Decisión nº 340-2003 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Agosto de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp N° 20.315

En fecha 16 de enero de 2002, comparece ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, la abogado María Teresa Marzullo, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. 6.366.221, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 88.956, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.G.R., venezolano, titular de la Cédula de Identidad V- 6.347.239, a los fines de interponer Acción de Amparo conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del acto administrativo de destitución de fecha 28 de junio 2001 y notificado el 19 de julio de 2.001, emanado del ciudadano R.R., Presidente del C.N.E..

El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 21 de enero de 2002, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho juzgado, admite la misma el día 20 de mayo de 2002, ordenando se proceda de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.

El día 16 de junio de 2002, comparece ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, el abogado J.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nª 88.777, a los fines de consignar poder otorgado por al ciudadano G.A.G.R., para actuar en carácter de apoderado judicial, y revocando de esta forma el poder anterior otorgado a la Abogado M.T.M.

En fecha 10 de julio de 2002, ambas partes consignan escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, éste Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de noviembre de 2002, se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena la continuación del juicio.

Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el apoderado judicial del organismo recurrido no consigno los documentos exigidos por este Tribunal para su exhibición, por ende en fecha 11 de marzo de 2003 se fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, el cual se llevó a cabo en fecha 17 de marzo de este año y donde solo la parte recurrente consignó su respectivo escrito.

Este Juzgado da inicio al lapso para sentenciar en fecha 01 de abril de 2003.

I

RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

Alega que su representado ingresó al C.N.E., el 28 de octubre de 1.998, como obrero en el cargo de mantenimiento, posteriormente es ascendido al cargo de Auxiliar de Compras, y por último es promovido al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas del C.N.E..

Afirma que en fecha 27 de junio de 2.001 es destituido del cargo de Asistente Administrativo II, del cual es notificado en fecha 19 de julio de 2.001, mediante Acto Administrativo sin número, de fecha 28 de junio de 2.001, suscrito por el encargado de la Dirección General de Personal del C.N.E., ciudadano Ygor Colina.

Arguye la parte actora, que le fueron violados a su representado derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales como el derecho al Honor, propia imagen y reputación, debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad en el cargo.

Considera el accionante que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en vista de que el recurrido acto fue dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección General de Personal del C.N.E., no evacuó ni valoró las pruebas promovidas por su mandante, las cuales eran necesarias para el convencimiento psicológico del órgano decisor.

Alega igualmente el vicio de falso supuesto de derecho, contenido en el escrito de formulación de cargos, de fecha 03 de mayo de 2.001, ya que incurre el organismo querellado en una falsa fundamentación jurídica al imputarle a su representado la causal de destitución de “Acto u omisión graves que afecten o puedan afectar el normal desarrollo de las actividades de una unidad Organizativa del Organismo”. Asegura el accionante que dicha causal es inexistente en la norma que fue subsumida, es decir en el artículo 81, numeral 2° del Reglamento Interno, el cual en realidad establece que la Falta de Probidad es una causal de destitución. En consecuencia consideran que dicho acto de formulación de cargos, al estar viciado de falso supuesto de derecho, acarrea la nulidad del mismo y de los actos subsiguientes.

Arguyen que el acto impugnado carece de uno de los requisitos de fondo como los es la causa y el motivo, igualmente consideran que dicho acto incurre en vía de hecho, ya que el Presidente del CNE, dictó y notificó el referido acto administrativo, fuera del lapso que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos le confiere en la tramitación y resolución de expedientes. Consideran que la vía de hecho se presenta cuando el acto administrativo es manifiestamente insusceptible de vincularse a un poder conferido a la administración, en el cumplimiento de funciones determinadas, de conformidad con el artículo 60 y 61 ejusdem.

