)

.

De las normas transcritas se deriva que corresponde a la entonces SUDEBAN -en concordancia con los artículos 247 y 333 eiusdem arriba examinados- ordenar la intervención de las entidades financieras sometidas a su control, para lo cual debía obtener la opinión favorable del Banco Central de Venezuela y del C.S. en materia bancaria, este último también integrado por el Presidente del Banco Central de Venezuela, así como por el Ministro del Poder Popular con competencia en materia de economía y finanzas, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y un Director Ejecutivo designado por el Presidente de la República.

Al respecto constan en el expediente administrativo las siguientes actuaciones:

-Oficio SBIF-DSB-CJ-OD-08531 del 11 de junio de 2010 mediante el cual la SUDEBAN le comunicó al Presidente del Banco Central de Venezuela que “…en virtud de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, [se requiere] opinión de ese instituto emisor sobre la solicitud de intervención del Banco Federal, C.A…”, a cuyo efecto fue anexado a dicha comunicación un informe referido a la situación económica, financiera y patrimonial que presentaba ese banco (folio 52).

-Oficios SBIF-DSB-CJ-OD-08533, 08534, 08532, 08535 del 14 de junio de 2010 a través del cual la SUDEBAN les comunicó a los miembros del C.S. (Presidente del Banco Central de Venezuela, Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y al Director Ejecutivo) que “…de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 255 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, [se requiere] la opinión del C.S. sobre la solicitud de intervención del Banco Federal, C.A…”, para lo cual les fue anexado el informe contentivo de la situación del banco (folios 47 al 50).

-Comunicación de fecha 14 de junio de 2010, a través de la cual el Presidente del Banco Central de Venezuela le comunica al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras que “…en relación con la solicitud de intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A. (…) nos permitimos significarle que el Directorio de este Ente Emisor, en sesión N° 4.299 del 14/06/2010, decidió opinar favorablemente sobre la referida solicitud de intervención con cese de intermediación financiera…”.

-Acta N° 013-2010 de fecha 14 de junio de 2010, la cual se encuentra suscrita por todos los integrantes del C.S., en donde consta que “…los miembros del C.S. no tuvieron objeciones que realizar y decidieron dar su opinión favorable con el objeto que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acuerde la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A. prevista en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el numeral 5 del artículo 235 ejusdem…” (folios 45 al 46).

-Acta de audiencia de fecha 14 de junio de 2010, suscrita por las autoridades de la SUDEBAN y los apoderados judiciales del Banco Federal, C.A., en donde se dejó constancia que “…El Banco Federal, C.A., es citado en el día de hoy 14 de junio de 2010 a una audiencia mediante la convocatoria realizada a través del oficio N° SBIF-DSB-CJ-OD-08536 del 14 de junio de 2010, conforme a lo establecido en el artículo 340 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vista la opinión favorable del Banco Central de Venezuela según sesión N° 4.299 de su Directorio de fecha 14 de junio de 2010 y del C.S. la cual consta en Acta N° 013 de esa misma fecha (…) esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en aras de preservar los intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado banco; de conformidad con el numeral 5 del artículo 235 en concordancia con el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le notifica que se acordó la medida de intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A...” (negrillas de la Sala) (folios 42 al 43).

De lo anterior se observa que la SUDEBAN para ordenar la intervención del Banco Federal, C.A., a propósito de su situación económica y financiera, solicitó y obtuvo con antelación a la notificación de dicha medida al banco afectado la opinión favorable del Banco Central de Venezuela y del C.S. (este último también integrado por el Banco Central de Venezuela), según lo exigido en los citados artículos 235 numeral 5 y 255 numeral 4 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009, aplicable ratione temporis.

En este sentido es necesario advertir que las transcritas documentales constituyen documentos administrativos. Respecto a su valor probatorio esta Sala ha precisado lo siguiente:

(…) la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad

(ver sentencias números 692 del 21 de mayo de 2002, 1.257 del 12 de julio de 2007, 1.113 del 10 de agosto de 2011 y 713 del 19 de junio de 2012).

Conforme al citado criterio esta Sala ha sostenido que el documento administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, cuyo contenido se tiene por cierto hasta tanto no haya sido objeto de impugnación.

Es el caso que la parte apelante alegó que al valorarse los citados documentos administrativos no se tomaron en consideración los hechos notorios y la sana crítica, por cuanto en su criterio era imposible que dichas actuaciones se efectuaran en un mismo día, dada la distancia entre las sedes de los entes involucrados, el tráfico en la ciudad de Caracas, el horario, tiempo y agendas de los funcionarios que debían intervenir en su discusión.

Al respecto esta Sala considera que la emisión de las opiniones del Banco Central de Venezuela y el C.S., así como la posterior orden de intervención del Banco Federal, C.A. dictada por la SUDEBAN, todas de fecha del 14 de junio de 2010 -como consta que sucedió-, no resultan de imposible realización como lo alega la parte apelante, dado que no se vislumbra ningún impedimento legal o de hecho que impida que los funcionarios que debían intervenir en la toma de tal decisión pudieran reunirse en un mismo tiempo y espacio para discutirla, máxime si el tema a tratar era de gran relevancia por encontrarse involucrada una entidad financiera con presencia a nivel nacional, lo cual ameritaba celeridad en la adopción de las medidas de resguardo por encontrarse en juego los derechos e intereses de sus ahorristas, clientes y proveedores, cuya demora podría haber afectado la estabilidad del sistema bancario nacional.

De modo que al no apreciarse la existencia de una circunstancia que contradiga lo reflejado en las documentales administrativas transcritas, ni evidenciarse que la parte apelante haya aportado prueba alguna que refute su legalidad, atendiendo al citado criterio de esta Sala se tienen por ciertas las declaraciones en ellas contenidas, esto es, que la medida de intervención dictada por la SUDEBAN -conforme lo determinó el a quo- fue emitida previa a la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, así como la del C.S.. Razón por la que esta Alzada concluye en la improcedencia de la presente denuncia de error de juzgamiento y silencio de prueba del fallo apelado. Así se decide.

3.6- Manifestó el apoderado judicial de la parte apelante que en el fallo apelado se expresó erróneamente “…que de alguna manera SUDEBAN demostró una relación entre el supuesto incumplimiento de la Resolución 2.044 y una supuesta mala situación económica del Banco Federal (…) la sentencia apelada yerra al evadir lo obvio que resulta de los actos administrativos que sirven de fundamento a la medida de intervención: las medidas administrativas no tenían por finalidad mejorar la situación del banco y, por eso, intervenir porque eso no se consiguió con las medidas es, evidentemente, una manipulación…”. Que asimismo no fue valorado lo sostenido por la representación judicial de la SUDEBAN respecto a que “…las medidas administrativas respondían a una orden dirigida a todas las instituciones financieras de desincorporar unas notas estructuradas…”.

En el fallo apelado se determinó que “…para este asunto debe nuevamente insistir y reproducir las consideraciones antes esbozadas por este Tribunal Colegiado en torno a las medidas administrativas impuestas, en las cuales se verificó la existencia de un vínculo causal entre el incumplimiento continuado a la Resolución Nº 2.044 y las instrucciones impartidas por la SUDEBAN (establecidas para hacer frente a una serie irregularidades que venían presentándose en las operaciones del banco, colocando en riesgo su capacidad financiera y el manejo de los depósitos públicos) y la decisión que [impuso] dichas medidas, en aras de corregir las amenazas de liquidez que afectaban a la entidad bancaria por incumplir las órdenes acordadas por el organismo y mantener operaciones inseguras que comprometían su balance económico…”.

Al respecto se observa que consta en “Acta de audiencia” del 1 de octubre de 2009, suscrita por los representantes del Banco Federal, C.A. y la SUDEBAN, fundamentada en el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008 -aplicable ratione temporis-, que al Banco Federal, C.A. le fue comunicado que se encontraba presuntamente incurso en el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 241 eiusdem, principalmente por el incumplimiento de la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, así como por otras razones relacionadas con una irregular operatividad del banco. En efecto, dicha acta es del tenor siguiente:

(…) El Banco Federal, C.A. es citado el día de hoy 1 de octubre de 2009, a una audiencia (…) conforme a lo establecido en el artículo 246 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) verificados los incumplimientos por parte de esa institución financiera, al no acatar las instrucciones impartidas (…) referidos a las operaciones de desincorporación de las notas estructuradas y los ajustes instruidos a fin de la institución financiera acate lo dispuesto en la Resolución Nro. 2044 del 19 de mayo de 2008, así como, otros aspectos relacionados con cartera de créditos y la liquidez, los cuales se indican seguidamente:

1-El banco no ha dado cumplimiento a la Resolución Nro. 2044 del 19 de mayo de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, al mantener operaciones de inversión en instrumentos de riesgo que por sus características se enmarcan en el supuesto de prohibición previsto en la citada resolución (…).

