Sentencia nº 1354 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2012
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-197
Ponente:Alfonso Rafael Valbuena Cordero
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

11-197
Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano G.B., representado judicialmente por los abogados A.P., M.T., M.Á., J.F., J.C., M.G. y D.P., contra la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), representada judicialmente por los abogados M.D., G.M., C.F., Gaiskale Castillejo, G.G., M.R., G.F., J.D., C.S., A.L., J.R., Tabayre Rios, Á.M., D.R., E.L., G.B., M.A., M.D.P., W.R.D., Marun Valera, C.L.M., N.R.B. y D.B. y como tercero interviniente la empresa PARMALAT DE VENEZUELA C.A., representada judicialmente por los abogados ya mencionados como apoderados de la accionada; el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda incoada, confirmando el fallo impugnado.

Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la parte demandante; el cual una vez admitido por el Tribunal Superior, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El expediente fue recibido en esta Sala, dándose cuenta del asunto en fecha 10 de febrero del año 2011 y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

La parte demandante formalizó oportunamente el recurso de casación anunciado y fue consignado escrito de impugnación por la accionada.

Fijado el día para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre del año 2012, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

- I -

Con fundamento en el numeral 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que el Juez de la recurrida incurrió en el vicio de petición de principio, al pronunciarse sobre una prueba decisiva para la resolución de la controversia, infringiendo así el artículo 159 de la mencionada Ley adjetiva Laboral, que obliga a los jueces a motivar adecuadamente su decisión y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Aduce el formalizante:

Con fundamento en el artículo 168 numeral 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncio que el juez superior incurrió en el vicio de lógica denominado petición de principio al pronunciarse sobre una prueba decisiva para la resolución de la controversia, infringiendo así el artículo 159 de la mencionada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que obliga a los jueces a motivar adecuadamente su decisión, y 509 del Código de Procedimiento Civil.

Consta al folio 89 de la sentencia recurrida el pronunciamiento del juez superior respecto a la prueba marcada "I", promovida por la parte demandada INDULAC, la cual consistió en la copia certificada debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público, de la decisión emitida por el Tribunal de Parma de la República Italiana, en virtud del recurso civil propuesto por la empresa PARMALAT, S.P.A. contra G.B.. En esta decisión, el Tribunal de Parma establece los beneficios salariales percibidos por mi representado, algunos de los cuales eran pagados por la casa matriz PARMALAT, S.P .A., y otros por la demandada INDULAC, tal como se evidencia de las páginas 20 y 21 de ese documento. Establece en efecto este documento, entre otros hechos, que el demandado (refiriéndose a Bonici) "...cobraba una remuneración de alrededor de cinco mil dólares EE.UU (US$5.000) mensuales, lo cual llevaba sus ingresos laborales a una suma de en exceso de dos cientos (sic) cincuenta mil dólares EE.UU. (US$250.000) para el año 2002 y a dos cientos (sic) mil dólares EE.UU. (US$200.000) para el año 2003 como lo declaró el mismo contador Bonici ... " (Pág. 20); y que " ... en el mes de octubre 2003 le fueron abonados por Parmalat sesenta mil (60.000) euros por concepto de compensación por la devaluación de la moneda nacional venezolana..." (Pág. 21). Además, este documento refiere la existencia y evidencia la veracidad y autenticidad de la comunicación suscrita por el señor E.Z. de fecha 20 de agosto de 2004, encargado de Recursos Humanos de INDULAC, cuyo original, cursante al folio 271 del Cuaderno de Recaudos No. 1 del expediente, fue temerariamente desconocido en el presente juicio por la demandada.

Sin embargo, al pronunciarse sobre esta prueba, cuyo contenido -reiteramos- es decisivo para dilucidar uno de los aspectos controvertidos en la presente causa como lo es el salario y demás beneficios contractuales percibidos por el actor, la recurrida simplemente se limitó a señalar, refiriéndose a lo resuelto por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respecto a esta prueba, que "...la jueza, aunque no lo dice expresamente, si le otorga valor probatorio, pues considera que es copia certificada de recurso interpuesto por Parmalat, S. P.A. ante el Tribunal de Parma de fecha 31 de agosto de 2004, que fue traducida por interprete público, que obviamente fue analizada, para poder extraer de ellas los elementos de convicción que la llevó a considerar que la misma no es idónea para dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, desechándola del controvertido, además al considerar que tal documento, obedece a una controversia suscitadas (sic) entre empresas distintas a la demandada y por ante otros Tribunales, argumentación que comparte esta Alzada igualmente para considerar que esta instrumental no contribuye a demostrar los hechos controvertidos, razón por la cual se estiman improcedentes los alegados (sic) de la parte actora para, impugnar por esta delación el fallo apelado. ASI SE ESTABLECE". (Negritas nuestras) (sic).

Como se observa, la recurrida ni siquiera se refirió ni hizo mención del contenido de la referida prueba a los efectos de determinar si lo allí expresado era o no relevante para demostrar los hechos controvertidos en la presente causa, sino que desestimó dicha prueba -cuyo mérito probatorio fue invocado expresamente a favor del actor en nuestro escrito de apelación-, con la simple afirmación de que "...esta instrumental no contribuye a demostrar los hechos controvertidos...".

Dado que el Tribunal de Parma en el referido documento señala que esa comunicación fue consignado (sic) en aquel proceso judicial por la casa matriz PARMALAT, S.P.A. (dueña de PARMALAT VENEZUELA e INDULAC), no cabe duda que de haber sido analizada como lo exige la jurisprudencia de casación, la recurrida hubiera podido establecer, valiéndose de los mecanismos de los indicios o presunciones, la veracidad de nuestros argumentos de hecho referidos a los componentes salariales percibidos por el actor. No obstante, la recurrida prefirió soslayar el contenido de esta prueba y hacer caso omiso de la obligación de motivar su decisión, incurriendo así en inmotivación por petición de principio, vicio de la lógica formal que conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, consiste en dar por demostrado aquello que precisamente se debe demostrar; vale decir, el juez superior dio por demostrado sin la más mínima fundamentación de hecho y de derecho, que la prueba marcada "I", la cual aparece inserta a los folios 130 al 143 y su vuelto del Cuaderno de Recaudos No. 5 del expediente, no demostraba los hechos controvertidos, y ello, sin señalar siquiera cuál era el contenido de esa prueba, a los efectos de que quedara demostrado que dicho documento “no contribuía a demostrar los hechos controvertidos".

Dado el patente vicio de inmotivación advertido en el examen de la referida prueba "I", en infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a esa Sala de Casación Social que case el fallo recurrido, con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar.'

Para decidir, se observa:

Aduce el formalizante que en la sentencia recurrida, se desechó la prueba marcada “I”, promovida por la empresa accionada, consistente en copia certificada, apostillada y traducida al castellano por Intérprete Público, de la decisión emitida por el Tribunal de Parma de la República Italiana, en el juicio seguido por la empresa Parmalat, S.P.A. contra G.B., en la cual dicho Juzgado estableció los beneficios salariales percibidos por el mencionado ciudadano, algunos de los cuales eran cancelados por la mencionada sociedad mercantil y otros por la demandada INDULAC, aduciendo el juzgador de alzada que no contribuía a demostrar los hechos controvertidos, afirmación ésta que hizo sin mencionar, siquiera el contenido de la citada documental, a los efectos de determinar si lo allí expresado era o no relevante para demostrar los hechos litigiosos. Aduce la parte recurrente que con tal pronunciamiento, el juez superior incurrió en inmotivación por petición de principio.

Advierte la Sala al formalizante que, la denuncia de inmotivación formulada es erróneamente fundamentada en el numeral 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual consagra como causal de procedencia del recurso de casación, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho a la defensa, siendo lo correcto, haberla encuadrado en el numeral 3° de la citada norma legal, que es la que prevé la inmotivación como causal de procedencia del mencionado recurso extraordinario; no obstante el defecto de técnica señalado, se procede de seguidas a su análisis.

Respecto a la mencionada prueba documental, en la sentencia recurrida se estableció lo siguiente:

Por su parte con relación a la valoración de la documental marcada ''I'', denunciada por el actor como silenciado, estableció la recurrida lo siguiente:

"Marcada "H", "I", "J", copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia. Recurso Intentado por el ciudadano G.B. ante los TRIBUNALES DI PARMA, "copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia. Recurso Intentado por PARMALAT S.P.A., en Administración Extraordinaria ante el Tribunal de PARMA, "copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, del escrito presentado por el ciudadano G.B., ante los Tribunales de PARMA de las diferente solicitudes relacionadas con el procedimiento intentado por PARMALAT FINANZIARIA S.P.A.. En administración ordinaria y la Sociedad PARMALAT S.P.A., cursante a los folios (121 al 169) y (130 al 169) (170 al 203). Inclusive, del cuaderno de recaudos N° 5. Observa esta sentenciadora que los mismos se tratan de diferentes procedimientos intentados por ante las autoridades extranjeras, intentadas por empresas extranjeras las cuales son ajenas a la presente acusa. Así se establece.-

(Omissis).

Ahora bien con relación a la documental Marcada con la Letra “I”, aprecia igualmente esta Alzada que la Jueza de la primera Instancia, expresa en su fallo que dicha instrumental, constituye una "copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia que se corresponde con un Recurso Intentado por PARMALAT S.P.A. en Administración Extraordinaria ante el Tribunal de PARMA, lo que en aplicación de las reglas de la sana critica la condujo a concluir que tales instrumentales trataban de un procedimiento intentado por empresas extranjeras ante las autoridades extranjeras, por lo que las consideró ajenas a la presente causa. Al respecto, advierte esta Alzada que contrario a lo manifestado por el actor en su escrito, esta prueba no fue silenciada en su valoración, pues la jueza, aunque no lo dice expresamente, si le otorga valor probatorio, pues considera que es copia certificada de recurso interpuesto por Parmalat. S.P.A. ante el Tribunal de Parma de fecha 31 de agosto de 2004 que fue traducida por interprete público, que obviamente fue analizada, para poder extraer de ella los elementos de convicción que la llevó a considerar que la misma no es idónea para dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, desechándola del controvertido, además al considerar que tal documento, obedece a una controversia suscitada entre empresas distintas a la demandada y por ante otros Tribunales, argumentación que comparte esta Alzada igualmente para considerar que esta instrumental no contribuye a demostrar los hechos controvertidos, razón por la cual se estiman improcedentes los alegados (sic) de la parte actora para impugnar por esta delación el fallo apelado. ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior no cabe dudas para esta Alzada que contrario a los argumentos sostenidos por la representación judicial del actor, los documentos marcados “J” promovidos por él, y la documental ''I'', consignada por la demandada no guardan la similitud alegada por la parte actora, se trata de dos documentales distintas una de las cuales fue impugnada por la contraparte, aunado a ello del contenido de la marcada ''I'' no es posible extraer confesión o ratificación alguna (sic) de los supuestos beneficios devengados por el accionante indicados en la documental marcada "J", pues muy por el contrario aprecia esta alzada del texto del documento, como se señalan unos beneficios dándole el carácter de extrasalariales, todo lo cual conduce a considerar que el Tribunal de la recurrida obró ajustado a derecho al desechar las referidas documentales del contradictorio. ASÍ SE DECIDE. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la cita precedente del fallo recurrido se observa que el sentenciador superior sí analizó la documental marcada “I”, promovida por la accionada, contentiva de una copia certificada, apostillada por la autoridad competente en Italia de un recurso intentado por Parmalat, S.P.A. ante el Tribunal de Parma, respecto a la cual indicó que la decisión de primera instancia consideró que se trataba de un instrumento relativo a un procedimiento intentado por empresas extranjeras ante un Juzgado también extranjero, por lo que concluyó que resultaba ajeno a esta causa, consideración que fue compartida por el Juez de alzada quién además señaló que tal documento guarda relación con una controversia suscitada entre empresas distintas a la accionada, razones que lo llevan a desechar la prueba porque no contribuye a demostrar los hechos controvertidos. A mayor abundamiento, el Juzgado de alzada, al analizar conjuntamente las documentales marcadas “J” e “I”, agrega que éstos no guardan similitud y que “del contenido de la marcada “I” no es posible extraer confesión o ratificación alguna de los supuestos beneficios devengados por el accionante, indicados en la documental marcada “J”, pues muy al contrario…como se señalan unos beneficios dándole el carácter de extrasalariales…”.

De lo expuesto debe concluirse que el juzgador de alzada sí analizó la prueba marcada “I”, promovida por la accionada, luego de lo cual, concluyó que debía ser desechada, por cuanto nada aportaba a la resolución de la controversia. Respecto a la apreciación de las pruebas, ya esta Sala ha señalado en innumerables fallos, que escapa de su control, pues esa función es soberanía de los jueces de instancia. Por tanto, si el formalizante estaba en desacuerdo con el análisis y apreciación de la referida prueba, debió haber denunciado un error en el establecimiento o valoración de las pruebas, acusando la infracción de alguna norma legal que regulase tal aspecto.

Como consecuencia de lo expuesto, la presente denuncia resulta improcedente. Así se resuelve.

-II-

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se denuncia la infracción, por falta de aplicación de los artículos 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 21 del Reglamento de dicha Ley, y, por vía de consecuencia, del artículo 177 de la Ley adjetiva Laboral, por cuanto, no obstante haber sido admitido por la accionada que forma parte del grupo de empresas pertenecientes a PARMALAT, S.P.A., no tomó en consideración ese hecho respecto de las obligaciones contraídas con sus trabajadores.