Al respecto la parte actora aduce que los cuatro meses que establece al artículo 60 antes mencionado, comenzaron a correr a partir del 15 de febrero de 2.001, debido a que fue notificado de la suspensión del cargo con goce de sueldo el día 14 de febrero de 2.001, mediante acto administrativo de esa misma fecha. El 21 de septiembre de 2.001, fecha para cuando se produjo respuesta al recurso de reconsideración, notificada en fecha 21 de septiembre de 2.001, por parte del Presidente del CNE, habían transcurrido siete (07) meses y veintiún (21) días. En consecuencia considera el recurrente que dicho acto administrativo, es insusceptible de fundarse en la aplicación del artículo 60 de la referida ley, ya que se su eficacia se produjo fuera del lapso de cuatro (04) meses establecido en el mismo, por ende la Administración al momento en que causó estado el acto administrativo de destitución, carecía de título jurídico, lesionando los derechos fundamentales de su representado.

Considera el querellante que el acto de destitución impugnado, de fecha 26 de julio de 2.001, dictado por el Presidente del C.N.E., objeto de la presente querella, se encuentra viciado de falta de motivación, de conformidad con los artículos 9 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que su apoderado no podía conocer de manera alguna los motivos fácticos de la decisión, ya que el acto contiene las causales de destitución que se le imputan, pero no contiene los motivos fácticos que guardan relación con las causales invocadas.

Alega la parte actora que no consta en el texto del acto administrativo de fecha 28 de junio de 2.001, ni en el expediente administrativo, la delegación de firma por parte del Presidente del C.N.E., para realizar notificaciones de actos administrativos, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta tanto del acto de notificación como del acto de destitución.

Asegura el accionante que para la fecha en que su poderdante es notificado de la destitución, es decir, el 19 de julio de 2.001, no le había sido delegado al ciudadano Ygor Colina, la facultad de notificar actos administrativos de destitución, por lo que alega la incompetencia manifiesta de dicho ciudadano de conformidad con el artículo 19, primer aparte del numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como usurpación de autoridad establecido en al artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 del Estatuto de Personal, y el artículo 72 del Reglamento Interno del C.N.E..

Aduce igualmente la violación del principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la decisión de la Administración debe ser proporcional con el supuesto de hecho. Considera que la medida de destitución aplicada a su representado, no guarda proporcionalidad con los hechos imputados.

Arguye que en fecha 31 de agosto de 2.001, interpuso Recurso de Reconsideración contra al acto administrativo de destitución, el cual fue declarado extemporáneo, mediante oficio sin fecha, notificado el 21 de septiembre de 2.001.

Concluye solicitando sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 28 de junio de 2.001, así como la reincorporación de su mandante al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, División de Ordenación de Pago del C.N.E., o a otro cargo de igual o superior jerarquía. Igualmente solicita sea pagados los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, indexado, con los aumentos saláriales que dichos sueldos hubieren experimentado y demás beneficios socioeconómicos. Solicita que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad, vacaciones y prestaciones sociales.

Subsidiariamente solicita el pago de las prestaciones sociales indexadas, mas los intereses que haya generado, igualmente solicita el pago del beneficio contenido en la Cláusula Vigésima Sexta, prevista en el acta de fecha 20 de noviembre de 1.997, suscrita por el Presidente del C.S.E. y los Directivos del Sindicato Único de Trabajadores del CSE, donde se comprometen a pagar una suma mensual equivalente al sueldo devengado por el trabajador hasta tanto le sean canceladas las prestaciones sociales.

Por otra parte, de la lectura del presente expediente se constata, que la Representación Judicial del ente querellado no dio contestación a la presente querella. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 60 de la Ley de la Procuraduría General de la República, y en virtud de la prerrogativa procesal otorgada por la Ley a la República, la presente querella se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo a los alegatos del fondo de la causa, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente querella; y al respecto observa que en el caso de autos, se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo de destitución emanado del C.N.E. (C.N.E).

