Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 29 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 29 de enero de 2008

197º Y 148º

PONENTE: DR. M.G.R.D.

EXPEDIENTE: Nº 2867-07-

Subió la presente incidencia a esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, el cual fue ejercido de la siguiente manera:

El 31 de diciembre del año que discurre, la Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio, en la cual entre otras cosas declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, el 29 de octubre de 2007, específicamente la establecida en numeral 1 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia la celebración de la audiencia preliminar por ante un Tribunal de Control, a los fines que el acusado fuese impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso; considerando la Representante Fiscal, que tal pronunciamiento le ocasiona un gravamen irreparable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 de la mencionada Ley Penal Adjetiva.

El 7 de noviembre de 2007, el Abogado en ejercicio T.R.V., apoderado judicial de los ciudadanos C.G. y C.P.d.G., en su condición de víctimas en el presente proceso, ejerció de igual forma recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 29 de octubre del presente año, por la mencionada Juez en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, señalada precedentemente, aduciendo que el pronunciamiento emitido le causa un gravamen irreparable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, promoviendo como pruebas para lograr su pretensión, las documentales que al efecto se encuentran anexas a la presente incidencia.

El 9 de noviembre de 2007, las Abogadas V.S.d.O., M.P. y Marynella Hernández, Defensoras Públicas Cuadragésima (40º), Quincuagésima Tercera (53º) y Septuagésima Novena (79º) Penal de esta Circunscripción Judicial respectivamente, en su condición de defensoras del acusado P.P.R.A., ejercieron recurso de apelación en contra del pronunciamiento dictado el 29 de octubre del año que discurre, por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en la cual de igual forma declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa, en el sentido que le fuese decretado al acusado el cese de la medida cautelar que pesa en su contra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Penal Adjetiva; por considerar las recurrentes que dicho pronunciamiento le causa un gravamen irreparable al aludido acusado, a tenor de lo contemplado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

En su debida oportunidad, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, esta Sala admitió el recurso de apelación planteado por cada una de las partes.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado admitió el referido recurso de apelación ejercido por las partes, todos por la causal invocada en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, materializándose para los recurrentes, el derecho de la doble instancia, cuyo fin último es revisar las decisiones u actuaciones de los tribunales de instancia, para corregir los errores in procedendo y los errores in iudicando, y así garantizar una tutela judicial efectiva, amparado en el debido proceso y alcanzar su fin último, el cual es obtener la verdad del caso in concreto, y de esta manera lograr la realización de la justicia.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL RECURSO PLANTEADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Fundamenta la representante Fiscal, el recurso de apelación, en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes planteamientos:

“…(Omissis) El fundamento de la presente apelación estriba en que la ciudadana Juez Vigésima Segundoade Primera Instancia en Funciones de Juicio…, violentó las normas del debido proceso, vulnerándose de esta manera los derechos que le asisten a las víctimas secundarias en el presente caso ciudadanos C.G. y C.P.D. GIORDANI….

(Omissis) Ciudadanos Magistrados, de la lectura de los pronunciamiento (sic) trascritos en forma textual, se puede evidenciar claramente una ambigüedad absoluta en la disposición de los mismos, lo cual cercena una sana y debida administración de justicia, por cuanto es el caso, que en fecha 24OCT2007, fecha pautada por el Tribunal de Juicio, para llevar a cabo la apertura al Juicio Oral y Público, seguida contra el acusado R.P.P., una vez que el Ministerio Público, representado a través de quien suscribe, ratificó el escrito de formulación de cargos realizado por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01MAR1999, indicando claro está su pertinencia y fundamentación, solicito antes de darse la apertura conforme lo dispone el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se le informaran (sic) al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, por cuanto a criterio de la suscrita era necesario que antes de ser juzgado tuviese conocimiento de las mismas, garantizando de esta manera su derecho a la defensa, por tratarse su caso, de la data del año 98, cuyo sistema era el de transición, y se ventilaban las normas del proceso por el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, en el caso hoy apelado, fue debidamente admitido el escrito de formulación de cargos, celebrándose la respectiva Audiencia Pública del reo, y se encontraba en la etapa de pruebas, por lo que se pregunta el Ministerio Público , no le corresponde el conocimiento del mismo a un Juez de Juicio; aunado que en el caso ya se había realizado un Juicio Oral y Público, y a través de (sic) recurso de apelación la Corte de Apelaciones que conoció anuló y ordenó una nueva celebración de Juicio ante otro distinto al que se pronuncio, entonces porqué (sic) no advirtió la Corte de Apelaciones que el competente era una Tribunal en Función de Control.

En cuanto al primero de sus pronunciamientos esta Representante del Ministerio Público, considera que la ciudadana Juez no fundamentó su decisión al considerar que no está claro su pronunciamiento, solo se limitó a declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa, prevista en el artículo 31 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando la existencia de una violación de carácter constitucional al remitir el expediente a ese Tribunal sin antes celebrarse la Audiencia Preliminar…, ya se había admitido y dilucidado por las normas del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigente para la fecha de los hechos, específicamente en el acto de la Audiencia Pública del Reo, por lo que difiero totalmente del argumento dado por la Juez de Juicio, así mismo, indica que solo se remitirá el expediente para que únicamente en la Audiencia Preliminar se le impongan de las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, y para que las partes tengan el control de las pruebas….

(Omissis) Evidenciándose a simple vista que el Tribunal contra quien se recurre era el competente para conocer del Juicio seguido contra el acusado R.P.P., y hasta incluso como Juez garantista debió informarle y mas aún imponerle de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, lo cual lejos de vulnerar los derechos que le asisten al acusado, hubiese garantizado los mismos.

Por otro lado considera la recurrente que la Juez cometió un error inexcusable, al haberse declarado incompetente para conocer del presente caso, y de igual manera tal y como se desprende de los demás pronunciamientos emite opinión de fondo al decretar prescritos dos de los delitos imputados en el Escrito de Formulación de Cargos, y ordenar además que la preliminar solo iba tratar o versar sobre el HOMICIDIO CALIFICADO, y las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso….

Considerando que al creerse incompetente, para conocer no podía bajo ningún concepto emitir pronunciamiento alguno distinto al primero, indicando incluso tal y como se lee de su decisión que con relación al cese de las medidas cautelares que pesan sobre el acusado, dada la solicitud de la Defensa, por el 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronunciaría por auto motivado y separado, es decir que el presente caso sería ventilado según la Juez por dos jueces, el de control y la juez de juicio, dado que hasta incluso delimitó las funciones del Juez de Control, al indicar en su decisión que solo podría pronunciarse sobre el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, por cuanto ya ella decidió con relación a los otros delitos imputados y decidiría con relación a la solicitud de la defensa del cese de medidas de coerción personal.

(Omissis)Finalmente al solicitar que esa Corte de Apelaciones, DECLARE CON LUGAR este recurso por el motivo alegado, SOLICITO como solución la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN DICTADA Y SE ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO EN UN TRIBUNAL DISTINTO AL QUE CONOCIÓ. (Omissis).

DEL RECURSO PLANTEADO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA

De igual forma cursa a los folios 20 al 111 del presente cuaderno de incidencias, escrito de apelación interpuesto por el profesional del Derecho T.R.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos C.G. y C.P.d.G., en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:

…(Omissis) Como consta en autos, se realizó la audiencia pública del reo, se opusieron excepciones, se promovieron pruebas por todas las partes y se admitieron a través del auto de fecha 03-01-00 que menciona la decisión de fecha 29-10-07 emanada del tribunal 22º de Juicio…, por lo que jamás puede señalarse que no se ejercieron los derechos que alude la Juez en su decisión y, menos aún puede señalar que no pudo el ciudadano R.A.P.P. admitir los hechos porque, como explicaremos de seguido, el acusado pudo hacer uso de dicho derecho inclusive hasta la fecha en que se dictó dicho auto que, quedó firme. No fue apelado por ninguna de las partes….

…(Omissis) Sin considerar el desliz del legislador al colocar una fecha anterior al de la publicación del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resaltar que el hecho ocurrió el día 15 de julio de 1998, se sustanció el expediente de acuerdo al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el acusado dispuso desde el día 15-07-98, fecha en que se cometieron los delitos, hasta el día 03 de enero de 2000, fecha en que fueron admitidas todas las pruebas promovidas por las partes y se remitió el expediente por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia Para el Régimen Procesal Transitorio…, para acceder a la mencionada fórmula alternativa del proceso (admisión de los hechos), ya que hasta el acto de informes podía hacerlo de conformidad con el mencionado artículo 505 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que fue dictado el auto de marras. Todo esto, al margen de que su fuga, cuyo destino final fue TENERIFE, donde fue apresado por la INTERPOL, dejo constancia que no quería admitir los hechos, como efectivamente ocurrió, hasta ahora, porque de querer hacerlo, es decir, admitir los hechos, no se hubiere fugado.