Alega el formalizante:

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncio la infracción por falta de aplicación de los artículos 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 21 del Reglamento de dicha ley (sic) Orgánica del Trabajo, y por vía de consecuencia, la del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no obstante haber sido admitida (sic) por la parte demandada INDULAC, que ella forma parte del grupo de empresas pertenecientes a PARMALAT, SPA, se negó a establecer los efectos derivados de tal noción respecto de las obligaciones contraídas con sus trabajadores, con lo cual dejó de aplicar la doctrina vinculante establecida por esa Sala de Casación Civil (sic) en relación con la unidad económica de la empresa. En efecto:

Consta de la contestación de la demanda, que los apoderados judiciales de INDULAC admitieron clara y nítidamente, que: a) INDULAC es una sociedad mercantil que forma parte del grupo de compañías PARMALAT SPA, y b): Que PARMALAT SPA se introdujo en Venezuela a través de la compra de INDULAC y de Frutera Industrial C.A. (FRICA). Por efecto de esa admisión, el hecho cierto relativo a la unidad económica existente entre INDULAC, PARMALAT DE VENEZUELA Y PARMALAT S.P.A. y sus empresas relacionadas, quedó fuera del debate probatorio, de modo que todas las pruebas relativas a los pagos recibidos por el actor de cualquiera de las empresas de ese grupo, debieron ser valoradas por el juez tomando en consideración el criterio pacífico que sobre el particular estableció esa Sala de Casación Social en decisión del 10 de abril de 2003 (Rafael O.L.R. c/ Distribuidora Alaska, C.A. y otros), y reiterado en fallo No. 0390 del 08 de abril de 2008 (George Kastner c/ Arhtur D. Little de Venezuela, C.A.).

No obstante, el Juez Superior le dio valor probatorio a la prueba de Informe dirigida a la Cassa di Risparmio di Parma & Piacenza, la cual tuvo por objeto demostrar, entre otras cuestiones: a) Que la empresa PARMALAT S.P.A. efectuaba en forma directa, aportes por la cantidad de siete mil trescientos ochenta y ocho euros (€. 7.388,00) en la cuenta que G.B. tiene en dicha entidad; y, b) Que en los primeros cinco (5) meses del año 2004 efectivamente se realizaron depósitos por dicho monto; pero luego estableció que aun cuando de la misma se evidencia "...que la empresa PARMALAT S.P.A. durante los años 2002 y el año 2004, ciertamente efectuaba depósitos de cantidades de dinero en moneda oficial europea en cuentas a nombre del ciudadano Bonici, en Instituciones Bancarias del país extranjero, sin embargo, advierte esta Alzada tal hecho no es suficiente para demostrar que dichas cantidades hayan sido pagadas por la empresas demandadas con la finalidad de remunerar la prestación de servicios existente entre las demandadas y el actor, ni mucho menos puede considerar esta alzada que dicho medio probatorio contribuya a determinar los conceptos por los cuales se les depositaba dichas cantidades, para concluir que estas cantidades conformaban parte del salario devengado por el actor con ocasión a la prestación de sus servicios en Venezuela...".

Al respecto, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el principio de la unidad económica 'que rige para la determinación definitiva de los beneficios de una empresa; principio que ha sido extendido por la doctrina de esa Sala de Casación Social "...en beneficio de los trabajadores en los casos en que el patrono trate de evadir ciertos derechos contenidos en el ordenamiento laboral, impidiéndole por consiguiente al trabajador, satisfacer el derecho que tiene de percibir las prestaciones sociales, así como otros conceptos de índole laboral". (Cfr. Sent. No. 0390 del 08 de abril de 2008).

Por su parte, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolló el concepto de grupo de empresa y el vínculo de solidaridad pasiva que impera entre sus integrantes, respecto de las obligaciones contraídas con sus trabajadores.

El Parágrafo Primero de dicha disposición establece los parámetros que determinan la existencia de un grupo de empresas, vale decir, aquéllas sometidas a una administración o control común, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, lo cual resulta relevante en el presente caso por cuanto la propia demandada INDULAC admitió que PARMALAT S.P.A. es la dueña de aquélla, vale decir, en la presente causa quedó configurado el supuesto de esta norma.

Lo expuesto evidencia que la recurrida dejó de aplicar en su sentencia ambas normas de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, las cuales regulan lo relativo a la existencia y efectos legales (solidaridad económica) derivados del grupo de empresas y unidad económica existente entre INDULAC y PARMALAT S.P.A., tal como fue alegado por el actor y de lo cual deja constancia la recurrida en su folio 101, cuya aplicación concordada era fundamental a los efectos de determinar que tal como fue alegado en el libelo de la demanda, el actor recibió por cuenta de su prestación de servicios en la empresa INDULAC diversas bonificaciones que eran pagadas por PARMALAT S.P.A.

La sentencia No. 0390 del 08 de abril de 2008 (George Kastner c/ Arhtur D. Little de Venezuela, C.A.), estableció al respecto lo siguiente:

"(...) es evidente la proliferación del fenómeno económico de la concentración de capitales, a fin de controlar actividades a través de la fórmula del grupo de empresas en el que se articulan varias, con formas societarias individualizadas, pero que están planificadas en una estrategia empresarial común, esto es efectivamente, una consecuencia de la desconcentración empresarial para procurar, tanto una especialización económica en la que se desarrolle, como para diversificar los riesgos y las responsabilidades.

Por otro lado, es necesario señalar que efectivamente es claro que estas formas que adoptan los grupos de empresas, no están sometidas a una unitaria regulación legal y que varía en razón de que la existencia del grupo se funde en técnicas de jerarquía empresarial o en técnicas de coordinación para reparto de un mercado, es evidente que ha sido el desarrollo de nuestro derecho sustantivo laboral, las que han regulado esta situación especial, en pro de los principios generales del derecho del trabajo, como lo es el de la primacía de la realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y en la tutela de los derechos de los trabajadores.

En este sentido, siguiendo con los lineamientos planteados se puede decir también que son múltiples las cuestiones de índole laboral que pueden plantearse en el grupo de empresas, como lo son: la prestación laboral de un trabajador para varias de estas empresas o incluso para el grupo en su conjunto; la movilidad del trabajador que, contratado por una de ellas, pasa a trabajar luego para otra u otras del mismo grupo, con los consiguientes problemas de conservación de los derechos adquiridos (categoría profesional, antigüedad, salario); la protección de la estabilidad en el empleo de los trabajadores de una de las empresas al desaparecer ésta permaneciendo las restantes; la responsabilidad económica de cada una de las empresas frente al pago de los salarios debidos a los trabajadores de cualquiera de ellas; el ámbito de actuación de las instituciones de representación de los trabajadores en el grupo como unidad, etc. (Derecho del Trabajo. A.M.V., F.R.. Pág. 236. Editorial Tecnos, eA. Madrid. España).

Pues bien, los problemas jurídico-laborales que se presentan en estas situaciones sobre el grupo de empresas son variados y hacen referencia unas veces a la realidad de la prestación laboral simultáneamente a varias empresas del grupo, o prestándola a sólo una del grupo, éste funciona con criterios empresariales de concentración. En todos estos casos, se trata siempre de encontrar el fundamento de imputar una responsabilidad solidaria como empresario a las empresas que forman el grupo y para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pérdida de la independencia de cada una de las empresas o sólo de las relacionadas con un concreto trabajador. El nexo entre las empresas del grupo debe reunir ciertas características especiales: se precisa un funcionamiento integrado o unitario, una confusión de patrimonios sociales o de plantillas con una prestación de trabajo indistinta o común; en suma una apariencia externa de unidad empresarial. Puede también probarse con la técnica conocida como el levantamiento del velo de la personalidad jurídica, la configuración artificiosa de empresas aparentes sin sustrato real para conseguir una dispersión o elusión de responsabilidades laborales. Debe igualmente, acreditarse la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios integrantes del grupo. (Derecho del Trabajo. M.C.P.L. y M.Á.D.L.R.. Pág. 710. Editorial Centro de Estudios R.A., S.A. Madrid. España).

En este sentido, el derecho laboral venezolano partiendo de la aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo entendida ésta bajo los criterios de uniformidad explicadas en la sentencia ut supra comentada, para aquellas situaciones en las que se configure un grupo de empresas, como en el caso sub iudice, dicho criterio de uniformidad puede hacerse extensible a otras modalidades que devienen de la relación de trabajo, puesto que dicho precepto aún y cuando expresamente es de aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores en los casos en que el patrono trate de evadir ciertos derechos contenidos en el ordenamiento laboral, impidiéndole por consiguiente al trabajador, satisfacer el derecho que tiene de percibir las prestaciones sociales, así como otros conceptos de índole laboral.

Es así entonces, que la recurrida infringió con su proceder el principio de unidad económica de la empresa, consagrado en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación, en concordancia con el artículo 21 del Reglamento de dicha Ley. Así se decide".

Dado que la recurrida no acogió la doctrina vinculante establecida por esa Sala de Casación Civil (sic) en la decisión antes citada que resulta plenamente aplicable en el presente caso, tal como lo ordena el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, e infringió también por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 21 de su Reglamento, solicitamos a esa Sala que anule la sentencia del juez de alzada, y con vista de los distintos elementos probatorios existentes en los autos del expediente, por aplicación del principio de la primacía de la realidad de los hechos por encima de las formas que consagra el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al decidir el fondo de la controversia, declare con lugar la demanda propuesta.

Para decidir se observa:

Alega el formalizante, que el Juzgador de la recurrida infringió, por falta de aplicación, los artículos 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 21 del Reglamento de dicha Ley, y, por vía de consecuencia, el artículo 177 de la Ley adjetiva Laboral, al no haber concluido en la existencia de un grupo de empresas formada por la demandada y Parmalat S.P.A., hecho éste que a decir de la parte recurrente, fue admitido por la accionada en la contestación de la demanda.

Esta denuncia, también presenta deficiencias técnicas, pues, lo verdaderamente delatado es el vicio de incongruencia negativa, que consiste en que el juez decide sin tomar en consideración todo lo alegado, pues señala el formalizante que, no declaró la existencia del grupo de empresas, hecho que fue admitido por la demandada en la contestación de la demanda.

Ahora bien, de la lectura del fallo recurrido y de la contestación de la demanda consignada por la empresa demandada, se evidencia que, no fue declarada la existencia de un grupo de empresas conformado, entre otras, por INDULAC y PARMALAT S.P.A., a pesar de que ese fue un hecho admitido por la primera de las sociedades mercantiles mencionadas.

Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, razón por la cual la presente denuncia resulta procedente. Así se resuelve.

En virtud de la procedencia de la denuncia analizada, se declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora. Por consiguiente, ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a resolver, de seguidas, el fondo del asunto debatido, en los términos siguientes:

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inició el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano G.B. contra INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), en fecha 09 de febrero del año 2005, siendo admitida por auto de fecha 11 de febrero del mismo año. Sostiene la parte actora, que la relación laboral se desarrolló entre su representado G.B. e INDULAC, compañía que conforma un grupo de empresas integrado a la conocida transnacional denominada PARMALAT, la cual está ubicada en la Provincia de Parma, Italia, la cual se introdujo en Venezuela, a través de la compra de INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A. (INDULAC) y de FRUTERIA INDUSTRIAL C.A.. Aduce el demandante que la conformación del grupo de empresas se da de la forma siguiente: PARMALAT S.P.A. es dueña del cien (100%) de PARMALAT DE VENEZUELA, C.A., ésta es dueña a su vez, del (98,8%) de INDULAC, C.A. y la demandada es propietaria del (100%), de Distribuidora Mixta De Alimentos, C.A., Frutícola Montalbán C.A., Frutícola S.C. C.A., Quesos Nacionales C.A. (Quenaca) y accionista mayoritaria con el 94% de las acciones del Deportivo Italchacao, C.A.. Sigue alegando el actor que, comenzó sus actividades desde el mes de julio de 1988 al año 2004, en la empresa PARMALAT S.P.A.; que en el año 1993 al 1994 se desempeñó en la Centrale del Latte di Taranto, Lucanalatte, Centro "Pastorizzazione Latte Guadalupi S.R.L. como Contralor encargado de la contabilidad analítica y de gastos, que en los años 1994 a 1997 fue trasladado a la Centrale Latte Di Genova, S.R.L., desempeñando el cargo de Director Administrativo y Financiero. Señala, que en febrero de 1997 arribó a Venezuela para trabajar en la empresa INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A. (INDULAC), y sus empresas subsidiarias, desempeñando el cargo de Director de Administración; que para el año 1999, fue nombrado como Vicepresidente; que en octubre de 1999 se le nombró Director de Finanzas y Director de Administración; que en marzo del año 2000, fue nombrado como PRESIDENTE de INDULAC, manteniendo también el cargo de Director de Administración y Finanzas; que en el año 2001, fue nombrado Director del C.d.A. de la Filial de Parmalat en Colombia.