Ahora bien, de conformidad con el artículo 73 ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa, el Tribunal de la Carrera Administrativa es competente en primera instancia, para conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por los actos dictados por los organismos de la administración pública que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la misma Ley.

Al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa debido a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año y de conformidad con lo previsto en la disposición Transitoria Quinta de dicha Ley, y el artículo 6 de la resolución N° 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; resultan competentes para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordándose la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a éste Tribunal, por lo que, al asumir la competencia anteriormente atribuida al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta competente este Juzgado.

En virtud de lo anteriormente expuesto y atención a la naturaleza del recurso interpuesto, este Juzgado declara su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de condena y así se declara.

Inicialmente pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del alegato de la parte actora expuesto en el escrito de informes, referido a que ciertos documentos del expediente administrativo son copias simples y en consecuencia no pueden ser valorados por este Tribunal, en virtud de que dichas copias deben estar certificadas. Al respecto este Juzgado considera que visto que el accionante no impugnó los referidos documentos en la oportunidad legal correspondiente, es decir, dentro de los cinco días siguientes al lapso de promoción de pruebas, consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como fidedignas las mismas y así se declara.

En cuanto al alegato esgrimido por la parte actora, como lo es el vicio de falta de motivación, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Es menester de este Sentenciador, realizar cierto énfasis en este punto, y al respecto considera que en efecto la motivación es un requisito formal del acto administrativo y que su finalidad es de hacer públicas las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto administrativo, es decir, las razones que justifican dicho acto, lo que conlleva a su vez a que la jurisdicción contenciosa administrativa pueda ejercer el control sobre la administración.

Es criterio reiterado de la jurisprudencia, el hecho de que sólo basta con expresar de forma sucinta y concisa los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión, para que el supuesto agraviado pueda recurrir contra el acto, es decir, alegar hechos y promover pruebas que según su convicción resulte de dicha motivación y que si se omitiera, pudiera generar indefensión, violando de esa forma su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, este Juzgado considera oportuno citar el acto administrativo en cuestión, el cual contiene lo siguiente:

“... por el presente notifico a usted, que he decidido destituirlo del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS – DIRECCIÓN DE FINANZAS – DIVISIÓN DE ORDENACIÓN DE PAGOS, a partir del 27 DE JUNIO DE 2.001, por estar incurso en las causales previstas taxativamente en el artículo 59, numeral 2° y 6° del Estatuto de Personal del C.N.E., publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 32599, de fecha 10-11-1982, el cual establece: “Falta de Probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del C.N. electoral”, “Perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia, al Fisco Nacional” y artículo 81 numeral 4° del Reglamento Interno, el cual señala: ”Actos u omisiones graves que afecten o pueden afectar el normal desarrollo de las actividades de una Unidad Organizativa del Organismo”.

Del fragmento antes señalado, podemos observar que el acto administrativo impugnado contiene las motivaciones de derecho necesarias para su validez, en virtud de que le notifican al ciudadano G.G., las razones jurídicas por las que es destituido. Sin embargo respecto a las motivaciones fácticas, considera este Tribunal oportuno citar el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 23 de agosto de 2.000, ponente Magistrado Pier Paolo Pasceri Scaramuza, donde se estableció lo siguiente:

Ha sido afirmado por la Jurisprudencia de esta Corte, que no es necesario que la motivación del acto administrativo este virtualmente contenida en su contexto, bastando para tener por cumplido este requisito que la motivación aparezca del expediente administrativo formado en ocasión a la emisión del acto, y de sus antecedentes, siempre que su destinatario, haya tenido acceso a los elementos y conocimiento oportuno de ellos; así como también es suficiente, en determinados casos, la referencia a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, razón por la cual comparte el criterio del a quo y así se declara.

Del fragmento expuesto ut supra, podemos concluir que no podemos hablar de inmotivación del acto recurrido, cuando el afectado por el mismo, tuvo acceso al expediente administrativo durante el procedimiento disciplinario, el cual se encuentra consignado en el expediente principal, donde podemos observar que consta el desarrollo de dicho procedimiento, así como los motivos de hecho y de derecho que permitieron al C.N.E. llegar a sus conclusiones.

