Decisión nº 2014-160 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2013-2136

En fecha 16 de diciembre de 2013, el ciudadano L.G.S.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.558.304, debidamente asistido por la abogada J.A.P.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.794, consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución N° P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual se le “revocó del cargo” de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado.

Previa distribución efectuada en fecha 17 de diciembre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en la misma fecha y quedando signada con el número 2013-2136.

En fecha 20 de diciembre de 2013, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 2013-330, admitió el presente recurso ordenando las notificaciones de Ley.

El 21 de enero de 2014, el hoy querellante consignó escrito de reforma del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue admitido el 27 de enero de 2014, ordenándose la remisión de los antecedentes administrativos y las notificaciones de Ley.

Posteriormente, en fecha 18 de marzo de 2014, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 07 de abril de 2014, este Despacho se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

El 13 de mayo de 2014, se celebró la audiencia definitiva mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante.

Posteriormente, mediante auto del 21 de mayo de 2014, este Juzgado dejó constancia que la publicación del dispositivo se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita para dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:

Manifestó que es un funcionario de carrera policial desde el 01 de enero de 1986, razón por la cual tiene 28 años de servicio aproximadamente, de los cuales 18 transcurrieron en el Instituto querellado en el cual prestó sus servicios desde el 01 de enero de 1996.

Que en fecha 19 de julio de 2011, fue nombrado titular de rango de Comisionado Agregado, adscrito a la Dirección de Policía. Posteriormente, en fecha 13 de agosto de 2012, fue sometida a consideración del Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, su postulación a la designación al cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), el cual es de libre nombramiento y remoción la cual fue aprobada por el Alcalde “y dado que para la fecha indicada, el prenombrado Dr. L.L., ya no era el Presidente del INSETRA, se elabora y se envía un Nuevo Punto de Cuenta con la misma fecha, suscrito y presentado esta vez por el Com. General Abg. R.N., Director de Policía, para mi designación al cargo “Acorde a la Experiencia” como nuevo Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) del INSETRA, ratificando así, mi postulación para dicho cargo”, siendo notificado en fecha 15 de agosto de 2012, según Punto de Cuenta Nº DSC-006, de fecha 13 de agosto de 2012.

Indicó que en fecha 04 de octubre de 2013, el Presidente Encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante Resolución Nº P.R.H.R 016/2013, lo revocó del cargo de libre nombramiento y remoción como Director de la referida oficina, siendo notificado de la misma en fecha 07 de noviembre de 2013. En tal sentido, indicó que el referido acto administrativo es nulo en virtud que para la fecha gozaba de fuero paternal, información que –a su decir- conocía el Presidente del instituto querellado ya que su concubina tenía un tiempo de gestación de aproximadamente dos (02) meses lo cual fue corroborado con exámenes médicos realizados el 30 del mismo mes y año. En razón de lo anterior, envió una comunicación al Presidente del Instituto querellado solicitándole la revisión de la misma y anexándole los recaudos que acreditaban su licencia de paternidad.

Alegó que no se le respetó su situación de fuero paternal, violando la normativa constitucional que le garantiza la inamovilidad y que le ampara desde el 30 de septiembre de 2013.

Asimismo, indicó que “(…) el Acto en cuestión es nulo, dado que encontrándome adscrito a la Dirección de Policía la cual ratifica mi cargo de “….Director de la oficina de Actuación Policial, se encuentra adscrito a la DIRECCIÓN DE POLICÍA lo cual indica que el ciudadano J.G.L. (Pdte. INSETRA), tiene competencia en materia de transporte y otras competencias, pero No (sic) en materia policial, la misma, le compete al ciudadano R.N. como Director de Policía. Por otra parte, no solamente me violaron mis derechos constitucionales y legales al no respetar mi fuero paternal, sino que también fui degradado funcionarialmente, ya que de Director, (Sic) de la OCAP que corresponde al Nivel de Apoyo en el Organigrama de los Cuerpo de Policía Municipal (…omissis…) por lo que pasé a ser nombrado Jefe del Servicio de POLICÍA Comunal de la Policía de Caracas (…omissis…) Cargo este que se encuentra muy por debajo del nivel de Apoyo, ocupado en dicho Organigrama Tipo, previsto por la Ley Orgánica de Servicio de Policía, Ley del Estatuto de la Función Policial, y la Resolución de fecha 3 de mayo de 2010 que dictó las Normas sobre la Estructura Organizativa y Funcional de los Cuerpos de Policía (…)”.

Señaló que el acto administrativo está afectado de “ilegalidad” por contravenir las disposiciones establecidas en los artículo 49, 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Policial, el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y criterio jurisprudencial contenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010.

Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución Nº P.R.H.R 016/2013, suscrita por el Presidente del Instituto querellado, de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual se “Revocó” al hoy querellante del cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP). Asimismo, solicitó su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba o en su defecto, en un cargo similar, manteniéndole las remuneraciones que se vayan generando en el cargo que ejercía. Finalmente, solicitó la homologación salarial debido a laborar más de un año en el cargo, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, caja de ahorro, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets y todo lo demás devengado, desde la fecha de su revocación hasta la oportunidad en que finalice el fuero paternal.

La parte querellada y su escrito de contestación:

En fecha 03 de abril de 2014, el abogado F.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, consignó escrito de contestación. Al respecto, se debe señalar que de la revisión del calendario judicial correspondiente a este Tribunal, el plazo para que la parte querellada diera contestación al presente recurso feneció el 11 de marzo de 2014 conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se debe señalar que el escrito de contestación fue presentado de manera extemporánea. Sin embargo, conforme al artículo 102 eiusdem, este despacho entiende que la presente causa se encuentra contradicha en todas sus partes.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H.R 016/2013, de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual se “Revocó” al hoy querellante del cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), adscrito a la Presidencia del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).

Ahora bien, debe señalar este Juzgado que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos podrán ser revocados por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico; siendo así, considera este Tribunal que erradamente la Administración “revocó el cargo” del hoy actor cuando lo correcto es la “revocatoria del acto administrativo” -en este caso- contenido en el oficio N° D.P. N° 0682/2012 de fecha 15 de agosto de 2012, a través del cual el ciudadano L.S.R., antes identificado, fue “… designado como Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, según Punto de Cuenta N° DSC-006 de fecha 13-08-2012 presentado al Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador…”, es decir, la revocatoria del nombramiento. Así se establece.

 Del Fuero Paternal

Precisado lo anterior, recuerda quien decide que la parte actora denunció la vulneración de los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, referidos al fuero paternal del cual -a su decir- gozaba al momento que le fue revocado su nombramiento de la administración.

Ahora bien, visto que el fuero paternal es un derecho que está contemplado en nuestra Carta Magna en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo la finalidad de tal derecho la protección de la familia, esta juzgadora pasa en primer lugar a realizar una serie de consideraciones acerca del fuero paternal y en tal sentido:

La protección a la paternidad o la maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Negrillas del Tribunal)

Así mismo, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:

Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

(…omissis…)

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.

(…omissis…)

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social

. (Negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, del primer artículo de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se entiende que la misma tiene por finalidad establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.

En este mismo orden de ideas la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido establece que:

Licencia de Paternidad

Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

(…omissis…)

Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto

. (Negrillas del Tribunal)

De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.

Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que componen el presente expediente judicial con el fin de verificar si el hoy actor gozaba para el momento de su egreso inamovilidad laboral especial por fuero paternal.

 Riela al folio 10 del expediente judicial, copia simple de la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual el Presidente (E) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte acordó revocar al querellante el nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado.

 Riela al folio 184 del expediente principal, original del Acta de Nacimiento Nº 593 suscrita por el ciudadano Á.J.R.B., en su condición de Registrador Civil de la Parroquia San J.d.D.C., en la cual se dejó constancia que en el mes de mayo del año 2014, le fue presentado un niño nacido en fecha 05 de mayo de 2014, quien es hijo del ciudadano L.G.S.R., hoy querellante.

Las anteriores documentales al no ser objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, se desprende de las mismas que al hoy actor en fecha 04 de octubre de 2013, le fue revocado el nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado, así como también se desprende que su hijo nació en fecha 05 de mayo de 2014.

Al respecto, es menester precisar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia: L.E.M.L., donde se estableció lo siguiente:

(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)

. (Destacado del Tribunal).

En virtud de lo anterior, entiende esta sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.

En atención a lo anterior, se ha de señalar que existe una equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: H.G.S.C. vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar L.A.R.).

Establecido lo anterior, en el presente caso se observa que para el 07 de noviembre de 2013, momento en la cual al recurrente le fue notificado la revocatoria del nombramiento –fecha no debatida por la parte contraria-, éste se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues para la fecha su pareja se encontraba en un período de gestación de aproximadamente 03 de meses. En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, todo ello en atención al criterio mencionado en las líneas que anteceden

Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013 emanado del Presidente (E) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual se REVOCÓ EL NOMBRAMIENTO del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

Ahora bien, no puede dejar este Tribunal de realizar las siguientes consideraciones:

Ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-232, de fecha 19 de febrero de 2009, (caso: C.A.P.R.V.. Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS)) en cuanto al pago de una indemnización ordenada a favor de un funcionario que ha ingresado nuevamente a la Administración, lo siguiente:

(…) Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.).

(…omissis…)

Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…)

Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado (…)

.

De lo anterior se tiene que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente retirado, destituido o revocado su nombramiento, obedece a una indemnización que se otorga al mismo por el daño material sufrido.

En tal sentido, debe este juzgado señalar que corre inserto al folio 234 del expediente administrativo, copia certificada del oficio N° D.P. N° 1229/2013, de fecha 04 de octubre de 2013, suscrito por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en donde se lee: “…a partir de la presente fecha ha sido designado como Jefe del Servicio de Policia (sic) Comunal…”, la cual fue rubricada por el hoy querellante en fecha “27/11/2013”.