Por otra parte expresa que, es un hecho notorio que los Tribunales Italianos conocen un procedimiento penal relacionado con la quiebra financiera de PARMALAT FINANZIARIA S.P.A. y PARMALAT S.P.A., vinculadas a las operaciones de BONLAT FINANCING CORPORATION, sociedad con sede en las Islas Caymán, del que surgió una investigación penal en contra de su representado en los Tribunales de Italia, por la presunción de participación en operaciones ficticias en una empresa que actuó al margen de las operaciones que se desarrollaban en Venezuela; que en fecha 31 de diciembre del año 2003, fue dictada una orden de detención contra 9 personas entre las cuales se encontraba su representado, que el argumento de la fiscal fue que su representado participó en la firma de documentos falsos y que lo hizo conscientemente, lo que derivó en la bancarrota fraudulenta del grupo; que el 09 de enero del año 2004, su representado fue trasladado a la cárcel, donde transcurrieron 32 días sin que ningún fiscal lo interrogara, hasta que el 11 de febrero del año 2004, lo hizo el Fiscal I de Parma; que en fecha 16 de febrero del año 2004, se le dictó detención domiciliaria y finalmente el 09 de julio de 2004 quedó en libertad; señala que toda esta situación siempre fue del conocimiento de la nueva administración de Parmalat, en Venezuela y en Italia.

Por otra parte alegó, que en fecha 02 de agosto del año 2004, la empresa INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. le comunicó a su representado la decisión de dar por terminada de manera justificada la relación de trabajo, a partir del 12 de agosto del año 2004, en el cargo que desempeñaba como Director Ejecutivo, señalándose como motivos del despido el abandono de funciones, inasistencia al trabajo, falta de lealtad y probidad y el incumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo, comunicación ésta que recibió el 07 de agosto del mismo año; sigue señalando, que en fecha 11 de agosto del año 2004, su representado responde desde Parma, al Gerente de Recursos Humanos de INDULAC, al que le comunicó la errónea calificación contenida en la comunicación del despido, en la que se alude sólo a su cargo de Director Ejecutivo de INDULAC, sin incluir el carácter de Presidente; que en fecha 27 de agosto del año 2004, el Gerente de Recursos Humanos E.Z., le envió una nueva comunicación mediante la cual reiteró la decisión de la empresa de dar por terminada de manera justificada e irrevocable la relación de trabajo; agrega que, en fecha 16 de noviembre del año 2004, su representado recibió a través de su correo electrónico, una propuesta de liquidación por parte de la empresa INDULAC, suscrita por el ciudadano E.Z..

Sigue señalando el demandante, que de manera injusta, constitutiva de un abuso de derecho el cual encuadra como hecho ilícito, su ex patrono imputó a su representado hechos que exclusivamente responden a las conductas de otros, por lo que la carta de despido de fecha 2 de agosto del año 2004, recibida el 7 de agosto del mismo año, con efectos a partir del 12 de agosto del año 2004, es consecuencia directa de instrucciones y mandatos impartidos por la dirección de la misma empresa. Señala, que la empresa no depositó o liquidó mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones sociales que corresponda a su representado la prestación por antigüedad; reconoce que su representado en algunas oportunidades hizo retiros parciales de sus prestaciones sociales en calidad de préstamo los cuales fueron reembolsados; continúa alegando que la empresa demandada en la propuesta de liquidación establece un salario básico mensual Bs. 5.843.519,52, es decir, Bs. 194.783,98 diarios, que solo se limita al período correspondiente al 1 de marzo de 1997 hasta el 12 de agosto del año 2004; aduce que tanto el salario como el tiempo de servicios no se corresponden ya que su representado comenzó sus funciones en la transnacional en julio del año 1988, que como parte de sus responsabilidades fue promovido a INDULAC, el 08 de febrero del año 1997, aunque aparezca el primero de marzo de ese año, como fecha de ingreso a la nómina.

Alegó que para el año 2003, su representado devengó un paquete anual equivalente a Bs. 138.545.055,00 siendo el salario mensual de Bs. 11.545.417,12; que dichos beneficios económicos eran iguales a los establecidos en el Convenio Colectivo de INDULAC; aduce, que los aportes del servicio de ahorro ejecutivo eran equivalentes a 150%, sobre los aportes ordinarios mensuales que realizaba su representado estando limitado su aporte entre el 5% y el 10% de su salario básico, que dicho aporte era recibido por su representado como Fomento al Ahorro, el cual era cancelado como elemento del Convenio Colectivo de trabajo que se integraba a su contrato individual, mas una contribución del servicio de ahorro por parte de la empresa equivalente al 100% sobre los aportes ordinarios mensuales que realizaba su representado, estando limitado entre el 3% y 10%, de su salario básico, que dicha cantidad fija era calculada en el m.d.m. porcentual del aporte el cual era recibido por el trabajador como fomento de ahorro; que la empresa le reconocía 120 días de utilidades de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, así como 30 días de salario por vacaciones; que adicionalmente su representado disfrutaba del beneficio de utilización de teléfono celular, para su uso personal y de manera ilimitada sin que tuviera que rendir ningún tipo de cuenta o relación de llamadas, disfrutaba de un chequeo médico tutorial anual con la finalidad de realizar un seguimiento y evaluación de su estado de salud a objeto de detectar cualquier patología o anomalía. También disfrutaba de la asignación de un vehículo con chofer para su uso personal; y le fue asignada una vivienda para su uso personal lo que implicaba el pago de un cánon de arrendamiento, servicio doméstico, electricidad, agua, teléfono, y condominio; que le eran cancelados todos los gastos de manutención relacionados con alimentos y enseres, contra presentación de facturas; que le asignaron una tarjeta de crédito corporativa, con la cual podría realizar cualquier tipo de compra a su discreción y sin límites en el crédito, gastos de representación, los cuales serían calculados en función del sueldo base devengado; señala que existían gastos que debían ser justificados a través de partidas, incluyendo el consumo de alimentos y bebidas en establecimientos comerciales. Aduce el demandante, que PARMALAT S.P.A., bajo la administración extraordinaria, le comunicó a su representado la intención de no cancelarle los debidos pagos de estos componentes a partir del 01 de mayo del año 2004, alegando una parcial compensación por los supuestos daños causados, que los Tribunales de Parma pusieron fin a esa ilícita y unilateral decisión ordenando pagar a favor del recurrente la suma de Euros 14.808,21 además de los intereses legales y reevaluación monetaria, calculada desde el 12 de julio del año 2004 hasta el pago efectivo y los gastos del procedimiento. Por otra parte aduce, que las empresas le lesionaron derechos subjetivos tales como el derecho a percibir un salario suficiente (artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo) por retención ilegal de su remuneración; maltrato psicológico por las lesiones al honor y reputación que sufrió la víctima demandante derivadas del estado de incertidumbre y ansiedad, al que fue sometido por las acusaciones del patrono en su contra, las cuales afectaron a su representado en su estado emocional; que reclama en virtud de las lesiones sufridas una indemnización por la cantidad de quince millones de dólares americanos ($ 15.000.000) o treinta y nueve mil millones de bolívares (Bs 39.000.000,00). Señala que por el simple hecho de que la relación haya finalizado en Venezuela la competencia le corresponde a los Tribunales venezolanos por cuanto la ruptura del vínculo laboral tuvo lugar en Caracas.

Finalmente adujo que el salario de su representado estaba integrado por los siguientes elementos: un salario anual de ciento treinta y ocho millones quinientos cuarenta y cinco mil cincuenta y cinco bolívares (Bs. 138.545.055). y Bs. once millones quinientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos diecisiete con doce céntimos (Bs. 11.545.417,12) mensual, asimismo señala que debe incluirse dentro del cálculo de las prestaciones sociales del período de 1997 al año 2004: sueldo en Venezuela Bs. 11.545.417; sueldo en Italia € 36.312.496; mas teléfono celular; chequeo médico; vehículo y sus gastos; asignación de vivienda; gastos de alimentación; tarjeta de crédito corporativa; boletos de avión, choferes y escolta, para un salario mensual normal de Bs. 73.249.913,00 por lo que procede a reclamar los siguientes conceptos: 1) indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 90 días de salario; 2) prestación de antigüedad, 960 Días Bs. 2.343.997.216,00; 3) Bono Salarial Pactado por los resultados económicos de la empresa y no cancelados, a razón de cuarenta mil euros (€ 40.000 Euros), calculados a la tasa de cambio oficial euro/dólar, al 31 de diciembre del año 2004, lo que representa la cantidad de sesenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y cuatro dólares americanos ($ 64.484,00) y ciento veintitrés millones ochocientos nueve mil doscientos ochenta bolívares; (Bs. 123.809.280,00); 4) Diferencia de los salarios dejados de percibir desde el 01 de marzo del año 2004 hasta el 12 de agosto del mismo año, con base al valor del sueldo mensual para el año 2004, de siete millones mil doscientos veintidós bolívares (Bs. 7.001.222,00) y su diferencial para los meses de enero y equivalente a la cantidad de sesenta y cuatro millones cuatrocientos dieciocho mil novecientos cuarenta y dos bolívares (Bs. 64.418.942,00); 5) Diferencias de vacaciones y utilidades; 6) Intereses sobre prestaciones sociales; 7) Indemnización por daño moral por la cantidad de quince millones de dólares ($ 15.000.000,00); o treinta y nueve mil millones de bolívares (Bs. 39.000.000.000,00); asimismo solicita le sean cancelados los intereses de mora y la indexación.

Por su parte, la demandada opone en primer lugar la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, por cuanto guarda intima relación, con la pretensión del demandante de procurar una indemnización por un supuesto daño moral derivado de unos supuestos hechos ilícitos que atribuye a INDULAC, y a las sociedades mercantiles extranjeras; manifiesta que el demandante pretende que INDULAC, le pague la cantidad de US $15.000.000,00, o su equivalente Bs. 39.000.000.000,00, por concepto de una indemnización para reparar un supuesto daño moral causado por supuestos hechos ilícitos, que atribuye a PARMALAT S.P.A. y a PARMALAT FINANZIARIA, las cuales son empresas extranjeras domiciliadas en Italia distinta y autónomas frente a INDULAC.

La empresa demandada admite la existencia de la relación laboral alegada por el demandante, la cual comenzó el 01 de marzo del año 1997 hasta el 12 de agosto de del año 2004, por lo que el demandante tiene derecho a la aplicación de la legislación laboral venezolana en ese periodo.

Admite que el último salario devengado por el actor ascendía a la cantidad de cinco millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos diecinueve bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 5.843.519,52), es decir, ciento noventa y cuatro mil setecientos ochenta y tres bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 194.783,98) diarios; que INDULAC es una sociedad mercantil que forma parte del grupo de compañías PARMALAT S.P.A.; que PARMALAT S.P.A., inició sus operaciones en Italia, como envasadora de leche en el año 1961; que PARMALAT S.P.A., se introdujo en Venezuela a través de la compra de INDULAC y de Frutera industrial C.A. (FRICA); que INDULAC, nació en 1941, como una empresa filial de la compañía transnacional Borden Nestlé y que su primera fábrica fue fundada en S.B.d.Z.; que en 1995, el Fondo de Inversiones de Venezuela, procedió a licitar la venta de las acciones que conformaban el capital social de INDULAC y PARMALAT, S.P.A.; que en abril del año 2001, INDULAC adquirió a la sociedad mercantil QUESOS NACIONALES C.A. QUENACA; que PARMALAT S.P.A., es propietaria del 100%, de las acciones que conforman el capital social de PARMALAT; que PARMALAT es propietaria del 98,8%, de las acciones que conforman el capital social de INDULAC, y que INDULAC es propietaria del 100% de las acciones que conforman el capital social de distribuidora Mixta de Alimento C.A., Frutícola Montalbán C.A., Frutícola S.C., C.A.; que el demandante prestó servicios en Italia para PARMALAT S.P.A., desde julio del año 1988 al año 1997; que la propuesta de la liquidación se limitó al tiempo comprendido entre el 01 de marzo del año 1997 y el 02 de agosto del año 2004, es decir, el periodo de tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios en Venezuela para INDULAC; que el demandante tenía derecho a percibir 120 días anuales por concepto de utilidades, 30 días anuales por concepto de vacaciones; que el actor hizo retiros parciales de sus prestaciones sociales en calidad de préstamos los cuales fueron parcialmente reembolsados por él; que en mayo de 1999 el demandante fue nombrado Vicepresidente de INDULAC y en octubre del mismo año, combinó los cargos de Director de Finanzas con el Director de Administración para INDULAC en Venezuela; que aceptan que en marzo del año 2000, el demandante fue nombrado Presidente de INDULAC y sus subsidiarias, manteniendo también los otros cargos (Director de Administración y Finanzas) todos ellos en Venezuela; que en el año 2001 el demandante fue nombrado Director del C.d.A. de la Filial de PARMALAT S.P.A., a nivel mundial., y fue considerado como uno de los ejecutivos más relevantes de PARMALAT a nivel mundial, que ante las primeras notificaciones sobre el escándalo financiero a nivel mundial, el demandante se presentó ante la Fiscalía de PARMA, el 23 de diciembre del año 2003; que en fecha 11 de agosto del año 2004, el demandante envió comunicación a INDULAC mediante la cual expresó su posición acerca del contenido de la carta de despido fechada 02 de agosto del año 2004; que INDULAC, envió una comunicación al demandante, recibida por éste el día 07 de agosto del año 2004, mediante 1a cual notificó al ciudadano G.B. la voluntad de despedirlo justificadamente; que en fecha 27 de agosto del año 2004, INDULAC remitió una nueva comunicación al demandante mediante la cual ratificó su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo a partir del 02 de agosto del año 2004.

