Decisión nº 004-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-012477

ASUNTO : VP02-R-2014-000178

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 004-14

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: S.C.D.P..

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han sido recibidas las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.R.C.B., actuando en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de la sentencia N° 259-13, dictada en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó el SOBRESEIMIENTO de la investigación fiscal Nº 24-DDC-F1-0259-2012, iniciada en contra de las ciudadanas GIOKENA C.N., N.B.H., y S.T.C., por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza Profesional suplente A.H.H., reasignándose a la Jueza Profesional natural de esta Sala S.C.D.P. quien se incorporó a sus labores habituales en fecha 22 de abril de 2014, y quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 12 de marzo de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 28 de abril de 2014, por lo que llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base a los términos que a continuación se exponen:

ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA

FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Con fundamento legal previsto en los artículos 423, 424, 426 y 439 numeral 1 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió la Representación Fiscal a interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión Nro. 259-13, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 09 de Diciembre de 2013, en la causa Nro. 5C-18404-13, seguida en contra de la ciudadana GIOKENA C.N.P., por la comisión del delito de ESTAFA, cometido en perjuicio de la ciudadana M.A.S.R., en la cual se declara con lugar la solicitud presentada por la defensa de la imputada, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem.

Considera esa representación Fiscal que los hechos si revisten carácter penal por los siguientes alegatos y razones:

Expresó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público que la causa relacionada en la Investigación Penal N° 24-DDC-F1 -0259-2012, por la comisión del delito de ESTAFA, en perjuicio de la ciudadana M.A.S.R., quien interpuso denuncia el día 02 de marzo de 2012, por ante el Ministerio Público; refiriendo en dicha denuncia que el día 06 de junio de 2011, suscribió de buena fe un contrato de compra-venta con la imputada de autos, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 06 de junio de 2011, quedando asentado bajo el Nro. 08. Tomo 39, de los libros de autenticaciones correspondientes; señalando la denunciante que el negocio jurídico fue "auspiciado por la inmobiliaria BHC BIENES Y RAICES, representada por las ciudadanas N.B.H. CARRASQUERO Y S.T.C.V., titulares de las cédulas de identidad nos. v-5.841.608 y v-7.797.471" respectivamente, quienes, según ella, le propusieron la manera de adquirir un inmueble, y para tales efectos celebraron un "contrato de opción de compra-venta", en el cual la vivienda ofrecida consistió en el apartamento n° 15c, ubicado en el quinto piso de la torre 1, de la primera etapa del Complejo Habitacional Multifamiliar "Parque S.L.", ubicado hacia el lindero noreste del lote I, en la avenida 2 (El Milagro), con calles 87 y 86C, N° 86C-48, y la avenida 2D en jurisdicción de la parroquia S.L., del municipio Maracaibo del estado Zulia, el precio acordado en el contrato, que se fijó en la cantidad de ochocientos treinta mil bolívares (bs. 830.000,oo), "imputándose a dicho precio la suma de quinientos mil bolívares (bs. 500.000,oo)", los cuales, entregó como anticipo en su condición de compradora, por medio del cheque signado con el N° S-9220854352, girado contra el Banco de Venezuela, correspondiente a la cuenta de su esposo ciudadano O.C.S., y es allí cuando y como asume la obligación de pagar el saldo restante, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000,oo) para el momento cuando se realizara la protocolización del documento traslativo de la propiedad del inmueble, y en el contrato acordaron que sería en un término de ciento sesenta días (160) días continuos, contados a partir de la autenticación del referido contrato; sin embargo, y pese a la cláusula de tiempo especificada en el contrato de opción a compra mencionada, manifestó la denunciante que ha trascurrido más del tiempo acordado en el contrato, para realizar la protocolización definitiva de la compra¬venta, y la imputada de autos incumplió con el acuerdo, como lo es la protocolización del instrumento definitivo, a través del cual se le realizaría a su favor la tradición legal del apartamento, para cuyo momento estaba pautado que la víctima de marras cumpliría con su obligación de pagar el saldo restante del precio del inmueble, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000).

Continuó narrando el Fiscal del Ministerio Público que en virtud de que la denunciante no obtenía respuesta alguna por parte de la hoy imputada, procedió a solicitarle a la inmobiliaria intermediaria, representada por las ciudadanas referida ut supra, y a la imputada de autos, que cumplieran con lo establecido en el contrato, y es entonces cuando la referida ciudadana GIOKENDA C.N.P. se negó a devolverle la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo), que es la cantidad de dinero entregada en anticipo por la ciudadana M.S., en la negativa de devolver el dinero alegó la ciudadana GIOKENDA C.N.P., que ella no lo devolvería en virtud de una cláusula del contrato, según la cual la ciudadana M.A.S. perdería el 50% del dinero entregado, pero es el caso que la traslación de la propiedad del inmueble no se realizó, y esto, es decir, el incumplimiento de la traslación de la propiedad, operó debido a causas que no le son imputables a la ciudadana M.A.S.R., que por el contrario ha sido la ciudadana GIOKENDA C.N.P., quien se ha negado a celebrar el contrato de venta definitiva traslativo de la propiedad del inmueble sin aducir causa alguna, y además de ello dio a conocer la negativa de la entrega del anticipo entregado por la victima, teniendo como fundamento la cláusula establecida en el contrato de opción a compra señalado, haciendo parecer que la causa del incumplimiento de la misma fueron imputables a la ciudadana M.A.S.R..