En fecha 03 de enero de 2000, como se extrae del anexo “2”, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, todas, lo que significa a la luz del artículo 508, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal derogado (vigente en esa época)que se debía convocar a la audiencia oral por el juez competente, a saber, el Juez de juicio. En ese momento precluyó para el acusado su derecho de admitir los hechos, porque tanto él, como su abogado, conocían que antes del acto informes podía hacerlo.

(Omissis)…Esta decisión es emblemática porque:

a) En el momento de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal en este jurisprudencial caso, la causa no se encontraba en la oportunidad de informes, inclusive, en la oportunidad de la entrada en vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 1 de Julio de 1999, le era dable al acusado solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos ya que la causa no estaba en una etapa posterior a la de los informes, al igual que en nuestro caso….

(Omissis) De la jurisprudencia anterior, irradiada desde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia hasta los juzgados de instancia, podemos colegir que “Cuando hayan sido formulados los cargos y vencido el término de promoción de pruebas” lo correcto es remitir el expediente a un tribunal de juicio para que se inicie el debate, mas no a un tribunal de control, como ordenó erradamente el mencionado Juzgado 22º de Juicio de este circuito judicial penal en su decisión de fecha 29-10-07.

Después de la extradición, de iniciar en varias oportunidades el debate, continuaciones, suspensiones…, se produjo la sentencia definitiva, que fue apelada por quien suscribe por lo exiguo de la pena. La apelación fue declarada con lugar y se ordeno nuevamente la producción del juicio.

El acusado no puede señalar NUEVE AÑOS, TRES MESES Y 9 DÍAS DESPUÉS, …, que desea admitir los hechos, y decimos que es con ese fin, a saber, admitir los hechos, porque no puede ni realizar acuerdos reparatorios, ni pedir la suspensión condicional del proceso, ya que fue acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, que excluye las posibilidades de otras fórmulas alternativas del proceso que no sea la admisión de los hechos….

(Omissis)Es de Perogrullo que la juez no debía declararse incompetente, pues el lapso para cualquier fórmula alternativa del proceso precluyó justo antes de que el procesado se fugara del país, a saber, el 03-01-00, cuando fue ordenada la remisión del expediente a un tribunal de juicio y, aún así, pudo apelar de ese auto para obtener tiempo suficiente a fin de admitir los hechos.

CAPÍTULO III

DE LA VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA

(Omissis)… La decisión de marras versó sobre el mismo auto al que hizo alusión el Juzgado 22º de Juicio de este circuito judicial penal en su decisión de fecha 29-10-07 , y una Corte de Apelaciones, que se trata de un órgano jurisdiccional superior al tribunal de instancia, declaró inadmisible la apelación de la declaratoria sin lugar de la pretendida nulidad, creando COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL en cuanto a la supuesta nulidad del auto de fecha 03 de enero de 2000.

Lo anterior implica que la decisión de fecha 29-10-07, irradiada de (sic) Juzgado 22º de Juicio…, violo el principio de la cosa juzgada en dos modalidades:

a) Arrolló la cosa juzgada del mismo Juzgado 22 de Juicio…, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad del auto de fecha 03 de enero de 2000; y

b) Violó flagrantemente la cosa juzgada erigida en la decisión de fecha 11 de enero de 2005, emanada de la Sala 4º de la Corte de Apelaciones…, que declaró inadmisible la apelación intentada por la defensa pública del acusado R.P.P..

(Omissis)…Como consta en autos, se realizó declaración informativa, declaración indagatoria, se efectuó la audiencia pública del reo donde el acusado y su defensor pudieron impugnar cualquier prueba, se opusieron excepciones, se realizaron alegatos y defensas de fondo, todas las partes promovieron pruebas y se admitieron a través del auto de fecha 03-01-00 dictado por el Juzgado Primero…Para el Régimen Procesal Transitorio…del Área Metropolitana de Caracas, que consignamos como anexo “1”, que menciona la decisión del Tribunal 22° de Juicio de fecha 29-10-07, de paso, el mencionado auto pudo haber sido apelado si alguna de las partes consideraba que las pruebas eran legales, inconstitucionales, impertinentes, o de alguna forma idóneas a los fines del debate. NINGUNA DE LAS PARTES impugnó prueba alguna y, menos aún, apelaron de dicho auto y, lo que es peor, como señalamos precedentemente, se solicitó su nulidad por parte de la defensa técnica, no fue acordada y repetimos esa decisión QUEDÓ FIRME.

CAPITULO V

EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE INCOMPETENCIA

La decisión de fecha 29-10-07, señala:

(Omissis)

Ningún criterio razonable aplicó el juez de instancia al declararse incompetente. Al revés desaplicó por completo el artículo 523, ordinal 1° Código Orgánico Procesal Penal, esgrimió una lesión constitucional a la defensa inexistente; ello lo hizo arrollando el principio constitucional del debido proceso y, peor aún, ordenó un acto que no está contemplado en la Ley, a saber: La producción de una audiencia preliminar cuando la causa se encontraba en plenario, en el estado de la admisión de las pruebas, lo que a la luz del artículo 523, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal vigente, significa que debe iniciarse el debate.

De igual forma, en su decisión de fecha 29-10-07, la juez de instancia no pudo discernir sobre la pretendida incompetencia porque:

a) Al quedar firme la decisión fecha 03-01-00 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Para el Régimen Procesal Transitorio…que consignamos como anexo “2”, la juez no podía señalar que era incompetente porque la derivación de ese auto es, precisamente el debate; b)Si consideraba que era incompetente la Juez de juicio, no podía decidir la otra excepción invocada por la defensa, a saber, la prescripción de la acción penal porque, precisamente, la Juez está aceptando que es competente al a.l.p.

El artículo 31, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal señala:

(Omissis)

La Juez no podía decidir de la incompetencia porque en su misma fase, la de juicio, se había decidido la vigencia, legalidad y constitucional del auto de fecha 03-01-00 que admitió las pruebas. En efecto, y como transcribimos precedentemente…

CAPITULO VI

DE LA EXTRALIMITACION DE FUNCIONES

La juez incorrecta, ilegal, e inconstitucionalmente, se declaró incompetente, pero en su misma decisión de fecha 29-10-07, declaró con lugar la excepción esgrimida por la defensa del acusado relativa a la prescripción de la acción penal.

Sin discernir si prescribió o no, si el proceso se encuentra vivo-como señala la Sala Constitucional del T.S.J- si se perturbó y paralizó el proceso por la fuga repetida del procesado, extradición, etc., veamos cómo esa decisión constituye un error inexcusable de derecho por haber actuado la juez con extralimitación de funciones.

La Juez no puede jamás, léase bien, jamás, después de declararse incompetente decidir otro asunto. Si la Juez se considera incompetente no puede decidir la prescripción y, caso contrario, si se considera competente para decidir la prescripción, entonces debió abrir el debate. Pero no puede declarase incompetente para un tópico procesal (improcedencia de admisión de los hechos) y decidir la prescripción; es completamente contradictorio. Atenta contra la profana lógica jurídica, viola el principio general de la cosa juzgada –porque la misma juez se ha confesado incompetente- y además, SI SE CONSIDERA INCOMPETENTE Y ASÍ LO DECLARA NO PUEDE DECIDIR UNA EXCEPCIÓN.

Con la conducta de la Juez anteriormente anotada, se viola el derecho al debido proceso, ya que la finalidad normativa de cualquier rango es garantizar la adecuada administración de justicia, es decir, que ésta se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución y las leyes. A tales efectos, nuestra Constitución…consagra en su artículo 49 ese derecho…

Asimismo, el artículo 26 de nuestra Constitución recoge el principio de la tutela judicial efectiva en los siguientes términos:

(Omissis)

La garantía constitucional al debido proceso, por tanto, está en el cumplimiento de las normas del proceso establecidas por la ley. Por ello, al referirse al derecho a la tutela judicial efectiva –equivalente al derecho al debido proceso-, el Tribunal Constitucional español ha señalado que no siendo dicho derecho:

(Omissis)

Ahora bien, entre las garantías que establece el ordenamiento jurídico del derecho al debido proceso, están no sólo la necesidad de un tribunal u órgano administrativo preexistente con autonomía e independencia y con competencia para decidir, sino que el proceso que se desarrolle ante el mismo, se realice conforme a las normas de procedimiento establecidas en las leyes, respetándose el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido. En pocas palabras, el derecho constitucional al debido proceso traduce y concentra la exigencia que se respeten todas las garantías procesales establecidas en la ley a los fines de garantizar un p.j. e imparcial.

La Juez después de declararse incompetente, e “incompetente, según ella” decidir de la prescripción de la acción penal, tuvo la osadía de decidir respecto de la libertad del acusado. Es decir, que la juez se declaró incompetente en la audiencia de fecha 24-10-07 y tres días hábiles después decidió también respecto de la libertad del acusado, esto es realmente insólito.