La parte demandada niega rechaza y contradice que el demandante haya comenzado a trabajar para INDULAC y sus empresas subsidiarias, en febrero de 1997; que lo cierto es que el demandante comenzó a prestar sus servicios para INDULAC en Venezuela en marzo del año 1997.

Señala la parte demandada que desconoce si el demandante fue señalado por participar en la última etapa del problema financiero de las empresas PARMALAT FINANZIARIA y PARMALAT S.P.A., por lo que desconoce si el demandante regresó voluntariamente a Italia para afrontar su situación. También niega que la actitud de PARMALAT FINANZIARIA y PARMALAT S.P.A. haya originado la detención preventiva del demandante, ya que por el contrario la Fiscalía de PARMA y de MILÁN son las instituciones encargadas de impulsar los procesos penales abiertos; niega, que el demandante tenga derecho a que INDULAC le pague su liquidación de prestaciones sociales como si hubiera empezado a prestarle servicios en julio del año 1988, cuando lo cierto es que su prestación de servicio en Venezuela empezó el 01 de marzo del año 1997; niega que el paquete de remuneración del demandante correspondiente al año 2003 estuviera compuesto por la cantidad de Bs. 138.545.055,00, es decir, Bs. 11.545.417,12 mensuales; niega que a los efectos del cálculo de la liquidación de prestaciones sociales del demandante deban agregarse las supuestas y negadas cantidades devengadas en el extranjero en moneda extranjera con ocasión de la relación que mantuvo con PARMALAT S.P.A., y BONLAT; niega, que la comunicación de fecha 21 de junio del año 2004, dirigida por INDULAC, a la Dra. C.B., contenga las condiciones de trabajo del demandante; niega que al demandante le corresponda la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre INDULAC y su trabajadores; niega que tengan carácter salarial los siguientes conceptos: aporte para el fomento del ahorro, teléfono celular que utilizaba el actor el cual era una herramienta de trabajo, chequeo médico tutorial que se realizaba éste cuyo costo era asumido por INDULAC, pues el mismo es un beneficio social de carácter no remunerativo, el vehículo con chofer y el supuesto escolta asignado por INDULAC al demandante, ya que estas herramientas eran facilidades que no pretendía remunerar al accionante sino brindarle la comodidad y seguridad correspondiente a un empleado de dirección extranjero de tan alta jerarquía, tampoco la vivienda que INDULAC asignó al demandante, ni los servicios básicos inherentes a la misma, la tarjeta de crédito corporativa asignada por INDULAC al demandante, la cual constituía una herramienta de trabajo destinada a que éste atendiera los constantes compromisos sociales derivados del cargo de dirección que ejercía para INDULAC, el costo de los pasajes de avión, que disfrutó el demandante desde Venezuela hacia Italia y el de regreso, pues no tienen carácter salarial, ya que los mismos eran asumidos como gastos normales en los que incurría el demandante con ocasión de su prestación de servicios en Venezuela; niega que el demandante percibiera un beneficio de pago de gastos de manutención relacionado con alimentación y enseres; niega que durante los años 1997, 1998 y 1999, el demandante hubiera devengado un salario mensual equivalente a US $ 9.275,00 compuesto por los siguientes conceptos: teléfono celular, chequeo médico, vehículo y sus gastos, asignación de vivienda, gastos de alimentación, tarjeta de crédito corporativa y boletos de aviones, por lo que rechaza todos y cada uno de los conceptos señalados por la parte actora como componentes salariales de los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004; niega que el último salario normal del actor haya ascendido a Bs. 73.249.913,00.

Por otra parte, la demandada adujo, tanto en la audiencia de juicio como en su escrito de contestación, que a los fines de calcular la liquidación de prestaciones sociales que corresponde al demandante por su relación de trabajo con INDULAC, no debe tomarse en cuenta el tiempo en el cual prestó servicios en el extranjero para PARMALAT S.P.A., tal y como ha sido admitido por el actor en el libelo de la demanda. Por ello, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral venezolana, el demandante solo tiene derecho a que se compute desde el 01 de marzo del año 1997 hasta el 12 de agosto del año 2004, y solicita así sea declarado. Alega que en virtud de los cargos desempeñados por el demandante en INDULAC (Director de Administración, Vicepresidente, Director de Finanzas y Presidente), éste poseía las más amplias facultades para la toma de decisiones, así como para ejecutarlas, representaba a la empresa frente a terceros, negociaba y suscribía contratos con sus clientes y proveedores, fijaba las estrategias del negocio y los servicios que la empresa suministraba a sus clientes, llevaba el control financiero de todas las operaciones de la empresa, supervisaba personal, se encargaba de las relaciones de la empresa con las autoridades y organismos gubernamentales, evaluaba y desarrollaba políticas comerciales y nuevos procedimientos y métodos de operación, y por todo esto se trataba de un empleado de dirección, de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que niega, que el actor tenga derecho a la indemnización contemplada en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo.

Adujo la parte demandada que el verdadero salario normal mensual de la parte actora durante la relación de trabajo con INDULAC, fue de Bs. 5.843.519,42, es decir, Bs. 194.783,98 diarios, por lo que niega el salario aducido por el actor al momento de la terminación de la relación laboral por la cantidad de Bs. 73.249.913,00, así como que sean componentes salariales la vivienda asignada, el vehículo, el teléfono celular, los gastos de alimentación, la tarjeta de crédito corporativa, los boletos de aviones, el escolta y el chofer.

Niega la demandada que el actor hubiere disfrutado simultáneamente de los 2 regímenes para el fomento del servicio de ahorro ejecutivo, pues los aportes patronales estaban sometidos a una condición de procedencia, constituida por el aporte previo del trabajador con una parte de su salario, comprendida entre un 5% y un 10% para el caso de los empleados ejecutivos y un 3% y un 10% para el resto de los empleados, los cuales no eran libremente disponibles por el demandante. También alega la demandada en cuanto al daño moral peticionado por el actor, vinculado con los procesos judiciales tramitados en Italia por la quiebra de PARMALAT S.P.A. y con la decisión de INDULAC de dar por terminada justificadamente la relación de trabajo que mantuvo con el demandante, que no tiene legitimidad para afrontar los reclamos presentados por el demandante toda vez que éste reconoce que los daños supuestamente fueron causados por las sociedades mercantiles extranjeras, las cuales no fueron demandadas en el presente juicio, por lo que resulta claro que INDULAC no causó daño material o moral alguno al demandante y así es reconocido por el actor en su escrito libelar. Finalmente la parte demandada reconoce que el demandante tiene derecho por la relación laboral que mantuvo con su representada, es decir, desde el 01 de marzo del año 1997 hasta el 12 de agosto del año 2004, al pago de sus prestaciones sociales y de más conceptos laborales, los cuales detalló de la siguiente manera: prestaciones sociales (462) días; intereses sobre prestaciones sociales; servicio de ahorro; utilidades fraccionadas año 2004; vacaciones 2003-2004, bono vacacional 2003-2004; complemento prestacional, para un total de asignación de Bs. 130.271.292,98, menos la cantidad de Bs. 78.422.321,93, para un total a pagar de Bs. 51.849.608,05.

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba, se observa que le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En interpretación de la citada disposición legal, esta Sala de Casación Social, ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como "el principio de la inversión de la carga de la prueba", se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la forma como el accionado dé contestación a la demanda es determinante para la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada niegue que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de esta Sala, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, con relación a la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como en el caso de condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es la sana crítica conforme a la cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes; ahora bien, se observa, que no constituye un hecho controvertido la existencia de la relación laboral entre el accionante y la empresa INDULAC; tampoco es un hecho controvertido que el actor prestó sus servicios para la empresa PARMALAT S.P.A. en Italia desde 1988 hasta 1997. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar los siguientes hechos: La aplicación o no de la legislación venezolana a toda la prestación de servicio, es decir, desde 1988 hasta el 12 de agosto del año 2004, el verdadero salario de la parte actora, el carácter salarial de los elementos señalados por ésta, la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte actora desde 1988 hasta 1997 por la prestación de servicios en PARMALAT S.P.A. Italia y desde 1997 hasta el año 2004, por la prestación de servicios en INDULAC, la forma de la terminación de la relación laboral, la procedencia o no de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, así como del daño moral reclamado.

De seguidas, se procede al análisis del material probatorio promovido por las partes, conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA

Documentales:

En la oportunidad procesal correspondiente la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio para su control y contradicción de las mismas:

Marcada B, impresiones de correos electrónico, cursante a los folios 2 al 11 del cuaderno de recaudos No. 1, las cuales fueron impugnadas por la parte a quien se le oponen, no obstante, se observa que las mismas no aportan nada al proceso a los fines de la resolución de la controversia, por lo que se desechan.

Marcadas B1, B2, Convención Colectiva del Trabajo, años 1995 y 2002-2005, cursantes a los folios 13 al 37 y del 38 al 87, del cuaderno del recaudos No. 1, suscritas por la empresa INDULAC y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria Láctea y sus Derivados (SINTRALAC), las cuales se aprecian.

Marcados C1, C2, C3, Estados Financieros suscritos por el Licenciado Manuel Bujan, Contador Público independiente L.M., F.M. & Asociados correspondiente a los años 2000, 2001 y 2002, de la empresa INDULAC, cursantes a los folios 88 al 157 del cuaderno de recaudas No. 1, tales documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte a quien se le oponen, por cuanto las mismas son emanadas de un tercero y no fueron ratificadas en juicio; al respecto se observa que, en efecto, tales documentales fueron elaboradas por un tercero que no es parte en el presente proceso, por lo que debieron ser ratificadas a través de la prueba testimonial, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

Marcada D, Comunicación de fecha 02 de agosto del año 2004, suscrita por el ciudadano E.Z., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la empresa INDULAC, Venezuela, cursante a los folios 158 al 159 del cuaderno de recaudos No. 1, de la cual se desprende que la empresa INDULAC de Venezuela, le participó al ciudadano G.B., su despido justificado a partir del 12 de agosto del año 2004, evidenciándose que fue recibida el 07 de agosto del mismo año. A esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada E, Copia certificada de los libros de participación de despido llevados por la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 3 de diciembre del año 2004, cursante a los folios 160 al 242 del cuaderno de recaudos No. 1; al respecto se observa que tales documentales fueron impugnadas por la parte demandada por impertinentes, y observa esta sala que en efecto tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, motivo por el cual se desechan.

Marcada F, copia de comunicación de fecha 11 de agosto del año 2004, dirigida al ciudadano E.Z., cursante a los folios 243 al 246, del cuaderno de recaudos No. 1, de la cual se desprende, que el ciudadano G.B., responde desde PARMA ITALIA, para dejar constancia del error en la carta de despido en la cual se limita la empresa a señalar su cargo de Director Ejecutivo, de INDULAC, sin mencionar su carácter de Presidente y de Director de Administración. Tal documental fue desconocida e impugnada por la parte contra a quien se le opone, por cuanto la misma no se encuentra suscrita; además esta Sala observa que la misma emana de la propia demandante, lo cual viola abiertamente el principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio, en consecuencia no se le confiere valor alguno.

Marcada G, Comunicación de fecha 27 de agosto de 2004, cursante al folio 247, del cuaderno de recaudos No. 1, dirigida al ciudadano G.B., suscrita por el ciudadano E.Z. en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, en la cual reitera la decisión de la empresa de despedir al referido ciudadano. Se observa que tal documental no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar la fecha de terminación de la relación laboral.

Marcada H, Comunicación de fecha 09 de septiembre del año 2004, cursante a los folios 248 al 251, de dicha documental se desprende que el señor G.B. responde a Industria Láctea Venezolana expresando su inconformidad con los términos del despido, así como con la falta de mención respecto al tema de sus prestaciones, la parte demandada desconoció dicha documental tanto en su contenido, como en su firma, y siendo que la parte promovente no insistió en hacerla valer, se desecha.

Marcados I1, I2, I3, I4, I5, I6, I7, I8 e I9, Correos electrónicos contentivos de propuesta de liquidación de prestaciones sociales remitida por el Gerente de Recursos Humanos de INDULAC, Venezuela, al ciudadano G.B., así como otros remitidos por el demandante, de fecha 16 de noviembre, 07 de noviembre, 11 de noviembre, 12 de noviembre y 30 de noviembre todos del año 2004; 19 de enero, 12 de febrero, y 13 de enero todos del año 2005, cursante a los folios 252 al 270; al respecto, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la parte a la que se le oponen procedió a impugnar y desconocer tales documentales por cuanto los mismos no cumplen con los requisitos mínimos de la Ley de Firmas y Correos Electrónicos, las mismas igualmente carecen de certificación del órgano correspondiente y de firma, son una mera impresión de pantalla. Al respecto, se observa que tales impresiones provienen de la página Web, las cuales no pueden ser oponibles a la contraparte, en virtud de que dichas documentales carecen de credibilidad, razón por la cual se desechan.