Ahora bien, observando el procedimiento disciplinario instruido en contra del ciudadano G.G., podemos corroborar, las razones por las que el C.N.E. dictamina, que el ciudadano en cuestión cometió Falta de Probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del C.N.E., Perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia al Fisco Nacional, así como actos u omisiones graves que afecten o pueden afectar el normal desarrollo de las actividades de una Unidad Organizativa del Organismo.

En el mismo orden de ideas, se evidencia que la Dirección General de Personal, consideró que el ciudadano accionante no tramitó ante dicha Dirección, su anticipo de gastos médicos, siendo la Dirección General de Personal el canal idóneo para solicitar el referido anticipo. Igualmente llegaron a la conclusión durante el procedimiento disciplinario, que el recurrente cobró el cheque N° 90078626, por concepto de Anticipo para cubrir gastos médicos, por la suma de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) sin haber emitido el respectivo Informe Médico a la Unidad de Servicios Médicos del C.N.E.. De igual modo, necesitaba la aprobación del Presidente del Organismo, la cual se efectúa mediante Punto de Cuenta, el cual no aparece en el presente expediente. Dictaminan que el ciudadano G.G., recibió el cheque antes mencionado, sin estar autorizado por la Dirección General de Personal, ni por el presidente del Organismo. Igualmente le imputaron el hecho de que cobró el cheque N° 90078626, en fecha 22 de enero de 2.001, para cubrir gastos médicos y no presentó los recaudos que justificaron tal gasto. A su vez le imputan el hecho de que recibió el susodicho cheque en la Dirección de Finanzas, cuando el Órgano pagador de cheques emitidos por la División de Ordenación de Pagos es la División del Habilitado, hoy División de Tesorería. Del mismo modo señalan que firmó en señal de conformidad, recibo por concepto de Anticipo para cubrir los supuestos gastos médicos, sin que el referido recibo reflejara la imputación presupuestaria, la cual es asignada por la Dirección de Presupuesto, y que es un requisito indispensable para presupuestar y procesar el cheque. Otro requisito indispensable que considera la Dirección General de Personal que omite el ciudadano accionante, fue que firmó en señal de conformidad el Anticipo de gastos médicos, sin que dicho recibo estableciera la aprobación de la Contraloría Interna, ni el control previo de la Dirección de Administración y Finanzas. Por último le imputan el hecho de que cobró el cheque N° 90078626, en fecha 22 de enero de 2.001, cuando la naturaleza y monto del gasto, no estaba previsto en el ejercicio fiscal del año 2.001, siendo cargado al ejercicio fiscal del año 2.000.

Es por las razones antes expuestas que el C.N.E. considera que el ciudadano G.G. incurrió en causales de destitución, siendo el hecho de que el ciudadano en cuestión, ejercía el cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas-Dirección de Finanzas, División de Ordenación de Pagos, por lo que era evidente tanto para la Dirección de Personal del C.N.E., como para este Tribunal, que el querellante debía conocer el procedimiento a seguir para que un cheque sea presupuestado y procesado de forma correcta, ya que en dicho cargo se maneja diariamente la información de dichos trámites, así como la documentación respectiva en la División de Ordenación de Pagos. Siendo además que en ningún momento el accionante niega el hecho de haber solicitado dicho anticipo y de haber cobrado el cheque, sin el procedimiento correspondiente.

En consecuencia este Juzgado considera que el acto administrativo de fecha 28 de junio de 2.001 y notificado el 19 de julio del mismo año, no adolece del vicio de falta de motivación y así se declara.