En cuanto al término “extralimitación de funciones” nuestro m.t. en sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 12 de diciembre de 1989, dijo lo siguiente:

(Omissis)

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha coincidido con dicha jurisprudencia, como surge, de entre otras sentencias, el fallo del 5 de diciembre de 1990, que expresa:

(Omissis)

La Sala de Casación Penal también ha aportado también a la doctrina de sus colegas, al señalar:

(Omissis)

En el presente caso, la extralimitación del juzgado de instancia es evidente en aplicación de los criterios interpretativos jurisprudenciales antes anotados, siendo clara la extralimitación de atribuciones con que actuó el Juzgado en referencia al dictar la decisión de fecha 29 de octubre de 2007, pues es de perogrullo que las leyes procesales se aplican de inmediato, que el acusado no hizo uso de su derecho a admitir los hechos cuando podía hacerlo, por el contrario, se fugó varias veces y debió ser extraditado, y que la juez no puede desaplicar una norma para declararse incompetente, de seguido decidir una excepción relativa a la prescripción de la acción penal, peor aún, decidir respecto de la libertad del acusado cuando ya se había declarado incompetente.

Efectivamente, la competencia objetiva del tribunal penal está delimitada por la ley que, en el momento de dictarse la decisión, por obra de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, hacían dable que el tribunal 22° de juicio iniciara el debate y conociera de él, no sólo porque la lógica y la sana interpretación del artículo 523, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal lo hacían dable, sino porque el citado artículo 24 de la Constitución…señala que, en caso de dudas…y, en este caso, las normas que debió aplicar la Juez son las contenidas en los artículos 520 y 523, ordinal 1° , del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan que el acusado tenía hasta el acto de informes para admitir los hechos y él no lo hizo sino que se fugó, por lo que vencido el lapso de promoción de pruebas el acto que debía seguir es el de la audiencia oral y pública, por imperio de los artículos antes mencionados, que desaplicó la juez de instancia.

Lo anterior, es decir, que la Juez no debió desaplicar los artículos 520 y 523 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo deviene de nuestras argumentaciones, sino que el Tribunal Supremo de Justicia, en nuestra máxima sala, Sala Constitucional, en fecha 05-05-06, en cuanto a este tópico de desaplicación de artículos en relación con la admisión de los hechos señaló:

(Omissis)

En este orden de ideas, los artículos 520 y 523, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal disponen:

(Omissis)

Ambos artículos fueron inmotivadamente desaplicados por la Juez de instancia. No empleó ninguno de los dos artículos y, por el contrario, ordenó un acto que no está establecido por la Ley en nuestro supuesto normativo y procesal: La audiencia preliminar.

Como podemos observar, la causa, en el momento de la intertemporalidad del Código Orgánico procesal Penal, se encontraba en EL PLENARIO por lo que la Juez debió aplicar los artículos 520 y 523, ordinal 1° , del mencionado código, y jamás debió declararse incompetente. No sólo una correcta interpretación de ambas normas nos dirige a afirmar lo anterior, sino que el artículo 24 de la Constitución…señala:

(Omissis)

En el caso que nos ocupa, muy lejos de las disposiciones legales atributivas de competencia, el Tribunal 22° de Juicio…en vez de iniciar el debate, incurrió en una extralimitación de funciones, cuando en su decisión se declara incompetente y ordena la remisión del expediente a un tribunal de control para efectuar una audiencia preliminar, con la finalidad de que el acusado admita los hechos, cuando ese derecho precluyó; lo perdió por no ejercerlo en su oportunidad.

El Juzgado agraviante deduce una inexistente incompetencia contrariando lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución…520 y 523, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal y simplemente señala, contradictoriamente, que se declara competente para decidir respecto de las excepciones y la libertad del acusado negando la libertad plena y declarando con lugar la excepción relativa a la prescripción.

Al dictar la decisión de la cual apelamos, incurrió la juzgadora en una actuación que estaba fuera de su competencia –visto desde el ámbito jurisprudencial transcrito-, y con ello a los ciudadanos C.G. y C.P.D.G., víctimas en este proceso, se les lesionó el derecho constitucional al debido proceso, a la tutela judicial efectiva; la cosa juzgada, el derecho a la defensa –como veremos en el próximo capitulo-, la igualdad de las partes, la publicidad –porque solicitó que saliéramos de la sala y regresáramos en 10 minutos-, contradicción, porque se me negó ad initio el derecho a realizar mis argumentos, y obviamente, el principio lura Novit Curia, entre otros, todo lo cual conlleva a afirmar que se está causando a las víctimas un gravamen irreparable.

CAPÍTULO VIII

DE LA NEGATIVA A PERMITIRME EXPONER Y DE LAS EXPRESIONES DE LA JUEZ DIRIGIDAS A TOMÁS A RODRÍGUEZ VILLALBA EN LA AUDIENCIA DEL DÍA 24-10-07

Aún cuando el lector piense que es suficiente lo realizado por la Juez, se sentirá más sorprendido con lo que a continuación exponemos.

Cuando comenzó el acto…la Juez le dio la palabra a la Fiscal, después a la defensa y señaló que iba a deliberar. En ese momento me opuse y le señalé que debía darme el derecho a la palabra, pues esa facultad la tengo legal y constitucionalmente en el ámbito procesal y me lo negó. Ante la negativa de dejarme exponer, le señalé nuevamente que me permitiera realizar mi exposición y lo permitió. Lo anterior per se constituye un error inexcusable de derecho como lo expresa la decisión de fecha 22-05-06, emanada de la Sala de casación Penal de nuestro M.T., cuando señala:

(Omissis)

Lo que para mí es sorprendente y realmente me ocasiona tristeza y decepción es que después de haberme negado el derecho a exponer, de señalarle que era el representante de las víctimas, y de retirarse a “deliberar” aproximadamente diez minutos, la Juez ordenó a las partes entrar nuevamente a la sala de audiencia y señaló que yo, T.A.R.V., “casi podía ser abogado”; que de acuerdo a lo expresado en mi exposición “mi lenguaje había sido muy técnico y que parecía abogado” y todo ello frente al padre del ciudadano C.A.G.P., este último fallecido. Lo anterior es reprochable y está dotado de relevancia jurídico administrativa por lo siguiente:

(Omissis)

CAPÍTULO VIII

DE LAS PRUEBAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como pruebas las siguientes:

(Omissis)

CAPÍTULO IX

PETITORIO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución…y de los artículos 520 y 523, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que se declare con lugar la presente apelación y que se ordene a otro tribunal de juicio…que inicie el debate por medio de una audiencia oral, como manda el mencionado artículo 523, ordinal 1°, eiusdem…

(Negrillas y Subrayados del apelante)

DEL RECURSO PLANTEADO POR LA DEFENSA

Asimismo, riela a los folios 117 al 121 del presente cuaderno de incidencias, escrito de apelación interpuesto por las Abogadas V.S., M.T.P.A. y Marinella Hernández, Defensoras Públicas Penales Cuadragésima (40°), Quincuagésima Tercera (53°) y Septuagésima Novena (79°) del Area Metropolitana de Caracas respectivamente, del ciudadano R.A.P.P., en el cual expusieron entre otras cosas lo siguiente:

…SEGUNDO

DE LA SOLISITUD (Sic) PRESENTADA POR LA DEFENSA

En fecha 08 de Octubre de 2.007 la defensa presento solicitud al considerar que por causas que no pueden ser imputadas al ciudadano P.P.R.A. contrario a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 244 desde que se inició la presente investigación ha transcurrido un tiempo igual a SIETE (07) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIECISIETE (17) DIAS, siendo que mi defendido se encuentra en la situación procesal contenida en el artículo 244 eiusdem, es decir, A (Sic) PERMANECIDO POR MÁS DE DOS (2) AÑOS sometido a una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad según lo pautado en el artículo 250 y en los ordinales 2° y 3° del 251 del Código Orgánico Procesal Penal desde fecha 29-12-2.004.