Marcada J, Copia simple del documento consignado por el Consorcio Trasnacional por ante el Tribunal Ordinario de Milán, en fecha 25 de agosto del año 2004, tal documental se encuentra traducido al idioma español. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada desconoció tal documental, por no emanar de su representada; aunado a ello se observa que la misma proviene de un país extranjero, del Tribunale DI PARMA, y por tanto no puede ser oponible a la contraparte, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

Marcadas K1, K2, y K3, Comunicaciones de fechas 25 de julio de 1993, 25 de julio de 1997, y 27 de julio de 1998, cursantes a los folios 277 al 279, suscritas en la P.C.I., por el ciudadano MANFREDI CIABURRI, en su condición de Director de Personal de PARMALAT S.P.A.; se observa que dichas documentales fueron desconocidas e impugnadas de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no emanan de la demandada, al respecto se observa que las mismas emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio, motivo por el cual se desechan.

Marcadas L1 y L2, Copia de Comunicación de fecha 09 de julio de 1998, emanada de Fauto Tonna, y R.M., en su condición de Directores Administrativos de PARMALAT S.P.A., dirigida al ciudadano G.B., cursante a los folios 280 y 281 del cuaderno de recaudos N°1. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, por no emanar de ella, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además se observa que la misma carece de sello y logo de quien emana, motivo por el cual no se le concede valor probatorio.

Marcados M1 al M14, N1 y N2, Recibos a nombre del ciudadano G.B. emanados de PARMALAT S.P.A., (Italia), correspondientes a los meses de enero a abril del año 2004, cursantes a los folios 282 al 295, y de los folios 296 al 297 del cuaderno de recaudos No. 1; tales documentales fueron traducidos al idioma español por la Intérprete Público nombrada por al efecto, no obstante, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada desconoció e impugnó tales documentos por carecer de firma autógrafa y no emanar de ella, aduciendo que son pagos producidos en el extranjero, que no guardan relación con la demandada y en cuanto a las marcadas N1 y N2, desconoce su autoría y señala que carecen de firma, es por este motivo que no se les otorga valor probatorio.

Marcados O1, O2, y O3, Estados de Cuenta a nombre del ciudadano G.B. que mantiene en la CASA DI RISPARMIO DI PARMA & PIACENZA, correspondiente al período del 01 de enero del año 2004 al 31 de mayo del mismo año, cursantes a los folios 298 al 301. Estos documentos fueron desconocidos por la parte a quien se le oponen, por emanar de un tercero y carecer de autoría; al respecto se observa que, en efecto, tales documentales emanan de un tercero, no obstante la parte actora solicitó la prueba de informes a los fines de su ratificación, las resultas de este informe serán analizadas más adelante.

Marcada P, Copia simple de Contrato de Arrendamiento de fecha 05 de octubre del año 2001, debidamente notariado por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 39, tomo 96, cursante a los folios 302 al 318, suscrito por E.F.P.G. como EL ARRENDADOR por una parte, y por la otra, INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), como EL ARRENDATARIO, representada en ese acto por sus apoderados G.B. y R.M., del cual se desprende lo siguiente: que El ARRENDADOR dio en arrendamiento a EL ARRENDATARIO, un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento; el arrendatario se obligó a utilizar dicho inmueble única y exclusivamente para vivienda familiar. A este documento se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los términos en que se suscribió el contrato de arrendamiento de una vivienda por INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), como ARRENDATARIA.

Marcado Q, Carnet de Circulación de un FORD TAURUS SE, año 2001 placa MCP321, vehículo propiedad de INDUSTRIA LÁCTEA DE VENEZUELA, C.A. (INDULAC); se observa que tal documental no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia.

Marcadas R1 y R2 Autorización del Seguro Social de Italia dirigida al ciudadano G.B. para trabajar en Venezuela a partir de 01 de mayo de 1997, anexa comunicación de fecha 24 de mayo de 1999, cursante a los folios 320 al 322 del cuaderno de recaudos No. 1, se observa que tal documental se encuentra traducida al idioma español por intérprete público, no obstante se observa que las mismas, emanan de terceros y al no haber sido ratificadas en juicio deben ser desechadas.

Marcadas S1 a la S7, Impresiones de Correos electrónicos enviados en fecha 17 de septiembre del año 2003 y de fecha 03 de octubre del mismo año, desde Italia, contentivas de paquete o conjunto de beneficios laborales; se observa que la parte a quien se le opone, procedió a impugnar y desconocer tales documentales por cuanto no cumplen con los requisitos mínimos exigidos por la Ley de Firmas y Correos Electrónicos, asimismo desconoce su autoría, firma y contenido. Se observa que tales impresiones provenientes de una página Web, no pueden ser oponibles a la contraparte, en virtud de que dichas documentales carecen de credibilidad.

Marcada T1 y T2, Paquete anual de remuneración año 2003 y 2002, a nombre del ciudadano G.B., se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, tales documentales fueron desconocidas en su contenido por no emanar de la demandada, además se observa que carecen de sello y firma de quien emanan, razón por la que se desechan.

Marcado U, Fax proveniente de PARMALAT S.P.A., de fecha 22 de abril de 1997, cursante a los folios 11 y 12 del cuaderno de recaudos No. 2, tal documental fue traducida al idioma Español, por intérprete público, no obstante fue desconocida en su contenido por la parte a quien se le opone, por cuanto la misma no emana de la demandada, asimismo se observa que, en efecto emana de un tercero y por tanto debió ser ratificada en este juicio, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

Marcada V, Copia simple de Memorándum de fecha 20 de febrero de 2007, cursante al folio 12 del cuaderno de recaudos No. 2, mediante la cual se comunica a todo el personal del nombramiento, desde el 12 de febrero de 1997, del ciudadano G.B. como Director de Administración de Parmalat, Industria Láctea de Venezuela, tal documental fue desconocida e impugnada por la parte demandada tanto en su contenido como en su firma, por cuanto la misma no emana de ella; se observa que la misma carece de sello y logo de quien emana, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

Marcados X1 al X58, Recibos de pago a nombre del ciudadano G.B., correspondiente a los períodos desde el 01 de febrero del año 2003 hasta el 31 de diciembre del mismo año, del 01 de enero del año 2004 hasta el 15 de enero del mismo año y del 01 de febrero del año 2004 hasta el 29 de febrero de ese mismo año y, estado de cuenta del servicio de ahorro, cursante a los folios 13 al 58 del cuaderno de recaudos No. 2; se observa que tales documentales fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen, por cuanto las mismas no emanan de la demandada, aunado a ello se observa que carecen de firma autógrafa, de sello y logo de quien emanan, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

Marcado X59, Comprobante de Retención de Impuesto sobre la Renta correspondiente al período 01 de enero del año 2003 al 31 de diciembre del mismo año, cursante al folio 71 del cuaderno de recaudos No. 2, tal documental fue desconocida por la parte a quien se le opone, no obstante se observa que dicha documental debió ser ratificada en juicio por la parte que la suscribe, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

Marcadas Y1 al Y9, Facturas emitidas por el Escritorio jurídico A.T., en PARMA, Italia, por concepto de honorarios profesionales, desde diciembre del año 2003 hasta abril del año 2005, generados por los procedimientos penales y civiles a nombre del ciudadano G.B., cursante a los folios 73 al 80 del cuaderno de recaudos No. 2, tales documentales fueron traducidas al idioma español por Intérprete Público, las cuales rielan a los folios 103 al 146, de la pieza No. 5, se observa que fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen, ya que las mismas emanan de terceras personas y no fueron ratificadas en juicio, por ese motivo no se les otorga valor probatorio.

Marcada Z, Copia Certificada del libelo de la demanda de febrero del año 2004, debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, en contra del ciudadano G.B., ante los TRIBUNALES DE PARMA, Italia, por PARMALAT FINANZIARIA, S.P.A., y PARMALAT S.P.A. cursante a los folios 81 al 133 del cuaderno de recaudos No. 2, se observa que tal documental está relacionada con los juicios incoados en el extranjero en contra del actor G.B. por las empresas ya mencionadas, las cuales no son parte en el presente proceso, motivo por el cual nada aportan a la resolución de la presente controversia, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

Marcada AA, Copia certificada del Acta judicial de fecha 22 de junio del año 2004, debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia mediante la cual el Juez Italiano aceptó el pedido hecho por PARMALAT y ordenó el secuestro de los bienes del actor; cursante a los folios 134 al 207 del cuaderno de recaudos No. 2, se observa que tal documental se encuentra en el idioma italiano y versa sobre juicio incoado en el extranjero en contra del actor G.B. por las citadas empresas las cuales no son parte en el presente proceso, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

Marcado AB, Comunicado de Prensa publicado por PARMALAT FINANZIARIA en administración ordinaria, cursante a los folios 208 al 226 del cuaderno de recaudos No. 2, tal documental fue desconocida por la parte a quien se le opone, no obstante se observa además que la misma carece de firma autógrafa y sello de quien emana, por lo que no puede ser oponible a la contraparte, motivo por el cual desecha.

Marcados AC y AD, Memorandum dirigido al ciudadano G.B., sin fecha, y fax de Comunicaciones Internas de fecha 19 de octubre del año 1999, de Parmalat A.D.S.. Tales documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte a quien se le oponen por ser copias simples y por no emanar de la demandada, en virtud de que la parte promovente no insistió en la validez probatoria de las mismas, se desechan.

Marcado AE, correo electrónico de fecha 31 de enero del año 2005, cursante al folio 229 del cuaderno de recaudos No. 2, tal documental no puede ser oponible a la parte demandada, en virtud de que no cumple con los requerimientos de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, de conformidad con el artículo 4, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

Marcada AF, ejemplar de revista publicitaria correspondiente al mes de septiembre del año 2001, se observa que la misma no aporta nada al proceso a los fines de la resolución de la controversia, razón por la cual se desecha.

Marcada AG, publicación en el diario El Nacional, de fecha 20 de febrero del año 2002, esta documental es desechada por versar sobre aspectos no controvertidos en el presente juicio.

Marcadas AH, AI y AJ, fotografías cursantes a los folios 340 al 342 del cuaderno de recaudos No.2, en virtud de que no fue demostrada la autenticidad de las mismas, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan.

Marcadas AK, AL y AM, certificación de detención en la cárcel de PARMA, Italia, en contra del ciudadano G.B., Fechada 09 de enero del año 2004, documento de terminación de la detención, en fecha 08 de julio del año 2004 y original de la obligación de estadía en la Alcaldía, cursantes a los folios 343 al 345 del cuaderno de recaudos No. 2; al respecto se observa que tales documentales fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen, aunado a ello se observa que las mismas carecen de firma autógrafa y de sello de quien emanan, además de que el contenido de las mismas no fue traducido al idioma castellano, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se desechan del material probatorio.

Marcados AN y AO, diario Circulación en DI PARMA; dicha documental consiste en una publicación de prensa de un país extranjero, la cual se encuentra en idioma Italiano, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

Marcadas AP, AQ, AR, AS, AT, Publicaciones reseñadas y difundidas vía Internet por diversos rotativos de países del mundo, cursantes a los folios 343 al 358, al respecto se observa que tales documentales obtenidas de correos electrónicos y de página web, las cuales no pueden ser oponibles a la parte demandada en virtud de que no cumplen con los requisitos exigidos por la Ley de Firmas y Datos Electrónicos, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

Marcadas XX y JJ, copia simple SCRITTURA PRIVATA, cursante a los folios 359 al 361 del cuaderno de recaudos No. 2, tales documentales se encuentran en el idioma Italiano y fueron desconocidas por la parte demandada, por cuanto las mismas no emanan de ella, motivo por el cual se desechan del material probatorio.

De la Prueba de Informes:

Dirigida al BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO; dichas resultas cursan a los folios 65 al 107 del cuaderno de recaudos No. 3, de la que se desprende que el ciudadano G.B. ha sido y es tarjetahabiente de las siguientes tarjetas de crédito de dicho banco, desde el 07 de octubre de 1999, con carácter personal, Tarjeta de Crédito No. 4941 7002 0054 3112; con carácter corporativo con la empresa Industria Láctea Venezolana, Tarjeta No. 4118 5000 0240 5019, así mismo se evidencia que el cupo límite de esta última tarjeta es de quince mil dólares (15.000 $) mensuales a partir de febrero del año 2003, según las instrucciones de la empresa, y el promedio mensual de gastos durante el año 2003, fue de un millón cuatrocientos noventa mil novecientos once bolívares con cincuenta y seis céntimos (1.490.911,56 Bs.); a este informe se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dirigida a MOVISTAR (Telcel C.A.); se observa que dichas resultas corren insertas a los folios 35 al 38 inclusive, en las que informan que la línea telefónica allí identificada, esta codificada en el sistema como número individual y pertenece al Plan Corporativo de Industria Láctea de Venezolana C.A. (INDULAC), se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dirigida a CASSA DI RISPARMIO DI PARMA & PIACENZA; dichas resultas cursan a los folios 5 al 186 de la pieza número 6 del expediente, debidamente apostillada por el país extranjero, se observa que las mismas se encuentran traducidas al idioma español por intérprete público, de la cual se extrae que el demandante es titular de cuentas bancarias en Italia.

Dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL): de la respuesta emitida por el mencionado Instituto se extrae que a la fecha, DIRESAT-MIRANDA no contaba con un Psiquiatra para la evaluación peticionada; por cuanto el INPSASEL es la Institución encargada de velar por la salud, higiene y seguridad laboral de los trabajadores, y es por ello que recomiendan la remisión del ciudadano G.B. a fin de que le fuera aperturada la respectiva historia médica y el expediente técnico. Se observa que no se desprende de las actas del expediente que el referido ciudadano hubiere comparecido al órgano administrativo mencionado, a los efectos de la apertura de la respectiva historia médica y del expediente técnico, tal y como lo solicitó dicha institución, y en virtud de ello el Tribunal de juicio ordenó librar oficio al CUERPO DE INVENTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES y CRIMINALÍSTICAS, CICPC, para que designara a un experto a los fines de que practicara la evaluación médica psiquiátrica del demandante, pero no constan sus resultas en autos; También se observa que en la oportunidad de la continuación de la celebración de la audiencia de juicio, la representación Judicial de la parte actora desistió de dicha prueba, por lo que no hay elemento alguno sobre el cual emitir opinión.

De la Prueba Testimonial:

Fue promovida la declaración de los ciudadanos FAUSTO TONNA, GIANLUCA PESCI, R.Z., A.D.A., E.P., C.S., M.D.C., E.A.L., R.M. y GUALTIERO FONTANESI. En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, no comparecieron a rendir sus testimoniales, por lo que este alto Tribunal no tiene elemento alguno sobre el cual emitir opinión.

Prueba de Exhibición:

La parte actora instó a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera los siguientes documentos:

Documental marcada J, consistente en copia certificada del documento consignado por Consorcio Transnacional por ante el Tribunal Ordinario de Milán, en fecha 25 de agosto del año 2004; al respecto la parte demandada reiteró su desconocimiento respecto a la misma, alegando que, mal podría su representada exhibirla ya que la misma no emana de la demandada. Esta Sala observa que al no emanar el referido documento de la accionada no debió ser admitida la prueba, por lo cual queda desechada del material probatorio.

Documentales marcadas M1 a la M14, N1 y N2, consistentes en recibos correspondientes al año 2003 y a los meses de enero a abril del año 2004; tales documentales fueron desconocidas por la parte demandada, por no emanar de ella; al respecto observa esta Sala que las mismas no se encuentran suscritas y tampoco se evidencia que emanen de la empresa demandada, razón por la cual mal puede exigírsele a ésta su exhibición, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Documental marcada XX, consistente en escritura privada suscrita entre PARMALAT S.P.A., con sede en COLLECCHIO ITALIA y la empresa BONLAT FINANCING CORPORATION; este tribunal observa que la parte demandada se opuso a la exhibición peticionada porque tal documento no emana de ella; por esta razón esta Sala no le otorga valor probatorio

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcadas A y B, Copias Certificadas de la sentencia y de Orden de C.C. en cárcel, contra el ciudadano G.B. y otros, dictada por el Tribunal de Italia, p.N.. 1262/04, las cuales se encuentran debidamente apostilladas por las autoridades competentes en Italia, cursante a los folios 02 al 79 del cuaderno de recaudos No. 3, y solicitud de emplazamiento a juicio realizada en fecha 26 de mayo del año 2004, por la Procuradora de la República en el Tribunal de Milán y el Ministerio Público de Milán, del Encarcelamiento preventivo y solicitud de envío a juicio del ciudadano G.B. y otros por la comisión de varios delitos, cursante a los folios 08 al 174 del cuaderno de recaudos No. 3, las cuales se encuentran en el idioma italiano y traducidas al idioma español, por intérprete público. Tales documentales no fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen, no obstante de las mismas se desprende que son acciones penales que cursan por ante los Tribunales de Italia, es decir, en el extranjero contra el ciudadano G.B. y otros ciudadanos, por lo que es preciso señalar que al no ser la anterior decisión dictada por un órgano jurisdiccional venezolano, no tiene ningún efecto jurídico en Venezuela, por no haber cumplido el requisito del exequatur previsto en la ley nacional.

Marcada C, copia certificada, debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, de la solicitud presentada ante los Tribunales de Parma por PARMALAT FINANZIARIA, S.P.A., en administración extraordinaria y PARMALAT S.P.A., en administración extraordinaria, en fecha 21 de julio del año 2004, del embargo de los bienes del ciudadano G.B. y otros, cursante a los folios (173 al 354) inclusive, del cuaderno de recaudas N° 3; tal documental se encuentra traducida al idioma español por intérprete público, y al no haber sido desconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas, las interposición de acciones contra el demandante en Italia así como la solicitud de embargo de sus bienes, por parte de las referidas empresas.

Marcada D, copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, de la sentencia dictada en fecha 21 de junio del año 2004, por el Tribunal Ordinario de Parma, en el procedimiento de solicitud de embargo cautelar, sobre los bienes de G.B. y otros, cursante a los folios 02 al 113 inclusive, del cuaderno de recaudos No. 4; tal documental se encuentra traducida al idioma español por intérprete público, al respecto se observa que aun cuando no fue desconocida por la parte a quien se le opone, al no ser dictada por un órgano jurisdiccional venezolano, no tiene ningún efecto jurídico en Venezuela, por no haber cumplido el requisito del exequatur previsto en la ley nacional.

Marcada E, copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, de la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre del año 2004, por el Tribunal Ordinario de Parma; tal documental no tiene fuerza ejecutoria en el país, al no haber cumplido con el requisito del exequatur.

Marcada F, copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, del Recurso de Embargo Preventivo presentado por la sociedad mercantil PARMALAT FINANZIARIA S.P.A. y la PARMALAT S.P.A., tal documental no tiene fuerza ejecutoria en el país, al no cumplir con el requisito del exequatur.

Marcada G, copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, de autorización del embargo preventivo presentado por las sociedades mercantiles PARMALAT FINANZIARIA S.P.A. y PARMALAT S.P.A.; tal documental no tiene fuerza ejecutoria en el país, al no haber cumplido con el requisito del exequatur.

Marcada H, I y J, copia certificada debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, del Recurso intentado por el ciudadano G.B. ante los Tribunales de Parma, del Recurso intentado por PARMALAT S.P.A., ante el Tribunal de Parma, del escrito presentado por el ciudadano G.B., ante los Tribunales de Parma de las diferentes solicitudes relacionadas con el procedimiento intentado por PARMALAT FINANZIARIA S.P.A.; se observa que los mismos se tratan de diferentes actuaciones en procedimientos intentados por ante las autoridades extranjeras, lo cual no guardan relación con la presente causa.

Marcada K, copia certificada, debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, de la sentencia de fecha 31 de diciembre del año 2004, emanada del Tribunal de Parma; tal documental no tiene fuerza ejecutoria en el país, al no cumplir con el requisito del exequatur.

Marcados L, M, N y Ñ, Contratos de Arrendamientos y su Anexo al contrato, suscritos entre Z.S.R. e INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), en fecha 01 de marzo del año 1997; por R.L.R. y F.A.D.L. e INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), en fecha 06 de noviembre del año 2000; por E.F.P.G. e INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), en fecha 05 de octubre del año 2001, a estas documentales no se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan para la resolución de la controversia.

Marcadas O y P, facturas expedidas por DISTRIBUIDORA LUMOSA, S.A., de fecha 31 de abril de 2001 y por N.M., de fecha 04 de abril de 2001; al respecto se observa que dichas documentales emanan de terceros y no fueron ratificadas en el proceso, motivo por el cual se desechan.

Marcados Q, Recibos por consumo de Alimentos presentados por el ciudadano G.B., a INDUSTRIA LÁCTEA DE VENEZOLANA (INDULAC). Tales documentales fueron desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le oponen, por no emanar de la demandada. Al respecto se observa que las mismas no contienen firma y emanan de terceros, por lo que desechan en virtud de que no fueron ratificados en el juicio.

Marcada R, Comunicación de fecha 12 de agosto del año 2004, respecto a la cual ya se emitió opinión al analizar las pruebas promovidas por la parte actora, quien también la consignó.

De La Prueba De Experticia

Se solicitó la realización de una experticia en la nómina de la empresa demandada, sin embargo se observa, que la parte promovente desistió de la evacuación de dicha prueba.

De la Prueba de Informes:

Se solicitó información vía de rogatoria dirigida a los Tribunales de Parma (Italia); Procura d.R.P. il Tribunale di Parma (Italia), no constan en autos las resultas de estas pruebas.

Se solicitó información por vía de rogatoria dirigida a los Tribunales de Milano y a la Procura sella República Presso el Tribunale di Milano; no obstante se observa que el Tribunal de Juicio negó la solicitud de la parte demandada respecto a que fuese nuevamente librada dicha prueba.

Se solicitó información al Banco Banesco (Banco Universal); dichas resultas corren insertas a los folios 06 al 08 de la pieza número 3 del expediente, sin embargo, se observa que la información dada no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, ya que dicha información versa sobre un tercero no relacionado con esta causa.

Se solicitó información al Banco Mercantil (Banco Universal); dichas resultas corren insertas a los folios 15, 16, y 172 al 215 de la pieza No. 3 del expediente. Se observa que la información brindada no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia.

Dirigida a Movistar (Telcel C.A.); se observa que dichas resultas corren insertas a los folios 35 al 38 inclusive, mediante la cual informan que la línea telefónica allí identificada, esta codificada en el sistema como número individual y pertenece al plan corporativo de Industria Láctea de Venezolana C.A. (INDULAC), se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se solicitó información a Ford Motors de Venezuela; sin embargo las resultas de esta prueba nada aporta a la resolución de la controversia, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

PRUEBAS TRAÍDAS FUERA DEL LAPSO LEGAL POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora consignó mediante diligencia de fecha 20 de octubre del año 2009, por ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos, cursante a los folios 244 al 256, de la pieza N° 6, comunicación de fecha 28 octubre del año 2004, remitida por medios electrónicos por M.D., de la cuenta de correo electrónico mauel.diaz@bakernet.com, dirigida a Cristina. La representación judicial se opuso a dichas pruebas por cuanto fueron consignadas fuera del lapso legal previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al respecto se observa que el Tribunal de Juicio negó su admisión, por tratarse de medios electrónicos los cuales no cumplen con los requisitos mínimos, exigidos en la Ley de Datos y de Firmas y Electrónicas, razón por la cual no hay elementos sobre que pronunciarse.

En cuanto a la copia certificada y debidamente apostillada por la autoridad competente en Italia, de la sentencia de Primera Instancia dictada por los Tribunales de Milán cursante a los folios 191 al 215 de la pieza N° 6, se observa que la referida decisión es dictada por un Tribunal extranjero, y por tanto no tiene fuerza ejecutoria en Venezuela por no haber cumplido el requisito del exequatur.

De la Declaración de Parte:

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la Juez en uso de las facultad prevista en dicha norma, procedió a tomar la declaración de parte del ciudadano G.B., de la cual se extrae lo siguiente: Manifestó que prestó sus servicios para PARMALAT S.P.A., en Italia, desde el año 1988 hasta febrero del año 1997; luego indicó que en el año 1997, vino por primera vez a Venezuela a prestar sus servicios a INDULAC, desde febrero del año 1997 hasta agosto del año 2004, manifestó que su prestación de servicios en Italia culminó en febrero del año 1997, que luego arribó a Venezuela para prestar sus servicios para Industria Láctea de Venezolana, INDULAC, manifestó que se desempeñaba en dicha empresa como Director de Administración y Finanzas, que luego ocupó el cargo de PRESIDENTE de la JUNTA DIRECTIVA, que después fue nombrado como PRESIDENTE de la empresa, que para el momento del despido mantenía los cargos de DIRECTOR DE ADMINISTRACION y FINANZAS, PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA y PRESIDENTE DE LA EMPRESA INDULAC, indicó que como presidente tenía las más altas responsabilidades en la empresa, asimismo indicó que se vio en la obligación de regresar a Italia por la acusación de la FISCALÍA DE MILÁN y señaló que fue detenido al momento en que llegó al aeropuerto.

Ahora bien, vistos los alegatos de ambas partes, y realizado el análisis del material probatorio, se observa que la parte demandada opuso como punto previo una cuestión prejudicial, por cuanto existe un juicio penal del cual pende el presente juicio. En tal sentido, considera esta Sala oportuno señalar en primer término, la definición que ha dado la doctrina y la jurisprudencia de lo que se entiende por Prejudicialidad, toda cuestión que requiere o exige una resolución anterior y, previa a la sentencia de lo principal, por estar o hallarse subordinada a aquella, a los fines de determinar su procedencia o no."

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Coronel E.J.V.Q. contra la República Bolivariana de Venezuela), ha formulado una serie de requisitos, a los fines de constatar o no su existencia, los cuales se citan a continuación: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia a ser debatida ante la jurisdicción civil. b) Que la cuestión curse en un procedimiento. c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el proceso en curso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolver con carácter previo a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla.

Lo esencial para que proceda la cuestión prejudicial, es que la cuestión sea de naturaleza tal que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constituir aquella un requisito previo para la procedencia de ésta.

Ahora bien, se observa que la reclamación por el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de una relación de trabajo en Venezuela, no tienen porque requerir de la resolución previa de los procedimientos penales relacionados con la quiebra financiera de PARMALAT FINANZIARIA S.P.A. y PARMALAT S.P.A., que se siguen por ante Tribunales extranjeros en contra del aquí demandante, porque los derechos laborales no dependen de la responsabilidad penal sino que se trata de derechos irrenunciables que no guardan relación con lo debatido en los referidos tribunales extranjeros.

