Decisión nº 224-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 16 de junio de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-001010

ASUNTO : VP03-R-2015-001010

DECISIÓN: Nº 224-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado G.S.S., titular de la cédula de identidad N° V-24.955.868; contra la decisión N° 201-15, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MALVELIS SEGOVIA; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sustantiva Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 8 de junio de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 9 de junio de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. N.R. PEREYRA FIGARI, DEFENSOR PÚBLICO VIGÉSIMO TERCERO PENAL ORDINARIO PARA LA FASE DEL PROCESO, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

El defensor público de autos afirma que el auto recurrido carece de motivación y en tal sentido debe ser decretada la nulidad del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, toda vez que a su juicio no dio respuesta a los alegatos esgrimidos por la defensa técnica durante el acto de presentación de imputados, indicando realizar lo propio, en virtud de encontrarse el proceso en su fase primigenia y en tal sentido, refiere el contenido de la sentencia N° 747, de fecha 23 de mayo de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente N° 10-0176.

De igual modo, destaca que el auto impugnado se encuentra viciado de incongruencia negativa, definido por la M.I.J. de la República como el momento en el cual:

…el juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así el contexto del razonamiento articulado en la sentencia.

Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional…

.

De seguidas, hace alusión a la sentencia N° 117, de fecha 3 de marzo de 2008 por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la inmotivación y es por esto que, estima el accionante que en el presente asunto se esta dejando en indefensión a las partes.

Por su parte, el profesional del Derecho denuncia que los hechos que dieron origen al presente asunto, deben ser precalificados en grado de tentación, no así en grado de frustración como fue acordado por la instancia al ser requerido ello por el Ministerio Público, siendo que del contenido de la denuncia de la víctima, se observa que su defendido no había realizado todo lo necesario para consumar el delito de ROBO AGRAVADO, siendo que la ciudadana MAVELIS SEGOVIA gritó y el mismo salió corriendo, sin doblegar la voluntad de la víctima ni apoderarse del patrimonio de la misma, razón por la cual a su juicio no se superó la etapa de tentativa en el asunto bajo examen.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Considera la Vindicta Pública que el auto impugnado cumple con los requisitos exigidos por la ley, garantizando el principio de proporcionalidad que debe privar en todo auto o resolución emitida por los órganos jurisdiccionales de la República, siendo decretado en el presente asunto penal, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por lo cual cita el criterio doctrinal establecido al respecto por el autor H.B., Caracas 2013.

Así las cosas, destaca que en el presente asunto penal fueron a.e.s.t., los elementos de convicción que fueron traídos al proceso por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, a los fines de imponer la medida coercitiva de libertad en razón del hecho punible atribuido al imputado.

Finalmente se observa el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual el Ministerio Público solicita sea declarado sin lugar el escrito de apelación presentado por la defensa técnica y en consecuencia sea confirmada la decisión recurrida.

DEL AUTO RECURRIDO

…PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del ciudadano GUISEPPE J.S.S., es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, con el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MALVELIS SEGOVIA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así ¡como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MALVELIS SEGOVIA, los cuales merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos; precalificaciones dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador, observando que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Coordinación de Patrullaje Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 18/03/2015, (omissis), basándose en el Artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; una vez aprehendido, fue impuesto de sus derechos Constitucionales contemplados en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado GUISEPPE J.G.S.S., es el presunto autor del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: (omissis). CUARTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido este juzgador teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano GUISEPPE J.G.S.S., es coautor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en del artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MALVELIS SEGOVIA; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que les fue ocasionado a las víctimas. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: (omissis). En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados: GUISEPPE J.G.S.S.; QUINTO: En cuanto a lo solicitado por la Defensa Técnica que se le imponga a su defendido una medida sustitutiva menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los imputados por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. P.R.H., de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: (omissis), por lo que se DECLARA SIN LUGAR su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual no se opuso la Defensa y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: (omissis). SEXTO: Ahora bien de la solicitud incoada por la defensa publica en relación a la RUEDA DE RECONOCIMIENTO, siendo esta una diligencia de investigación y por considerar quien aquí decide se ordena la fijación de la misma para el día LUNES (06) DE ABRIL DE 2015, A LAS DOCE Y QUINCE DEL MEDIO DÍA (12:15M), de conformidad con el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal. SÉPTIMO: Se acuerda oficiar al órgano aprehensor la Coordinación de Patrullaje Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, a fin de notificarlos de lo aquí decidido. OCTAVO: Se ordenan expedir las copias solicitadas. (Negrillas propias).