Exponiéndose en dicha solicitud como punto de derecho respecto a la ilegitimidad de la sujeción de cualquier ciudadano por más de dos años a cualquier medida de coerción personal y que a este respecto la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en Sentencia N°. 2150, de fecha veintinueve (29) de J.d.D.M.C. (2005) expreso:

(Omissis)

Por lo que en el petitorio con base en los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código orgánico Procesal Penal, solicitó fuese decretado el decaimiento de la medida de coerción que pesa en contra del ciudadano…quien se encuentra sometido a una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Vigésimo Segundo (22°)…de Juicio en su decisión de fecha 29 de Octubre…decide en los términos siguientes:

(Omissis)

Destaca la Defensa que tal aseveración para decidir se traduce en un incumplimiento a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo es claro al establecer de manera clara la proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción y que la misma no podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

PETITORIO

Por la razones de hecho y derecho antes expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Pena, es por o que solicitamos ante ustedes...decreten el decaimiento de la medida de coerción que pesa en contra de mi asistido ciudadano…quien se encuentra sometido a una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad…

(Negrillas y Subrayados de las Defensoras)

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PUBLICA, CONTRA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

De los folio 131 al 137, riela escrito de contestación, de fecha 09 de octubre de 2007, interpuesto por las Abogadas V.S., M.T.P.A. y M.H., Defensoras Públicas Penales Cuadragésima (40°), Quincuagésima Tercera (53°) y Septuagésima Novena (79°) del Area Metropolitana de Caracas, respectivamente, quienes alegan lo siguiente:

…(Omissis) Como corolario de lo anterior, la representación Fiscal, en el llamado Capitulo I de su escrito de impugnación, transcribe la norma contenida en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que dicha disposición hace admisible la interposición del recurso de apelación.

De la parcial transcripción que antecede, se evidencia que muy al contrario de lo que señala el Ministerio Fiscal, la decisión del Juez de Juicio no es ambigua ni confusa y menos aún inmotivada, lo que si aparece demostrado es la ambigüedad y lo confuso del recurso de impugnación por él ejercido.

En efecto, aparece demostrado que la hoy apelante, en primer término, señala recurrir de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, obviando hacer mención del numeral de dicha disposición bajo la cual se hace procedente la admisión de dicho recurso. No obstante, más adelante como se expresara supra, hace mención al numeral 5° referente al gravamen irreparable, sin explicar de qué modo la decisión del a-quo ha generado el gravamen aducido.

Al respecto, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

(Omissis)

En efecto, aún cuando la recurrente, señala que la decisión del juez de instancia es violatoria de la garantía del debido proceso, por vulnerarse los derechos que les asisten a las víctimas de autos, no es menos cierto, que en ningún momento, expresa de manera inteligible de qué manera se violentó el debido proceso y por ende el derecho a las víctimas. Lo que se hubiera podido vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, al no haber sido impuesto por su Juez natural de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y, menos aún, habérsele permitido ser escuchado en la respectiva audiencia oral a la que hacía alusión el artículo 501 numeral 1° del Texto Adjetivo Penal.

Amén de lo expresado, la recurrente le concede la razón a la defensa, cuando al término de ratificar el escrito de cargos presentado en su oportunidad, solicita al tribunal de Juicio, se imponga al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en virtud de que la presente causa fue iniciada bajo la vigencia del hoy derogado Código de Enjuiciamiento Judicial.

En este orden de ideas, se precisa dejar sentado que ciertamente la causa de marras, tuvo su génesis bajo la plena vigencia del mencionado Código de Enjuiciamiento Criminal, no obstante, para el momento en que se efectuó el acto de la Audiencia Pública del Reo, vale decir, en fecha…por ante el hoy suprimido Juzgado Cuadragésimo Séptimo…Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público…ya se encontraban en vigencia anticipada las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por lo que, el Juzgado…podía perfectamente imponer al imputado de las mismas.

Ahora bien, lugo (Sic) de realizado el acto procesal al que se hizo referencia, en fecha…las partes, consignan por escrito, por ante el hoy suprimido Juzgado Primero…para el Régimen Procesal Transitorio, sendos escritos de promoción de pruebas, a los fines de su futura evacuación ante la realización del eventual juicio oral y público, debiéndose efectuar para ello, la audiencia oral, a la que se contraía el artículo 508 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para dicha oportunidad y, la resolución No 25 de fecha 16 de Julio de 1999.

No obstante, el supra mencionado Juzgado de Transición, el (Sic) lugar de efectuar la respectiva audiencia oral, procedió, en fecha…a dicta auto mediante el cual, acordó la admisión de las pruebas promovidas, así como la remisión de las actuaciones al tribunal de Juicio correspondiente.

Así las cosas, considera la defensa que el proceder del hoy extinto Juzgado de transición, violentó derechos y garantías constitucionales, relativas, a los principios del debido proceso y del derecho a la defensa, conculcándose al imputado como ya se expresara, el derecho que le asistía a ser juzgado y escuchado por ante su Juez Natural, es decir, por ante el Juez de Control correspondiente, quien es el único competente para la realización del acto de la audiencia preliminar.

Por tal motivo, resulta un contrasentido, la solicitud fiscal, cuanto a que el Juez de Juicio impusiera al imputado acerca de las medidas alternativas, pues de acuerdo a la disposición adjetiva contenida en el artículo 531, la función jurisdiccional de realizar el acto de la audiencia preliminar y aplicar en procedimiento por admisión de los hechos es la JUEZ DE CONTROL y no al Juez de Juicio, debiéndose concatenar dicha norma jurídica con la prevista en el artículo 376 ejusdem, que señala entre otras cosas que en la audiencia preliminar, antes de admitirse la acusación, o, en el caso del procedimiento abreviado al presentarse la acusación y antes del debate, se procederá a instruir al imputado acerca del procedimiento especial por admisión de los hechos, lo que quiere decir, que el Juez de Juicio solo es competente para imponer de las aludidas medidas al imputado, siempre y cuando se trate de procedimiento abreviado, que no es el caso.

Y más ilógico resulta el argumento fiscal, en cuanto a que en el presente proceso una Corte de Apelaciones había conocido de un recurso interpuesto a propósito de una sentencia dictada en juicio en la causa de marras, preguntándose la Vindicta Pública por qué el referido Tribunal de Alzada no advirtió la posibilidad de que el competente para conocer de la presente causa era un Juzgado de Control, sin embargo, cabe recalcar que los Tribunales de Alzada en nuestro proceso penal, solo les corresponde conocer y decidir acerca de aquellos puntos impugnados, no pudiendo pronunciarse más allá de lo que lo solicitado por el recurrente, por lo que salta a la vista, que si ninguna de las partes alegó lo conducente a la Corte de Apelaciones, ésta no podía decidir al respecto.

Por las consideraciones que anteceden y habida cuenta que tal y como lo expresó la recurrida en su decisión, al imputado le fueron vulnerados derechos y garantías constitucionales, que no pueden ser objeto de saneamiento, como son las referidas indudablemente, al principio del debido proceso y del derecho a la defensa, concretamente, a la intervención, asistencia y representación del imputado, lo ajustado a derecho era decretar la NULIDAD ABSOLUTA, y retrotraer el proceso, a los fines de que un Juzgado de Control efectuara el acto de la audiencia preliminar de acuerdo a las disposiciones adjetivas, para que fuera el mismo quien emitiera los pronunciamientos previstos en el artículo 330 del tanta veces mencionado Código orgánico (Sic) Procesal Penal, solicitamos…que haya de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público lo declare SIN LUGAR y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo…de Juicio…

(Negrillas de la Defensa Pública)

DE LA CONTESTACIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA, CONTRA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

Asimismo, de los folios 138 al 141, riela escrito de contestación, de fecha 19 de noviembre de 2007, interpuesto por el profesional del Derecho T.R.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos C.G. y C.P.d.G., quien alega lo siguiente:

…CAPITULO I

DE LA MEDIDA CAUTELAR

(Omissis)

En otras palabras, el ciudadano R.P.P. no sólo se fugó en dos oportunidades, sino que trató de fugarse una tercera vez. Si se le da la libertad plena al ciudadano…este indudablemente se fugará, pues ya lo ha hecho dos veces e intentó una tercera vez…

(Omissis)

Todavía, en esta fecha el tribunal de instancia no ha convocado esa audiencia, por lo que las medidas cautelares posteriores a la privación de la libertad del acusado son nulas, por violar el principio del debido proceso y de legalidad formal. Es más, el acusado debiera estar detenido y no disfrutando de las medidas cautelares que se han proveído, violando el mencionado artículo que exige la convocatoria de las partes a una audiencia que, repetimos, todavía no se ha producido.

CAPITULO II

DE LA REPETIDA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

La defensa señaló en el escrito…que se decretara la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en el proceso, a fin de que se realizara una audiencia preliminar.

En este acto doy por reproducidos los argumentos explayados en la apelación que realizamos de la decisión del A-quo…

Lo anterior implica que la decisión…violó el principio de la cosa juzgada en dos modalidades…

(Omissis)

CAPITULO III

PETITORIO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución…y de los artículos 520 y 523, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que se declare con lugar la nuestra apelación y que se ordene a otro tribunal de juicio…que inicie el debate por medio de una audiencia oral, como manda el mencionado artículo 523, ordinal 1°, eiusdem.