Ahora bien, establecido lo anterior, se procede a resolver el fondo de la controversia, comenzando con la determinación de la aplicabilidad o no de la legislación laboral venezolana a toda la relación laboral. En tal sentido, se observa que la parte actora aduce en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios para el grupo de empresas PARMALAT S.P.A., en Italia, desde el mes de julio de 1988, desempeñando el cargo de contralor encargado de la contabilidad analítica y de gastos, que en el año 1994 desempeñó el cargo de DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO, hasta febrero del año 1997 que arribó a Venezuela, para trabajar en la empresa INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A. (INDULAC) desempeñando los cargos de Director de Administración y Finanzas, Vicepresidente, y para el año 2000 fue nombrado como Presidente de la empresa y sus subsidiarias, manteniendo los anteriores cargos, hasta el 12 de agosto del año 2004, cuando fue despedido de manera injustificada.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada tanto en su contestación como en la audiencia de juicio admitió la existencia de la relación laboral, así como que el demandante prestó sus servicios en Italia para PARMALAT S.P.A. desde julio de 1988 hasta el año 1997, que el demandante se desempeñó como empleado de PARMALAT S.P.A., en Italia, que PARMALAT S.P.A. inició sus operaciones en Italia como envasadora de leche en el año 1961, que se introdujo en Venezuela a través de la compra de INDULAC, y de Frutería Industrias C.A. (FRICA), que PARMALAT S.P.A., es propietaria del 100% de las acciones que conforman el capital social de PARMALT y que esta es propietaria del 98,8% de las acciones que conforman INDULAC y que por tanto conforman un grupo de empresas.

No obstante niega, que el demandante haya comenzado a trabajar para INDULAC y sus empresas subsidiarias en febrero del año 1997, que lo cierto es que comenzó en marzo del año 1997, desempeñando los siguientes cargos: Director de Administración, que para el año 1999 fue nombrado como Vicepresidente de Indulac, y en octubre del mismo año, combinó los cargos como Director de Administración y de Finanzas, todo ello en Venezuela, que para el año 2000, fue nombrado como Presidente de Indulac, manteniendo los anteriores cargos y en el año 2001, fue nombrado como Director del C.d.A. de la Filial de Parmalat S.P.A. en Colombia.

Por otra parte señala, que lo cierto es que la prestación de servicio del ciudadano G.B. en Venezuela comenzó el 01 de marzo de 1997 hasta el 12 de agosto del año 2004, tiempo éste que considera que el demandante tiene derecho a la aplicación de la legislación venezolana.

Ahora bien, respecto a la aplicabilidad de la Ley Laboral Venezolana, a nacionales y extranjeros con ocasión del trabajo prestado en el país, esta Sala en sentencia No. 1792, de fecha 13 de diciembre del año 2005, estableció lo siguiente:

Del contenido de la norma supra parcialmente trascrita podemos determinar 1°) el carácter de orden público laboral; 2°) su aplicación territorial; 3°) el hecho de que la misma rige a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado en el país. Tal y como allí se establece para el caso que nos ocupa, extraeremos del artículo in comento, lo relativo a la aplicabilidad de la Ley Laboral a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado en el país, de lo que solo podemos admitir una sola y única interpretación, la cual se encuentra ceñida al contexto literal de lo allí establecido, como lo es el hecho de que la Ley Laboral Venezolana solo será aplicable a venezolanos y extranjeros por la relación laboral efectivamente prestada dentro del territorio de la República, interpretación esta que para la Sala resulta conforme a derecho, pues, se ajusta a la letra del artículo en estudio. (…).

Ahora bien, al adminicular el análisis supra realizado al caso que nos ocupa, esta Sala de Casación Social, no tiene dudas en admitir que la Ley Laboral Venezolana además de ser aplicada a venezolanos y extranjeros, dicha aplicación estará ceñida a la ocasión del trabajo prestado o convenido en el país, por lo que solo estará sometida a la oportunidad o tiempo determinado de duración de la prestación de servicio en el territorio Nacional, sin que pueda, por tales motivos, hacerse extensiva a la prestación de servicios que haya podido realizar el trabajador en el país extranjero (…).

Adminiculado el criterio antes expuesto al caso bajo estudio, esta Sala considera que la Ley Laboral venezolana debe ser aplicada a venezolanos y extranjeros, pero, su aplicación estará limitada a la ocasión del trabajo prestado o convenido en el país, por lo que sólo regulará el tiempo determinado de duración de la prestación de servicio en el Territorio Nacional, sin que pueda, por tales motivos, hacerse extensiva a la prestación de servicio que haya podido realizar el trabajador en el país extranjero y que no haya sido pactada en el territorio nacional.

Establecido lo anterior, se concluye que la Ley venezolana Laboral resulta aplicable en el presente caso, sólo al lapso que el ciudadano G.B. laboró en la empresa Industria Láctea de Venezolana, INDULAC. Ahora bien, éste adujo en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios a la referida empresa en febrero del año 1997 y hasta agosto del año 2004 a pesar de que aparece en nómina desde el 01 de marzo del año 1997; mientras que la parte demandada alegó que, le comenzó a prestar sus servicios en fecha 01 de marzo del año 1997 hasta el 12 de agosto del año 2004. De las pruebas aportadas al proceso se observa que el ciudadano G.B., arribó a Venezuela finales del mes de febrero del año 1997, lo que se considera un indicio de que la relación laboral comenzó el 01 de marzo de 1997, luego de la instalación de dicho ciudadano en el país, en consecuencia, se concluye que él prestó sus servicios en Venezuela, desde el 01 de marzo del año 1997 hasta el 12 de agosto del año 2004, es decir, por un tiempo de siete (07) años, cinco (5) meses y once (11) días.

Por otra parte, en cuanto a la terminación de la relación laboral la parte actora aduce que fue despedido injustificadamente y por tal motivo solicita le sea cancelada la indemnización consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por el contrario, la parte demandada negó ese hecho alegando que fue despedido de manera justificada, porque el actor se fue del país a Italia por las acusaciones penales de las que fue objeto, aunado a que G.B. ejercía la máxima autoridad en la Industria Láctea de Venezolana, como presidente, por lo que es un trabajador de Dirección y como tal, no tiene derecho a la estabilidad laboral.

Ahora bien, del análisis del cúmulo probatorio se comprobó que el demandante llegó a ser el más alto de los directivos de la empresa y poseía las más amplias facultades para la toma de decisiones, así como para ejecutarlas, representaba a la empresa frente a terceros, negociaba y suscribía contratos con sus clientes y proveedores, fijaba las estrategias del negocio y los servicios que la empresa suministraba a sus clientes, llevaba el control financiero de todas las operación de la empresa incluyendo presupuestos financieros, supervisaba personal, se encargaba de las relaciones de la empresa con las autoridades y organismos gubernamentales, evaluaba y desarrollaba políticas comerciales, desarrollaba nuevos procedimientos y métodos de operación, lo que constituye funciones propias de un empleado de dirección, el cual conforme con lo previsto en el artículo 42 de la ley Orgánica del Trabajo, es el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que representa al patrono frente a otros trabajadores o terceros y es capaz de sustituirlo en todo o en parte, en sus funciones. Respecto a los trabajadores de dirección, el artículo 112 de la citada Ley sustantiva Laboral no los incluye entre los trabajadores con derecho a estabilidad laboral y es por ello que no procede la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dicha norma consagra el pago de una indemnización en el caso de que el patrono persista en el despido de un trabajador con derecho a estabilidad.

Así las cosas, se observa que otro de los puntos controvertidos en la presente causa, es el salario devengado por el trabajador ya que la parte actora adujo tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio que devengaba un salario anual de ciento treinta y ocho millones quinientos cuarenta y cinco mil cincuenta y cinco bolívares (Bs. 138.545.055,00), siendo el mensual de once millones quinientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos diecisiete bolívares con doce céntimos (Bs. 11.545.417,12). Asimismo señaló que debe incluirse dentro del cálculo de las prestaciones sociales de los años 1997 al 2004, el sueldo percibido en Venezuela Bs. 11.545.417,00; el sueldo devengado en Italia €/$ 36.312.496,00, mas teléfono celular, chequeo médico, vehículo y sus gastos, asignación de vivienda, gastos de alimentación, tarjeta de crédito corporativa, boletos de avión, chofer y escolta, lo que totaliza la cantidad de setenta y tres millones doscientos cuarenta y nueve mil novecientos trece bolívares (Bs. 73.249,913,00), como salario normal mensual, asimismo señaló que la empresa le reconocía 120 días de utilidades y 30 días de salario por vacaciones, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva. Asimismo adujo que los aportes del servicio de ahorro ejecutivo eran equivalentes a 150%, sobre los aportes ordinarios mensuales que él realizaba, estando limitado su aporte entre el 5% y el 10% de su salario básico, que dicho aporte era denominado fomento al ahorro. La demandada, por su parte, negó el salario alegado por la parte actora en su escrito libelar, señalando que el verdadero salario devengado por G.B. durante la relación laboral en la empresa INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (INDULAC) es la cantidad de cinco millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos diecinueve bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 5.843.519,52,) es decir, ciento noventa y cuatro mil setecientos ochenta y tres bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 194.783,98) diarios, por lo que niega el salario aducido por el actor, así como los componentes que pretende sean considerados como elementos salariales. También niega que el demandante hubiere disfrutado simultáneamente de los 2 regímenes para el fomento del servicio de ahorro ejecutivo, pues los aportes patronales al ahorro estaban sometidos a una condición para su procedencia constituida por la necesidad del aporte previo del trabajador con una parte de su salario, comprendida entre un 5 y un 10% para el caso de los empleados ejecutivos y un 3 y un 10% para el resto de los empleados, los cuales no eran libremente disponibles por el demandante, ya que las cantidades de dinero producidas por sus ahorros junto con las contribuciones patronales se encontraban regulados por un servicio de ahorro.

Ahora bien, para determinar la procedencia de los montos reclamados por prestaciones y otros conceptos salariales es necesario establecer, en primer lugar, los beneficios que forman parte del salario y luego determinar el verdadero salario del trabajador.

Al respecto es oportuno traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia, de fecha 24 de octubre del año 2001, contra HATO LA VERGAREÑA, C.A., mediante la cual se reitera el concepto de salario, del cual el legislador hizo una revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo del año 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), la cual es del siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

(Omissis).

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990 pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de evidente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada. Definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo cuando la reforma considera salario a toda remuneración provecho o ventaja cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios, que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a este en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su Parágrafo Tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación de servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario, al precisar que este debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

Ahora bien se observa que la parte actora reclama como conceptos salariales la asignación de vehículo, asignación de celular, chofer y escolta. Ha sido criterio de esta Sala de Casación Social, que en muchos casos, los conceptos "vehículo" y "celular" son medios que suministra el empleador para el cabal cumplimiento de las obligaciones laborales, por lo que no revisten naturaleza salarial. Así en sentencia de fecha 02 de octubre de 2003, esta Sala estableció:

Por otra parte el artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo vigente propone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial, sin embargo los subsidios son asignaciones que otorga el patrono dentro del ámbito del contrato de trabajo y que poseen un esencial carácter de ayuda, son otorgados no por la prestación del servicio, si no por la existencia del contrato de trabajo. Sobre el particular estima la Sala de particular relevancia a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, del cual no solo depende el carácter salarial o no de los créditos avales si no de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 ejusdem, según el cual “(…) Se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios (…)”. Al confrontar ambos preceptos se evidencia conforme a la jurisprudencia de la Sala (vid. Sentencia de la Sala del 30 de julio de 2003, No. 489) que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y constituye una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no puede, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos, sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario (…).

Resulta oportuno resaltar que la redacción del primer párrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la remuneración como contraprestación, que corresponde al trabajador y que constituye para él un provecho o ventaja, concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario, es por ello que esta Sala considera necesario analizar en cada caso concreto que es sometido a su análisis, si el vehículo y celular están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituya un activo que ingresa a su patrimonio, en cuyo caso tienen naturaleza extra salarial.

En sentencia de esta Sala, de fecha 26 de marzo de 2007, se señaló:

(…) Respecto al carácter salarial de la asignación del vehículo, en la sentencia No. 1.566 de 2004 la Sala estableció el criterio sobre los conceptos que integran el salario considerando que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene una amplia descripción de los que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo. no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial. Por el contrario de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja solo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores. no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son por ejemplo todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

Asimismo, esta Sala de Casación Social en sentencia No. 1.771 del 02 de diciembre del año 2005, señaló:

La asignación del vehículo cuyo costo se paga a una arrendadora, no es parte del salario, porque esa percepción no ingresa al patrimonio del trabajador.

En sentencia No. 1208 del 31 de julio del año 2006, esta Sala ratificó la decisión No. 263, de fecha 24 de octubre del año 2001, así:

Que lo correspondiente al uso del vehículo y del teléfono celular, y en razón del tipo de servicio que prestaba el accionante, no reviste carácter salarial, si no instrumental o de herramienta de trabajo (…).

En este mismo sentido esta Sala, en sentencia No. 1.214, del 03 de agosto del año 2006, estableció lo siguiente:

EI uso del vehículo propiedad del trabajador NO TIENE CARÁCTER SALARIAL, por cuanto la asignación por vehículo adolece de la intención retributiva del trabajo, por cuanto fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro del vehículo en la ejecución del servicio.

