Decisión nº FG012009000281 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 26 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución26 de Mayo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlexander Jimenez
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 26 de Mayo del año 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000101

ASUNTO : FP01-R-2009-000101

Asunto N° FP01-P-2009-2499

JUEZ PONENTE: DR. A.J.J.

CAUSA N° FP01-R-2009-000124 FP01-P-2009-2499

RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR

CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR

RECURRENTES ABOG. D.G. DE CARIDAD.

Defensora Publica Penal Cuarta del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

ABOG. S.A.F. y ABG. M.G. MENDEZ

Defensores Privados.

FISCAL DEL MINISTERIO: ABOG. W.F. OJEDA RODRIGUEZ

Fiscal Segundo (E) del Ministerio Publico

Ciudad Bolívar – Estado Bolívar

IMPUTADOS: - A.A.S.C.

- D.E.G.G.

- E.F.N.C.

DELITO Y SITUACION JURIDICA ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR

Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad (Internado Judicial)

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO,

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000101, contentivo de Recursos de Apelación de Auto, incoados con fundamento al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto el primero de ellos por la ABG. D.G. DE CARIDAD, procediendo en su condición de Defensora Publica Penal Cuarta del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar y que con tal carácter actúa en la presente causa; y la segunda acción de impugnación ejercida por los ABOGADOS, S.A.F. y M.G. MENDEZ, en su carácter de Defensores Privados y procediendo en representación de los imputados en la presente causa ciudadanos A.A.S.C., D.E.G.G. y E.F. NAKOUL J.J., proceso judicial ejercida en su contra por su incursa participación en la comisión de los ilícitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, delitos previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y los artículos 5 y 6 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, esta Sala advierte que ambas acciones de impugnaciones son ejercidas, a fin de refutar la decisión dictada en data 01 de Abril del año 2009, emitida en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Presentación, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolivar, donde decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al Juez Superior DR. A.J.J., que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él, ninguna de las causales de Inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 01 de Abril del 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en la causa seguida a los Ciudadanos imputados: A.A.S.C., D.E.G.G. y E.F. NAKOUL J.J. proceso judicial ejercido en su contra por su incursa participación en la comisión del ilícito de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, decretando en contra de los encausados la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, apostillando entre otras cosas lo siguiente:

(OMISSIS)

DEL HECHO OBJETO DEL PROCESO

Del análisis de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia, se evidencia que el hecho objeto del proceso ocurrió, presuntamente, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se indican a continuación:

En fecha 29 de marzo de 2009, a las 7:30 de la noche, el ciudadano KLEN OSWALDO, quien se desempeña como taxista se encontraba por las inmediaciones de la Panadería San Miguel ubicada por la vía de Los Coquitos cuando observó a cuatro personas que le piden que los lleve hasta el Parque Atómico, accediendo a llevarlos porque sabía que uno de ellos, luego identificado como D.E.G.G. trabaja en el movimiento estudiantil Misión Rivas porque él trabaja en una sala ocupacional y como lo conocía no pensaba que iba a presentarse algún problema; en el trayecto, uno de ellos lo sujeta por el cuello y lo apunta con un arma descrita por la víctima como niquelada, luego entre todos lo pasan a la parte de atrás del vehículo, lo despojan de su teléfono, cartera y seis cientos bolívares fuertes y finalmente lo dejan abandonado por el sector Chupadero, llevándose ellos ese vehículo, donde logró pedir auxilio, dirigiéndose a la comisaría a los fines de reportar el hecho, razón por la cual los funcionarios actuantes lograr ver al cabo de dos horas, el vehículo en referencia en el cual se desplazaban tres personas que resultaron detenidas.

CALIFICACION JURIDICA

En relación con la calificación jurídica el Ministerio Público señaló que los imputados pudieran estar incursos, en calidad de CO-AUTORES, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; mientras que la defensa alegó la ausencia de participación de sus defendidos.

Al respecto, consideró este juzgador en la audiencia que existen fundados elementos que permiten inferir que los imputados podrían estar inmersos, como co-autores, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en concurso ideal de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 del citado Código, porque el denunciante señala que fue despojado por cuatro personas que mediante la amenaza a su integridad física o incluso su vida, a través de un arma de fuego, la cual describió en su denuncia, del vehículo en el cual presta sus servicios de taxista y de sus pertenencias personales.

Considera este Tribunal que respecto a las circunstancias agravantes de los delitos de robo es necesario tener en cuenta que si bien no fue incautada un arma de fuego, sin embargo, la víctima fue enfática en señalar que vio el arma de fuego e incluso la describió indicando sus características, lo cual permite inferir la existencia de ese medio de comisión, aunado a que, de acuerdo con el artículo 6 de la ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, constituyen circunstancias agravantes del delito de robo de vehículos, que se cometa esa acción mediante la acción conjunta de tres personas y que se valga el autor o autores del hecho de la nocturnidad, circunstancias éstas que concurren en el presente caso.

Respecto a la participación de los imputados, la defensa señala que no existen elementos que vinculen a sus defendidos con el delito de robo porque la víctima no señaló expresamente que los reconocía, sin embargo, este juzgador considera en esta etapa inicial del proceso, que la presunta vinculación de los imputados se deduce en primer lugar, de la proximidad temporal entre el hecho y la detención, puesto que la detención de los imputados se produce, a juicio de este juzgador, a poco tiempo después del hecho y con el objeto material del robo del vehículo y en segundo lugar, porque si bien la víctima no indicó expresamente que los reconocía al momento de su declaración en la audiencia de presentación; sin embargo, ninguna de las partes le preguntó directamente si los reconocía y además, al momento de responder a una de las preguntas del representante del Ministerio Público sobre si se acostumbraba a montar a tantas personas en su vehículo, él indico que no, pero que lo hizo porque había visto en anteriores oportunidades a uno de los imputados y por tanto, pensó que no habría algún inconveniente, lo cual permite establecer una conexión entre los imputados y el robo.

Además, al momento de describir la vestimenta de los autores del robo, el denunciante señaló que éstos vestían con franelas de colores que guardan cierta similitud con las características de las ropas que llevaban puesto los imputados cuando fueron detenidos. Por otro lado, si bien no se le encontró a estos imputados el arma de fuego, ni las pertenencias personales de la víctima; no obstante, en el hecho participaron cuatro personas y fueron detenidos a tres, aunado a que habían transcurrido dos horas, circunstancias que permiten explicar porque no fue hallado el arma presuntamente involucrada, puesto que podrían haberse disipado esas evidencias; no obstante, de la revisión de las actuaciones y de lo expuesto en la Audiencia, este juzgador considera que la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público se ajusta a los hechos objeto del proceso.