2-Banco Federal, C.A. contraviene lo establecido en los artículos 238 y 251 del Decreto Ley, al no constituir los ajustes y provisiones instruidos (…).

3-Alta concentración del 66,94% en préstamos al consumo (vehículos y tarjetas de créditos), situación recurrente que coloca al banco ante un elevado riesgo de contraparte por orientar su actividad crediticia básicamente hacia un solo sector.

4-El Banco no alcanzó los porcentajes mínimos de la cartera de créditos que debe destinar al financiamiento de sectores: a) Agrícola (…) b) Turismo; para los meses de junio a diciembre 2008 y enero a junio 2009 (…) c) Manufacturero (…).

5- Refleja una brecha negativa de Bs.F. 5.675.507.475 entre activos liquidables y pasivos exigibles de inmediato (…).

(…)

Finalmente el ciudadano Superintendente manifestó que le concede un plazo de dos (2) días hábiles bancarios (…) para consignar los alegatos que tengan a bien formular con relación a las imputaciones aquí contenidas…

(negrillas de este fallo) (folios 219 al 226 de la pieza administrativa).

Asimismo consta que por oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 de la SUDEBAN, con motivo de las razones aludidas en el anterior acto, le fueron impuestas al Banco Federal, C.A. las medidas administrativas de autos con fundamento en lo previsto en el numeral 2 del artículo 241 eiusdem, al estimar que “…los argumentos expuestos [por el Banco Federal, C.A.] no desvirtúan los incumplimientos imputados en la referida audiencia…” (folios 227 al 229 de la pieza administrativa).

Del mismo modo se evidencia que la SUDEBAN, a través del acto administrativo impugnado (antes transcrito), ordenó la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., aludiendo -entre otras razones- a: 1) que no fue remitido el plan de recuperación requerido, 2) su grave situación económica financiera, y 3) que las medidas administrativas aplicadas no resultaron suficientes para resolver las situaciones que las motivaron.

Conforme a lo verificado en las actuaciones precedentes se observa que la razón principal para la imposición de las medidas administrativas fue el incumplimiento de lo previsto en la Resolución N° 2.044 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas -lo cual está en sintonía con lo manifestado por la representación judicial de la SUDEBAN-, a lo que se agrega que las referidas medidas administrativas también obedecieron a otros incumplimientos que ocasionaron una irregular operatividad del banco, ejemplo la no constitución de los ajustes y provisiones instruidos, alta concentración de préstamos al consumo, incumplimiento de los porcentajes de créditos destinados al sector agrícola, turismo y manufacturero exigidos, y la brecha negativa entre activos liquidables y pasivos exigibles.

Asimismo se desprende de las actas que sirvieron de fundamento para la aplicación de las medidas administrativas de autos, citadas con anterioridad, que el incumplimiento reiterado de la prenombrada Resolución del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y de los demás actos dictados por la SUDEBAN, generaron en el Banco Federal, C.A. un estado negativo de sus finanzas. En efecto, consta en la Resolución N° 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009 (confirmatoria de las Resoluciones SBIF-DSB-II-GGTE 17999 del 15 de septiembre de 2008, SBIF-DSB-II-GGI-GI4 20090 del 27 de octubre de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4 21370 del 18 de noviembre de 2008), que la SUDEBAN determinó que los inmuebles adquiridos en la operación de permuta (negociación que involucró el canje sin autorización de notas estructuradas por bienes inmuebles considerados como improductivos) debían ser desincorporados por cuanto dicha transacción incrementó el riesgo de liquidez y desmejoró los indicadores financieros del Banco Federal, C.A. (folios 153 al 161 de la primera pieza judicial).

Del mismo modo se deriva de la Resolución N° 456.09 del 28 de septiembre de 2009 (confirmatoria de las Resoluciones SBIF-DSB-II-GGI-GI4 07766 del 28 de mayo de 2009 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4 11663 del 31 de julio de 2009), que la SUDEBAN manifestó que los certificados de depósito emitidos por “Fortis Bank” y el fideicomiso “EFG Bank Venezuelan Investment Trust” (instrumentos financieros a los que se consideró que les resultaba aplicable la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para la Finanzas y que por lo tanto debían ser desincorporados del patrimonio del Banco Federal, C.A.) constituían una inversión de difícil realización inmediata que elevó el riesgo de liquidez, generando incertidumbre sobre el respaldo de los pasivos del banco, en especial de los recursos de los depositantes (folios 186 al 221 de la primera pieza judicial).

De allí que la SUDEBAN al ordenar la aplicación de las medidas administrativas de autos, entre ellas la “…Reposición [del] capital social (…) Prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos o avalados por la República o el Banco Central de Venezuela (…) Prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomiso (…) Prohibición de decretar dividendos (…) Prohibición de efectuar operaciones con empresas domiciliadas en Centros Financieros Off Shore…”, medidas sobre las cuales no consta en actas elemento alguno que lleven a considerar que fueron dictadas con una finalidad distinta a la prevista en la Ley -como fue alegado-, se deduce -atendiendo a la presunción de legalidad de que goza todo acto administrativo- que su propósito y razón no era otro más que el buscado por nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el de atender y resolver las causas y efectos que las originaron, específicamente, la de devolver al plano de la legalidad la conducta del Banco Federal, C.A., mejorar sus indicadores financieros y solventar las amenazas de liquidez que afectaban a esa institución financiera, ocasionadas por la inobservancia reiterada de la normativa aplicable.

En virtud de lo anterior, determinado como fue que las medidas administrativas impuestas al Banco Federal, C.A. obedecieron al incumplimiento de lo previsto en la Resolución N° 2.044 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas así como de las demás órdenes de la Administración bancaria, y que el referido incumplimiento había generado en el mencionado banco un estado negativo de sus finanzas, se puede concluir -conforme lo determinó el a quo y a diferencia de lo alegado- que sí existe una relación entre la normativa incumplida por el banco y su grave situación financiera.

A lo expuesto se suma que no quedó probado en autos el alegato de que las medidas administrativas adoptadas por la SUDEBAN buscaban un fin distinto al previsto, de lo que se colige -en virtud de la presunción de legalidad de que goza todo acto administrativo y en consonancia con lo apreciado por el a quo- que dichas medidas administrativas fueron dictadas para atender y resolver las causas que las originaron, lo cual no se logró.

Finalmente, en relación a lo denunciado como omitido por el fallo apelado, cuando la representación judicial de la SUDEBAN manifestó que “…las medidas administrativas adoptadas lo fueron por la contravención por parte del Banco Federal de la Resolución del Ministerio de Finanzas de desincorporar las notas estructuradas…” (folio 71 de la pieza 2), se señala que tal omisión de dicha afirmación en nada afecta a la sentencia recurrida, por cuanto lo decidido por el a quo, así como lo constatado por esta Alzada, se encuentra en sintonía con lo manifestado por esa representación judicial. En consideración a lo expuesto esta Alzada desestima las denuncias de error de juzgamiento y silencio de prueba del fallo apelado. Así se declara.

3.7- Adujo el apoderado judicial de la parte apelante que la sentencia recurrida se equivoca al “…afirmar que no hay prueba de que los accionistas del Banco Federal hayan intentado proceder al aumento ordenado y de que la SUDEBAN haya negado dicho aumento por estimar que el dinero proveniente de préstamos es dinero que no se puede utilizar para estos fines (…) Y lo cierto es que en el juicio sí se produjeron los documentos (los actos administrativos) con los que la SUDEBAN declaraba que los accionistas del banco habían hecho los correspondientes aportes sometiendo a su consideración la autorización para realizar el aumento de capital, y declaraba no aceptar tales aumentos debido a que -en su opinión y sin sustento legal o constitucional- declaraba ilícita la procedencia de los fondos utilizados por los accionistas por provenir estos de operaciones de préstamos bancario (…) Los documentos se acompañaron al recurso marcados como anexos B2 y C2…”. Que “…la sentencia falsea la realidad del expediente (…) elude el análisis del punto sometido a su consideración si el banco no aumentó su capital es porque la SUDEBAN se lo impidió ilegalmente…”. Que asimismo la sentencia impugnada incurrió en silencio de prueba por cuanto no estimó que la representación judicial de la SUDEBAN supuestamente sostuvo que “…los accionistas del Banco sí procedieron al aumento del capital…”.