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 201-15, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en tal sentido plantea la recurrente como primera denuncia, que la instancia omitió pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la defensa técnica durante el acto de presentación de imputados, en relación a la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público, estimando en tal sentido que lo procedente en Derecho es la declaratoria de nulidad de la decisión recurrida, en razón de violentar la norma prevista en el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal.

De igual forma se observa como segundo motivo de impugnación, la errónea subsunción de los hechos punibles en razón de que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, deben ser precalificados en grado de tentación, no así en grado de frustración como fue acordado por la instancia al ser requerido ello por el Ministerio Público, siendo que del contenido de la denuncia de la víctima, se observa que su defendido no había realizado todo lo necesario para consumar el delito de ROBO AGRAVADO, siendo que la ciudadana MAVELIS SEGOVIA gritó y el mismo salió corriendo, sin doblegar la voluntad de la víctima ni apoderarse del patrimonio de la misma, razón por la cual a su juicio no se superó la etapa de tentativa en el asunto bajo examen.

Una analizado el contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto penal y a.d.l. mismas, procede esta Instancia Superior, a resolver el primer motivo de impugnación planteado por la apelante de autos, el cual se centra en denunciar que la instancia omitió pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la defensa técnica durante el acto de presentación de imputados, en relación a la improcedencia de la medida coercitiva de libertad requerida por el Ministerio Público, estimando en tal sentido que lo procedente en Derecho es el decreto de nulidad de la decisión recurrida, en razón de violentar la norma prevista en el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal.

No obstante, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Así las cosas, constatan quienes aquí deciden, que la decisión hoy impugnada, deviene de la consideración y análisis de un significativo y categórico conjunto de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el a quo, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación del encausado de marras se encuentra inmersa en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; lo cual condujo a la imposición de una medida de coerción personal, en relación al delito imputado, verificando de ese modo, la existencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, en razón de la imputación del tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, así como elementos suficientes que hacen presumir la participación o autoría del procesado, en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales se encuentran establecidos en el acta policial, mediante la cual verifica este Órgano Superior, que el mismo fuera detenido en flagrancia, tomando en consideración la denuncia y señalamiento tajante efectuado en su contra por parte de la víctima de marras y los testigos presenciales de los hechos. Igualmente, en relación al tercer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, tal como lo dejó plasmado el órgano decisor de instancia en la recurrida; se evidencia el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer, dada la naturaleza del ilícito atribuido al procesado, delitos considerados como altamente lesivos a la integridad física y mental de las víctimas y cuya comisión ha proliferado en razón de la posición de inferioridad en las que se encuentran éstas frente a los antisociales, tomando en consideración que en el caso bajo examen, fue presuntamente utilizada un arma punzo penetrante para amedrentar a la víctima, con el fin de despojarla de sus pertenencias.

Ahora bien, estos jurisdicente luego de haber plasmado las consideraciones de Derecho ut supra indicadas, a los fines de resolver la presente denuncia formulada por la defensa; advierten que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, P.p 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

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En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, la representación fiscal está obligada a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido Instrumento Adjetivo Penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal seguido en contra del imputado G.S.S., se inició con la aprehensión en flagrancia suscitada en fecha 18 de marzo de 2014, siendo las 11:30 AM, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, siendo celebrada la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 19 de marzo de 2015, todo lo cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, de la decisión recurrida evidencian estos juzgadores que el Juez a quo tomó en consideración para decretar la medida de coerción personal, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estimó la existencia de un hecho punible, los concordantes elementos de convicción que corren insertos a las actuaciones, entre los cuales destacan: el acta policial, el acta de inspección técnica, el registro de cadena de custodia, las fijaciones fotográficas y la denuncia rendidas en fecha 18 de marzo de 2015; todo lo cual fue suficientemente analizado ut supra; constituyen fundados indicios que si bien, hacen procedente la apertura de una investigación y que llenan el segundo supuesto exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente dio por probado el peligro de fuga ante la entidad del delito imputado por el Ministerio Público.