En lo concerniente a el vicio de incompetencia, argumentado por el recurrente, este Juzgado observa que dicho acto de remoción fue suscrito por el Presidente del C.N.E., en el ejercicio de sus funciones, tal y como se encuentra establecido en el artículo 5º del Reglamento Interno del C.S.E., actualmente C.N.E., en el cual señala las atribuciones del Presidente del ente electoral y entre ellas está el designar y remover al personal administrativo adscrito a dicho Ente, también se puede observar en el Estatuto de personal del C.S.E., publica en Gaceta Oficial Nº 32.599, en fecha 10 de noviembre de 1982, en su artículo 21, lo siguiente:

El personal del C.S.E., será designado y removido por el Presidente del mismo, salvo aquellos funcionarios cuyo nombramiento haya sido expresamente reservado al Cuerpo por la Ley.

.

Igualmente, el artículo 71 del Reglamento Interno del C.S.E., publicado en Gaceta Oficial N° 33.702, de fecha 22 de abril de 1.987, establece lo siguiente:

Es competencia del Presidente del C.S.E. la designación, remoción y destitución del personal cuando esta facultad no haya sido expresamente reservada al Cuerpo por la Ley Orgánica del Sufragio.

Del mismo modo la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.200, de fecha 30 de diciembre de 1.997, establece en su artículo 56 ordinal 9°, lo siguiente:

Son atribuciones del Presidente del C.N. electoral:

(...)

9. Designar y remover al personal adscrito al C.N.E., cuando esta facultad no se la haya reservado el Organismo; y,...

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el competente para destituir al recurrente, era el Presidente del C.N.E., como en efecto ocurre en el acto administrativo de destitución, de fecha 28 de junio de 2001, el cual aparece suscrito y firmado por el presidente del Organismo, mientras que el Director General de Personal no es quien destituye al querellante, solo se encuentra cumpliendo las ordenes emanadas del Presidente, en virtud de los artículos 5 y 7 ordinal 9° del Estatuto de personal.

El Presidente del C.N.E. es quien remueve al funcionario, y no el Director General de Personal, éste lo que hace es notificar dicha destitución mediante un acto innecesario, puesto que el acto del presidente estaba dirigido al querellante y se bastaba a sí mismo para cumplir su finalidad, que no era otra que la destitución. En consecuencia este tribunal considera que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de incompetencia, ya que fue dictado por el funcionario competente. Así se declara.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, contenido en el escrito de formulación de cargos, de fecha 03 de mayo de 2.001, alegado por el accionante, ya que incurre el organismo querellado en una falsa fundamentación jurídica al imputarle a su representado la causal de destitución de “Acto u omisión graves que afecten o puedan afectar el normal desarrollo de las actividades de una unidad Organizativa del Organismo”, la cual se encuentra contenida en el artículo 81 ordinal 4° del Reglamento Interno, siendo que en el referido escrito establecen como contenedor de dicha disposición al artículo 81 ordinal 2°. Al respecto este Tribunal observa que dicho escrito contiene un error material, sin embargo se transcribe la disposición normativa que se le está imputando al ciudadano G.G., es decir, establecen que es el artículo 81 ordinal 2°, pero citan el contenido del ordinal 4°, que es el que verdaderamente se quería citar. Considera este Órgano Jurisdiccional, que dicho error no causó indefensión en vista de que el querellante sabía que se le imputaba por actos u omisiones graves que afecten o pueden afectar el normal desarrollo de las actividades del Organismo, en consecuencia el ciudadano accionante estaba en capacidad de preparar su defensa, ya que conocía los cargos que le eran imputados.

Por ende, este Juzgado en virtud del “Principio de Instrumentalidad de las Formas”, observando que el escrito en cuestión alcanzó el fin para el cual estaba destinado, considera que el mismo no se encuentra viciado de nulidad y así se declara.