En el fallo apelado se estableció que “…la Corte debe advertir que en las actuaciones no riela evidencia probatoria alguna que desprenda el rechazo del aumento de capital propuesto por provenir ‘de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional’…”. Asimismo agregó que “…si bien no existe norma legal que desautorice la obtención de créditos para aumentos de capitales de empresas financieras, no obstante, circunscritos a la situación en concreto, si tal operación puede poner en peligro el balance o estado económico de la institución, -la cual como bien se desprende de autos y de los informes presentados por el organismo oficial presentaba una situación de riesgo- la SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades contraloras atribuidas por Ley, tenía plena autoridad para negar esta clase de iniciativas, a sabiendas que pudieran colocar en peligro el ahorro colectivo, razón por la que este Órgano Jurisdiccional, en este punto, vista la ineludible falta de elementos que demuestren las afirmaciones de la demandante, desecha este alegato…”.

Al respecto de una revisión de los recaudos consignados por la parte actora a su recurso se observa que identificado como anexo “B2” consta en copia simple el oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-18142 del 20 de noviembre de 2009 por medio del cual la SUDEBAN le comunicó al Banco Federal, C.A., con relación al aumento del capital social que se propondría en la asamblea general de accionistas del día 23 de ese mismo mes y año, que se debía “…diferir los puntos que se tienen previsto tratar en la [referida] asamblea (…) visto que en el proyecto de acta no informa los accionistas que realizarán el señalado aporte…” (negrillas de la Sala), por lo que esa entidad bancaria tenía que convocar una nueva asamblea y enviar los recaudos con por lo menos quince (15) días de anticipación, en donde se indicara toda la información de los accionistas que efectuarían el aporte y el origen de los fondos con los que se realizaría esa capitalización (folios 274 y 275 de la pieza 1). En cuanto a la documental identificada como “C2”, a la cual hace referencia la parte apelante, se deja constancia -contrariamente a lo alegado- que la misma no se encuentra anexada al recurso.

De lo anterior se aprecia, conforme fue determinado por el a quo, que no consta la alegada evidencia probatoria del supuesto aumento del capital social o del rechazo proferido por la SUDEBAN a ese aparente aumento efectuado por el Banco Federal, C.A., como lo sostiene la parte apelante, siendo que lo únicamente reflejado en el citado anexo es un diferimiento de la asamblea de accionistas que aparentemente trataría ese tema, hasta tanto se suministrara la información que correspondía, lo cual es una situación distinta de lo que se pretende demostrar.

En cuanto a la supuesta omisión en el fallo apelado de lo expuesto por la representación judicial de la SUDEBAN, se observa que dicha representación manifestó lo siguiente:

…se obvia el hecho de que uno de las exigencias señaladas entre las medidas administrativas estaba la del aumento de capital, cuestión que de tenerse la disponibilidad puede hacer en lapsos muy breves, pero precisamente este fue uno de los condicionantes no cumplido por los accionistas, quienes a pesar de saber que es criterio reiterado de la Superintendencia el no aceptar aumentos de capital generados por préstamos, interpusieron todas las dilaciones que estimaron para no cumplir con esta disposición, y esto sin mencionar el incumplimiento en la presentación del plan de recuperación. Sólo estos dos elementos bastan para señalar quien realmente forzó la dilación de la implementación de las medidas administrativas.

(…)

Como indicáramos supra, la Superintendencia no ha innovado respecto a este particular, antes bien, se limitó simplemente a reiterar su criterio en materia de medidas administrativas en el sentido de que los aumentos de capital no pueden generarse por vía de créditos a los accionistas, ya que esto tarde o temprano es trasladado a los costos del Banco y porque en la contingencia de una medida administrativa lo que necesita la entidad financiera es dinero fresco. Este criterio se ha aplicado de manera uniforme en casos parecidos (Vgr.: caso Helm Bank, caso Bancoro, entre otros), de modo que la negativa de aceptar un aumento de capital con dineros provenientes de préstamos fue sólo la aplicación de una decisión tomada en casos previos a entidades sometidas a medidas administrativas…

(sic) (subrayado de la Sala) (folios 178 al 178 de la pieza 2).

De lo transcrito se observa que la referida representación judicial de la SUDEBAN sostuvo las siguientes afirmaciones: que el Banco Federal, C.A. no cumplió con una de las exigencias de las medidas administrativas que le fueron impuestas, esto es, con el aumento de capital social requerido; que los accionistas de dicho banco interpusieron dilaciones para no cumplir con esta disposición; que la SUDEBAN en el presente caso se limitó a reiterar su criterio, el cual era conocido por el mencionado banco, de no aceptar aumentos de capital social generados por préstamos de otros bancos “ya que esto tarde o temprano es trasladado a los costos del Banco y porque en la contingencia de una medida administrativa lo que necesita la entidad financiera es dinero fresco”.

En relación a lo antes evidenciado resulta conveniente precisar que es un deber legal de la SUDEBAN la adopción de las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de los bancos, que a su juicio pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes o acreedores y la estabilidad de la propia institución financiera, así como establecer los criterios, lineamientos y regulaciones de orden general, que estime necesarios, con el fin de asegurar la sana competencia del sistema bancario y la transparencia de sus operaciones (numerales 15 y 18 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009 -aplicable ratione temporis-), motivo por el que se considera que dicho órgano administrativo cuando exigió que el aumento de capital social requerido se efectuara atendiéndose a sus lineamientos, esto es, en resguardo del ahorro colectivo y sin afectar la integridad del sistema financiero, actuó ajustado a derecho, dado que lo hizo en función de la potestad que tenía atribuida por Ley.

En el caso que nos ocupa, si bien lo expuesto por la representación judicial de la SUDEBAN no fue aludido expresamente en el fallo apelado, no obstante debe indicarse que dicha afirmación no afecta lo decidido, por cuanto -de conformidad con lo establecido por el a quo- lo allí expuesto no demuestra lo pretendido, es decir, no comprueba que el Banco Federal, C.A. haya realizado efectivamente el aumento de capital social que le fue requerido a través de las medidas administrativas que le fueron impuestas, el cual debía ajustarse a los lineamientos que en tal sentido dictaba la SUDEBAN.

En virtud de lo expuesto, al no verificarse en actas el supuesto aumento del capital social del Banco Federal, C.A. o de su aparente rechazo por parte la SUDEBAN, aludido por la parte apelante, esta Alzada desestima las denuncias de error de juzgamiento y de silencio de prueba del fallo apelado. Así se declara.

3.8- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que el a quo incurrió en absolución de la instancia y en error de juzgamiento al a.l.d.s. la causa del déficit patrimonial del banco de autos. En tal sentido expuso que “…la sentencia decide no resolver esa denuncia con el muy cuestionable argumento de que el tema del valor de los inmuebles ha sido discutido en otro juicio en el que se ha impugnado la Resolución N° 049.09 del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fechada 3 de febrero de 2009 (…) el a quo pasa por alto que: a) ese juicio (…) y este pronunciamiento (…) no tienen el mismo objeto. En este recurso no se solicita la declaratoria de ilegalidad de la [referida] Resolución (…) solo se pide al tribunal que observe que el supuesto déficit en el patrimonio del banco es el resultado de dar a unos inmuebles el valor que tenían en el pasado, y que por eso es un déficit artificial (…) b) al aplicar la notoriedad judicial que le permitió conocer de la existencia de ese otro juicio (…) debió la Corte observar que (…) fue luego objeto de un desistimiento tácito imputable a los representantes judiciales designados por los interventores nombrados por la SUDEBAN…” (sic). Que además, al no tomarse en consideración la inflación y la revalorización del precio de los inmuebles de autos, se incurrió en el vicio de silencio de prueba.

Al respecto esta Sala ha señalado que “la absolución de la instancia es un vicio que se configura cuando sobre la materia del juicio no recae decisión precisa, dejando incierta su determinación” (ver sentencias números 6.064 del 2 de noviembre de 2005 y 731 del 27 de mayo de 2009).