Asimismo continuó explicando el recurrente que en fecha 22 de agosto de 2012, se realizó acto de imputación formal de la ciudadana GIOKENA C.N., por la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal Venezolano, en grado de autoría, y en fecha 07 de mayo de 2013, se solicitó por ante el Tribunal Quinto de Control la imposición a la medidas alternativas a la prosecución del proceso, a través de la audiencia especial, prevista en el articulo 361 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual por opinión desfavorable de la víctima y el Ministerio Público al beneficio de suspensión condicional del proceso, decidió acogerse al lapso de los sesenta (60) días para la presentación del acto conclusivo a que hubiere lugar.

Indicó en su escrito recursivo que a.l.a. que conforman la investigación, considera esa Fiscalía que se encuentra plenamente demostrada la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal, que así se desprende de los elementos de convicción que se analizan a continuación, de los que surgen fundados señalamientos contra la imputada de autos GIOKENA C.N.P., suficientes como para considerarla autora del delito, en cuanto a los mencionados elementos de convicción, existe la denuncia de fecha 02/03/2012, formulada por la ciudadana M.A.S.R., en la cual dicha ciudadana de forma resumida manifestó lo siguiente: "en fecha 06 de junio de 2011, suscribí de buena fe, una negociación con la ciudadana GIOKENA C.N.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 12.867.651, con domicilio en edificio Murano, frente al centro comercial lago malí, avenida 3c detrás de villa lago Virginia ii, 5to piso de esta ciudad y municipio Maracaibo según se evidencia del documento autenticado ante la oficina notarial novena de Maracaibo y designo con la letra "a" esta transacción fue auspiciada por la inmobiliaria BHC BIENES Y RAICES, representadas por las ciudadanas N.B.H. CARRASQUERO Y S.T.C.V., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nro. v-5.841.608 y v-7.797.471 domiciliadas la primera en el sector las delicias, calle 89, n° 16-47 diagonal a auto escape L.A. y, la segunda, en edificio azteca, piso 9 avenida 15 J.D.Á. diagonal al edificio jardín las delicias, avenida 15, Maracaibo estado Zulla, quienes me propusieron la manera de adquirir un inmueble, redactando a tal efecto un documento donde la identificada ciudadana se denomina "la promitente vendedora" y mi persona se denomina * la promitente compradora", y así celebrar un contrato que fue denominado "Contrato de Opción a Compra Venta", conforme a las estipulaciones contenidas en las cláusulas que lo conforman, sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con el n° 15c ubicado en el quinto piso de la torre 1, de la primera etapa del complejo habitacional multifamiliar "parque s.l., ubicado hacia el lindero ñor este del lote i, en la avenida 2 (el milagro), con las calles 87 y 86c, n° 86c-48, y la avenida 2d en jurisdicción de la parroquia s.l., del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulla, cédula catastral n° 02-48, documento autenticado por ante la notaría novena de Maracaibo, anotado con el nro. 08, tomo 39, de fecha 06 de junio de 2011, en el cual consta la negociación jurídica realizada entre la ciudadana GIOKENA C.N.P. y la ciudadana M.A.S., que fue denominado "Contrato de Opción Compra venta", conforme a las estipulaciones contenidas en las cláusulas que lo conforman, en el que la imputada se comprometió a vender el apartamento n° 15c, ubicado en el quinto piso de la torre 1, de la primera etapa, del complejo habitacional multifamiliar "parque s.l.", ubicado hacia el lindero noreste del lote i. en la avenida 2 (el milagro), con las calles 87 y 86c, n° 86c-48, y la avenida 2d, parroquia s.l., del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, cédula catastral n° 02-418,”.

Arguyó el recurrente, que así se demuestra que el inmueble objeto del hecho, fue adquirido por la ciudadana GIOKENA C.N.P., en la forma como se describe en dicho instrumento, documento de compra-venta, inscrito con el nro. 2012.523, asiento real 1 del inmueble matriculado con el n° 479.21.5.51826, correspondiente al libro de folio real del año 2012, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo estado Zulia, mediante el cual la ciudadana GIOKENA C.N.P. le vendió el apartamento objeto del hecho, a la ciudadana DIXI M.H.D.Z., por la cantidad de 840.000,oo Bolívares, que la vendedora declara haber recibido de manos de la compradora, acta de fecha 15 de junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, en la cual dicho tribunal deja constancia que ésta trató de ejecutar una oferta real de pago hecha por la ciudadana GIOKENA NUCETTE PÍRELA a favor de la ciudadana M.S.R., por la cantidad de 250.000,oo bolívares, correspondiente al 50 % del precio pagado por la segunda a la primera, por concepto de parte del valor del apartamento, oferta que no se pudo ejecutar por cuanto el tribunal no encontró en el sitio donde la buscó, a la ciudadana M.S.R..