Así mismo, solicitamos que se ordene la producción de la audiencia establecida en el artículo 244 Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que se mantengan las medidas cautelares del acusado…

(Negrillas del Apoderado Judicial)

DE LA DECISION RECURRIDA

Riela a los folios 10 al 13 de la presente incidencia, copia del auto dictado, el 29 de octubre de 2007 por la Juez Vigésima Segunda de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual fundamenta los pronunciamientos dictados de la siguiente manera:

…Omissis) Ciertamente, se evidencia de la lectura del anterior auto que dicho Tribunal para el Régimen Procesal Transitorio posteriormente a la consignación de los respectivos escritos por parte de la defensa y del Fiscal…del Ministerio Público en fecha 23-12-1999, procedió a remitir las actuaciones…sin que se realizara previamente una audiencia propia correspondiente al control de dichas pruebas ofrecidas en su oportunidad legal por las partes, tal y como lo establecía el artículo 523 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal vigente en aquella ocasión…y si se quiere con similitud a la Audiencia Preliminar establecida en el Código Orgánico Procesal Penal vigente actualmente…toda vez que en el caso de marras si bien es cierto que para el momento en que tuvo inicio la presente causa se encontraba plenamente vigente el código de enjuiciamiento criminal, no es menos cierto que para el momento en que tuvo lugar la audiencia pública al reo, es decir, en fecha 23-03-99, ya existían las disposiciones transitorias parcialmente en vigencia en cuanto a las medidas alternativas a la prosecución del p.d.C.O.P.P..

No obstante, habiéndose verificado la consignación de los escritos correspondiente al ofrecimiento de las pruebas por parte del Fiscal del Ministerio Público y la Defensa, el Juzgado…para el Régimen Procesal Transitorio…omitió fijar la audiencia correspondiente, quebrantando así las formalidades del proceso, la promoción y evacuación de las pruebas tal y como lo establecía el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y de igual manera quebrantó el derecho del precitado ciudadano de solicitar –si así lo considera pertinente- la imposición inmediata de la pena, luego de admitir el hecho objeto del proceso, por tanto este quebrantamiento de las formalidades legales y de la intervención del acusado en el proceso, se enmarca dentro del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales de nulidad absoluta.

En este sentido, quien aquí decide considera que lo más pertinente y ajustado a derecho es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa en el Acto de Audiencia celebrada ante este Juzgado en fecha 24-10-07, específicamente la establecida en el artículo 31 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de advertir la violación constitucional que existió para el momento en que se remitieron las presentes actuaciones a un Tribunal en funciones de Juicio, en consecuencia este Juzgado ordena la celebración de la Audiencia Preliminar, a los fines de que sea impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso e igualmente con la finalidad de que las partes obtengan el control y ejercicio de las pruebas promovidas en dicho acto, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Ahora bien, al respecto de la excepción opuesta por la Defensa del ciudadano R.P.P., establecida en el artículo 31 numeral 2, literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la prescripción de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previstos y sancionados en los artículos 19 numeral 1 y 282 ambos del Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, este Juzgado para decidir previamente observa:

El Artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

(Omissis)

En este sentido, esta Juzgadora una vez revisadas como han sido las actas que conforman la presente causa considera que efectivamente se encuentran prescritos dichos delitos toda vez que desde la fecha ha transcurrido un lapso suficiente para que opere tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria regulada en nuestra norma adjetiva penal, razón por la cual se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 31 numeral 2, literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordena remitir las presentes actuaciones, en su debida oportunidad legal…un Tribunal en funciones de Control…a los fines de que única y exclusivamente se proceda en audiencia oral con las partes, imponer al acusado…de las medidas alternativas…establecidas en los artículo 37 y 47 del ejusdem e igualmente del procedimiento especial por admisión de los hechos, precisto en el artículo 376 ibídem., con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos y de igual manera se lleve a cabo la depuración de las pruebas promovidas por las partes en su debida oportunidad legal, escritos los cuales rielan inserto en la presente causa. Y así se decide.-

…este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud interpuesta por la Defensora Pública…en cuanto a que se decrete el Cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesa actualmente sobre su defendido; en este sentido quien aquí decide observa…que si bien es cierto que el acusado…se encuentra sometido bajo una medida de coerción personal…como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo caución juratoria, prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal derogado; no es menos cierto que la misma representa una manera de garantizar el cumplimiento por parte del hoy acusado con el presente proceso seguido en su contra, toda vez que se evidencia que la pena para el delito que se le imputa al ciudadano…supera los diez años de privación de libertad, igualmente que evidentemente la presente causa no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy acusado es el presunto autor del ut supra delito, que la pena que podría llegar a imponerse es una pena alta y por cuanto la magnitud del daño causado es grave, asimismo cabe destacar en el caso de marras la concurrencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 244 prevé el principio de proporcionalidad…

En el caso bajo examen, el cese de la Medida Cautelar sustitutiva de libertad interpuesta en su oportunidad legal al acusado de autos no seria suficiente para asegurar el resultado del proceso que se encuentra en desarrollo, siendo lo mas probable que el mismo se vea frustrado, aunado al hecho de la presunción del peligro de fuga, de abstracción y de obstaculización del proceso por parte del sub-judice, dada la entidad de la pena que podría llega a imponerse, en virtud que el delito por el cual se encuentra procesado es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado. Siendo lo más procedente y ajustado a derecho MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del acusado…razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Defensora Pública…toda vez que no han variado las circunstancias del hecho que acá nos ocupa. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste Juzgado…emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa en el Acto de Audiencia celebrada ante este Juzgado…específicamente la establecida en el artículo 31 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de advertir la violación constitucional que existió para el momento en que se remitieron las presentes actuaciones a un Tribunal en funciones de Juicio, en consecuencia este Juzgado ordena la celebración de una Audiencia Preliminar, a los fines de que sea impuesto de las medidas alternativas a la prosecución de proceso e igualmente con la finalidad de que las partes obtengan el control y ejercicio de las pruebas promovidas en dicho acto, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ORDENA remitir las presentes actuaciones, en su debida oportunidad legal…con el fin de que sea distribuida a un Tribunal en funciones de Control…a los fines de que única y exclusivamente se proceda en audiencia oral con las partes, imponer al acusado…de las medidas alternativas a la prosecución del proceso establecidas en los artículos 37 al 47 ejusdem e igualmente del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 ibídem., con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos y de igual manera se lleve a cabo la depuración de las pruebas promovidas por las partes en su debida oportunidad legal, escritos los cuales rielan inserto en la presente causa.

TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Defensora Pública…en el sentido que le fuese decretado al acusado de autos un cese de la medida cautelar que pesa en su contra, dictada por el Tribunal Primero…para el Régimen Procesal Transitorio…toda vez que no han variado las circunstancias del hecho que acá nos ocupa, aunado al hecho de la presunción del peligro de fuga, de abstracción y de obstaculización del proceso por parte del sub-judice, dada la entidad de la pena que podría llegar a imponerse, en virtud que el delito por el cual se encuentra acusado es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado; todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Negrillas y Sub-rayados del A-quo)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión efectuada a cada una de las actuaciones, observa esta Alzada, que la presente investigación se inició el 15 de julio de 1998, en virtud del auto de proceder dictado por la División Contra Homicidios del Extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con ocasión al acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al mencionado cuerpo policial, en la cual dejaron constancia de haber recibido llamada radiofónica en donde les fue comunicado, que en el depósito de cadáveres de la Clínica Vista Alegre, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, quien presentaba herida por arma de fuego, procedente de la avenida Páez de El Paraíso, frente al local comercial Salón pool “El Tranvía”; tal como se desprende de los folios 5 al 8 de la primera pieza del expediente.

Iniciada la respectiva investigación, la misma fue del conocimiento del Suprimido Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, quien el 4 de septiembre de 1998, decretó la detención judicial del ciudadano R.A.P.P., a tenor de las normas contenidas en el Derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. (folios 138 al 157 de la segunda pieza del expediente).

A los folios 190 al 235 de la tercera pieza del expediente, riela escrito de formulación de cargos, de fecha primero de marzo de 1999, interpuesto por la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano R.A.P.P., por la comisión de los ilícitos de Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1, 282 y 219 numeral 1, todos del Código Penal vigente para la fecha.

A los folios 11 y 12 de la cuarta pieza del expediente, cursa acta de fecha 23 de marzo de 1999, de la celebración de la Audiencia Pública del Reo, en la que se deja constancia que las partes ejercieron su derecho de palabra, argumentado cada una de ellas lo propio de sus pretensiones.

El 14 de diciembre de 1999, la Juez Primera para el Régimen Procesal Transitorio de esta Circunscripción Judicial, ordenó mediante auto cursante al folio 5 de la quinta pieza del expediente, notificar a las partes a los fines de que éstas promovieran o no las respectivas pruebas y de esta manera sanear el proceso, otorgándole además al ciudadano R.A.P.P. el 21 de diciembre de se mismo año, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, con Caución Personal, para lo cual ordenó librar la respectiva boleta de excarcelación.