FUNDAMENTO JURIDICO

El norte del proceso penal es alcanzar la máxima efectividad en la búsqueda de la verdad, alcanzando al mismo tiempo el máximo respeto a los derechos fundamentales, en este sentido, la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 22/11/2.006, numero 1998, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, estableció lo siguiente:

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado Tribunal Constitucional Español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero)

,

Si bien es cierto que toda persona tiene el derecho de ser Juzgado en Libertad no obstante, señala la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 14/04/2.005, numero 490 con ponencia del Magistrado J.E.C.R., lo siguiente:

las distintas medidas cautelares e el proceso penal tiene por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso especifico sometido a examen, las cuales se pudieran ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente

y más adelante señala “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….en modo alguno la providencia cautelar, … debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado firme, pues responde a supuestos distintos que tiene a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo”,

Con fundamento en lo antes expuesto, este Tribunal pasa a analizar si en el presente caso se cumplen los supuestos de procedencia de la medida privativa de libertad.

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA

PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En la Audiencia Preliminar este Tribunal consideró que en el presente caso se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer a los imputados la medida de privación judicial privativa de libertad, por las razones que se indican a continuación:

1.- Por la naturaleza jurídica de los delitos imputados, puesto que considera este juzgador que es proporcional la medida solicitada a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de un concurso ideal de delitos de acción pública que tienen asignada pena privativa de libertad y que a la vez, afectan bienes jurídicos esenciales para la sociedad.

2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción, tales como la denuncia inserta al folio 4, formulada por la victima KLEN O.R.J. quien señala que fue despojada del vehículo que utiliza como taxista y de sus pertenencias, por cuatro personas que haciendo uso de un arma de fuego, lo obligaron a entregarles la conducción del vehículo para luego ser abandonado a las afueras de la ciudad; versión ésta que guarda una relación de coherencia con el acta policial (folio 3) en la cual funcionarios adscritos a la Comisaría Policial N01 de Heres dejan constancia de haber practicado la detención de tres ciudadanos dos horas después del hecho objeto del proceso, en el interior del mismo vehículo denunciado por robo; lo cual a si vez ratifican en sus respectivas entrevistas, cursantes a los folios 5 y 6, quedando además acreditada la existencia del vehículo la experticia de reconocimiento cursante al folio 14; elementos éstos, que en esta etapa inicial proceso señalan a los imputados como posibles autores del hecho objeto del proceso.

3.- Por la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Numerales 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena podría llegar a imponerse porque en el caso de establecerse eventualmente su responsabilidad penal, podrían ser objeto de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir a este Tribunal que los imputados no guardarían la debida sujeción a los actos del proceso, resistiéndose a someterse voluntariamente al proceso que se les sigue y por la magnitud del daño causado, teniendo en cuenta el impacto que causa en la sociedad un hecho de esta naturaleza.

4.- Considera este juzgador que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en las actuaciones se evidencia la posible participación de otra persona que no fue detenida, por tanto, de acordarse la libertad de los imputados se pondría en riesgo la investigación para el descubrimiento de la otra persona que podrían tener alguna vinculación con el hecho, y además por haber visto a la víctima comparecer a la audiencia de presentación lo cual hace pensar a este juzgador que igualmente podría ponerse en peligro la integridad física o la participación de la víctima en el proceso si se acuerda la libertad a los referidos ciudadanos.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, numerales 2° y 3° y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los E.F.N.C., titular de la cédula de identidad Nº 18.012.066, A.A.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 18.013.229 y A.A.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 18.013.229 y en consecuencia, acuerda su reclusión provisional en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar “Vista Hermosa”.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

PRIMER RECURSO

En tiempo hábil para ello, la ABG. D.G. DE CARIDAD, procediendo en su condición de Defensora Publica Penal Cuarta del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar, y que con tal carácter actúa en la presente causa seguida a los Ciudadanos imputados: A.A.S.C. y D.E.G.G., proceso judicial ejercido en su contra por su incursa participación en la comisión del ilícito de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refutan de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(Omissis)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

“En fecha 31 de Marzo, se llevo a cabo la audiencia de presentación de imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y los artículos 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores; en dicha oportunidad el ciudadano Juez Primero de Control se reservo el lapso establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la audiencia para dictar la decisión el día 01 de Abril de 2009 a las 3:00 de la tarde.

En dicha oportunidad la Defensa, entre otros alegatos, manifestó su desacuerdo en relación con la detención de los imputados, puesto que la misma se produjo sin que mediara orden judicial alguna, ni estuvieren dadas las condiciones para establecer que se hubiere detenido in fraganti, solamente existiendo en autos, un Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2009, donde se señala lo siguiente: “procedimos a realizar recorrido por el paseo Orinoco y por la Calle Venezuela se avisto un vehículo con características similares abordo por tres sujetos que al avistar la comisión policial emprendieron la huida originándose una persecución y al final de la mencionada calle se le dio captura a los sujetos realizándose el registro corporal como lo establece el articulo 207 del COPP no encontrándoles ningún tipo de objeto o material criminalistico quedando identificados...”, sin determinar los funcionarios policiales donde presuntamente se origino según los mismos “la supuesta persecución”, de igual manera se hace necesario señalar lo siguiente, en virtud de los múltiples procedimientos arbitrarios e ilegales que a diario realizan los cuerpos policiales, a espaldas de los terceros, vale decir sin que se le tome declaración a ciudadanos de la colectividad, o testigos presenciales, a los fines de que se le de certeza a su actuación, tal como la ha señalados nuestro M.T. de la República, en sentencias reiteradas, por cuanto es de suma preocupación por esta servidora publica, las constantes detenciones arbitrarias y por demás caprichosas por los efectivos policiales, violando de esta manera uno de los derechos mas sagrados, y establecido Constitucional y Procesalmente en nuestro ordenamiento jurídico, como lo es, la L.P. de un ser humano; Motivo por el cual consideró quien suscribe que se vulneró el derecho a la inviolabilidad de la libertad consagrado en el articulo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debía decretarse la nulidad de la aprehensión.