En cuanto a la supuesta violación del principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal observa, que si bien el accionante considera que la destitución de su poderdante no es proporcional a la falta cometida, no explica ni trae argumentos de convicción a los autos que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional, la falta de proporcionalidad de la decisión de la administración con la falta cometida por el ciudadano G.G., máximo cuando es la propia norma aplicable la que establece dicha consecuencia una vez verificados los supuestos fácticos por la administración. En virtud de lo anterior, este Juzgado desestima dicho alegato y así se declara.

Ahora bien, con respecto al alegato concerniente a la violación del derecho a la igualdad observa este Juzgado que, la parte actora aduce dicha violación, en virtud de que le fue iniciado un procedimiento disciplinario en su contra, que trajo como consecuencia su destitución, por el hecho de haber solicitado el Anticipo de gastos médicos, siendo que otros funcionarios del C.N.E., también solicitaron dicho anticipo sin que se les hubiese iniciado una averiguación administrativa.

Ante tal controversia, este Órgano Jurisdiccional desea aclarar, que no puede alegarse la igualdad ante la ilegalidad, no puede el recurrente pretender que se le haya violado dicho derecho, en virtud de que otros funcionarios del Ente querellado, ante el mismo supuesto de hecho, no fueron tratados de la misma forma, esto en virtud de que la responsabilidad administrativa es individual y no colectiva. Por lo que independientemente de que ciertos funcionarios no fueron sancionados disciplinariamente por el cobro de los Anticipos para Gastos Médicos, esto no impide que otros funcionarios sí sean sancionados por el mismo supuesto, siempre y cuando se demuestren los hechos imputados siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

Es importante reseñar que en el presente caso, el ciudadano G.G. ejercía el cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas-Dirección de Finanzas, División de Ordenación de Pagos, por lo que obligatoriamente debía tener conocimientos técnicos e intelectuales, sobre cual era el procedimiento legal para el cobro de un cheque, conocimientos que no podían tener todos los funcionarios del organismo querellado, en virtud de las funciones que debían desempeñar, como lo es el caso del ciudadano Chang L.M., al cual en el lapso de evacuación de pruebas, se le tomó declaración, y se pudo determinar que el referido testigo, si bien solicitó anticipo de gastos médicos, no fue destituido del cargo.

Sin embargo, este Tribunal observa que el ciudadano Chang L.M., detentaba el cargo de Coordinador Regional, adscrito a la Oficina de Registro Electoral, Dirección de Coordinación de Organismos Electorales Regional, Oficina Local, del C.N.E., tal y como lo alega la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, por lo que no se encontraba en un plano de igualdad con el querellante, ya que éste ejercía el cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección antes mencionada, siendo además que si bien el funcionario Chang Martín, no fue investigado y sancionado disciplinariamente por el cobro de los anticipos para gastos médicos, tal supuesto no puede ser alegado por la parte actora para invocar el derecho a la igualdad, porque independientemente de que el testigo llamado al proceso no haya sido investigado y destituido de su cargo por el cobro de anticipos médicos, ello no justifica o no exime de responsabilidad al accionante que cobró los anticipos ya mencionados, ello aunado a los conocimientos técnicos del querellante para la tramitación y solicitud de cheques.

Por lo tanto mal podría alegarse la violación al principio de igualdad, en vista de que el ciudadano Chang Martín fue tratado de manera diferente ante el mismo supuesto de hecho, ya que ambos tenían cargos diferentes dentro del Organismo y en distintas Direcciones, ello aunado a que ese trato diferente, no exime de responsabilidad al ciudadano G.G., en vista de que éste cometió un acto en perjuicio del Organismo querellado, del cual tenía que estar al tanto, en virtud de las funciones que desempañaba en el C.N.E..

Al respecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia Nº 1.581 de fecha 04 de diciembre de 2000 con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, estableció lo siguiente:

(…) Observa esta Corte que el recurrente alega la presunta violación del derecho a la igualdad, al respecto, la interpretación jurisprudencial realizada tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por esta Corte, han establecido que el derecho a la igualdad y a no ser discriminado, está concebido para garantizar que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unas personas de lo que se concede a otras que se encuentran en paridad de circunstancias, es decir, que no se establezcan diferencias de las cuales se derivan consecuencias jurídicas entre quienes efectivamente están en las mismas situaciones o supuestos de hecho.