En el fallo apelado se expuso que “…la SUDEBAN le ordenó restituir el valor de los inmuebles permutados al que tenían previo a la primera operación de intercambio, al verificar que los mismos le habían otorgado un valor muy superior al costo inicial constatando un presunto fraude a la normativa legal vigente…”, que el recurso de nulidad ejercido “…contra la Resolución Nº 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, (mediante la cual la Superintendencia bancaria declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por Banco Federal, C.A., en virtud de la instrucción girada por la Administración de ajustar el valor de los inmuebles permutados por la referida entidad bancaria al costo inicial de los mismos para el año 2007), no ha sido resuelto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”; que la Administración bancaria, dados los intereses involucrados, tenía el poder discrecional para ordenar tal ajuste de valor de los inmuebles permutados así como su sustitución por títulos valores más rentables; que por lo tanto, al evidenciarse que dicho asunto fue objeto de otro recurso de nulidad y que no existen pruebas contra la actuación de la Administración “…mal podría esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer más profundamente el alegato sostenido por la recurrente…”.

Al respecto conviene reiterar -como antes se evidenció- que en actas consta que a través de la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 la SUDEBAN ratificó la orden de desincorporar los bienes inmuebles adquiridos por el Banco Federal, C.A. mediante una operación de permuta, los cuales fueron calificados como “activos improductivos” por incrementar el riesgo de liquidez y desmejorar los indicadores financieros del mencionado banco, así como sustituirlos por títulos valores rentables y confiables (folios 153 al 161 de la primera pieza judicial). Igualmente se evidenció que contra dicha resolución el Banco Federal, C.A. ejerció recurso de nulidad cuyo conocimiento le correspondió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue declarado desistido, sin que conste que haya sido recurrido nuevamente, derivándose en su firmeza.

Se observa además que por oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009 la SUDEBAN le comunicó al Banco Federal, C.A., lo siguiente:

Referente a los inmuebles entregados en la operación de permuta (…) este ente supervisor concluyó que estos inmuebles, en su mayoría, se encontraban registrados inicialmente como bienes de uso de la entidad bancaria y fueron permutados durante el año 2007 con las empresas Corporación Caravila I, S.A. y Promoción y Desarrollos Financieros Banfeca II, C.A., absorbidas por la Sociedad Capitales Asociados de A.C., S.A., para finalmente permutarlos nuevamente y regresar al banco pero con valores muy superiores al costo de adquisición, transgrediendo la normativa legal vigente.

En este sentido, hasta tanto la Corte de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en cuento al recurso contencioso administrativo de anulación en contra de la Resolución Nro. 049.09 del 3 de febrero de 2009, interpuesto por esa entidad bancaria, le corresponderá acatar la instrucción de ajustar los valores de los inmuebles al costo inicial (…) es decir, los montos reflejados en libros antes de la operación de permuta…

(folios 177 al 185 de la primera pieza judicial).

Del transcrito oficio, invocado por la parte actora, se observa la orden de ajustar el valor de los bienes inmuebles adquiridos por permuta por el Banco Federal, C.A., dado que se detectó una infracción de la Ley aplicable en cuanto a sus valores de adquisición, lo cual debía ser acatado hasta tanto fuera rebatida la legalidad de la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 de la SUDEBAN, que rechazó dicha operación de permuta y ordenó desincorporar tales bienes del patrimonio del banco y sustituirlos por títulos valores rentables y confiables.

Ahora bien, se observa que los alegatos de la parte apelante están dirigidos a cuestionar la decisión de la Administración contenida en el oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009 que ordenó ajustar el valor de los bienes inmuebles adquiridos a través de la operación de permuta por el Banco Federal, C.A., por lo que considerando que ese asunto estaba supeditado a la vigencia de la Resolución N° 049.09 del 3 de febrero de 2009 de la SUDEBAN que rechazó la adquisición de dichos bienes y ordenó sustituirlos por títulos valores confiables y rentables, resolución que adquirió firmeza dado que no consta que su legalidad haya sido refutada, aunado a que el valor de los referidos bienes inmuebles no fue un tema debatido en el acto administrativo impugnado, esto es, en la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., esta Sala concluye que dicho argumento no correspondía ser decidido en la presente causa, razón por la que se desestima por improcedentes las denuncias de absolución de la instancia, error de juzgamiento y de silencio de prueba del fallo apelado bajo análisis. Así se declara.

3.9- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que “La sentencia verifica y convalida el argumento (según el cual las medidas no perseguían mejorar la actividad de intermediación), pero luego dice que como no se probó que el banco mejorara en su intermediación con las medidas se desecha la denuncia. Lo cual constituye una contradicción insostenible. Lo correcto y lo que debió hacer la sentencia, una vez verificado que las medidas tenían como objeto la disminución y restricción de la actividad de intermediación, es declarar que al pretender la mejora de esa actividad como un efecto de aquellas medidas, la SUDEBAN estaba pretendiendo algo para lo que nunca fueron impuestas las medidas…”. Asimismo se adujo que la sentencia impugnada incurrió en silencio de prueba por cuanto no estimó “la confesión” de la representación judicial de la SUDEBAN, quien supuestamente sostuvo “…que efectivamente las medidas administrativas no se impusieron para mejorar la actividad de intermediación del Banco, sino por el contrario, para restringirla…”.

Al respecto se observa que en el fallo apelado se expuso lo siguiente “…[la SUDEBAN] acordó prohibir la ejecución de una serie de operaciones (…) a los fines de reponer el estado deficitario que padecía la institución bancaria. Fuera de estas prohibiciones (…), el Banco Federal, C.A., contaba con un marco de actuación definido para desarrollar sus operaciones (…) las medidas administrativas responden a circunstancias excepcionales que son necesarias a los fines de mitigar, y evitar daños irreversibles al ahorro colectivo (…) visto que el planteamiento explanado por la representación judicial de Banco Federal C.A., no se encuentra respaldado en el conglomerado probatorio presentado en esta Instancia (…) que desvirtúen las aseveraciones plasmadas por la Superintendencia de que no mejoró la actividad de intermediación financiera, pues encontrándose vigente el procedimiento de medidas administrativas, inobservó las instrucciones del Ente oficial así como el ordenamiento jurídico, poniendo en un inminente peligro los intereses colectivos involucrados, los cuales constituían el objeto de dicha imposición…”.

De igual manera se observa que lo expuesto por la representación judicial de la SUDEBAN, aludido por la parte apelante como una confesión que no fue valorada por la sentencia recurrida, fue del tenor siguiente:

Según el argumento expuesto, pareciera que las limitaciones impuestas a la actividad del banco estuvieron generadas por el capricho de nuestra representada y no toma en cuenta, por el contrario, las enormes dificultades financieras por la que estaba pasando la institución financiera. Fueron estas dificultades, previas a la actuación de la Superintendencia, las que obligaron a la misma a la toma de las medidas administrativas que limitaron el actuar de la entidad financiera.

Sobre esta decisión debemos recalcar que son las que de manera uniforme se toman en prácticamente todos los casos en los que la Superintendencia decide medidas administrativas. Puede compararse esta situación con cualquier otra de parecidas características y podrá constatarse que la aplicación de los mismos criterios y de las mismas medidas, de modo que el tratar de hacer ver que las limitaciones tenían como fin acabar con el Banco no tiene sentido cuando las decisiones que se objetan son las mismas que se toman para todos los casos con elementos similares. Reiteramos, no hubo en este caso un trato diferenciado que permita aseverar que las actuaciones de la Superintendencia persiguiera fines distintos a los legalmente establecidos, y antes bien, lo que prueba es que precisamente los fines de tales actuaciones eran los que el legislador pretendía cuando habilitó a nuestra representada para tomar este tipo de decisiones…

(folios 180 al 181 de la pieza 2).

De la lectura del fallo apelado, así como de lo expuesto por la representación judicial de la SUDEBAN, no se evidencia la afirmación de que “las medidas administrativas no perseguían mejorar la actividad de intermediación financiera”, como falsamente lo pretende hacer ver la parte apelante; por el contrario, se observa que lo expresado en la referida sentencia es que lo buscado por la SUDEBAN a través de las medidas administrativas impuestas al Banco Federal, C.A. era “…reponer el estado deficitario que padecía la institución bancaria…” las cuales fueron calificadas como “…necesarias a los fines de mitigar, y evitar daños irreversibles al ahorro colectivo…”, revelando además que fuera del ámbito de dichas medidas el mencionado banco contaba con su rango de actuación para ejercer sus operaciones, aseveración que se encuentra en armonía con lo expuesto por la representación judicial de la SUDEBAN. De allí pues, que al no verificarse la supuesta “contradicción” y “confesión” aludida por la parte apelante, debe esta Alzada desestimar la presente denuncia de error de juzgamiento y de silencio de prueba del fallo apelado. Así se declara.