Por otra parte, manifestó la defensa que existían dudas en cuanto a la participación de los imputados en los hechos, toda vez que los mismos fueron contestes en sus declaraciones al expresar que se encontraban reunidos tomando en la Licoreria las 24 horas desde las 3:00 de la tarde, y posteriormente, cuando se les acabó el Licor fueron a comprar mas, y cerca del Banco Mi Casa, llegaron los Agentes Policiales amedrentándolos con las armas de fuego y los conminaron a que se montaran en un vehículo que se encontraba con las puertas abiertas, vale decir que es falso de toda falsedad que mis defendidos los hayan detenidos dentro del vehículo objeto del robo, tomando como base para ello que no se les incautó ningún objeto perteneciente a la víctima, arma de fuego, así como tampoco se colectó como evidencia de interés criminalistico las llaves del vehículo en cuestión; por lo que si es evidente el procedimiento ilegal y arbitrario realizado por los agentes del orden publico, contraviniendo de esta forma los funcionarios policiales con las reglas de actuación policial, la cual se encuentra establecida en el articulo 117 de nuestra N.A.P.. Así las cosas se observa de la denuncia de fecha 29 de Marzo de 2009, realizada por la víctima ciudadano R.J. KLEN OSWALDO, quien en la respuesta dada a la pregunta quinta, referente a las características de los sujetos, no señalo la circunstancia expresada en la celebración de la audiencia de presentación, así como las características, en lo atinente a que reconoció al imputado “porque los monto debido a que el señor esta allá señalando a D.E.G.G. trabaja el movimiento estudiantil Misión Rivas “...situación esta que no consta en la denuncia , por lo que no deja de ser más que una apreciación subjetiva de la víctima, o una equivocación por parte de la misma, que no puede considerarse como fundamento serio para acordar la procedencia de una medida privativa de libertad.

A la circunstancia antes descrita debe sumársele la de haber sido aprehendido los imputados después de haber transcurrido mas de dos horas y media de la ocurrencia de los hechos, y en un sitio distante, por el solo señalamiento efectuado por parte de la víctima, y sin que hubiere sido incautado a los ciudadanos Deibys E.G.G. y A.A.S.C., objeto alguno que pudiera relacionarlos con la autoría de los delitos que le son atribuidos. En tal virtud, y por el tiempo transcurrido, para que la detención fuera legítima ha debido mediar orden judicial y, al no haber sido así, se tiene que se violó lo establecido en el artículo 44. 1 Constitucional.

Ciudadanos Magistrados, el criterio de la Sala Constitucional, está referido a la figura de la cuasi-flagrancia y en sentencia Nº 2580/2001 de fecha 11/12/01 se expresó lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito se acaba de cometerse, como sucede con la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

.

En el presente caso, ciudadanos Magistrados, no está dada la situación de cuasi-flagrancia toda que si bien la victima señalo reconocer al imputado, se tiene que este fue aprehendido en el lugar donde se dirigía con sus compañeros de estudios, lo que hace presumir que no tenia intenciones de huir, aun y cuando la victima señalo que lo reconoció, y no le fue incautado ni a el ni a los otros dos imputados objetos incriminatorios como los señalados en la sentencia antes citada que, conjugados con la declaración de la victima, pudieran crear una presunción de que los detenidos fueron autores o participes de los delitos imputados. Vale decir que la victima señalo haber sido despojada, bajo amenazas con armas de fuego, de una cantidad de dinero de 600 bolívares en efectivo, la catrera con todos sus documentos personales, Cedula de Identidad, Licencia de Conducir y ninguno de esos objetos ni las armas fueron encontrados en posesión de los imputados.

Es por ello que, al no estar dada la situación de flagrancia propiamente dicha ni el supuesto de cuasi-flagrancia, y al no mediar orden judicial, resulta inconstitucional la detención practicada a los imputados habida cuenta de que fue realizada en contravención a lo exigido en el articulo 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según el cual ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Ciudadanos Magistrados, privando en nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad, se hace imperativo que la actuación de los organismos policiales se encuentre apegada a la Ley y que sus actos cumplan con las formas que la Constitución y las Leyes les requieren.

En lo que respecta a la Calificación Jurídica, otorgada por el Juez, al finalizar la Audiencia de Presentación, es preciso indicarles, que el Juez Primero de Control, garante de los derechos y garantías que asisten a mis defendidos incurrió en ultra petita, al otorgarles a los hechos y los tipos penales precalificados por el Ministerio Publico, como titular de la Acción Penal, una figura jurídica, no peticionada por el representante fiscal, como fue concurso ideal, de acuerdo con lo establecido en el articulo 98 del Codigo Penal, causándoles a mis defendidos un graven irreparable, con tal decisión.

Es por todo lo anterior que quien suscribe considera que, al haber sido inconstitucional la detención de los imputados (lo cual acarrea su nulidad), y al ser superfluas las razones en las cuales se sustenta el reconocimiento que la victima hace de uno de los imputados, no están dados los supuestos que hacen procedente la medida privativa de libertad, por no existir fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos hayan participado en los hechos que se le imputan.

En tal sentido, rigen en nuestro proceso penal los principios de presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, dispuestos en los artículos 8, 9 y 243 del texto Adjetivo Penal, así como el derecho al Juzgamiento en libertad, consagrado en el articulo 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado ciudadanos Magistrados, la regla en el procedimiento penal es que los procesados permanezcan en libertad mientras dure el proceso; esto es así, en virtud de los principios antes enunciados.

En tal sentido, el legislador ha dispuesto en el articulo 256 ejusdem, una serie de Medidas Cautelares, distintas a la privación de libertad en un centro de reclusión, que pueden ser impuestas por el Juez para asegurar la comparecencia del imputado a los distintos actos del proceso.

Ahora bien, si bien es cierto que la medida Privativa de Libertad es la mas gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que la otras no lo sean, sólo que lo son en menor medida, pero todas ellas implican una coerción a la libertad personal, también susceptible de garantizar la resultas del proceso cual es, en definitiva, la finalidad que con ellas se persigue; resultando ajustado a derecho conceder una medida cautelar sustitutiva de la detención, que además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure el proceso, máxime si, como ocurre en el presente caso, han sido violentados sus derechos constitucionales y existen dudas en cuanto a su participación.

PETITORIO

Con merito en las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, decrete nulidad de la decisión impugnada que consideró constitucional la detención de los imputados y acordó una medida privativa de libertad en su contra, así mismo se les otorgue una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Codigo Orgánico Procesal Penal.(…)”

SEGUNDO RECURSO

En igual términos de condiciones, en su tiempo hábil los Abogados S.A.F. y M.G. MENDEZ, en su carácter de Defensores Privados y procediendo en representación del imputado, E.F.N.C., causa seguida en su contra por la presunta comisión del ilícito de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control con sede en Ciudad Bolívar, manifestando entre otras cosas lo de seguida escriturado:

… (…) …

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1.- Sobre los elementos de convicción:

Es menester señalar, que aunque el legislador no exige pruebas concluyen o determinantes acerca de la participación del imputado en la comisión del hecho punible, en esta fase inicial del proceso penal, pues ello es materia propia de la sentencia penal luego del juicio oral y publico, si se requiere, en cambio, elementos razonables y verosímiles que hagan presumir aquella circunstancia de autoría.