Dicha documental al no ser objeto de ataque por la parte contraria, este Juzgado le otorga el valor probatorio que le confiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Del anterior oficio se tiene que el ciudadano L.S.R., luego de la revocatoria de su nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, ingresó nuevamente al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte con el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal el 27 de noviembre de 2013.

Ahora bien, debe indicar esta Juzgadora que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender que el mismo queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo, no obstante, en el supuesto de verificarse el inicio de una nueva relación laboral, debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con la ilegal revocatoria de su nombramiento.

Lo anterior, ya ha sido señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, (caso: S.D.S.S.), en la cual se estableció:

(…) entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta.

Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, ‘De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió’ además que ‘el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’ (Vid. M.M.S., Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias).

En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: M.M.A. vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide (…)

.

Se tiene entonces que no se puede acordar un doble pago por similares motivos –uno al cargo Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y otro a cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal – ya que se le estaría generando al funcionario un enriquecimiento sin causa. Siendo así y dada la vinculación de empleo público que mantiene el hoy actor con la Administración Pública –en el propio instituto querellado-, el pago de los sueldos dejados de percibir debe calcularse desde el momento en que al querellante le fue notificada la revocatoria de su nombramiento en el cargo de de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, esto es, 07 de noviembre de 2013 exclusive, hasta la fecha en que el hoy actor reingresó a la Administración Pública con el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal, es decir, 27 de noviembre de 2013 exclusive y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Ahora bien, de ser el caso el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte –en su condición de anterior empleador y a efectos de indemnizar el daño material causado al ciudadano L.S.R.–, deberá pagar al mismo la diferencia que exista entre lo percibido en el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal y los sueldos que hubiese percibido de no haber sido revocado su nombramiento, desde el 7 de noviembre de 2013 exclusive –momento para el cual el querellante fue notificado de la revocatoria-, hasta la efectiva ejecución del presente fallo (Vid. Sentencia Nº 2009-546, de fecha 02 de abril de 2009, Caso: R.S.E. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así se decide.

Aunado a lo anterior, resulta necesario para este Juzgado invocar el contenido de la sentencia Nº 2009-232, de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: C.A.P.R.V.. Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS)), en la cual señaló:

(…) Por otra parte, no puede pasar inadvertido para esta Corte, que en el presente expediente no se evidencia ninguna manifestación de voluntad por la parte recurrente de desistir de su pretensión de ser reincorporada al Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS), por lo que resulta pertinente destacar que la parte actora no podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

En virtud de la declaración que antecede, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordena al Instituto Autónomo Fondo Único Social reincorporar a la ciudadana C.A.P.R., al cargo que desempeñaba al momento en que fue ilegalmente destituida (…)

.

Siendo así, debe señalar ese despacho que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente judicial no se observa que el hoy actor haya desistido de su pretensión de ser reincorporado al cargo que ejercía al momento de ser revocado su nombramiento y siendo que conforme al artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un funcionario público no puede desempeñar a la vez más de un destino público no remunerado, se ordena al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) la reincorporación del ciudadano L.S.R., titular de la cédula de identidad N° V-7.558.304 al cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del Instituto querellado o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así se decide.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

En cuanto al pago de la “…diferencia de sueldos dejados de percibir así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets, caja de ahorro y todo lo devengado …”, al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, precedentemente se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

En consecuencia, notifíquese al ciudadano Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del referido ente político territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, finalmente, notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.G.S.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.558.304, debidamente asistido por la abogada J.A.P.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.794, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en consecuencia:

1. Se declara NULO el acto administrativo en contenido en la Resolución N° P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mediante la cual al hoy actor se le REVOCÓ el nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado, en consecuencia:

   1.1 Se ordena al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial adscrito a la Presidencia del instituto recurrido o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.

   1.2 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento en el cargo de de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, esto es, 07 de noviembre de 2013, hasta la fecha en que el hoy actor reingresó a la Administración Pública con el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal, es decir, 27 de noviembre de 2013 –ambas fechas exclusive- y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

   1.3 Se ordena el pago de la diferencia que exista entre lo percibido en el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal y los sueldos que hubiese percibido de no haber sido revocado su nombramiento, desde el 7 de noviembre de 2013, hasta la efectiva ejecución del presente fallo.

   1.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

2. Se niega la solicitud de pago de la “…diferencia de sueldos dejados de percibir así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets, caja de ahorro y todo lo devengado…”, de conformidad con la presente motiva.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del referido ente político territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, finalmente, notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   CARMEN VILLALTA V.

   En esta misma fecha, siendo la una y cuarenta post meridiem (01:40 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2014-_________

   LA SECRETARIA

   CARMEN VILLALTA V.

   Exp. Nro. 2013-2136/GL