3.10- Arguyó el apoderado judicial de la parte apelante que “Al a.l.d.s. el falso supuesto en el que incurrió el acto de intervención por estimar (…) que al banco se le impusieron provisiones y ajustes por un monto de quinientos cincuenta y un por ciento de su patrimonio, la sentencia apelada la desecha sin fundamentos e incurriendo en una contradicción (…) la sentencia apelada reconoce que efectivamente al banco no se le impusieron tales ajustes por ese descabellado monto, pero no obstante ello lo que (…) no declara es la procedencia de la denuncia, afirmando que en todo caso mediaba otros motivos para que la intervención procediera. Y lo cierto es que (…) verificada esa falsedad debió (…) anular ese fundamento del acto…”.

En el fallo apelado se concluyó que “…si bien la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución hoy impugnada se refiere a cantidades reflejadas en porcentajes (551%), en virtud de las ordenes de ajustes en el patrimonio de la Institución financiera, no es menos cierto que a los fines de determinar su incumplimiento, sólo bastaba que el Ente oficial verificara que Banco Federal C.A., hubiere dejado de cumplir con los requerimientos de los ajustes antes esbozados (reflejado en los oficios de fecha 15 de marzo y 27 de junio de 2010), de lo cual se puede claramente deducir que la Superintendencia sí ordenó ajustes a lo largo del procedimiento previo a la intervención de la entidad bancaria –de los cuales no se deprende prueba en contrario-, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Colegiado desechar tal alegato…”.

Se observa que el acto administrativo impugnado, entre otras consideraciones, expresó que a la fecha del 31 de mayo de 2010 el Banco Federal, C.A. se mantenía en una grave situación económica y que no había cumplido con la instrucción de constituir las provisiones y ajustes ordenados que absorbían en un quinientos cincuenta y un por ciento (551%) el patrimonio de la institución financiera. En efecto, en dicho acto se expuso lo que sigue:

…Visto que al 31 de mayo de 2010 se mantiene la grave situación económica financiera del Banco Federal C.A.; así como el hecho que entre los meses de octubre de 2009 fecha de imposición de las medidas y el mes de mayo de 2010, no ha cumplido las instrucciones giradas por esta Superintendencia con ocasión de la inspección permanente, relativas principalmente a: 1) aumento de capital social, 2) solventar el déficit del saldo mínimo de encaje legal requerido por Banco Central de Venezuela, 3) incrementar sus activos líquidos, 4) mejorar la actividad de intermediación financiera y 5) la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la institución financiera…

.

Se evidencia del libelo que la parte actora, no obstante expresar que un ajuste por el referido porcentaje jamás fue ordenado, reconoció que el Banco Federal, C.A. fue objeto de dos (2) ajustes “…El primero, notificado en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-03750 del 15 de marzo de 2010, -ordenado por SUDEBAN luego de un proceso de discusiones y recursos que, al momento de ser ordenada la intervención, aún no había terminado- por monto de mil doscientos ochenta y seis millones doscientos veintisiete mil setecientos cuarenta y un bolívares (Bs. 1.286.227.741,00) (…omissis…) Y el segundo ajuste, notificado mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 del 27 de mayo de 2010, valga decir, quince (15) días antes de la intervención, fue por un monto de trescientos cuarenta y un millones doscientos treinta y cuatro mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs. 341.234.924,00)…” (folio 40 de la primera pieza judicial).

En este sentido se verifica que los referidos ajustes reconocidos por la parte actora constan en los oficios SBIF-DSB-II-GGI-GI4-03750 del 15 de marzo de 2010 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 del 27 de mayo de 2010 de la SUDEBAN (folios 134 al 140 de la pieza administrativa y 268 al 271 de la primera pieza judicial), en los que se concluyó que el patrimonio contable de la institución financiera de autos se encontraba en estado negativo, por debajo del porcentaje mínimo requerido.

Se observa igualmente del libelo que la parte recurrente manifestó además que “Son pues esos ajustes, y no el que señala la SUDEBAN en el acto recurrido, los ajustes de los cuales tiene noticia [esa] representación, y en todo caso, más allá del error numérico o porcentual, lo que no menciona el acto recurrido es que ambos ajustes fueron objeto de sendos recursos, presentados en fechas 09 de abril de 2010 (…) y 4 de junio de 2010 (…) Así mismo SUDEBAN obvia mencionar que tales recursos no fueron decididos antes de proceder a la intervención…” (vto. folio 40 de la primera pieza judicial).

De lo transcrito se aprecia que efectivamente al Banco Federal, C.A. le fueron ordenados dos ajustes, uno en fecha 15 de marzo de 2010 y el otro el 27 de mayo de 2010, los cuales -según la parte actora- fueron recurridos en vía administrativa sin obtener respuesta, razón por la que se presume que contra dichos ajustes operó el silencio administrativo negativo, así como que adquirieron firmeza por cuanto no consta que hayan sido recurridos en sede judicial. Asimismo se destaca que no se evidencia en actas que tales órdenes de ajuste hayan sido cumplidas por la aludida institución financiera.

En virtud de lo constatado se colige que lo expresado en el acto administrativo impugnado, relativo a que el incumplimiento de los ajustes ordenados absorbían en un quinientos cincuenta y un por ciento (551%) el patrimonio del Banco Federal, C.A., no resulta del todo desacertado, por cuanto si bien hubo una imprecisión en cuanto al porcentaje mencionado en dicho acto (551%), debe advertirse que tal error no lo hace merecedor de una nulidad, debido a que de actas se colige que sí hubo un incumplimiento de los ajustes ordenados que afectaban negativamente el patrimonio de la entidad financiera, que la situaba por debajo del porcentaje mínimo requerido, aunque no en la cifra expresada en el acto administrativo recurrido.

De modo que si bien el a quo al a.e.p.n.f. del todo explícito en cuanto a expresar que el porcentaje indicado en el acto administrativo impugnado no era el correcto, no obstante tal imprecisión no vicia el fallo apelado, por cuanto sí reflejó que se ordenaron unos ajustes que resultaron incumplidos por la entidad financiera de autos. De allí que en virtud de lo expuesto esta Alzada declara improcedente la presente denuncia de error de juzgamiento. Así se declara.

3.11- Adujo el apoderado judicial de la parte apelante que “…la sentencia apelada afirma -erradamente- que no hay contradicción, debido a que la prórroga que se concedió al banco no fue para dar cumplimiento al plan de recuperación, y que por tal motivo, no hay contradicción entre la constatación de que no se presentó dicho plan y al mismo tiempo se concedió una prórroga para ‘subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas’”. Que “…no hay ni en la LGB ni en el proceso de medidas administrativas, otra prórroga distinta a la prórroga para el cumplimiento del plan de recuperación aprobado”.

En el fallo apelado se expuso que “…no se aprecia de la lectura del acto administrativo objeto de impugnación contradicción alguna, dado que ambos supuestos hacen alusión a situaciones fácticas diferentes, por una parte a un plan de recuperación devenida de un conjunto de irregularidades que presentaba Banco Federal C.A., y por otro lado el vencimiento de una prórroga, no refiriéndose al plan, sino por el contrario, a la no subsanación de las irregularidades que debían ser solventadas con el plan de recuperación que no fue presentado…”.

Conviene precisar que el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, aplicable ratione temporis, dispone lo siguiente:

Del plan de recuperación

Artículo 247. Impuestas las medidas administrativas a que se refieren los artículos 242, 243 y 244 de este Decreto Ley, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, u otra institución financiera deberán presentar dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la audiencia, un plan de recuperación para corregir la situación presentada. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el plan propuesto dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a su presentación. La ejecución de dicho plan no podrá exceder del plazo de ciento veinte (120) días continuos, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez y por igual lapso.

De no ser aprobado el plan de recuperación, o en caso de incumplimiento por parte de la institución financiera de cualquier operación o plazo contemplado en dicho plan, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, implementará mecanismos extraordinarios de transferencia, a que se refiere el artículo 383 de este Decreto Ley, o la estatización o la intervención, si fuere procedente

(negrillas de la Sala).