Así entonces, quien recurre expresó que recabó una serie de elementos de convicción que proporcionan fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento público de la imputada, los cuales se describen a continuación: denuncia de fecha 02/03/2012, formulada por la ciudadana M.A.S.R., documento autenticado por ante la Notaría novena de Maracaibo, anotado con el nro. 08, tomo 39, de fecha 06 de junio de 2011, cheque s-9220854352, girado contra el banco de Venezuela correspondiente a la cuenta del ciudadano O.C.S., por la suma de quinientos mil bolívares (bs.500.000,oo), documento anotado bajo el nro. 5, tomo 37, protocolo 1o, de fecha 26 de junio de 2008, documento de compra-venta, inscrito con el nro. 2012.523, asiento real 1 del inmueble matriculado con el n° 479.21.5.51826, correspondiente al libro de folio real del año 2012, acta de fecha 15 de junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

El delito imputado por el Ministerio Publico en fecha 29-01-2010 es el delito de ESTAFA, delito este que se perfeccionó, a decir del recurrente, con la conducta desplegada por la imputada de autos.

Aunado a lo anterior, acotó que la causa fue seguida en contra de la identificada ciudadana, ordenándose la investigación a partir del 02 de marzo de 2012, luego se practicaron las diligencias pertinentes, siendo citada para declarar en condición de imputada a la sede del Tribunal Quinto de Control, llevándose a cabo el Acto de Imputación correspondiente.

Por todo lo antes expuesto, quien apela concluye que en virtud de lo anteriormente expuesto, consideran que el asunto investigado si reviste CARÁCTER PENAL. En tal sentido consideran que la decisión tomada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadak en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 09 de Diciembre de 2013, mediante decisión Nro. 259-13, en la causa Nro. 5C-18404-13, no se encuentra ajustada a derecho.

Ofrece como prueba la Copia Certificada de las actuaciones que sustentan el expediente signado con el Nro. 5C-18404-13, la cual se encuentra en el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

PETITORIO: El recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión N° 259-13 emanada del Juzgado Quinto de primera instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

ALEGATOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LOS ABOGADOS DE LA DEFENSA DE LA CIUDADANA GIOKENA C.N.P.

El profesional del derecho J.A.V.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 12.390 procediendo con el carácter de DEFENSOR de la ciudadana GIOKENA C.N.P., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Publico, en contra la decisión dictada por este Tribunal de fecha 09 de diciembre de 2013, que decretó el SOBRESEIMIENTO, de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 300 del Código Adjetivo Penal, en los siguientes términos:

Expresó quien contesta que el recurso interpuesto por el Representante de la Sociedad, en ninguno de los considerándos, se refiere a los fundamentos de hechos y de derecho sobre la base de los cuales el tribunal de la causa, basó el decreto de sobreseimiento, como consecuencia de la interposición de las excepciones opuesta por esa defensa técnica, en la oportunidad legal correspondiente, limitándose el recurrente a transcribir los hechos en que fundamentó su escrito de audiencia de imposición de los beneficios previstos en la nueva legislación procesal penal, referente a los delitos menos graves, limitándose a transcribir o copiar los elementos de convicción que a su juicio, constituyen el delito imputado, y que fueron expuestos en la extemporánea acusación fiscal presentada ante el Juzgado de la Causa, pues para el momento de su interposición, existía el decreto de Archivo Fiscal, el cual fue anulado por la Corte de Apelaciones, en virtud del error en que incurrió el Juzgado Quinto de Control, y por lo tanto carente de eficacia jurídica.

Manifestó en su escrito de contestación que esa defensa técnica no sabe cuáles son los argumentos jurídicos de hecho y de derecho que llevaron al Ministerio Público, a intentar el recurso, pues no debate los fundamentos de hecho y derecho de la motivada decisión dictada por el tribunal de la causa, de allí que considera la defensa, que sin fundamento jurídico el recurso interpuesto por carecer de una motivación racional para impugnar una decisión judicial, solicitando formalmente la decisión.

Procediendo en su escrito de contestación la defensa, a ratificar en todas y cada una de sus partes los fundamentos de hecho y de derecho, del escrito de interposición de excepciones presentado en tiempo hábil, manifestando que lo da por reproducido, solicitando sea considerado al momento de dictar el fallo la decisión mediante la cual el tribunal de la causa declara con lugar la excepciones opuesta por la defensa, pues a su entender, cumple con los requisitos de los fallos judiciales específicamente lo previsto en el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el jurisdiscente de la Primera Instancia expuso conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 306 ejusdem las razones de hecho y de derecho, en que funda la decisión impugnada.

Argumentó en su contestación acerca del por qué no revisten carácter penal los hechos denunciados e investigados, tal como lo estableció la recurrida:

PRIMERO: Con relación al presunto engaño por el pago realizado como Opción para asegurar la negociación de compra-venta del apartamento situado en el Parque Residencial S.L.. Apartamento 5-C. Torre-. I, de esta ciudad de Maracaibo. tal engaño no existe toda vez que la denunciante tuvo conocimiento en todo momento de la negociación que estaba realizando. En tal sentido, el principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo torna en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes. En nuestro derecho positivo en materia de Contratos: El articulado del Código Civil, establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y prevención. La Buena fe en la celebración del contrato, impone a las partes la obligación de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las cláusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaración, principio especialmente importante en los contratos con cláusulas predispuestas o de adhesión. Debe haber igualmente, buena fe en la interpretación del acto que se está realizando, esto significa que las partes deben creer y confiar en que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales, y por ende al hacerse parte la ciudadana M.A.S. de las decisiones y compromisos que asumiera en la negociación celebrada con la ciudadana GIOKENA NUCETTE, entendió o pudo entender el tipo de negociación que estaba celebrando, mal pudiera la denunciante alegar un engaño derivado de una obligación que ella aceptó, con conocimiento de sus derechos y obligaciones. El documento que conforma el OPCIÓN DE COMPRA¬VENTA, celebrado entre ambas ciudadanas, es un contrato consensual y plurilateral, en el cual una de las partes asume su obligación de vender y efectuar la tradición respectiva llegado el momento de vencimiento del plazo estipulado, y cumplidas como sean el resto de las obligaciones pactadas, caso contrario en caso de incumplimiento, las partes de común acuerdo pactan la estipulación de una Clausula Penal, que les asegure el cumplimiento de la negociación que están realizando.