Se trata, pues, de que existan elementos de prueba que sean idóneos para crear la convicción de que no solo el hecho sea punible sino también que se desprenda razonablemente la participación del imputado.

En este sentido, el Acta Policial de aprehensión (folio 3) se deja constancia de lo siguiente: “… Siendo las 09:20 horas de la noche encontrándome de servicio a bordo de la unidad P-106 (…) se recibió información vía radio (…) que a un ciudadano le habían despojado de un vehículo marca Fiat Uno, color rojo, placas DBU-63P, procedimos a realizar recorrido por el Paseo Orinoco y por la Calle Venezuela se avisto (sic) un vehículo con características similares abordado por tres sujetos que al avistar la comisión policial emprendieron la huida originándose una persecución y al final de la mencionada calle se le dio captura a los sujetos realizándoles (sic) el registro corporal como lo establece (sic) el articulo (sic) 207 del COPP (sic) no encontrándoles ningún tipo de objeto o material Criminalistico (sic)…”.

Véase, que los aprehensores no dejan constancia de la forma como se desarrollo la presunta persecución, ni explican, por lo menos superficialmente, como lograron dar captura a los sujetos que emprendieron la huida en un vehículo; se desconoce el lugar exacto en donde ocurren los hechos, ya que por experiencia general sabemos que la calle Venezuela es un espacio amplio que se presta a ambigüedades; aun más, es impreciso hasta el tiempo que dura la persecución. Para aprehender a sus fugitivos, no sabemos si los policías utilizaron algún método de persuasión o si, en cambio, simplemente decidieron entregarse. Lo cierto del caso, es que al parecer y aunque parezca contradictoria decirlo las tres personas que al inicio intentaron huir de la autoridad policial con la intención de lograr la impunidad y que superaban en numero a los funcionarios, no pusieron resistencia alguna al momento de ser detenidos (entrevista a funcionarios actuantes , segunda pregunta). Esto por una parte.

Por otro lado, las entrevistas realizadas a los funcionarios que actuaron en el procedimiento (entrevistas que cursan a los folios 5 y 6), revelan la falta de credibilidad y objetividad que debió merecer el reproche el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación a favor de los imputados. En efecto, las dos actas de entrevista que forman parte del expediente son idénticas salvo en la identificación del entrevistado y su firma, el resto del documento es incontrovertiblemente una copia fiel y exacta del otro, los cuales a su vez son replica exacta del contenido reflejado en el acta policial. No sugiere esta defensa que las actas de entrevistas deben ser completamente autónomas del procedimiento realizado, pero tampoco consentimos que las declaraciones sean reproducciones exactas, con una sintaxis idéntica, ambas “entrevistas” realizadas a la misma hora, incluso redactadas con los mismos errores, lo cual sabemos es imposible que suceda de esa manera, pues a pesar de ser compañeros de trabajo y testigos del mismo hecho, se trata de dos personas con una capacidad de memoria, percepción y análisis distinta a la otra.

Ciudadanos Magistrados, estamos convencidos de la inocencia del ciudadano E.N.C., en la presente causa, no solo por lo que este nos ha manifestado en forma verbal y reiterado en la audiencia de presentación ante el Tribunal, sino de la actuación de los funcionarios actuantes fue intencionalmente silenciosa en los aspectos mas relevantes para configurar un delito flagrante, por lo que si bien estamos en presencia de una ineficiencia en la función policial, o si bien la unicidad en la versión de los acontecido se debe a que en realidad actuó un solo funcionario, o si se puso de manifiesto la simulación de hecho para perjudicar a un grupo de personas, en cualquier caso, tal circunstancia debe tomarse como un elemento discriminante que opera en beneficio de nuestro defendido, a tenor del principio “in dubio pro reo”.

No se trata, entonces, de buscar coloquialmente hablando las cinco patas al gato, de buscar a ultranza algún motivo para provocar la nulidad de la decisión judicial, sino, por el contrario, pretendemos colocarnos en una posición objetiva y poner de manifiesto el error en que incurre el Juzgador al valorar como elemento de convicción las actas policiales y las entrevistas que carecen de credibilidad.

Véase, que el Tribunal otorgó plena credibilidad a la versión que ofrecen los captores, valorándolos como elementos de convicción para acreditar el delito atribuido por el Ministerio Público. No obstante, a nuestro juicio, el acta policial y las dos actas de entrevistas de los funcionarios aprehensores no pueden considerarse como elementos de certeza por carecer de verisimilitud, y en el mejor de los casos deben tomarse como un solo elemento de convicción y no como un conjunto de medios concordantes y armónicos. Esta falta de certeza o indicios de duda que resulta palmario del contenido del acta policial emanada de la Comisaría Policial de Heres, ciudadanos magistrados, no puede tener derivación jurídica en perjuicio de nuestro representado.

Asimismo, entiende esta defensa que la denuncia de la victima y su declaración en la audiencia de Presentación es de suma relevancia para el proceso, sin embargo, su dicho, para que adquiera una validez material requiere que se concatene con otros medios de convicción. Señala el señor KLEN O.R. que mientras laboraba como taxista “me sacan la mano cuatro sujetos y me piden una carrera al Parque Atómico y cuando por las (sic) adyacencias de los Coquitos me sujetan por el cuello y me apuntan con un arma y de allí me pasan a la parte de atrás y me despojan todas las pertenencias y me dejan abandonado.

Sin embargo, según el acta de aprehensión, no se incautó en el procedimiento ningún arma de fuego, ni en manos de ningunos de los hoy detenidos ni tampoco dentro del automóvil en cuestión; mucho menos pertenencias personales de la victima. Sobre este aspecto, el Juez A quo expresó que “…no obstante, en el hecho participaron cuatro personas y fueron detenidas tres, aunado a que habían transcurrido dos horas, circunstancias que permiten explicar porque no fue hallado en arma presuntamente involucrada, puesto que podrían haberse disipado esas evidencias…”.

Con este argumento pretende el Tribunal buscar una explicación valida para suplir la insuficiencia de elementos de convicción en la presente causa. El Juzgador se permitió hacer conjeturas sobre el posible destino del arma y las pertenencias personales de la victima objetos de robo y de las cuales actualmente se desconoce su destino, dejando entrever que pudieron haber sido ocultadas por los imputados durante el lapso de tiempo que transcurrió entre la comisión del hecho y la aprehensión, así como también pudo ocurrir que el arma y los bienes se encuentran en poder del otro sujeto activo que no logró aprehenderse. Pues bien, bajo la misma premisa, esta defensa se permite hacer otra conjetura, no tomada en cuenta por el Tribunal, y que en realidad se deduce mas fácilmente: el arma de fuego y las pertenencias personales no se encontraban en manos de los imputados toda vez que ellos simplemente no tuvieron participación en el hecho que se les atribuye.