Cabe destacar que la denuncia de violación de este derecho requiere que el accionante demuestre en primer lugar, que se encuentra en igualdad o paridad de circunstancias frente a otra u otras personas (igualdad entre iguales) que sirven de parámetro comparativo y en, segundo lugar, que no obstante lo anterior, el ente señalado como agraviante le haya dado un trato diferente en perjuicio de su esfera jurídico constitucional.(…)

De la sentencia transcrita ut supra, podemos concluir que, para alegar la violación al derecho a la igualdad, debemos encontrarnos entre iguales, por lo que no podemos alegar la violación de dicho derecho en el presente caso, ya que el ciudadano Chang Martín no se encontraba en un plano de igualdad con el ciudadano G.G., ya que ejercían cargos distintos en distintas Direcciones, con distintas funciones y actividades, ello aunado al hecho de que fue comprobado durante las averiguaciones administrativas, la ilegalidad y falta de probidad de la actuación del ciudadano G.G., por lo que mal puede alegarse la violación al derecho a la igualdad ante la ilegalidad .

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera que no se demostró la violación al derecho a la igualdad y así se declara.

En cuanto la violación del artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegada por la parte actora, este Juzgado observa que si bien el accionante asegura que la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección General de Personal del C.N.E., no evacuó ni valoró las pruebas promovidas por su mandante durante el procedimiento disciplinario, sin embargo, la parte querellante no indica las razones ni los fundamentos de dichos alegatos, sólo se limita a decir que le fue violado el debido proceso a causa de que no le fueron valoradas ni evacuadas las pruebas. No menciona el accionante cuáles son las pruebas que supuestamente no fueron valoradas ni evacuadas, así como tampoco la oportunidad en que fueron promovidas. En consecuencia este Juzgado se ve forzado a desestimar dicho alegato y así se declara.

Respecto al argumento del recurrente referido a que el acto impugnado incurre en vía de hecho, ya que el Presidente del CNE, dictó y notificó el referido acto administrativo, fuera del lapso que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos le confiere en la tramitación y resolución de expedientes, y sin que mediaran excepciones, consagrado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgado observa que dicha norma establece que la tramitación y resolución de expedientes no podrá exceder de cuatro meses, salvo que conste la existencia de causas excepcionales.

Del procedimiento disciplinario se desprende, que el ciudadano G.G., fue notificado por el Presidente del CNE, en fecha 19 de febrero de 2.001, de la decisión de suspenderlo del cargo a los fines de averiguar las presuntas irregularidades sucedidas en la Dirección General de Administración y Finanzas, por lo que sería a partir del 20 de febrero del mismo año que comenzaría a correr el lapso de cuatro meses antes señalado, de conformidad con el artículo 61 ejusdem.

Ahora bien, el acto administrativo de destitución fue dictado el 28 de junio de 2.001, por lo que se evidencia un exceso de ocho (08) días en el lapso establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo, riela en los folios 210 y 211 del presente expediente, Auto de fecha 09 de marzo de 2.001, suscrito por la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección General de Personal del consejoN.E., donde se dictamina que dada la complejidad del caso, se exigía previa audiencia y notificación del ciudadano G.G., que se iba a seguir por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual fue notificado en fecha 11 de mayo de 2.001, según consta en el folio 222 del presente expediente. En consecuencia, este Juzgado considera que no hubo violación del término establecido para la tramitación y resolución del procedimiento disciplinario, consagrado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

Por último este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la petición subsidiaria del querellante donde solicita el pago de las prestaciones sociales indexadas, mas los intereses que haya generado, así como el pago del beneficio contenido en la Cláusula Vigésima Sexta, prevista en el acta de fecha 20 de noviembre de 1.997, suscrita por el Presidente del C.S.E. (CSE) y los Directivos del Sindicato Único de Trabajadores del CSE, donde se comprometen a pagar una suma mensual equivalente al sueldo devengado por el trabajador hasta tanto le sean canceladas las prestaciones sociales.