En razón de lo expresado, las partes de común acuerdo en la Opción de Compra-Venta celebrada en. Fecha nueve (09) de junio de 2011, estipularon en la cláusula Cuarta y Octava lo siguiente:

CLAUSULA CUARTA: Es convenido por las partes que si la compra¬venta no se perfecciona por causas imputables a la PROM1TENTE-COMPRADORA, ésta perderá el cincuenta por ciento (50%) de la cantidad depositada como Opción de compra-venta como justa indemnización por los daños y perjuicios causados a la PROMITENTE-VENDEDORA. Si por el contrario la PROMITENTE-VENDÉDORA desistiera de la presente negociación, deberá reintegrar a la PROMITENTE-COMPRADORA. a la fecha de vencimiento del presente contrato, la totalidad del monto depositado por ésta última como Opción de Compra-Venta, mas una Cantidad equivalente al cincuenta por ciento

(50%) de dicho monto como insta indemnización por los daños y perjuicios causados a la PROMITENTE-COMPRADORA.

LA CLAUSULA OCTAVA; En este mismo acto las partes acuerdan lo siguiente: Si la PROMITENTE-COMPRADORA. perfecciona la presente Opción de Compra-Venta, antes del día Primero (Io) de Agosto de 2011, el precio definitivo de venta pautado por las partes, sería entonces de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 750.000.oo) y No la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 830.000,oo), precio este estipulado en la presente opción de compra-venta...."

Igualmente, se excluye la estafa en el presente caso analizado, por cuanto no podemos hablar de la obtención de un provecho injusto; que lleve consigo un correlativo perjuicio o daño ajeno, hacia la ciudadana M.A.S., por cuanto la ciudadana GIOKENA NUCETTE, en razón de la opción realizada, realizo de buen fe diligencias necesarias a los fines de aligerar el tramite respectivo, así como también opciono en otro inmueble distinto que le sirviera de vivienda en razón de la venta que llevaría a cabo con la ciudadana M.S., visto el incumplimiento por parte de ésta, efectuó procedimiento de Oferta Real y de Pago por ante los tribunales competentes civiles, en razón de la negativa de la mencionada ciudadana de aceptar el pago estipulado corno CLAUSULA PENAL por incumplimiento.

Cabe mencionar que la ciudadana M.A.S.R. ni su cónyuge el Dr. O.C. fueron inducidos en "error" e "ignorancia" acerca de la negociación que estaban realizando, se trata de personas que conocen el ramo inmobiliario de manera exacta, por cuanto ejercen el comercio de la compra y alquiler de inmuebles- la doctrina calificada como ANTOLISEI(citado por Echandia:1999) ha establecido sobre este tema lo siguiente " que desde el punto de vista empírico el error es un estado intelectual en el cual un objeto del mundo real no es conocido tal corno es, sino de una manera inexacta, en tanto que la ignorancia supone un defecto cognoscitivo o absoluta falta de conocimiento, en tales condiciones la ignorancia tiene carácter negativo, mientras que el error presenta un quid de positivo en cuanto implica un cierto convencimiento" . tomamos en cuenta para ello en cada caso concreto las características personales, profesionales, el grado cíe instrucción, el medio cultural en el cual se desenvuelven las partes, para saber si estamos en presencia de una u otra.

La Sala de Casación Civil en sentencia dictada en fecha 27/023/2007, entre otras consideraciones estableció "...la Sala para decidir observa: lo planteado por el formalizante respecto del pretendido error, constituye el primer soporte del primer caso de suposición falsa, y para que la Sala controle la interpretación del contrato, se requiere el planteamiento de la desnaturalización o desviación intelectual del mismo, lo cual no ocurrió en el presente asunto. En este sentido la Sala de Casación Civil, ha reiterado de manera constante y pacifica el criterio que es de la soberanía de los jueces de Instancia la interpretación, del contrato, a menos que el juez incurra en desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, lo cual puede denunciarse..."

Es importante destacar que para llegar a esta Conclusión, éste Juzgador, reviso la normativa civil, en materia de contratos, en éste sentido, el contrato es una fuente de obligaciones, y se encuentra detallado como disposiciones preliminares desde el artículo 1.137. que claramente señala, que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico y será unilateral, cuando una sola de las partes se obliga: y bilateral, cuando se obligan recíprocamente. Y en tal sentido citan las disposiciones del Código Civil.

Indicando la defensa a esta Alzada que, de la trascripción parcial de la decisión apelada, se observó que el sentenciador de control señaló con doctrina y jurisprudencia los motivos que lo llevaron a tomar tal determinación y en consecuencia a considerar que no existen en las actas de investigación que llevo a cabo la Fiscalía Primera del Ministerio Público, los elementos constitutivos del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público.