Las conjeturas, ciudadanos magistrados, tienen como limite la imaginación humana. Es indudable que el hecho cierto que a nuestro representado y a los demás imputados no se le haya incautado arma de fuego ni pertenencias personales de la victima representa una circunstancia discriminante que debió ser ponderada a los efectos de estimar las medidas cautelares a aplicar.

Sin tratar de desacreditar o menoscabar la loable labor de los Jueces Venezolanos, tenemos que denunciar en esta oportunidad la postura exacerbada que asumen algunos juzgadores en aplaudir y complacer todo cuando anuncien los órganos policiales, apartándose de su labor de control, tal y como preceptúa el articulo 282 del Codigo Orgánico Procesal Penal. La función de los Juzgados de Control en no solo verificar la presencia de un hecho punible desde la versión oficial, sino ser un observador critico desde la perspectiva del sujeto a quien se le atribuye un hecho delictual. Somos sensatos ante la gravedad de las circunstancias narradas por la victima, y apoyamos la realización de una investigación penal para esclarecer los hechos y procurar llegar a la verdad, mas a nuestro criterio, reiteramos los motivos por las cuales impugnamos la decisión del a quo, por existir, también, elementos que exculpan la participación de nuestro defendido en el hecho antijurídico.

2.- Sobre el peligro de fuga y obstaculización en la

Investigación:

Por otra parte, no basta que se presenten al proceso la demostración de un hecho punible y elementos de convicción que hagan presumir la participación activa del imputado, sino que la medida de coerción personal necesita la verificación de un elemento que se expresa como obligatorio para restringir los derechos fundamentales del indiciado. Si las finalidades del proceso no se ven amenazadas por la libertad plena del imputado, lo cual es la regla, la imposición de cualquier medida de coerción sería desproporcionada y se traduciría en el tratamiento de culpabilidad del imputado como si estuviese condenado.

Para estimar si resulta pertinente y proporcional imponer medidas cautelares hay que verificar si existe peligro de fuga u obstaculización de la verdad, y aunque no se exige un aprueba en concreto de ellas, la carga probatoria corresponde al estado en vista del principio de presunción de inocencia, por lo que se debe concretar una “probabilidad seria de que estas conductas se verificarán en caso de que no se tomen medidas para evitarlas”.

El tribunal de control estimó la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, de conformidad con el articulo 25, numerales 2º y 3º del Codigo Orgánico Procesal Penal, argumentando que “…en el caso de establecer eventualmente se responsabilidad penal, podrían ser objeto de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir a este Tribunal que los imputados no guardarían la debida sujeción a los actos del proceso, resistiéndose a someterse voluntariamente al proceso que se les sigue…”.

Al respecto, considera esta defensa que el fallo adoptado adolece de una errónea aplicación jurídica, toda vez no puede el Juez del Sistema penal acusatorio someterse a la presunción rígida y arbitraria de que la cuantía de la pena trae como consecuencia inmediata y automática el riesgo de que el imputado no se someterá a la persecución penal. Va en contra de toda razón jurídica y humana asumir que la gravedad de la sanción y la libertad del procesado represente invariablemente la impunidad al no poderse alcanzar las finalidades del proceso, pues de ser así, entonces debemos pensar que la severidad de la pena es el elemento suficiente para decidir acerca de la imposición de medidas personales, sin pasar a analizar otras circunstancias particulares del caso, contrariándose de esta manera lo establecido en el articulo 22 ejusdem.

En tal sentido, resultan útiles las palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal.

La misma censura merece el Auto cuando el Juez da por acreditado la existencia de una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con el articulo 252 del COPP, cuando se indica que “…se evidencia la posible participación de otra persona que no fue detenida, por tanto, de acordarse la libertad de los imputados se pondría en riesgo la investigación para el descubrimiento de la otra persona que podrían (sic) tener alguna vinculación con el hecho…”. Vulnera el Juzgador el principio de presunción de inocencia al formular una afirmación basada únicamente en la sospecha, la desconfianza y la presunción de mala fe, creyendo que la libertad de los hoy imputados podrá en riesgo la investigación. No obstante, a nuestro entender, se trata de una acusación imprudente que pretende desacreditar la honradez y probidad de nuestro representado, pues tal argumento no se encuentra avalado por una circunstancia real y especifica que conste en el expediente.

Grave, por decir lo menos, esta afirmación del Tribunal, quien esta obligado a presumir inocente a toda persona hasta tanto no se pruebe lo contrario, lo que significa presumir el buen comportamiento del ciudadano medio, que radica en la síntesis del pensamiento ético del vivir honestamente, no causar daños a otros y dar a cada uno lo suyo, preceptos del derecho que constituyen las reglas practicas de convivencia que sirven de fundamento a los deberes jurídicos del buen padre de familia.

Y para que no quede dudas sobre el peligro de obstaculización el Juez sentencia: “…además por haber visto a la victima comparecer a la audiencia de presentación lo cual hace pensar a este juzgador que igualmente podría ponerse en peligro la integridad física o la participación de la victima en el proceso si se acuerda la libertad a los referidos ciudadanos”. Vale decir, que el propio sistema de justicia pone en peligro a la victima cuando la hace comparecer y participar en el proceso penal, pero que esa puesta en peligro se compensa con la prisión preventiva del procesado; o sea, sirva señalar, que el destino del imputado depende de si ha visto a la victima. Y aunque esa extraña afirmación sea cierta, seria negar y desprestigiar la capacidad que tiene el Estado de proteger a sus ciudadanos, como si el imputado tuviese mayor poder que aquel.

3.- Argumentaciones finales.

Respetables Magistrados, toda decisión judicial debe tener una motivación que resulte razonable y proporcional conforme al resultado que se desprende de las actas procesales, previamente analizado bajo los criterios de imparcialidad y apreciación critica. Esta defensa no es ajena, ni quiere serlo, ante las delicadas declaraciones hechas por la victima tanto en la denuncia como en la audiencia en presencia de todas las partes. De la misma manera, no deseamos que toda las inconsistencias fundamentadas con anterioridad en este escrito pasen desapercibidas por el Poder judicial, ya que la recurrida mantiene actualmente bajo prisión preventiva a un ciudadano a quien estamos convencidos, repetimos, de su inocencia.