La norma transcrita establece que la institución financiera objeto de las medidas administrativas a que hacen referencia los artículos 242 al 244 eiusdem tiene la obligación de presentar en un lapso de diez (10) hábiles bancarios un plan de recuperación para corregir su situación, el cual debe ser aprobado por el ente rector bancario, para cuya ejecución, esto es, la corrección de las causas de tales medidas, no puede excederse el plazo de ciento veinte (120) días continuos, prorrogables por una sola vez y por igual tiempo.

Al respecto de la lectura del acto administrativo impugnado se deriva que al Banco Federal, C.A., junto a la imposición de las medidas administrativas en fecha 15 de octubre de 2009 por la SUDEBAN, le fue requerido la consignación de un plan de recuperación, solicitud que fue reiterada el 12 de noviembre de 2009, cuya remisión no fue cumplida por la mencionada entidad financiera en el lapso establecido, y que en fecha 11 de junio de 2010 venció la prórroga a la que alude la norma citada “…para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas…”. En efecto, en dicho acto se expuso lo que sigue:

Visto que adjunto a la imposición de dichas medidas, [ese] organismo requirió a la institución financiera un plan de recuperación para corregir la serie de incumplimientos en los cuales había incurrido, a lo cual el banco mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, notificó de actividades que llevaría a cabo para adoptar las instrucciones de este ente supervisor, no remitiendo el plan requerido, por lo que esta Superintendencia le informó a través de oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 del 12 de noviembre de 2009, que su comunicación antes mencionada no era un plan de recuperación y que las acciones que se pretende ejecutar, deben contar con la previa presentación, evaluación y consecuente autorización de este órgano supervisor.

(…Omissis…)

Visto que el 11 de junio de 2010, venció el período de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas

(negrillas de la Sala).

Lo expuesto en el citado acto administrativo impugnado coincide con lo reflejado en los oficios SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 de la SUDEBAN -que impuso las medidas administrativas de autos- donde consta que al Banco Federal, C.A. le fue requerida la consignación de un plan de recuperación para corregir los incumplimientos detectados en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles bancarios (folios 227 al 229 de la pieza administrativa), y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 del 12 de noviembre de 2009 a través del cual la SUDEBAN le comunicó al Banco Federal, C.A. que no cumplió con la remisión del plan de recuperación requerido, dado que “…no sometió a consideración de [ese] Ente Supervisor las acciones a ser ejecutadas…”, motivo por el que fue reiterada tal solicitud de información (folios 209 al 210 de la pieza administrativa).

En relación con lo anterior se aprecia que no consta en actas que el Banco Federal, C.A. haya consignado el plan de recuperación exigido, por el contrario, se desprende el reconocimiento de la parte actora de que dicho plan no fue consignado, cuando adujo en su libelo que “…lo cierto es que el Banco Federal C.A. no presentó el aludido plan [de recuperación]…” (vto. folio 43 de la primera pieza judicial).

De lo evidenciado no se observa que la actividad de la Administración haya sido contraria a la Ley, por cuanto el procedimiento administrativo de autos se ajustó a los lapsos establecidos en el citado artículo 247 eiusdem, dado que se evidenció que a la mencionada entidad financiera objeto de las medidas administrativas le fue otorgado el tiempo allí previsto (10 días hábiles bancarios) para presentar el plan de recuperación requerido, el cual no consta que haya sido consignado -omisión que fue reconocida por la actora-, y además se concedió el lapso máximo permitido en la citada norma (120 días continuos más una prórroga por igual tiempo) para corregir los incumplimientos en los cuales había incurrido, sin lograrse dicho cometido, lo que dio lugar a la orden de intervención recurrida.

En este sentido es preciso advertir que el hecho de que la Administración le haya otorgado a la entidad bancaria de autos el plazo máximo permitido en la norma aplicada (Artículo 247 eiusdem) para corregir las causas que dieron lugar a las medidas administrativas de autos, aun cuando no fue consignado el plan de recuperación requerido -lo que por sí solo justificaba la orden de intervención-, no resulta contradictorio ni va en detrimento de los derechos del Banco Federal, C.A., ya que la concesión de dicho plazo obró en beneficio de sus intereses, debido a que contó con un mayor tiempo para solucionar su situación, lo cual no logró. De modo que atendiendo a lo expresado esta Alzada concluye en la improcedencia de la denuncia de error de juzgamiento del fallo apelado bajo análisis. Así se decide.

3.12- Argumentó el apoderado judicial de la parte apelante que “…la sentencia apelada reconoce que efectivamente el incumplimiento del porcentaje que debe mantener como cartera de crédito al sector turismo, no es una razón válida o prevista por la LGB para justificar la intervención de una institución bancaria, no obstante (…) no declara la procedencia de la denuncia afirmando que en todo caso mediaban otros motivos para que la intervención procediera”. Que “…en todo caso, la sentencia verificado el falso supuesto (…) debió -por lo menos- anular ese fundamento del acto…”.

En el fallo apelado se expuso -entre otras consideraciones- que “…se evidencia que el denunciado supuesto, fue un agregado mas al conjunto de incumplimientos que empeoraban la situación económica financiera de la Institución Bancaria (…) No obstante, es menester destacar que si bien es cierto que el incumplimiento a los porcentajes crediticios mencionados por el abogado accionante -cartera de créditos al sector turismo- no habilitan la medida de intervención, ha podido apreciar [esa] Corte a lo largo de la motiva del presente fallo un cúmulo de incumplimientos a las medidas administrativas, a las instrucciones dictadas por el ente administrativo y la subsistencia de circunstancias que colocaban en peligro al patrimonio financiero de la entidad bancaria, en consecuencia, analiza quien aquí decide que existían razones de sobra para justificar la apertura del procedimiento de intervención, a la luz de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de diciembre del año 2009, aplicable ratione temporis…” (sic).

Al respecto resulta oportuno reiterar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 241 en su numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, aplicable para el momento en que fueron impuestas las medidas administrativas de autos (15 de octubre de 2009), que la SUDEBAN puede aplicar las medidas administrativas previstas en el artículo 242 eiusdem a las entidades financieras regidas por dicha Ley cuando infrinjan grave y reiteradamente las disposiciones o instrucciones que les corresponda, durante un semestre.

Asimismo conviene reiterarse, según lo previsto en el antes citado artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009, aplicable para el tiempo en que fue dictado el acto administrativo impugnado (14 de junio de 2010), que la SUDEBAN puede ordenar la intervención de las entidades financieras que hayan sido objeto de la imposición de las medidas administrativas, cuando dichas medidas no resulten suficientes para resolver las situaciones que las motivaron.

De las descritas normas, aplicables ratione temporis, no se colige -a diferencia de lo afirmado por el a quo- que el incumplimiento reiterado de los porcentajes mínimos que debían ser destinados por las entidades bancarias a sectores económicos específicos, como el agrario, manufacturero y el turismo, se encuentre excluido como una de las causas válidas para imponer las medidas administrativas u ordenar la consecuente intervención de la institución financiera sujeta a esa legislación.

En el caso que nos ocupa se observa en actas -como antes se señaló- que el Banco Federal, C.A. fue objeto de las medidas administrativas de autos principalmente por el incumplimiento de la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, así como por otros incumplimientos que ocasionaron su irregular operatividad, entre ellos cabe mencionar, la inobservancia reiterada de los porcentajes mínimos que debían ser destinados al sector turismo en los años 2008 y 2009. En efecto, consta en el oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre de 2009 que la SUDEBAN al imponer las aludidas medidas administrativas afirmó que “…El banco no alcanzó los porcentajes mínimos de la cartera de créditos que debe destinar al financiamiento de sectores: (…) [como el] Turismo; para los meses de junio a diciembre 2008 y enero a junio 2009…” (folios 219 al 229 de la pieza administrativa).

En relación con lo precedente se evidencia de actas la Resolución N° 693.09 del 18 de diciembre de 2009, a través de la cual la SUDEBAN decidió imponer al Banco Federal, C.A. sanción de multa, con motivo a que el “…banco no colocó la totalidad de los recursos destinados al sector turismo para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008…” y a que “…la institución financiera ha sido sancionada recientemente por incumplimiento de los porcentajes mínimos de la cartera obligatoria del sector turismo durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre del año 2008…” (folios 167 al 176 de la pieza administrativa).