A los folios 24 al 27 de la pieza 5 del expediente, riela escrito de promoción de pruebas interpuesto por la defensa del ciudadano R.A.P.P..

A los folios 30 al 33 de la quinta pieza, cursa escrito de promoción de pruebas consignado por la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Cursa a los folios 35 al 37 de la pieza 5 del expediente, escrito de promoción de pruebas ejercida por el apoderado judicial de los ciudadanos C.G. y C.P.d.G..

Habiendo sido promovidas las respectivas pruebas por las partes, y admitidas las mismas por la Juez para el Régimen Procesal Transitorio, el 3 de enero de 2000, acordó remitir las actuaciones al correspondiente Juez en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, para que éste diera inicio al debate oral y público.

En fecha 7 de febrero de 2000, el Juez Vigésimo Quinto en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, acordó revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fue otorgada al ciudadano R.A.P.P., librando al efecto la respectiva boleta de encarcelación.

El 28 de enero de 2003, el Juez Vigésimo Quinto en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, habiendo culminado el debate oral y público, dictó la respectiva sentencia en la cual condenó al ciudadano R.A.P.P., a cumplir la pena de ocho años de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Intencional, decretando de igual forma el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los ilícitos de Resistencia a la Autoridad y Uso Indebido de Arma de Fuego, publicando el correspondiente fallo el 17 de marzo de 2003.

Con ocasión a la sentencia condenatoria dictada por el Juez Vigésimo Quinto en Función de Juicio, la parte acusadora ejerció recurso de apelación contra la misma, correspondiéndole el conocimiento de la impugnación a la Sala Siete Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, quien el 2 de mayo de 2003, declaró la nulidad del fallo dictado por el Juez A quo, y ordenó que un Juez en Función de Juicio distinto, celebrara el acto del debate oral y público, prescindiendo del vicio que dio origen a la nulidad decretada, siendo remitida la presente causa por vía de distribución a la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien acordó posteriormente la fijación del sorteo para la selección de Escabinos y poder celebrar el acto del debate oral y público ordenado por la Instancia Superior.

El 16 de noviembre de 2004, la defensa del ciudadano R.A.P.P., solicitó a la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, la nulidad absoluta del auto de fecha 3 de enero de 2000, en la cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes y que a su criterio, erróneamente la Juez Para el Régimen Procesal Transitorio, remitió el expediente por vía de distribución a un Juez de Juicio, señalando que se incumplieron las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en consecuencia la reposición de la causa al estado de la audiencia oral a que se refiere el numeral 1 del artículo 508 del Derogado Código Orgánico Procesal Penal, de fecha primero de julio de 1999, la cual se equipara a la audiencia preliminar, oportunidad ésta, en la que las partes pueden ejercer el control de las pruebas ofrecidas para el debate oral y público, tal como se evidencia a los folios 81 al 98 de la pieza 13 del expediente; habiéndose declarado sin lugar la referida solicitud, el 17 de noviembre de 2004, por la mencionada Juez en Función de Juicio.

El 30 de julio de 2006, se dio inicio a la celebración del debate oral y público por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio, continuándose el mismo el 16 de agosto de ese mismo año, en la cual acordó la nulidad de todo lo actuado en el debate, por cuanto no se había hecho efectiva la practica de las citaciones de la defensa, ni lo testigos promovidos tanto por la Representación Fiscal como por la parte querellante, interrumpiéndose en consecuencia el acto en cuestión y ordenándose su apertura para el día 16 de octubre de 2006.

Habiéndose dado inicio nuevamente al debate oral y público el 24 de octubre de 2007, la Juez de Primera Instancia dictó el respectivo pronunciamiento, acordando con lugar las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano R.A.P.P., previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en relación al cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad requerida por la defensa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, dictaría la resolución separadamente .

Observa este Tribunal Colegiado, que la Juez de Primera Instancia, señaló en la decisión recurrida por las partes, que por cuanto la Juez para el Régimen Procesal Transitorio, había omitido fijar la audiencia oral a que se contrae el numeral primero del artículo 508 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha primero de julio de 1999, quebrantó las formalidades del proceso, en relación a la promoción y evacuación de las pruebas, tal y como lo establecía el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, vulnerando de esta manera el derecho del ciudadano R.A.P.P. de solicitar -si así lo hubiese considerado pertinente - la imposición inmediata de la pena luego de admitir el hecho objeto del proceso y que por lo tanto, tal quebrantamiento de las formalidades legales y de la intervención del acusado en el proceso, subsumiría tal situación dentro del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales de nulidad absoluta, estimando en consecuencia, entre otras cosas, que lo procedente y ajustado era ordenar a un Juez en Función de Control, celebrase una nueva audiencia preliminar, a objeto que única y exclusivamente se impusiera al referido acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y garantizar de esta manera el derecho de las partes a obtener el control y ejercicio de las pruebas y finalmente fuese impuesto del procedimiento por admisión de los hechos, por lo que declaró con lugar la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, opuesta por la defensa del acusado.

Asimismo, la A quo, argumentó en su segundo pronunciamiento, relacionado con la declaratoria con lugar de la excepción señalada en el numeral 2 del artículo 31 de la Ley Penal Adjetiva vigente, vinculada con la extinción de la acción penal, que en virtud, de haber transcurrido holgadamente el lapso para que opere la prescripción de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad y por los cuales, de igual forma le fueron formulados cargos al ciudadano R.A.P.P. en su debida oportunidad, lo procedente era decretar el Sobreseimiento de la Causa a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, la Juez de Primera Instancia, negó la aplicación del artículo 244 de la Ley Penal Adjetiva solicitada por la defensa a objeto de hacer cesar la medida cautelar sustitutiva que pesa en contra del aludido acusado, por considerar que aún no han variado las circunstancias que dieron origen a la procedencia de la misma, no obstante, que por tratarse de un ilícito de naturaleza grave como lo es el Homicidio Calificado, se encuentran dadas las circunstancias para presumir el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que atendiendo al principio de proporcionalidad, negó la petición requerida por la defensa.

DE LA PRETENSIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Ahora, en relación a la impugnación ejercida por el Representante del Ministerio Público, esta Sala observa, que su pretensión versa sobre la anulabilidad de la decisión dictada por la Juez de Instancia, por considerar que ésta violentó normas propias del debido proceso al no haber dado continuidad al debate oral y público y haber ordenado reponer la causa al estado que el ciudadano R.A.P.P., fuese impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por un Juez en Función de Control mediante la celebración de una audiencia oral, equiparada con el acto de la Audiencia Preliminar, aduciendo además el recurrente, que la A quo no fundamentó la decisión dictada, incurriendo en el vicio de inmotivación limitándose solo a declarar con lugar las excepciones opuestas por la defensa.

De igual forma considera la accionante, que la Juez en Función de Juicio cometió un error inexcusable, por haberse declarado incompetente y aún así haber decretado el sobreseimiento de la Causa en relación a los ilícitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego; por lo cual, a criterio de la representante fiscal, tal pronunciamiento es susceptible de nulidad, apuntando su pretensión a la revocatoria de la decisión dictada requiriendo en consecuencia, se ordene la celebración de nuevo juicio por ante un nuevo Juez en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial.

En atención a lo expuesto, observa esta Alzada, que los hechos objeto del proceso, ocurrieron el 15 de julio de 1998, cuyo conocimiento correspondió al Suprimido Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial y para lo cual fueron aplicadas las disposiciones contempladas en el Derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, vale decir, fue decretado el llamado Auto de detención en fecha 4 de septiembre de 1998, en contra del ciudadano R.A.P.P., fueron formulados los cargos en su contra por el Fiscal Cuadragésimo Séptimo del Ministerio Público en fecha primero de marzo de 1999, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1, 282 y 219 numeral 1, todos del Código Penal vigente para la fecha y por último fue celebrado el acto de la Audiencia Pública del Reo.

Ahora, el Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia el 1º de julio de 1999, estableciéndose en dicho ordenamiento jurídico, unas normas transitorias que serían aplicadas a todos los procesos en curso, iniciados bajo el imperio del ya derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, independientemente del estado y grado en que se encontrara la causa para el momento de su vigencia, respetando en todas sus partes la validez de lo actuado en dicho proceso, conforme a la normativa que lo regulaba anteriormente.

Al respecto, el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 1º de julio de 1999, señala, en relación a la vigencia del régimen procesal transitorio, lo siguiente:

Artículo 501. Vigencia y derogatoria. Éste Código entrará en vigencia el 1º de julio de 1999 y desde esta fecha quedarán derogados el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado el 13 de julio de 1926…, y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se opongan a este Código

.