PETITORIO: Solicitó el defensor de la ciudadana GEOKENA C.N.P., se declare sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público por carecer de fundamento jurídico.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada, corresponde a la sentencia N° 259-13, dictada en fecha 09 de diciembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO en la causa Nro. 5C-18404-13, seguida en contra de la ciudadana GIOKENA C.N.P., por la comisión del delito de ESTAFA, cometido en perjuicio de la ciudadana M.A.S.R., declarando con lugar la solicitud presentada por la defensa de la imputada, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem, al declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 28 de abril de 2014 se llevó a efecto en esta Sala de Alzada, la audiencia oral en la presente causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el recurrente, con la comparecencia del recurrente Abogado E.R.C.B. en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Zulia, la ciudadana M.A.S. en su carácter de víctima, el abogado en ejercicio doctor J.V.P., en su carácter de abogado defensor, y la imputada ciudadana GIOKENA C.N.P.. En dicho acto se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades de ley.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

En relación al recurso interpuesto por el Representante del Ministerio Público, quien no invoca lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal referido a “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”; no obstante, de la lectura del recurso pudo esta Alzada constatar que hacia referencia a ello, error que fue enmendado por esta Alzada al momento de la admisibilidad del recurso, considerando así que el recurso fue interpuesto con fundamento en el numeral 5 del artículo 444 ejusdem.

Ahora bien, en relación a la errónea interpretación, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló lo siguiente: “… habrá errónea interpretación, cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma sea errada. De manera, que son varios los supuestos en que se puede incurrir en errores de interpretación, por lo cual quien alegue esta causal debe señalar en qué consistió la errónea interpretación, pues será la Sala de Casación Penal, a través de la casación, la encargada de aclarar los puntos obscuros del ordenamiento jurídico-penal. Igualmente, ha dicho la Sala de Casación Penal que las violaciones alegadas deben ser capaces de ocasionar un cambio en el dispositivo del fallo…”.

Sobre la base de tal consideración, tenemos que:

El recurrente denuncia como vicios imputables a la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, la errónea apreciación de las circunstancias que dieron lugar al decreto de sobreseimiento; por cuanto a su juicio, a.l.a. que conforman la investigación, considera que se encuentra plenamente demostrada la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal, que así se desprende de los elementos de convicción que se analizan a continuación, de los que surgen fundados señalamientos contra la imputada de autos GIOKENA C.N.P., suficientes como para considerarla autora del delito, en cuanto a los mencionados elementos de convicción, existe la denuncia de fecha 02/03/2012, formulada por la ciudadana M.A.S.R., documento autenticado por ante la Notaría novena de Maracaibo, anotado con el numero 08, tomo 39, de fecha 06 de junio de 2011, cheque s-9220854352, girado contra el Banco de Venezuela correspondiente a la cuenta del ciudadano O.C.S., por la suma de quinientos mil Bolívares (Bs.500.000,oo), documento anotado bajo el numero 5, tomo 37, protocolo 1o, de fecha 26 de junio de 2008, documento de compra-venta, inscrito con el numero 2012.523, asiento real 1 del inmueble matriculado con el número 479.21.5.51826, correspondiente al libro de folio real del año 2012, acta de fecha 15 de junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y las cuales no fueron tomadas en cuenta al decidir el tribunal de control la solicitud de sobreseimiento.

Puntualizando que se dictó el sobreseimiento sin haberse realizado la investigación por los hechos denunciados, es decir, sin haber concluido la misma, siendo el hecho denunciado que la imputada de autos no realizó el documento traslativo de la propiedad del inmueble, es decir, el documento de venta a la víctima ciudadana M.A.S. actuación que a decir del Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, se puede tipificar como ESTAFA.

Debe esta Sala entonces precisar lo siguiente:

El Derecho Penal, como disciplina científica, está centrada particularmente sobre la base de preceptos y normas que regulan las conductas de los individuos que atentan, afectan o vulneran bienes jurídicos que buscan proteger la vida, convivencia y desarrollo de un grupo social específico.

Por ello, el Derecho Penal, establece esas conductas reprochables, endilgándole el apelativo de delito, que no es otra cosa, que aquel hecho socialmente repudiable; pero que a la vez, trae consigo la imposición por parte de la autoridad competente, de una sanción, que en la práctica se denomina pena.

De allí que la frase latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que recoge la forma básica del principio de legalidad en la materia penal, siga tocando las mentes de los operadores de justicia del presente siglo, para recalcar siempre cual orden inexorable, que para que el hecho en análisis sea reputado como delito, debe estar previsto antes en ley vigente, razón por la cual este principio se encuentra contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Fundamental y en el artículo 1 de nuestro Código Penal.

Por ello el juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos denunciados tienen o no la consideración de delictivos, lo cual debe hacer desde el momento de la admisión de la denuncia o de la querella, ya sea que se propongan éstas por el Ministerio Público o por un ciudadano, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento penal. Si existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el Juez de control ordenará se siga el procedimiento, sólo si la calificación penal se mantiene, de modo que el juez puede poner fin al proceso de persecución penal tanto porque los hechos no son constitutivos de delito, como porque la misma existencia de los hechos haya sido desvirtuada, como también porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Todo esto se tiene que hacer procediendo a aplicar normas penales sustantivas, no solo las normas procesales como pretende el representante del Ministerio Público cuando manifiesta que le están impidiendo continuar con su investigación.