Estos representantes sostienen, ciudadanos jueces, que el fallo del Juez de Primera Instancia es manifiestamente desorbitado cuando, a pesar de la existencia de los elementos discriminantes que operan a favor del procesado, decreta una medida privativa judicial preventiva de libertad, asumiendo la sospecha del peligro de fuga, y aun más, de obstaculización de la investigación, sin tener a su disposición las bases materiales de esa s presunciones. A los efectos de resolver las contradicciones entre los sujetos y encontrar un punto armónico, no pretende esta defensa reclamar la nulidad de todas las actas del procedimiento, sino que teniendo como premisa la búsqueda de la verdad por una parte, pero también el resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por otro, lo mas justo era ordenar la continuación de las investigaciones y otorgar a los imputados medidas menos gravosas que de igual manera pueden salvaguardar las resultas del proceso sin poner en riesgo la fase preparatoria ni la integridad de la victima.

PETITORIO

Con base a todo lo anteriormente expuesto, quien aquí suscribimos solicitamos, muy respetuosamente, se ADMITA el presente Recurso de Apelación, y en base a los fundamentos esgrimidos sea declarado CON LUGAR y en consecuencia:

PRIMERO: Revoque la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en contra de E.N.C., mediante auto de fecha 03 de abril del año 2009.

SEGUNDO: Otorgue a nuestro representado una Medida Cautelar Menos Gravosa que la Privación de Libertad, como lo establece el articulo 256 del Codigo Orgánico Procesal Penal. (…)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÒN

De la contestación de los recursos de Apelación de Auto Interpuestos en fecha hábil, el primero por la ABG. D.G. DE CARIDAD, en su condición de Defensora Publica Nº 04, adscrita a la Defensa Publica de Ciudad Bolívar - Estado Bolívar, y el segundo por los ABOGADOS S.A.F. y M.G. MENDEZ, en su condición de Defensores Privados y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2009-002499 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000101, que le es seguida en contra de los Ciudadanos imputados: A.A.S.C., D.E.G.G. y E.F. NAKOUL J.J. proceso judicial ejercido en su contra por su incursa participación en la comisión del ilícito de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, se establece lo siguiente:

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION INTENTADO POR LA DEFENSA

Revisado por esta Representación Fiscal el Escrito de Apelación presentado por la defensa, donde solicita que se decrete la nulidad de la decisión dictada, en cuanto la detención de los imputados, la medida privativa de libertad en contra de los imputados, así mismo se les otorgue una Medida menos gravosas de las contenidas en el articulo 256 del Codigo Orgánico Procesal Penal. En este sentido la decisión del tribunal Primero de control esta ajustada a la norma adjetiva penal al admitir la calificación jurídica, imputada por el Ministerio Publico, en el delito: ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Codigo Penal y los artículos 6 y 6 de la ley de Hurto y Robo de vehículos Automotores; en dicha oportunidad el ciudadano Juez se reservó el lapso establecido en el articulo 373 del Codigo Orgánico Procesal Penal, fijándose la audiencia para dictar la decisión el día 01 de abril de 2009 a las 3:00 de la tarde a los ciudadanos suficientemente identificados en autos.

Ciudadanos Magistrados de Alzadas, se observa que la decisión dictada por el Juez de Control esta ajustada a derecho por cuanto los imputados fueron aprehendidos en flagrancia, la regle es que la detención únicamente procede observando lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que en su articulo 44 consagra que la libertad se restringe mediante orden judicial, “a menos que concurran los requisitos de la Flagrancia”.

Es necesario destacar que la doctrina predica la siguiente clasificación: a) Flagrancia Real (in Ipsa perpetratione facinoris), b) Flagrancia expo facto o cuasi flagrancia, c) Flagrancia presunta a priori y a posteriori”.

En primer término, sobre la Flagrancia Real cabe destacar que F.C. citado por H.L.J. (1993) apunta que:

La expresión metafórica se refiere a la llama, que denota con certeza combustión; cuando se ve la llama, es indubitable que alguna cosa arde. Flagrancia es el delito, en general, mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien esta presente a su cumplimiento.

En la flagrancia presunta o posteriori que constituye la aprehensión de alguien, con objetos vinculados al hecho punible en su poder, luego de haber cesado definitivamente la persecución queda demostrado la relación de la Flagrancia presunta, ya que a los imputados en el momento de su aprehensión si se encontraban con la posesión de un objeto material es decir, (el vehículo) que los vincula con el robo. Se califica la Flagrancia, de conformidad con el articulo 248 del Codigo Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, la victima fue conteste al señalar a los imputados, que fue despojado por cuatro personas que mediante amenaza a su integridad física a través de una arma de fuego, la cual describió en su declaración en la audiencia de presentación, que presta sus servicio como Taxista y de sus pertenencias personales.

En relación a la calificación jurídica acordada por e Juez garantista, en su decisión fue precisa al señalar el grado de participación de los sujetos activos en los hechos presentados como es el ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Codigo Penal y los artículos 5 y 6 de la Ley de Hurto y robo de vehículos Automotores. Por tal situación, el Juez Primero de Control no incurrió en ultra petita, para dictar su decisión.

En cuanto a lo solicitado por la defensa en que se le otorgue una Medida monos gravosa, no esta ajustada ya por la magnitud de los delitos descritos y la pena que podría llegar a imponerse. (…)”

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados G.Q.G., M.C.A. y A.J.J., siendo el último de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez Superior DR. A.J.J., miembro de la Sala y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del examen practicado sobre el continente del presente cuaderno separado, observa este Tribunal de Segunda Instancia, que son sendos recursos interpuestos en contra de la decisión proferida que se originara tras la celebración de la audiencia de presentación de los imputados A.A.S.C., D.E.G.G. y E.F. NAKOUL J.J., dictada en fecha 01-04-2009 y su posterior auto de fundamentacion en data 03-04-2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad y las cuales serán resueltas de acuerdo al orden de su interposición.

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abogada D.G., procediendo en su condición de Defensora publica penal, y que con tal carácter actúa en asistencia técnica de los ciudadanos A.A.S.C., D.E.G.G.; recurre en apelación contra la decisión aludida en ciernes, argumentando como circunstancia de su inconformidad, que la aprehensión de los ciudadanos ut supra es ilegal, toda vez que la misma se mediara sin orden judicial alguna, que la justificara, por tal situación esgrime que ”… no estuvieron dadas las condiciones para establecer que se hubiere detenido in fraganti, solamente existiendo en autos, un Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2009....”; sigue indicando que “…A la circunstancia antes descrita debe sumársele la de haber sido aprehendido los imputados después de haber transcurrido mas de dos horas y media de la ocurrencia de los hechos, y en un sitio distante, por el solo señalamiento efectuado por parte de la víctima, y sin que hubiere sido incautado a los ciudadanos Deibys E.G.G. y A.A.S.C., objeto alguno que pudiera relacionarlos con la autoría de los delitos que le son atribuido...” .

Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención ex post facto, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; en el caso de marras, lográndose incautar los objetos de interés criminalístico, como lo es el vehiculo de la victima, motivo de la denuncia, ello luego de trascurrido dos horas aproximadamente.

Un vez claro lo anterior, este Tribunal se traslada a las actuaciones que conforman la presente causa, advirtiendo que el Juez A quo al momento de dictar su providencia lo hace bajo el supuesto de que se origina la causa sub examinis, en virtud de la aprehensión cuasi fraganti de los encausados, ello por parte de una comisión de funcionarios policiales, necesariamente sin orden judicial, por cuanto la aprehensión de los ciudadanos se producía bajo tal circunstancia, y de acuerdo a la denuncia de la victima, quien indicara “que fue despojado por cuatro (04) sujetos de su vehiculo”, lo que iniciara el procedimiento de búsqueda por parte de los funcionarios, encontrando al momento de avistar el vehiculo a los ciudadanos aprehendidos, en igual orientación expresa el a quo recurrido en relación a lo manifestado por la victima que“… al momento de describir la vestimenta de los autores del robo, el denunciante señaló que éstos vestían con franelas de colores que guardan cierta similitud con las características de las ropas que llevaban puesto los imputados cuando fueron detenidos. Por otro lado, si bien no se le encontró a estos imputados el arma de fuego, ni las pertenencias personales de la víctima; no obstante, en el hecho participaron cuatro personas y fueron detenidos a tres, aunado a que habían transcurrido dos horas, circunstancias que permiten explicar porque no fue hallado el arma presuntamente involucrada, puesto que podrían haberse disipado esas evidencias; no obstante, de la revisión de las actuaciones y de lo expuesto en la Audiencia, este juzgador considera que la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público se ajusta a los hechos objeto del proceso ...”, sin embargo, el juez aquo, teniendo presente la aprehensión de los ciudadanos, expresa que siendo esta primera etapa la fase preparatoria, en donde se encuentra en una lapso inicial del proceso penal, se debe tener en consideración la mínima actividad probatoria, que sirva de sustento para el decreto de una de las medidas de Coerción Personal que ofrece el catalogo de la Ley Penal Adjetiva, y que de acuerdo a la presunta vinculación de los imputados se deduce una inminencia temporal entre el hecho que originara la denuncia y su detención, toda vez que dicha aprehensión se suscito a poco tiempo después de ocurrido la acción delictiva y con el objeto material del robo del vehículo.

Ahora bien, con respecto al hecho de que solo se tomo en cuenta la declaración de la victima, así como la de los funcionarios policiales, para fundamentar la medida privativa preventiva judicial de la libertad, este Órgano Colegiado, a manifestado de acuerdo al apoyo del M.T. de la Republica, que con el solo dicho del funcionario policial no es suficientes para fundar una convicción, y lejos de cualquier duda razonable se deberá verificar las actuaciones que conforman el expediente gnsosis del sumario penal aperturado con ocasión a la comisión de un hecho punible, pero siendo que en el caso bajo estudio se encuentra a los encasados, tal como se indicara con anterioridad, en el vehiculo despojado a la victima; esta apreciación esta en apego a lo decidido por el Juez aquo, pues tomando en cuenta la circunstancia cuasi fragrante del hecho cometido, se presume iuris tantum una participación en la comisión del ilícito sindicado.

Aunado a ello es importante mencionar que si bien es cierto las declaraciones de los Funcionarios Policiales pueden servir de apoyo para tomar una providencia, menos cierto no lo es que estas deben estar concatenadas con el hecho y el derecho que tenga a bien el Juez relacionar, tomando en consideración el señalamiento exacto de las victimas en contra del encausado. En razón de ello tiene a bien esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, traer a colación jurisprudencia de Sala de Casación penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23/11/2004, expediente Nº 04-0274:

“…Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el hecho cierto por demás, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionarios públicos puedan cumplir con los deberes que les asigna la ley, puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.

Pero ello no quiere decir, que con la declaración de los Funcionarios Policiales, se puede obtener una atribución de un hecho cometido, por el contrario debe existir la comisión de un hecho punible, el cuerpo del delito atribuido y el señalamiento de la posible victima, para encontrar una presunta participación en la comisión de un hecho, y mas cuando se trata de delitos flagrantes.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Yuxtapuesto a ello, si se estima la aprehensión de éstos imputados en cuasi flagrancia, ello de pleno hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de la libertad solicitada por la representación fiscal en ocasión al acto de audiencia de presentación, dándose por abonados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Teniendo presente lo anterior, el camino del Recurso presentado por el ciudadano Representante de la defensa publica, deviene inexorablemente en una declaratoria Sin Lugar, y así queda inscrito.

En cuanto al recurso de apelacion de auto interpuesto por los abogados S.A. y M.G. en contra de la decisión ampliamente reseñada y aludida, es criterio de esta Corte de Apelaciones que la razón y el derecho no les acompañan es esta oportunidad, en su pretensión, de acuerdo con la siguiente argumentación.

En primer término, al procesado E.F.N.C., fue aprehendido ello juntos a los otros dos procesados bajo la circunstancia cuasi flagrantes, situación esta dilucidad con anterioridad bajo la denuncia del primer recurso incoado, decretando el Juez, en razón a la comisión del delito cometido y la circunstancias antes aludidas, la procedencia de operatividad del articulo 250 y 251 ambo de la Ley penal adjetiva, indicando el juzgador que existen suficiente elementos de convicción para el decreto de la medida criticado, estos no son mas que “….-la denuncia inserta al folio 4, formulada por la victima KLEN O.R.J. quien señala que fue despojada del vehículo que utiliza como taxista y de sus pertenencias, por cuatro personas que haciendo uso de un arma de fuego, lo obligaron a entregarles la conducción del vehículo para luego ser abandonado a las afueras de la ciudad; versión ésta que guarda una relación de coherencia con el acta policial (folio 3) en la cual funcionarios adscritos a la Comisaría Policial N01 de Heres dejan constancia de haber practicado la detención de tres ciudadanos dos horas después del hecho objeto del proceso, en el interior del mismo vehículo denunciado por robo; lo cual a si vez ratifican en sus respectivas entrevistas, cursantes a los folios 5 y 6, quedando además acreditada la existencia del vehículo la experticia de reconocimiento cursante al folio 14; elementos éstos, que en esta etapa inicial proceso señalan a los imputados como posibles autores del hecho objeto del proceso…”; tales elementos de convicción concatenados con la “…naturaleza jurídica de los delitos imputados, puesto que considera este juzgador que es proporcional la medida solicitada a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de un concurso ideal de delitos de acción pública que tienen asignada pena privativa de libertad y que a la vez, afectan bienes jurídicos esenciales para la sociedad y por la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Numerales 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena podría llegar a imponerse porque en el caso de establecerse eventualmente su responsabilidad penal, podrían ser objeto de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir a este Tribunal que los imputados no guardarían la debida sujeción a los actos del proceso, resistiéndose a someterse voluntariamente al proceso que se les sigue y por la magnitud del daño causado, teniendo en cuenta el impacto que causa en la sociedad un hecho de esta naturaleza. …”, logran darse por abonados la procedencia de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad.