Ahora bien, entiende este m.T. que al actor le fueron asignados vehículo, teléfono celular, un chofer y un escolta, en los términos y bajo las condiciones que se evidencian del análisis de todo el material probatorio, para el mejor cumplimiento de las funciones inherentes a los cargos que desempeñó (Director de Administración y de Finanzas y Presidente de la Industria Láctea Venezolana, INDULAC), tomando en cuenta, además, que éste venía de otro país y asimismo considera que tales asignaciones no tuvieron el carácter de una retribución por la labor que dicho ciudadano prestaba, sino que, fueron otorgados para el mejor desempeño de sus funciones, lo que indudablemente redundaría en mayores logros para la empresa, pero, además esas asignaciones no implicaron un enriquecimiento efectivo del trabajador, conclusión a la que se arriba como consecuencia del análisis de las actas procesales y de las pruebas, en consecuencia debe declararse que las referidas asignaciones no constituyen elementos salariales, pues fueron entregados al demandante como herramientas de trabajo, como meras facilidades para la ejecución de sus labores, razón por la cual no procede el reclamo planteado por éste al respecto.

En cuanto a si los pagos de arrendamiento por asignación de vivienda forman parte del salario normal, esta Sala de Casación Social, en sentencia No. 887, del 01 de junio del año 2006, señaló lo Siguiente:

La incidencia salarial de la ayuda de vivienda, y del bono de producción no constituyen elementos del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones, pues la denominada ayuda de vivienda no es otra que el canon de arrendamiento recibido, y no encuadra dentro de los supuestos de procedencia del artículo 241 LOT (…).

La asignación de vivienda, también constituyó una ayuda brindada por la empresa al demandante para la realización de su trabajo, no se trataba de una retribución al mismo, ni mucho menos constituyó un beneficio evaluable en dinero que entrara efectivamente en el patrimonio del actor, así las cosas y en aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se declara improcedente la reclamación del demandante en cuanto a la inclusión de asignación de vivienda como parte del salario.

Por otra parte, el actor reclama la inclusión del concepto de fondo de ahorro como parte del salario, en virtud que el mismo era percibido de forma regular y permanente; por el contrario la empresa demandada niega el carácter salarial de dicho fondo, aduciendo que si bien es cierto que se le otorgó, el mismo no estaba a disposición del trabajador, también niega que el demandante hubiere disfrutado simultáneamente de los dos regímenes para el fomento del servicio de ahorro ejecutivo, pues los aportes patronales al ahorro estaban sometidos a la condición del aporte previo del trabajador con una parte de su salario, comprendida entre un 5% y un 10% para el caso de los empleados ejecutivos, los cuales no eran libremente disponibles por el demandante, pues se encontraban regulados por un servicio de ahorro.

Esta Sala de Casación Social ha establecido claramente que cuando estamos en presencia de un fondo de ahorro se debe escudriñar la realidad de los hechos a los fines de evidenciar si se trata o no de una simulación, es por ello que se debe verificar el porcentaje de aporte realizado por la empresa y el trabajador, ya que en ningún momento el aporte patronal debe ser superior al salario del trabajador, así mismo debe revisarse la disponibilidad de dichas cantidades de dinero. De las actas procesales se evidencia que los aportes patronales mensuales realizados por concepto de fondo de ahorro, no fueron superiores al salario del trabajador, así como el hecho que el demandante nunca tuvo la disponibilidad de dichos fondos, por lo que se considera que dichos aportes no tienen carácter salarial, por lo que mal podrían ser incluidos como parte del salario normal del trabajador.

En cuanto a la solicitud de incluir los gastos de alimentación, tarjeta de crédito corporativa, boletos de aviones, y chequeo médico tutorial como parte del salario, se observa que estos constituyen beneficios sociales de carácter no remunerativo del patrono al trabajador, pues son asignaciones que éste otorga dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un carácter de ayuda y no de contraprestación por la labor realizada, es por ello que se concluye en la improcedencia del reclamo planteado al respecto. En este sentido, se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 14 de diciembre del año 2004, en la cual se estableció lo siguiente:

En el caso concreto, es necesario tomar en cuenta que el actor es de nacionalidad Argentina y que para desempeñar el cargo de gerente general de manera permanente requiere vivir en Caracas con su familia, por lo que el pago de seguridad, de su vivienda, del colegio de sus hijos, de los gastos y cuota de mantenimiento de la acción del Club Valle Arriba Golf Club, de los costos de los pasajes aéreos y traslado junto a su familia para ir a su país de origen (Argentina) anualmente (home leave), el derecho de uso de un vehículo asignado para su uso personal, el pago de los gastos de repatriación una vez finalizada la relación laboral y el pago del seguro de vida y de hospitalización para él y su familia, son facilidades que le otorga el patrono para mejorar el nivel de vida de él y de su familia que se encuentran residenciados en un país lejos de sus pertenencias y familiares, razón por la cual, son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y no tienen, por tanto, carácter salarial.

Ahora bien, visto el pronunciamiento de que las asignaciones por vehículo, teléfono celular, chofer, escolta, vivienda, gastos de alimentación, tarjeta de crédito corporativa, boletos de avión y chequeo médico tutorial, no tienen carácter salarial y analizado el cúmulo de las pruebas aportadas por las partes se concluye que el último salario devengado por el actor es el aducido por la empresa accionada, es decir, la cantidad de cinco millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos diecinueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 5.843.519,42), equivalentes a cinco mil ochocientos cuarenta y tres, bolívares fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bs.F. 5.843,52) siendo el salario diario de ciento noventa y cuatro mil setecientos ochenta y tres bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 194.783,98), equivalentes a ciento noventa y cuatro bolívares fuertes con setenta y ocho céntimos (Bs.F. 194,78).

En otro orden de ideas, se observa que la parte actora reclama un Bono Salarial pactado por los resultados económicos de la empresa y no cancelado de cuarenta mil euros (€ 40.000,00); a la tasa de cambio oficial Euro/Dólar; por su parte la demandada negó que hubiera tenido la obligación de pagar al demandante el referido Bono Salarial y que no se encuentra obligada a pagar cantidad alguna por los servicios prestados en el extranjero a otras sociedades mercantiles. Se observa que la pretendida remuneración se fundamenta en la prestación de servicios por parte del accionante en exterior, específicamente en Italia, cuyos servicios no fueron pactados ni prestados en el territorio venezolano conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal se puede considerar que tal concepto deba formar parte del salario percibido por el accionante. En consecuencia, no procede el reclamo planteado por Bono Salarial.

Reclama la parte actora la diferencia de los Salarios dejados de percibir desde el 1° de marzo del año 2004 hasta el 12 de agosto del año 2004, con base al valor del sueldo mensual para el año, de siete millones mil doscientos veintidós bolívares (Bs. 7.001.222,00) y su diferencia para los meses de enero y febrero equivalente a la cantidad de sesenta y cuatro millones cuatrocientos dieciocho mil novecientos cuarenta y dos bolívares (Bs. 64.418.942,00); por el contrario la parte demandada negó adeudar esa diferencia, alegando que le canceló de manera correcta dichos salarios. Ahora bien, se observa que el demandante fundamenta el presente reclamo en la pretensión de que se le incluyan como parte del salario los conceptos referidos a: teléfono celular, chequeo médico, vehículo y sus gastos, asignación de vivienda, gastos de alimentación, tarjeta de crédito corporativa, boletos de avión, chófer y escolta, cuyos conceptos como ya se estableció precedentemente no tienen carácter salarial, motivo por el cual se declara improcedente la pretensión de la parte actora.

Se observa que la parte actora reclama en su escrito libelar una indemnización por daño moral por cuanto le fueron lesionados sus derechos subjetivos, tales como el derecho a percibir un salario suficiente por retención ilegal de su remuneración (artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo); maltrato psicológico por las lesiones al honor y reputación que sufrió que derivan del estado de incertidumbre y ansiedad, provocado por las acusaciones del patrono en su contra, las cuales afectaron su estado emocional y constituyeron un abuso de derecho, el cual encuadra como hecho ilícito del ex patrono por imputarle hechos que exclusivamente responden a las conductas de otros, aunado al despido realizado el 02 de agosto del año 2004 que fue consecuencia directa de instrucciones y mandatos impartidos por la Dirección de la misma empresa. Por su parte, la accionada arguye que no tiene legitimidad para afrontar los reclamos presentados por el demandante toda vez que él mismo reconoce que supuestamente fueron causados por las sociedades mercantiles extranjeras, las cuales no fueron demandadas en el presente juicio, por lo que resulta claro que ella no causó daño material o moral alguno al demandante.

Al respecto se observa que, el artículo 1.185 del Código Civil exige como presupuestos necesarios para la reparación de un presunto daño, la existencia de tres elementos concurrentes como lo son un hecho ilícito extracontractual derivado de una conducta dolosa, vale decir, imprudente o negligente por parte del agente del daño; un perjuicio reparable y, una relación de causa-efecto entre ambos supuestos. Ahora bien en el presente caso la parte actora no logró demostrar que se hubieran configurado los precitados elementos, vale decir, que la demandada hubiere incurrido en hecho ilícito producto de una conducta dolosa, y como consecuencia de ello hubiese ocasionado un daño a su persona y/o patrimonio, no cumpliéndose así los extremos del hecho ilícito por parte de la empresa demandada, aunado al hecho de que el presunto daño generador deviene de procesos judiciales (acciones penales en su contra) ante un país extranjero por empresas extranjeras, que si bien pueden conformar un grupo de empresas con Industria Láctea Venezolana C.A., INDULAC, no podría condenarse a ésta última solidariamente por un hecho ilícito cometido por otra sociedad mercantil diferente, por cuanto, la responsabilidad por hecho ilícito es netamente personal; por otra parte, no puede considerarse el despido, aún cuando sea injustificado, de un trabajador que no goza de estabilidad laboral como un hecho ilícito. Como consecuencia de lo expuesto, debe declararse la improcedencia de la reclamación por indemnización por daño moral.

Reclama la parte actora, el pago de los siguientes conceptos: Prestación por Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades y sus correspondientes fracciones e intereses de mora; conceptos éstos que son completamente procedentes dado el reconocimiento expreso de la parte demandada en su escrito de contestación, en consecuencia de seguidas se ordenará el pago de dichos conceptos de la siguiente manera:

Respecto a la Prestación por Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador, considerando que la relación laboral duró 7 años, 5 meses y 11 días, el pago de 425 días por este concepto, a razón de 5 días por mes, a partir del tercer mes laborado; a los efectos del cálculo de ese concepto, deberá nombrarse un experto, el cual, deberá tomar como base de cálculo el salario integral (conformado por el salario normal más las alícuotas de bono vacacional, a razón a 30 días por año, y de utilidades, a razón a 120 días por año), tomando en cuenta el salario que devengó cada mes respectivo, para lo cual la empresa accionada deberá poner a disposición del perito todos los recibos de pago y la documentación pertinente.

Con relación a las vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus fracciones, tal y como se señaló en la sentencia recurrida y en la dictada por el Juzgado de juicio, a los fines de no incurrir en la violación del principio de la no reformatio in peius, se declara la procedencia del reclamo por estos conceptos, así: vacaciones 2003-2004, 20 días de salario; bono vacacional 2003-2004, 12 días de salario; vacaciones fraccionadas 2004, 9,16 días de salario; bono vacacional fraccionado 2004, 12,5 días de salario, y; utilidades fraccionadas, 50 días de salario.

El cálculo de los referidos conceptos, será efectuado mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el perito designado deberá tomar como base de cálculo el último salario normal devengado por el trabajador, el cual ya fue establecido precedentemente.

Considera la Sala necesario precisar que, si bien la parte actora admitió haber recibido préstamos garantizados por sus prestaciones sociales, también alegó haberlos cancelado, mientras que la accionada señaló que los mismos fueron cancelados solo parcialmente, lo cual no probó, razón por la cual, en aplicación del principio de la carga de la prueba, se concluye que dichos préstamos fueron cancelados y es por ello que nada se manda a deducir por este concepto de la suma condenada que será establecida mediante experticia complementaria del fallo.

Por otra parte, se observa que la parte actora reclama el pago del concepto de fondo de ahorro y visto que la demandada reconoció la deuda se ordena el pago de dicho concepto.

Se ordena el pago de la corrección monetaria desde el momento de la ejecución del fallo, tal y como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la presente causa ha sido sustanciada en su integridad en el nuevo régimen procesal laboral, y por tanto la corrección monetaria procede a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo pago.

También en aplicación del principio de la no reformatio in peius, se ordena el pago de la corrección monetaria, desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, a partir del 22 de febrero del año 2005 hasta el efectivo pago, ratificando lo dispuesto en la sentencia recurrida y en la decisión dictada por el Juzgado de juicio.

En lo que respecta a los intereses moratorios, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo -12 de agosto del año 2004- hasta la fecha del pago efectivo. Conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de intereses.

En virtud de todas las razones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada. Así se resuelve.

DECISIÓN

En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandante contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de enero del año 2011. Se ANULA la decisión impugnada y se resuelve; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano G.B., contra la sociedad mercantil Industria Láctea Venezolana, C.A. (INDULAC).

No hay condenatoria en costas del proceso, por no haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ J.R. PERDOMO

Magistrado Ponente, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. AA60-S-2011-000197

Nota: Publicado en su fecha

El Secretario,