Razón por la cual cuando resulta evidente la no tipicidad del acto supuestamente punible denunciado, el juez podrá asumir la resolución anticipada de los planteamientos contenidos en el hecho denunciado, y así lo han señalado doctrinarios en esta materia; en este sentido se observa que A.A.S. en el texto que publicara denominado “La Estafa y otros Fraudes en la legislación penal venezolana” (1.971, editado por la Universidad Central de Venezuela, pp. 67-70), citando a G.M., expone acerca de la complejidad de la conducta que implica la comisión del delito de Estafa e indica:

”…El proceder astuto, engañoso, artificioso, admite, como lo señala Maggiore, diversos grados, procediendo desde la llamada mise en scéne (disposición del escenario, creación de un aparato escénico, montaje de una escena), hasta la mentira y el silencio.

Encontradas opiniones se han emitido en la doctrina penal, en orden a los requisitos que han de llenar los artificios o medios engañosos para constituir el delito de estafa. …”

Resulta importante establecer que no debemos restringir el concepto de los artificios y otros medios engañosos que caracterizan el delito de Estafa, reduciéndolo a la exigencia de una mise en scéne o de hechos exteriores, al menos por lo que respecta a nuestra ley positiva. El Código Penal Venezolano se refiere a los “artificios o medios capaces de engañar…”, noción que es sumamente amplia y mediante la cual, la ley penal quiere hacer referencia a cualquier comportamiento engañoso y astuto.

El artículo 462 del Código Penal Venezolano, vigente para la época de los hechos establece entre otras cosas lo siguiente:

El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1.- En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2.- Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

A los efectos de que el acto ilegitimo, encuadre dentro del tipo descrito en el articulo 462 del Código Penal Venezolano, deben existir los siguientes elementos: Que se haya ejecutado utilizando artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de la víctima. Que el sujeto activo se procure para si, o bien, para un tercero, algún provecho injusto. Que la entrega de la cosa ocurra en virtud de haberse inducido en error al lesionado, y que el hecho ilegal produzca lesión al patrimonio del sujeto pasivo de la perpetración.

Es importante señalar antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, los caracteres del delito de Estafa, a saber: Acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y pena. La acción en el presente delito es la actividad delictuosa que está traducida en los verbos que el legislador emplea como: Engañar o sorprender la buena fe del otro, induciéndolo en error. Engañar según la acepción castiza, significa dar a la mentira apariencia de verdad, inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no es. También significa entretener o distraer. Sorprender es coger desprevenido, conmover o maravillar a otro con algo imprevisto o raro. Por esto, el engaño es la esencia del delito, y para llegar a él, para inducir en error a otro, mintiéndole o sorprendiéndole en su buena fe, deben usarse los medios de comisión artificios y otros idóneos.

En cuanto a la tipicidad del delito de Estafa, el sujeto activo puede ser cualquiera, pero la responsabilidad penal se agrava si es cometido por abogados, por procuradores o por administradores, unos y otros en el ejercicio de su ministerio. El sujeto pasivo es únicamente la persona a la cual se ha ocasionado directamente el error induciéndola a engañar. Ahora bien el iter criminis en la Estafa, supone en primer lugar, una relación entre el estafador y su victima como la hubo en el presente caso entre la ciudadana M.A.S., considerada como víctima, y la ciudadana GIOKENA C.N.P., considerada como imputada, en la cual entra la sujeción psicológica, y la persuasión. El estafador hace entrar en el animo de una persona una idea o especie, insinuándola, inspirándosela o haciéndole creer en ella, pero esa idea es engañosa, en el sentido de que el estafador da a la mentira una apariencia de verdad, induce al otro a creer y tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabra o de obras aparentes o fingidas. Así, en este aspecto de la acción, el estafador ha colocado primero el error en la víctima usando el medio engañoso, o le ha sorprendido en su buena fe. Luego, llega el resultado del medio, es decir, el ataque contra la propiedad ajena. El estafador trae hacia si la cosa para obtener de ella un provecho, o hacérselo obtener a otro, con perjuicio del estafado. En la tipicidad del delito de Estafa entran, pues, el artificio o medio engañoso, el propio engaño, el fraude y la finalidad del provecho.

Siendo ello así, las integrantes de esta Sala de la Corte de Apelaciones, observan que los hechos denunciados por la víctima, ciudadana M.A.S., devienen del presunto incumplimiento de un contrato de opción de compra-venta de un inmueble, el cual, a su entender, fue utilizado por la ciudadana GIOKENA C.N.P., para inducirla en error, por cuanto, no obstante haber incurrido su persona en incumplimiento por no adquirir el apartamento llegado el tiempo acordado en el mencionado contrato, afirmando que esta circunstancias no le es imputable, pues en el mencionado contrato se le ofreció en venta un apartamento, y ella entregó una cantidad de dinero como parte del pago del precio, y no obstante ello, la imputada vendió dicho apartamento a otra ciudadana, a pesar de que la imputada ya había recibido la mayor parte del precio total del inmueble de manos de su persona, pues establecieron en el contrato en cuestión que la opción o arras seria la cantidad de quinientos mil Bolívares (Bs.500.000,oo) y el precio total de la compra-venta seria la cantidad de ochocientos treinta mil Bolívares (Bs.830.000,oo), es decir, que a la luz de la interpretación que del contenido de las diferentes cláusulas del mencionado contrato de opción firmado entre las mencionadas ciudadanas, hace la víctima en su denuncia, aparentemente no firmaron una opción sino una venta en partes o a plazos, y en tal razón considera haber sido estafada por la hoy imputada al no realizar la venta definitiva con su persona,