En cuanto a tal proposición, esta Corte de Apelaciones tal como así lo ha expresado en pretéritas decisiones, sostiene que para dictar una Medida Cautelar, se deben llenar los supuestos indicados en el articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, esto es, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para extraer que el imputado ha sido el autor o coparticipe de la comisión de un hecho punible y una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. En el caso objeto de nuestro estudio, en lo referente a las dudas razonables alegadas por la defensa, ellas, no soportan los argumentos tomados en cuenta por el decisor en el momento de dictar la Medida Privativa de Libertad y, a ello debe sumarse el evocado articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal esgrimido por la Juez que teniendo en cuenta el delito imputado hace viable una presunción de fuga.

Aunado a ello es importante para este Tribunal de Alzada traer a colación el criterio jurisprudencial de Nuestro M.T. de la Republica en Sala Constitucional con data 30-03-2006, expediente Nº 05-2368, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, relacionada con la procedencia de los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

(…) Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos. (…)

(resaltado de la Sala)

De ello se puede apreciar, la confirmación de lo establecido en ya mentado articulo 250 de la norma Procedimental, el cual reza de la manera siguiente

250.-Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, que efectivamente debe existir suficiente grado de certeza para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho cometido, y siendo en el caso bajo examen, los fundados elementos de convicción y las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que tomo el juez para el decreto de la medida criticada, esta acorde a derecho, por lo que en consecuencia este Tribunal Colegiado aprecia que estuvo ajustado a derecho el pronunciamiento del A quo recurrido, ya que en su decisión actuó conforme a los principios de inmediación, presume el peligro de fuga y toma en consideración el cuantun de la pena que se le pudiera llegárseles a imponer a los encausados, esto en razón al ilícito cometido, y considerar que era procedente el otorgamiento de una medida de coerción personal, como lo es Medida Preventiva Privativa de la libertad decretada en el caso sub-examinis, al cubrir los extremos exigidos en el señalado articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante para esta Sala indicar que la imposición de la medida privativa de libertad, obedece a la necesidad de garantizar la sujeción del imputado al proceso”. Luego entonces, una vez verificada la concurrencia de los requisitos legales que acrediten la imposición de la medida objeta, el Juez en fase preliminar posee competencia de ley por imperio del dispositivo 330.5 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la imposición de de medidas cautelares ha lugar.

. Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, en caso similar al sometido a nuestro juicio:

(…)Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el Tribunal de Control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el Tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “(…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos (…)”.

Ahora bien, se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, visto que en el caso de autos se reunían los requisitos previstos en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, acordó la medida judicial de privación preventiva de libertad, lo cual fue ratificado por la Corte de Apelaciones de dicho Circuito Judicial, en la decisión objeto del presente amparo, debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado.

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Aragua, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano W.T.M.M..

En tal sentido, siendo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua al conocer la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua no se extralimitó en sus funciones, pues acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que el aseguramiento no pudo ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa, se vislumbra que el agraviado procura con la presente acción atacar la valoración que hizo el juez de la causa principal, lo cual viene a ser parte de la actividad jurisdiccional que desempeña el juez al momento de dirimir las controversias que se le presenten mediante las respectivas decisiones; cuando ésta no es una función del juez de amparo a menos que en su función juzgadora el juez que conozca de la causa principal viole directamente derechos o garantías constitucionales, lo que no ocurre en el presente caso, como se señaló supra (…)

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujeta el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que, factiblemente como así lo asevera el juzgador de la primera instancia, conduce a evitar la impunidad del ilícito, visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud de daño causado por el delito presuntamente cometido y asimismo la presunción certera de la incursión del sindicado en el hecho punible atribuido; luego pues, se colige procedente la imposición de una Medida Privativa de Libertad, la cual es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

En el caso de marras es patente la justificación dada por el Juzgadora en su parte motiva, y no se debe soslayar que en nuestro P.P. el Juez de la Instancia puede percibir circunstancias del caso en estudio a través de la inmediación y si amalgamamos esto con la filosofía aludida tenemos a un Juez no solo garantista sino también pedagógico dentro de su poder jurisdiccional.

Por todas las razones antes aludidas y desarrolladas, es opinión de este Tribunal Colegiado de Alzada que el recurso interpuesto por los abogados M.G. y S.A., decanta inexorablemente en una declaratoria Sin Lugar y así se declara

Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera ajustado a Derecho el pronunciamiento jurisdiccional objetado, de modo tal que se declaran Sin Lugar los sendos Recursos de Apelación de Auto que ejercieran tanto la defensa publica Abog. D.G. como los defensores privados Abogados S.A. y M.G.. En consecuencia, queda Confirmada la decisión recurrida. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR los recursos de Apelacion interpuesto el primero de ellos por la ABG. D.G. DE CARIDAD, procediendo en su condición de Defensora Publica Penal Cuarta del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y que con tal carácter actúa en la presente causa; y la segunda acción de impugnación ejercida por los ABOGADOS, S.A.F. y M.G. MENDEZ, en su carácter de Defensores Privados y procediendo en representación de los imputados en la presente causa ciudadanos A.A.S.C., D.E.G.G. y E.F. NAKOUL J.J., proceso judicial ejercida en su contra por su incursa participación en la comisión de los ilícitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, delitos previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y los artículos 5 y 6 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

En consecuencia, queda CONFIRMADA en todas sus partes la decisión dictada en data 01 de Abril del año 2009, emitida en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Presentación, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, donde decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los procesados ut supra.

Publíquese, diarícese y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintiséis (26) días del mes de Mayo del año Dos Mil nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.Q.G..

Los jueces superiores,

ABOG. A.J.J..

(PONENTE)

ABOG. M.C.A. .

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G. .

MCA/AJJ/GQG/NG/gilda/carlos*

FP01-R-2009-000101

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