Por su parte, el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal, anterior a la primera reforma, refiere lo siguiente:

Artículo 503. Vigencia anticipada. Transcurridos sesenta días después de la publicación de éste Código en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, entrarán en vigencia las normas relativas a los acuerdos reparatorios contenidas en la Sección Segunda, Capítulo III, Título II del Libro Preliminar; y el procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376, con las modalidades indicadas en los artículos 504 y 505

. (Omissis)

En este sentido, observa esta Sala Colegiada, que producto del periodo de la vacatio legis del Código Orgánico Procesal Penal, que medió entre el 23 de enero de 1998 y el 1º de julio de 1999, con ocasión a la vigencia anticipada establecida por el constituyente, permitía que los Jueces de Primera Instancia en el ejercicio de su función jurisdiccional, aprobaran acuerdos reparatorios y aplicaran el procedimiento por admisión de los hechos, siempre y cuando fuese solicitado por el procesado, esto con la finalidad de disminuir la cantidad de causas ventiladas bajo la derogada norma procedimental, perfilando la entrada en vigencia de las demás disposiciones contempladas en la novísima Ley Adjetiva Penal, por lo que se entiende, que los procesados podían solicitar en su favor, la aplicación de los procedimientos permitidos por la norma y de esta manera reparar el daño causado a la víctima, de acuerdo a lo permitido por la ley, o requerir la imposición inmediata de la pena por haber admitido los hechos objeto del proceso, sea cual fuere el caso concreto y hasta la oportunidad que se establecía al efecto.

Asimismo, una vez entrado en plena vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador previó, que las causas en las que el representante del Ministerio Público había formulado Cargos en contra del procesado y cuando ya hubiese vencido el lapso de promoción de pruebas, el juez debía convocar a una audiencia oral, cuyo trámite correspondía a las disposiciones del Código vigente; es decir, que a los fines de guiar aquellas causas cuyo paradigma respecto a la forma de los actos procesales era la escritura, al mismo cauce de un nuevo ordenamiento procesal penal, cuyo modelo es la oralidad, fueron establecidas ciertas vías, que permitían al Juez según las circunstancias, aplicar las disposiciones de la nueva ley procesal y obtener su fin último el cual no era mas que darle fin al proceso.

Es por ello que considera esta Alzada, que le asiste la razón a la Representante del Ministerio Público, al considerar que la A quo, erróneamente ordenó a un Juez en Función de Control celebrar una audiencia oral equiparada a la preliminar, quien argumentó que de esta manera las partes podrían señalar la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas con anterioridad y obtener el control de las mismas, toda vez, que de las actas se desprende, que las partes celebraron el acto de la Audiencia Pública del Reo, en donde ejercieron cada una su derecho de exponer cada uno de sus alegatos, de oponer las excepciones que ha bien consideraran y de consignar sus escritos, tanto de cargos como de defensa, no obstante, que una vez se avocó al conocimiento de la causa la Juez para el Régimen Procesal Transitorio, la misma fijó oportunidad para que las partes promovieran sus respectivas pruebas, tal como se evidencia de los folios 24 al 27, 30 al 33 y 35 al 37 todos de la quinta pieza del expediente.

En este orden de ideas, es menester señalar, que la finalidad de las disposiciones transitorias, era culminar los procesos iniciados bajo la Ley derogada y someterlos bajo la aplicación de la nueva Ley procesal, por lo que se deduce, que en el caso concreto las partes siempre tuvieron el control de las pruebas, por haberlas promovido en su debida oportunidad, siendo además que las mismas fueron admitidas por su pertinencia y utilidad por la Juez para el Régimen Procesal Transitorio, por lo que se evidencia que acertadamente la Juez de Transición, acordó remitir las actuaciones a un Juez en Función de Juicio a objeto que fijare la oportunidad del debate oral y público, donde las partes ya habiéndosele admitidos las pruebas, concurrirían a debatir sus respectivos alegatos y así dar cumplimiento al principio de contradicción, señalado en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de acotar, que el ciudadano R.A.P.P., pudo haberse acogido al procedimiento por admisión de los hechos durante el proceso transitorio, por mandato expreso de la Ley y por la naturaleza del ilícito cometido, según lo establecido en el artículo 505 de la Ley Adjetiva Penal vigente para la fecha, toda vez, que la misma establecía que el imputado podría someterse a la aplicación de dicho procedimiento, hasta la oportunidad del acto de informes de primera instancia, para lo cual en ningún momento durante el proceso manifestó su voluntad de solicitarlo, más aún, cuando ya habiéndose retomado el orden procesal y aplicado las normas relacionadas con el contradictorio para la fijación del debate oral y público, había dejado de existir el acto de informes, por lo que se evidencia, que para la etapa de transición efectivamente existía las medidas alternativas a la prosecución del proceso, pero era facultad del procesado solicitarlo y no obligación del Juez de imponerlo de las mismas, como erróneamente lo plantea la A quo, al considerar que a éste nunca le fueron impuestas las referidas fórmulas.

Por lo tanto, considera esta Sala Colegiada, que la Juez de Instancia equívocamente, repuso la causa, al estado de que fuese impuesto el ciudadano R.P.P., de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, cuando la única vía señalada por el Legislador, es la celebración del acto del juicio oral y público, no existiendo un apoyo legal para ordenar tal reposición y como quiera que los jueces deben garantizar que la justicia se practique sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que se evidencia, que retrotraer el proceso inútilmente a un estado en el cual, la oportunidad para el acusado de solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos cesó, es violatorio de las normas inherentes al debido proceso y a la Tutela Judicial efectiva.

Por otro lado, cabe destacar, que la Juez de Instancia en ningún momento señaló su incompetencia en la decisión recurrida, ni acordó declinar la competencia a otro Juez de la Jurisdicción penal, como es referido por el Representante del Ministerio Público en su escrito recursivo, toda vez, que la reposición de la causa al estado que se fije una Audiencia Preliminar por ante un Juez en Función de Control a los fines que éste imponga de las medidas alternativas a la prosecución del proceso al ciudadano R.A.P.P., deviene de la excepción opuesta por la defensa en la audiencia celebrada el 24 de octubre de 2007, la cual fue acordada por la Juez en Función de Juicio, específicamente la del numeral 1 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la incompetencia del tribunal, cuando se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en una fase previa, siendo el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, que el fundamento de la reposición es a los fines de puntualizar las fórmulas alternativas del proceso que no habían sido vislumbradas durante el mismo y así garantizarle el derecho que ha su consideración se le había vulnerado.

En este sentido, por cuanto se desprende que la decisión recurrida, efectivamente causa un gravamen irreparable de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto erróneamente la A quo ordenó una reposición innecesaria, con ocasión de la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 31 eiusdem, cuando debió proceder a la celebración del juicio oral y público, no obstante, de haber dictado pronunciamiento sobre el fondo del asunto, al decretar el Sobreseimiento de la Causa en relación a los ilícitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, con apoyo en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 318 ibídem, sin haberse efectuado el debate bajo el principio de la contradicción, cercenándosele a las partes el derecho de ejercer la controversia sobre los argumentos esgrimidos en relación a la posible extinción de la acción penal de los ilícitos in comento; es por lo que se observa, que la Juez de Instancia incurrió de esta manera, en la inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley procedimental, produciendo como consecuencia de ello que la decisión recurrida sea susceptible de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 en concordancia con el 191 ambos de la Ley Penal Adjetiva y como quiera que la nulidad decretada no permite retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor, situación ésta, que no sucedió en el caso de marras, toda vez, que al ciudadano R.A.P.P., en todo el proceso le han sido garantizados sus derechos constitucionales por los órganos de justicia, habiéndosele permitido exponer sus alegatos de defensa, promover las respectivas pruebas que sustentan sus argumentos y no obstante ello, ha obtenido la posibilidad de solicitar la aplicación el procedimiento por admisión de los hechos, con ocasión a las normas transitorias anteriormente referidas, es por lo que se aprecia de la nulidad declarada que no se podrá reponer el proceso a etapas preliminares, tal como lo establece el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo antes señalado, esta Sala Colegiada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD de la decisión dictada el 29 de octubre por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en donde declaró con lugar la excepción antes indicada y que como consecuencia de ello, ordenó que un Juez en Función de Control celebrase una audiencia oral, única y exclusivamente para imponer al ciudadano R.P.P., de las medidas alternativas a la prosecución del proceso; así como el pronunciamiento emitido, en el cual acordó la excepción prevista en el numeral 2, literal “b” del artículo 31 de la Ley Penal Adjetiva que que desencadenó el Sobreseimiento de la Causa, por lo delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad.

Como consecuencia de lo antes expuesto, esta Alzada, ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, por un Juez en Función de Juicio del Tribunal de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, distinto al que emitió los pronunciamientos impugnados que prescinda del vicio incurrido por la A quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA PRETENSIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DE LOS CIUDADANOS C.G. Y C.P.D.G.