Así tenemos que, de la denuncia interpuesta por la víctima ciudadana M.A.S., se evidencia que pretende se realice una interpretación del contrato denominado por ella y la imputada como “Contrato de opción de compra”, pues solo a través de la interpretación del mismo podría colegirse si estamos en presencia de un artificio capaz de engañar o si las cláusulas del mencionado contrato de opción son o fueron un medio engañoso, para hacerla creer que le estaban vendiendo un apartamento a plazos y no opcionando la compra de manera simple, no siendo posible en sede penal realizar la interpretación acerca de la naturaleza de un contrato pues ello equivale a fijar sus efectos penetrando en la intención común de las partes firmantes del mismo, siendo ello labor del juez en jurisdicción civil tratándose de mala o buena fe, pues ni el Código Civil ni el Código de Procedimiento Civil contienen reglas de interpretación, debiendo el Juez en sede civil desentrañar y descubrir el verdadero sentido de aquellas estipulaciones contractuales que resultaren ambiguas u oscuras, con auxilio de la jurisprudencia y la doctrina, y no el Juez en jurisdicción penal.

Resultando claro para quienes aquí deciden que, al devenir la denuncia del incumplimiento de un contrato existente entre las ciudadanas M.A.S. y GIOKENA C.N.P., se hace necesaria la decisión acerca de la naturaleza del mencionado contrato, y por cuanto tal interpretación compete a la soberanía de los jueces en materia civil, quienes podrán establecer efectivamente si se trata efectivamente de una opción o de una venta a plazos, y la decisión que al respecto ellos produzcan, podrán se atacadas incluso por error en la calificación del contrato, siendo ello un error de Derecho, o por falso supuesto.

En razón de lo cual deberá la ciudadana M.A.S. acudir ante la jurisdicción civil a los fines de determinar si el mismo, es una opción de compra venta de un apartamento o una venta a plazos de un apartamento, pues este es un asunto que no compete a la jurisdicción penal, en cuanto a la determinación de la naturaleza del contrato firmado entre la hoy imputada y la víctima de la presente causa, pues, como se determinó ut supra, este asunto compete exclusivamente a la jurisdicción civil.

Ahora bien, en relación al acto ejecutado posteriormente por la imputada de autos ciudadana GIOKENA C.N.P., es decir, proceder a vender el mismo inmueble descrito en el contrato de marras, a persona distinta, es asunto que amerita investigación pues aparentemente a la fecha de protocolización de la venta de su persona a la ciudadana DIXI M.H.D.Z., el contrato de opción de compra venta del mismo inmueble, realizado entre la imputada GIOKENA C.N.P. con la ciudadana víctima M.A.S. se encontraba vigente, hecho este que podría tipificar un FRAUDE de conformidad con lo establecido en el artículo 463 numeral 6 del Código Penal venezolano vigente, pues podríamos estar en presencia de la enajenación de un inmueble como libre cuando aun se encontraba gravado, por cuanto el contrato de opción de compra venta del inmueble en cuestión estaba vigente, ya que una de sus cláusulas no se había ejecutado, con lo cual nos podríamos encontrar ante un contrato vigente y por ello ante un FRAUDE.

En cuanto al efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literal c) del Código Orgánico Procesal Penal, durante la fase preparatoria, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 con ponencia del Magistrado PAUL APONTE RUEDA, estableció lo siguiente:

Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.

En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte……

Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance

.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal…”.

Decretando el Juez de Control, en el caso bajo estudio, el sobreseimiento definitivo de la causa de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, por no revestir carácter penal los hechos contenidos en la denuncia de la víctima M.A.S..

Tenemos entonces que el sentenciador en su análisis del escrito de excepciones presentado por la defensa de la ciudadana GIOKENA C.N.P., consideró que la denuncia de la víctima indicaba el incumplimiento de un contrato firmado entre su persona y la ciudadana imputada, determinando del análisis de los hechos y de los elementos recabados por la Fiscalia del Ministerio Público la inexistencia del delito de ESTAFA por falta de tipicidad, estableciendo además que, la ciudadana imputada GIOKENA NUCETTE había procedido en aplicación del contenido del artículos 1.167 y 1.168 del Código Civil venezolano vigente al no formalizar la venta, lo cual es un asunto distinto al hecho de que haya procedido, sobre la base del contenido de los mencionados artículos, a realizar la venta del inmueble objeto de ese contrato de opción de compra venta a persona distinta aparentemente sin haber dado cumplimiento a una de las cláusulas del mencionado contrato, es decir, a la devolución del cincuenta por ciento (50%) de la cantidad entregada como opción, todo lo cual resultaría en encontrarnos en presencia de un inmueble que no está libre de gravamen, pues se encuentra sujeto al cumplimiento de una cláusula, como lo es la devolución del cincuenta por ciento (50%) del dinero, cantidad entregada como arras, razón por la cual nos encontramos con un inmueble gravado, que no podía ser objeto aún de enajenación.