Consta además en actas la Resolución N° 286.10 del 31 de mayo de 2010, por medio de la cual la SUDEBAN decidió imponerle al mencionado banco otra sanción de multa, en virtud de que “…no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo para el cierre del año 2009…” (folios 109 al 114 de la pieza administrativa).

Asimismo se observa del acto administrativo recurrido que la SUDEBAN ordenó la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., exponiendo -entre otras consideraciones- que “…la entidad bancaria no cumplió desde segundo semestre de 2009 hasta el primer cuatrimestre del 2010 con el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo (…) que las medidas adoptadas e impuestas a la institución financiera por [esa] Superintendencia de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV, Título II de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no han sido suficientes para resolver las situaciones que las motivaron”.

De lo expuesto se verifica que las medidas administrativas de autos, cuya imposición se produjo principalmente por el incumplimiento de la Resolución N° 2.044 del 19 de mayo de 2008 del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, también obedecieron a la inobservancia reiterada de los porcentajes mínimos que debían ser destinados por el Banco Federal, C.A. a sectores como el turismo en los años 2008 y 2009, lo cual se encuentra ajustado a lo previsto en el artículo 241 en su numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2008, aplicable ratione temporis.

Asimismo se constata que, no obstante la aplicación de las medidas administrativas, el Banco Federal, C.A. continuó incumpliendo con el porcentaje mínimo que debía ser destinado al sector turismo -como se reflejó en la sanción de multa de fecha 31 de mayo de 2010-, razón por la que SUDEBAN resolvió dictar el acto administrativo recurrido, al estimar que las medidas impuestas a esa entidad financiera no resultaron suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, lo cual se encuentra en consonancia con lo previsto en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009 -aplicable ratione temporis-.

Atendiendo a lo anterior se concluye, que el a quo incurrió en una inexactitud en lo afirmado, por cuanto en el presente caso el incumplimiento reiterado de los porcentajes mínimos requeridos para el sector turismo sí constituyó una causa válida para dictar el acto administrativo recurrido, esto es, la medida de intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A.; no obstante, juzga esta Alzada que tal imprecisión en el fallo apelado no es de tal entidad como para causar su anulación, dado que en nada influye en su dispositivo, además de que no afectó en lo absoluto lo establecido en el acto administrativo impugnado, cuyo contenido se ajustó a lo evidenciado en actas y a lo establecido en la Ley aplicable. De modo que atendiendo a las anteriores consideraciones debe esta Alzada declarar improcedente la denuncia de error de juzgamiento del fallo apelado bajo análisis. Así se decide.

3.13- Alegó el apoderado judicial de la parte apelante que “…la sentencia resuelve declarar improcedente el vicio de desviación de poder analizando denuncias sometidas a su consideración con ocasión al vicio de falso supuesto y dejando de analizar tanto las verdaderas denuncias sobre la desviación de poder y las pruebas que en torno a ese vicio se produjeron”. Que “…lo que debió hacer el tribunal es observar que el acto recurrido (…) no perseguía los fines para los que tal medida existe (…) sino que con ella se ha pretendido imponer una sanción sin juicio al banco, a sus accionistas y sus directores, por la supuesta comisión de irregularidades que no han sido -aún- declaradas como delitos por un tribunal penal”.

Que como prueba del alegado vicio “…se trajo a los autos: a. Un cartel de prensa publicado por la SUDEBAN informando de unas razones distintas por las que se habría intervenido al Banco Federal y que deja en claro que al Banco Federal se le intervino para sancionar a sus directores y accionistas (…) b. Una grabación en disco compacto de la campaña publicitaria llevada adelante por la administración para presentar las justificaciones de la medida de intervención, y en las que se ponía de manifiesto el supuesto carácter de delincuentes (…) de los accionistas y directores del banco (…) c. Las entrevistas colgadas en la página web de la SUDEBAN en las que altos funcionarios de la SUDEBAN y de FOGADE expresaban las justificaciones para haber procedido a la intervención del banco y expresaban (…) el supuesto carácter delictivo (…) de las conductas de los directores y accionistas del banco (…) [además] se trajo a los autos el análisis y la declaración que contiene tal análisis de dos (2) testigos expertos quienes cada uno de modo independiente certificaron (…) que no existían razones económicas para ordenar la intervención…” (sic).

Que además “Para reforzar el argumento [desviación de poder] (…) aport[a] al expediente la declaración hecha por el fallecido Procurador General de la República, ciudadano C.E., producida con posterioridad a la interposición del recurso del que ahora conoce es[ta] Sala, y en la que (…) afirmaba que la intervención del banco fue una medida ejecutada para castigar a los que eran -en su opinión- unos delincuentes…”.

Lo anterior será analizado conjuntamente con las denuncias sobre el silencio de prueba del fallo apelado, donde se expone que no fueron valoradas las dos (2) opiniones de los testigos expertos, el comunicado de prensa, la grabación en disco compacto y las entrevistas de los altos funcionarios de la Administración, medios probatorios antes aludidos.

Previamente se advierte con relación al argumento de la parte apelante referido a que “…la sentencia resuelve declarar improcedente el vicio de desviación de poder analizando denuncias sometidas a su consideración con ocasión al vicio de falso supuesto y dejando de analizar tanto las verdaderas denuncias sobre la desviación de poder…”, que dicha argumentación coincide con lo antes denunciado como incongruencia del fallo apelado, específicamente a la supuesta tergiversación de los alegatos del recurso de nulidad, denuncia que fue examinada y desestimada por esta Alzada, en donde se concluyó que lo allí planteado se refería al vicio de desviación de poder cuyo análisis fue realizado bajo esa misma óptica por parte del a quo, razón por lo que en esta oportunidad se reitera lo allí expuesto. Así se decide.

En cuanto a los demás planteamientos expuestos, esta Alzada asume que lo pretendido por la parte apelante es la manifestación de su desacuerdo con la desestimatoria del vicio de desviación de poder por el a quo, por cuanto -en su criterio- el acto administrativo impugnado “…no perseguía los fines para los que tal medida existe…”, aludiendo a tal efecto que no fueron valoradas las pruebas que demostraban dicha situación, referidas a un comunicado de prensa publicado por la SUDEBAN, una grabación en disco compacto contentiva de una campaña publicitaria, entrevistas a altos funcionarios de la SUDEBAN, y el análisis de dos (2) testigos expertos, a lo cual se agregó una declaración realizada por el fallecido Procurador General de la República.

En este orden de ideas conviene precisar que respecto al vicio de desviación de poder esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (Vid. sentencias de esta Sala Nos 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007, entre otras)

(ver, entre otras, sentencia N° 954 del 18 de junio de 2014).

Del fallo parcialmente transcrito se deriva que no basta con que se alegue la desviación de poder sino que debe probarse su existencia, y que tal determinación requerirá de “una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente” (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 1.001 del 20 de octubre de 2010 y 954 del 18 de junio de 2014).

Asimismo resulta oportuno transcribir lo expresado por esta Sala con relación a la falta de valoración de los elementos probatorios, en donde se ha establecido lo siguiente:

(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)

(negrillas del fallo) (ver, entre otras, sentencias números 136 del 2 de febrero de 2011 y 1.605 del 25 de noviembre de 2014).

De la cita anterior se colige, que para la configuración del vicio bajo análisis no sólo es necesario la omisión de pronunciamiento del juez sobre una prueba, sino que además la misma sea de tal trascendencia como para incidir en la decisión definitiva del juicio (ver sentencia de esta Sala N° 1.517 del 21 de octubre de 2009).

Al respecto se observa que consta en actas, como anexo del libelo, un comunicado de prensa publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 16 de junio de 2010 (folio 272), a través del cual la SUDEBAN le notificó a la colectividad en general que, con el objeto de garantizar la protección de los derechos de los usuarios del Sistema Bancario Nacional, se efectuó la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A., exponiendo a tal efecto las causas que motivaron a dicha intervención, sin que se evidencie en su texto -a diferencia de lo alegado- que esa medida haya sido dictada “…para sancionar a sus directores y accionistas…”. Ahora bien, de un examen de la sentencia apelada no se evidencia que la referida nota de prensa haya sido valorada expresamente; no obstante, visto que el referido medio probatorio no demuestra lo pretendido, esto es el vicio de desviación de poder, para esta Alzada resulta innecesario anular el fallo recurrido por tal omisión, dado que en nada afectaría los hechos que fueron tomados en consideración por el a quo para emitir su decisión.