Ahora bien, en cuanto a las prestaciones sociales, este Juzgado observa que no consta en el expediente administrativo el pago de las mismas, en consecuencia, como no fue demostrado por el organismo querellado, la cancelación de las prestaciones sociales del accionante, este Tribunal ordena el pago de las mismas, con los intereses que haya generado desde su destitución del cargo de Asistente Administrativo II, hasta el efectivo cumplimiento del C.N.E. a la cancelación de estas, todo ello de conformidad con lo establecido en el literal “c”, cuarto párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país. En consecuencia se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Sin embargo respecto a la indexación de las mismas, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 11 de octubre de 2.001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, la cual estableció lo siguiente:

... las prestaciones sociales constituyen deudas pecuniarias y en consecuencia no susceptibles de ser indexadas especialmente cuando está referida a funcionarios públicos quienes mantienen un régimen estatutario...

En consecuencia, este Juzgado de conformidad con la sentencia anteriormente expuesta, considera improcedente la indexación de las prestaciones sociales y así se declara.

Respecto al pago del beneficio contenido en la Cláusula Vigésima Sexta, del Acta de fecha 20 de noviembre de 1.997, suscrita por el Presidente del C.S.E. (CSE) y los Directivos del Sindicato Único de Trabajadores del CSE, donde se comprometen a pagar una suma mensual equivalente al sueldo devengado por el trabajador hasta tanto le sean canceladas las prestaciones sociales, tal y como lo alega el accionante, este Órgano Jurisdiccional observa que dicha Acta no aparece consignada en autos, por lo tanto, este Tribunal no puede acordar un beneficio sólo por el hecho de que el recurrente asegure la existencia del mismo, siendo además que tal alegato se entiende contradicho de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 60 de la Ley de la Procuraduría General de la República, en virtud de la prerrogativa procesal otorgada por la Ley a la República. Por lo tanto el querellante tenía la carga de la prueba, es decir, tenía el deber de traer al proceso el Acta antes mencionada, con la finalidad de demostrar la veracidad de su alegato.

En consecuencia y en virtud de que las Actas o Convenciones Colectivas celebradas entre el Presidente del Organismo y el Sindicato Único de Trabajadores, no forman parte del Principio Iura Novit Curia, ya que sólo son ley entre las partes, es decir, son ley entre quienes suscribieron el Acta en cuestión, este Juzgado considera improcedente dicho pedimento y así se declara.

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo, interpuesto por el ciudadano G.G. contra el acto administrativo de destitución, emanado del C.N.E..

III

DECISIÓN

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo, interpuesto por la abogado María Teresa Marzullo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 88.956, actuando en carácter de apoderado judicial del ciudadano G.G.R., en contra del acto administrativo de destitución de fecha 28 de junio de 2001, emanado del Presidente del C.N.E..

2.- SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales del querellante.

3.- SE ORDENA el pago de los intereses moratorios que por concepto de prestaciones sociales corresponden al querellante, desde su destitución del cargo de Asistente Administrativo II, hasta el efectivo cumplimiento del C.N.E. a la cancelación de estas, todo ello de conformidad con lo establecido en el literal “c”, cuarto párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país. En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por la Administración Pública, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de agosto de dos mil tres (2003).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.-

El JUEZ TEMPORAL.

E.R..

EL SECRETARIO.

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, siendo las 11:30 a.m., se publicó y registró la presente sentencia bajo el Nº 340-2003 .

EL SECRETARIO

MAURICE EUSTACHE

Exp. 20.315