Significando ello que el Juez de Control en la resolución del escrito de excepciones, declarando con lugar la excepción del artículo 28, numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, realizando para ello un análisis del contenido del contrato - de sus cláusulas - de la vigencia del mismo, determinando sobre tales análisis, la inexistencia de tipicidad en relación al artículo 462 del Código Penal, pero estableciendo la posible existencia de un incumplimiento de contrato, obvió indicar que estaba en presencia realmente de una cuestión prejudicial como lo era la existencia del contrato de opción de compra venta entre las ciudadanas GIOKENA C.N.P. y M.A.S., cuya naturaleza jurídica, ciertamente tal como estableció en la recurrida, debe ser dilucidado, el tipo de contrato ( es una opción o una venta a plazos), ante la jurisdicción civil, pero que ante la existencia de dicha cuestión prejudicial venía obligado el Juez a entrar a determinar la validez y vigencia del contrato celebrado entre las ya mencionadas ciudadanas, pero para verificar la tipicidad de uno de los hechos contenidos en la denuncia de la víctima, como lo era la situación presuntamente existente de haber vendido el inmueble objeto del contrato de opción a persona distinta sin haber aun ejecutado la cláusula correspondiente a la devolución del monto de dinero entregada al momento de la firma del mismo, pues en este hecho podríamos encontrarnos ante un tipo penal contenido en el artículo 463 del Código Penal, en razón de lo cual debía el Juez de Control proceder de conformidad a lo establecido en el mencionado artículo 35 ejusdem, y al no hacerlo violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Siendo el objeto principal en la presente causa totalmente dependiente de la vigencia del contrato de opción de compra venta firmada entre las ciudadanas GIOKENA C.N.P. y M.A.S. y las consecuencias de los incumplimientos de una o varias de las cláusulas por una parte y también por la otra, valoración jurídica previa e independiente y necesaria para la viabilidad del asunto penal, por ello el Juez de Control debió realizar un análisis exhaustivo, y aun cuando la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal no había sido opuesta, se encontraba el Juez de Control en su deber de vigilar y controlar la investigación iniciada con la denuncia de la víctima para la realización de la justicia en la aplicación del proceso, tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 257, y precisamente en el presente caso esa aplicación se hizo ilusoria por el Juez que conoció en instancia, quien ha incurrido en los vicios de indebida aplicación y errónea interpretación de normas adjetivas, vulnerando con ello el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, al no ordenar lo conducente ante la existencia de un contrato civil entre las partes, es decir, no procedió de conformidad a lo establecido en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, pues solo así se obtienen valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas, siendo obligación del juez de control analizar todos los hechos contenidos en la denuncia y los elementos de la investigación fiscal y no solo parte de ellos, pues en caso de no corresponderse con la tipicidad que ha otorgado el fiscal, viene obligado el juez de control en verificar si pueden guardar correspondencia con otro tipo penal, sobre la base de los elementos de la investigación fiscal.

En razón de lo cual, sobre los argumentos expuestos, puede afirmarse que el Juez de Control Quinto del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sentencia dictada el nueve (09) de diciembre de 2013 (con ocasión a la resolución del escrito de excepciones presentado por la defensa, en el caso de autos), incurrió en errónea interpretación de normas procesales, al decretar con lugar la excepción opuesta del numeral 4, literal c) del artículo 28, cuando era evidente que estaba en presencia de una prejudicialidad civil ante la existencia de un contrato entre las partes, víctima e imputada, debiendo haber realizado las correspondientes correcciones al proceso penal instaurado con ocasión de la denuncia y la siguiente imputación fiscal, pues estaba en la obligación de analizar todos los hechos contenidos en la denuncia y los elementos de la investigación fiscal y no solo parte de ellos, pues en caso de no corresponderse con la tipicidad que ha otorgado el fiscal, viene obligado el juez de control en verificar si pueden guardar correspondencia con otro tipo penal, verificándose una de las causales de nulidad absoluta descrita de manera taxativa en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que desarrolla el principio consagrado en el artículo 25 constitucional.

De tal manera que por cuanto no cumplió el Juez de Control con su deber de vigilar y controlar la investigación contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se vulnera la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, además de una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga forzosamente a esta Sala, a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia a declarar la NULIDAD de la decisión apelada de conformidad a lo establecido en los artículos 175 y 179 ejusdem, ordenándose reponer la causa penal al estado de que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión impugnada, siguiendo el trámite previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelva el escrito de excepciones presentado por la defensa, verificando la existencia de la cuestión prejudicial y una vez revisados los elementos de convicción de la investigación Fiscal y de la defensa, proceda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.R.C.B., actuando en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público. SEGUNDO: La NULIDAD de la sentencia N° 259-13, dictada en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara dicto el SOBRESEIMIENTO de la investigación fiscal Nº 24-DDC-F1-0259-2012, iniciada en contra de las ciudadanas GIOKENA C.N., N.B.H., y S.T.C., por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; por existir violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y el principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 175 y 179 del Código Orgánico procesal Penal. TERCERO: se REPONE la causa penal al estado de que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión anulada, siguiendo el trámite previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelva el escrito de excepciones presentado por la defensa, verificando la existencia de la cuestión prejudicial y una vez revisados los elementos de convicción de la investigación Fiscal y de la defensa, proceda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 ejusdem.

Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). AÑOS: 204º de la Independencia y 158º de la Federación.

Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

E.E.O.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. P.U.N.

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 004-14

LA SECRETARIA,

ABG. P.U.N.