En lo referente al disco compacto contentivo de la grabación de una supuesta campaña publicitaria llevada a cabo por la Administración (específicamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria -FOGADE- según el libelo al folio 46) en contra de los accionistas y directores del Banco Federal, C.A., cuya valoración no aparece en la sentencia apelada, se observa que efectivamente consta en actas (folio 285 de la primera pieza) un disco compacto que presenta rasgos de deterioro y cuyo contenido no puede entenderse, razón que impide su valoración. A lo anterior se suma que no consta en actas ninguna otra prueba que demuestra la supuesta campaña publicitaria aludida por la apelante, de lo cual se deduce que no quedó demostrada la situación de desviación de poder planteada.

En conexión con lo antes planteado se evidencia de actas -específicamente del comunicado de prensa antes aludido- que la SUDEBAN le participó a la colectividad en general que el “…Estado Venezolano asume la responsabilidad y el compromiso con el pueblo venezolano para responder por el dinero de los ahorristas a través del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Es importante destacar que el 96,06% de los depositantes (273.406) tienen garantizados sus recursos por el Gobierno Bolivariano…”, declaración de la cual se deriva -a diferencia de lo alegado- que ese deber que tiene asignado por Ley el Estado venezolano a través de FOGADE, de garantizar los depósitos del público realizados en las instituciones financieras del País, fue ejercido sin evidenciarse el detrimento de la reputación de los accionistas y directores del banco intervenido de autos. En virtud de lo expuesto, y aun cuando el referido medio probatorio (disco compacto) no fue aludido expresamente por el a quo, esta Alzada considera inoficioso anular el fallo recurrido por tal omisión, dado que no se aportó a las actas algún hecho que pudiera alterar la situación decidida en autos.

Con relación a las entrevistas de altos funcionarios de la SUDEBAN publicadas en la página electrónica de la SUDEBAN, para lo cual fue consignado por la parte actora junto a su libelo un documento contentivo de la impresión de la ventana de inicio de dicha página (folios 282 al 284), cuya valoración se observa que fue omitida por la sentencia apelada, se evidencia que en el referido documento aparecen dos avisos referidos a la intervención de que fue objeto el banco de autos, en el primero de ellos consta lo que sigue:

Sudeban participa activamente en los medios de comunicación

El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, E.H.B. participó este domingo 18 de julio en el espacio informativo TV Foro, programa especial dedicado a la intervención del banco Federal C.A.

.

En el segundo de los avisos contenidos en la mencionada impresión de la página electrónica de SUDEBAN consta lo siguiente:

Seguimiento informativo de la intervención Banco Federal

La Consultora Jurídica de la Sudeban Ketty George y la presidenta de la Junta Interventora del Banco Federal, M.E.d.R., participaron en el Noticiero Venevisión el día de ayer jueves 15 de julio en el espacio denominado Opinión Meridiana, allí destacaron aspectos importantes sobre la intervención de esa institución bancaria y el proceso que continúa después de cumplirse 30 días de dicha medida

.

Se observa que los referidos anuncios -cuya noticia completa no consta que haya sido consignada- trata de unos avances informativos ofrecidos a la colectividad por funcionarios de la SUDEBAN y de la Junta Interventora sobre el estado de la intervención del Banco Federal, C.A., en el cual no constan -contrariamente a lo alegado- las aseveraciones a que alude la parte apelante sobre los anteriores directores y accionistas de ese banco intervenido. Por tal motivo, y aun cuando la referida prueba no fue aludida expresamente por el a quo, esta Alzada considera innecesario anular el fallo recurrido por tal omisión, dado que no hubo aportación a las actas de algún hecho que pudiera alterar la situación decidida en autos.

Respecto al “…análisis de dos (2) testigos expertos quienes cada uno de modo independiente certificaron (…) que no existían razones económicas para ordenar la intervención…”, cuya valoración se observa que fue omitida por la sentencia apelada, se establece que las referidas declaraciones no dejan de ser más que unas opiniones emitidas por unos terceros traídos al proceso por la parte actora, quienes fueron ajenos al procedimiento administrativo de autos y que no desvirtúan en lo absoluto lo allí determinado, en donde hubo un control de la prueba y una participación activa de los representantes judiciales del banco intervenido en el desarrollo de las averiguaciones seguidas por la Administración. Ahora bien, aun cuando la referida prueba no fue aludida expresamente por el a quo, esta Alzada considera improcedente anular el fallo recurrido por tal omisión, dado que no se aportó a las actas algún hecho que pudiera alterar la situación decidida en autos.

Finalmente, la parte apelante aludió a una declaración realizada por el fallecido Procurador General de la República, ciudadano C.E., con relación a la intervención del Banco Federal, C.A., la cual fue consignada en un disco compacto al momento de interponerse el escrito de fundamentación de la apelación bajo análisis.

Al respecto conviene transcribir lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relativo al “Procedimiento en segunda instancia”, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 91.- En esta instancia sólo se admitirán las pruebas documentales, las cuales deberán ser consignadas con los escritos de fundamentación de la apelación y de su contestación.

.

De la norma transcrita se deriva que el legislador estableció solamente a las documentales como el único medio probatorio de que se pueden valer las partes en segunda instancia (ver sentencia de esta Sala N° 625 del 6 de junio de 2012).

Asimismo, esta Sala ha establecido en cuanto al principio de preclusividad de los actos procesales, lo siguiente:

…la Sala advierte que en atención al principio de preclusividad de los lapsos y términos procesales, previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, el proceso debe entenderse como una sucesión de actos dispuestos para que la actividad de las partes y del juez se desarrolle en determinado período, luego del cual se considerará extemporánea. La esencia de tal principio es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal por alcanzar los límites establecidos en la Ley. (Vid. entre otras, sentencia N° 1182 del 10 de octubre de 2012, caso: R.A.V.).

De esta manera el juez está obligado a respetar los lapsos del proceso tal y como fueron fijados por el legislador, en consecuencia, el acto que debió efectuarse y no se hizo, se considera extemporáneo y por lo tanto como no realizado. (Vid. (…) sentencia N° 1206 del 30 de octubre de 2013, caso: A.R.)

(ver sentencia N° 1.110 del 23 de julio de 2014).

En el caso que nos ocupa se observa que la parte apelante al consignar el disco compacto contentivo de la mencionada declaración se limitó a manifestar que fue “…producida con posterioridad a la interposición del recurso del que ahora conoce es[ta] Sala…” (agregado de la Sala), sin justificar las razones por las cuales esa prueba no fue consignada en primera instancia, en la oportunidad procesal prevista para ello, por lo que considerando que ese medio probatorio no constituye una prueba documental strictu sensu, de las que hace referencia el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se deduce que el referido medio probatorio al ser presentado en este grado del proceso (segunda instancia) fue consignado de manera extemporánea, motivo por el que no corresponde su valoración por esta Alzada.

En conclusión, una vez verificado que las pruebas omitidas por el fallo apelado no demuestran lo pretendido, esto es el vicio de desviación de poder, considera esta Alzada que no debe anular el fallo recurrido, dado que en nada afectaría los hechos que fueron tomados en consideración por la primera instancia para emitir su decisión, razón por la que se desestima la denuncia bajo análisis. Así se decide.

Atendiendo a todo lo expuesto, desechadas como fueron las denuncias ejercidas contra la sentencia impugnada, esta Sala declara sin lugar la apelación, y en consecuencia, confirma en los términos aquí expuestos el fallo Nº 2012-435 del 12 de marzo de 2012, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad, y firme el acto administrativo impugnado. Así se determina.

VI DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos G.E. PABÓN GUDIÑO, N.J. MEZERHANE G., A.J. LATUFF, R.T.G., Mashud A. MEZERHANE B., y E.U.Á., contra la sentencia Nº 2012-435 del 12 de marzo de 2012, emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución N° 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.978 Extraordinario de igual fecha), dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que resolvió “…intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Federal, C.A. (…) [y] Designar [a los] integrantes de la Junta Interventora…”. En consecuencia, se CONFIRMA en los términos aquí expuestos el fallo apelado. Queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta M.C.A.V.
E.M.O. Las Magistradas,
B.G.C.S.
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Secretaria, Y.R.M.
En veintidós (22) de julio del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00871.
La Secretaria, Y.R.M.