No obstante lo anteriormente expuesto, se evidencia que la Fiscalía del Ministerio Público admitió que la detención fue materializada por los ciudadanos H.A., V.M. y D.V., en su condición de oficiales adscritos a La Universidad del Zulia, quienes retuvieron a un individuo que presuntamente se encontraba robando a la ciudadana MALVELIS SEGOVIA, no obstante se evidencia de la declaración del encausado y su defensa, que posiblemente exista una confusión respecto a las características fisonómicas del individuo denunciado y el ciudadano G.S.S., por cuanto el mismo vestía momento un suéter color gris, a diferencia de lo descrito por la víctima, quien señaló que el agresor vestía un suéter blanco y aunado a ello, se observa que la situación que denuncia la víctima se suscitó en medio de una manifestación estudiantil, lo cual pudiera llevar a confundir a la persona que presuntamente incurrió en los hechos que dieron origen al presente asunto, consideración además que el imputado de marras vive con su madre y su hija de tres (3) años de edad, sobres las cuales debe velar.

En razón de lo anteriormente explanado, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, tomando en cuenta; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y elementos de convicción para presumir que el ciudadano G.S.S., pudiera ser partícipe en los hechos que se investigan, razón por la que resulta procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la primera denuncia formulada por la defensa técnica y en consecuencia, REVOCA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al encausado G.S.S., imponiendo la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante en Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cada QUINCE (15) DÍAS y la prohibición de salir del país. Dicha medida será efectiva una vez que el mencionado acusado sea impuesto por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de las obligaciones contenidas en el artículo 246 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, procede este Cuerpo Colegiado a resolver el segundo punto de impugnación planteado por el ABG. N.R. PEREYRA FIGARI, quien denuncia la errónea subsunción de los hechos punibles en razón de que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, deben ser precalificados en grado de tentación, no así en grado de frustración como fue acordado por la instancia al ser requerido ello por el Ministerio Público, siendo que del contenido de la denuncia de la víctima, se observa que su defendido no había realizado todo lo necesario para consumar el delito de ROBO AGRAVADO, siendo que la ciudadana MAVELIS SEGOVIA gritó y el mismo salió corriendo, sin doblegar la voluntad de la víctima ni apoderarse del patrimonio de la misma, razón por la cual a su juicio no se superó la etapa de tentativa en el asunto bajo examen.

A tal respecto, considera esta Alzada que la precalificación realizada por el Ministerio Publico, de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, se encuentra ajustada a Derecho; sin embargo advierte esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal, la misma es de carácter provisional y hasta este momento se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la representación fiscal y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas, pero además durante esta fase de investigación los imputados o sospechosos de delitos podrán hacer uso de los derechos previstos en el artículo 127 de la Ley Adjetiva Penal, en especial “solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le atribuyen”.

Por ende esta Alzada, sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por la defensa privada, considera que debe ser agotada la fase de investigación, a los fines de determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a Derecho; de allí que se DESESTIME la segunda denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación. ASI DE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado G.S.S. y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión recurrida, respecto a la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; no obstante se REVOCA la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el imputado de marras durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 19 de marzo de 2015 e IMPONE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será ejecutada por el órgano decisor de instancia y por último, se ordena OFICIAR al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado G.S.S., contra la decisión N° 201-15, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión recurrida, respecto a la precalificación jurídica del delito de de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MALVELIS SEGOVIA.

TERCERO

REVOCA la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el imputado de marras durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 19 de marzo de 2015 e IMPONE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante en Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cada QUINCE (15) DÍAS y la prohibición de salir del país; lo cual será ejecutada por el órgano decisor de instancia.

CUARTO

OFICIAR al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACION

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 224-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

JVVE/yjdv*

VP03-R-2015-001010