El representante de las víctimas, denuncia en su escrito recursivo, la violación por parte de la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio, del principio de cosa juzgada, previsto en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la A quo, en fecha 17 de noviembre de 2004, había dictado decisión en la cual acordó negar la solicitud de nulidad del auto de fecha 3 de enero de 2000, interpuesta por la defensa, en donde fueron admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, señalando, que de ese fallo denegatorio, fue ejercido recurso de apelación a lo que fue declarado inadmisible por inapelable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el mismo quedó suficientemente firme por no tener recurso alguno; sin embargo, indica la accionante, que la Juez en Función de Juicio, obviando la mencionada decisión dictada el 17 de noviembre de 2004 por ese mismo despacho, pretende retrotraer el proceso a una etapa donde sea celebrada una audiencia propia al control de las pruebas que fueron ofrecidas en su oportunidad por cada una de las partes.

Al respecto, es menester señalar que precedentemente esta Sala señaló los argumentos de derecho, relacionados con el control de las pruebas que tienen las partes y que produjo la nulidad de la decisión recurrida, por lo que se evidencia que con el fallo dictado, queda satisfecha la pretensión de la parte acusadora, por lo cual resulta inoficioso ventilar lo denunciado por el recurrente.

En virtud de lo antes señalado, no le queda más a esta Sala Colegiada que declarar Con Lugar la pretensión de la parte acusadora señalada en el escrito de impugnación, en el sentido que se revoque la decisión recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante otro Juez en Función de Juicio distinto al que dictó el fallo impugnado. Y ASÍ DE DECIDE.

DE LA PRETENSIÓN SEÑALADA POR LA DEFENSA

Con ocasión al pronunciamiento proferido por la Juez en Función de Juicio, en relación a la negativa de la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, requerido a favor del ciudadano R.A.P.P., las Defensoras Públicas Cuadragésima, Quincuagésima Tercera y Septuagésima Novena Penal respectivamente, de esta Circunscripción Judicial, han señalado que el referido ciudadano ha permanecido sometido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por un tiempo superior a dos años, por lo cual se hace procedente la aplicación de la disposición legal antes referida.

Al respecto, esta Sala observa, que con ocasión a los hechos investigados, el 4 de septiembre de 1998, le fue decretada la detención judicial al ciudadano R.A.P.P., por el Suprimido Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, otorgándosele el 21 de diciembre de 1999, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la L.C.C.P., prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, por la Juez Primera Para el Régimen Procesal Transitorio, quedando sometido éste a un régimen de presentaciones periódicas y a la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal.

Asimismo, el 7 de febrero de 2000, el Juez Vigésimo Quinto en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión en la cual acordó revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad que le fue otorgada al ciudadano R.A.P.P., y ordenó en consecuencia la captura del mencionado ciudadano, mediante la respectiva boleta de encarcelación.

De igual forma, el primero de noviembre de 2001, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acordó procedente la extradición del ciudadano R.A.P.P., con ocasión a su aprehensión en la ciudad de Tenerife, España, practicada por funcionarios adscritos a la División de Policía Internacional del Extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, siendo presentado nuevamente el 20 de junio de 2001, ante el Juez Vigésimo Quinto en Función de Juicio, quedando detenido a la orden de ese despacho.

El 15 de agosto de 2004, la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio, acordó otorgar al ciudadano R.A.P.P., la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación del artículo 244 eiusdem, logrando constituirse la fianza acordada el 3 agosto de 2004, quedando en libertad a partir de esa fecha.

Ahora bien, observa esta Sala, que la defensa requiere dentro de su pretensión, la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se decrete el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra del ciudadano R.A.P.P., aduciendo que el mismo ha permanecido por un lapso superior a dos años, sometido a la medida en cuestión; sin embargo, es menester señalar a la defensa, que desde el 15 de agosto de 2004, hasta la presente fecha, si bien es cierto, no se ha logrado efectuar la celebración del debate oral y público, no es menos cierto, que al referido ciudadano le fue otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, para lo cual le fue impuesta la obligación de no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin autorización de éste, encontrándose el acusado en libertad, pese a las restricciones señaladas por la Juez de Instancia, por lo que mal pueden señalar las recurrentes, que el ciudadano R.A.P.P. se encuentra privado de su libertad actualmente.

Además, es necesario señalar, que la aplicación del artículo 244 de la Ley Penal Adjetiva, deviene del principio de proporcionalidad, el cual exige el estudio por parte del Juez garantista, de las circunstancias de hecho y de derecho, para determinar su procedencia, al respecto, la mencionada disposición legal señala:

Artículo 244.- Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable

De la norma trascrita se infiere, que efectivamente el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a los fines de analizar la procedencia o no del principio de proporcionalidad, debe considerar las circunstancias vinculadas con la gravedad del ilícito cometido, los acontecimientos ocurridos objeto del proceso y la sanción probable que pueda aplicarse en caso de dictarse sentencia condenatoria, por lo que se evidencia del caso de marras, que la Juez de Primera Instancia acertadamente valoró los elementos vinculantes para declarar la improcedencia de la solicitud de la defensa, toda vez, que el ilícito de mayor entidad por el cual se encuentra sometido al proceso el ciudadanos R.A.P.P., es el de Homicidio Calificado, tratándose éste de un hecho punible de naturaleza grave, cuya acción desplegada por el sujeto activo va dirigida en menoscabo de la vida humana, no obstante, que el acusado ha demostrado una conducta evasiva en el proceso, por cuanto ya en una oportunidad se sustrajo a la persecución penal, conllevando incluso, a la procedencia del procedimiento de extradición en su contra, por haber salido del país sin autorización del tribunal de la causa, lo cual produjo como consecuencia la revocatoria de la medida de coerción personal de la cual gozando.

En este sentido, considera esta Alzada, que en virtud de los argumentos antes referidos, no se encuentran dados los elementos de aplicabilidad del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la pretensión de las defensoras del ciudadano R.A.P.P.. En consecuencia, se acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesa en contra del mencionado ciudadano bajo los mismos términos en la que fue otorgada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto anteriormente, esta SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la pretensión de la profesional del derecho S.C.d.V., Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 29 de octubre de 2007, por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la que declaró con lugar la excepción opuesta prevista en el numeral 1 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la celebración de la Audiencia Preliminar por un Juez en Función de Control, a los fines que el ciudadano R.A.P.P., fuese impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y con el objeto que las partes obtuviesen el control y ejercicio de las pruebas ofrecidas con anterioridad, así como el pronunciamiento que decretó el Sobreseimiento de la Causa en relación a los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, todo con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR la pretensión del abogado en ejercicio T.R.V., en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos C.G. y C.P.d.G., contra la decisión dictada el 29 de octubre de 2007, por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la que declaró con lugar la excepción opuesta prevista en el numeral 1 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la celebración de la Audiencia Preliminar por un Juez en Función de Control, a los fines que el ciudadano R.A.P.P., fuese impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y con el objeto que las partes obtuviesen el control y ejercicio de las pruebas ofrecidas con anterioridad, así como el pronunciamiento que decretó el Sobreseimiento de la causa en relación a los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, todo con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se declara la NULIDAD de la decisión dictada por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, de fecha 29 de octubre de 2007, en la que declaró con lugar la excepción opuesta prevista en el numeral 1 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la celebración de la Audiencia Preliminar por un Juez en Función de Control, a los fines que el ciudadano R.A.P.P., fuese impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y con el objeto que las partes obtuviesen el control y ejercicio de las pruebas ofrecidas con anterioridad, así como el pronunciamiento que decretó el Sobreseimiento de la Causa en relación a los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 y el primer aparte del artículo 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la pretensión de la Abogadas V.S., M.P. y Marinella Hernández, Defensoras Públicas Cuadragésima, Quincuagésima Tercera y Septuagésima Novena Penal respectivamente, en su condición de defensoras del ciudadano R.A.P.P., contra el pronunciamiento dictado por la Juez Vigésima Segunda en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró sin lugar la solicitud de aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, que pesa en contra del aludido ciudadano.

QUINTO

Se acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, prevista en el numeral 4 del artículo 256 en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO

Se ordena la celebración del debate oral y público, por un Juez en Función de Juicio distinto al que dictó la decisión recurrida, en un lapso no mayor de setenta y dos horas, quien además de resolver lo propio del debate, determinará si los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad se encuentran prescritos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, déjese copia, diarícese, notifíquese y remítase las presentes actuaciones.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.D.G.R.

EL JUEZ

DR. M.G.R.D.

PONENTE

EL JUEZ

DR. JUAN CARLOS GOITIA GÓMEZ

LA SECRETARIA

Abg. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE.

En esta misma fecha se registró la decisión, se dejó copia y se libraron las correspondientes boletas de notificación.-

LA SECRETARIA

Abg. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

RDGR/MGRD/JCGG/emilio.-

Causa. Nº. 2867-07