Decisión nº 091-J-30-06-06 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 30 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

EN SU NOMBRE

Expediente: Nº 3921.-

I

Vista la apelación interpuesta por el abogado V.H., en representación de los ciudadanos G.J.S. de ORTIZ e I.A.O., contra la decisión dictada el 21 de marzo de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante la cual, negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada, solicitadas por los apelantes, a raíz del juicio que por nulidad de venta con pacto de retracto y subsidiariamente, para el supuesto que aquellas sea declara improcedente, de enriquecimiento sin causa, ejercicio del derecho de rescate y nulidad de la segunda venta, incoaran los apelantes en contra de CONSTRUCCIONES CIVILES PARAGUANA, C.A., (CONCIPACA, C.A.,), quien suscribe para decidir observa:

II

Dentro del marco del citado juicio, incoado por la ciudadana G.J.S. de ORTIZ e I.A.O., contra CONSTRUCCIONES CIVILES PARAGUANA, C.A., (CONCIPACA, C.A.,), el Juzgado de la causa, negó las medidas cautelares antes indicadas, a decretarse sobre una casa distinguida con el Nº 13, ubicada en la avenida Pomarrosa de la Urbanización S.I.d.P.F., municipio Carirubana del estado Falcón, y terreno donde ésta, está construida, de un área de cuatrocientos treinta y seis metros cuadrados con ochenta centímetros (436.80mts2) y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: en veintisiete metros con treinta centímetros (37.30mts) con avenida B; SUR: (no se observa ); ESTE: en dieciséis metros (16mts) con parcela Nº 14; y OESTE: en la misma longitud con avenida Pumarrosa, adquirida por la ciudadana G.J.S. de ORTIZ, a través, de un crédito hipotecario, conferido por el IPASME, según documento protocolizado ante el Registro subalterno del municipio Carirubana del estado Falcón, bajo el Nº 66, folios del 182 al 188, tomo I principal, protocolo I, tercer trimestre del año 1994, por considerar, que los recaudos acompañados a la demanda, no demostraban la presunción grave del derecho reclamado y el peligro de la infructuosidad del fallo, según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y porque era discrecional del Juez acordar las medidas preventivas.

III

Así las cosas quien suscribe para decidir observa:

Se trata de una demanda de nulidad de venta con pacto de retracto y subsidiariamente, para el supuesto que aquellas sea declara improcedente, de enriquecimiento sin causa, ejercicio del derecho de rescate y nulidad de la segunda venta, con ocasión a la cual, los demandantes, solicitaron medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la casa objeto de esos contratos y donde ellos habitan a la vez, de medida innominada que evite que ellos sean desalojados.

Así las cosas, quien suscribe, para decidir observa:

Antes de entrar a conocer de la controversia sometida a conocimiento de esta Alzada, cabe hacer las siguientes precisiones:

En cuanto, a la manera de tramitar la solicitud de medidas preventivas, cabe destacar que el procedimiento para el decreto de una medida de tal naturaleza, esto es, su oposición, articulación probatoria y decisión convalidatoria o desestimatoria del decreto inicial, tiene un recorrido lógico, indicado por los artículos 601, 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, para la oposición de partes; porque, para la oposición de terceros interesados, existe precisamente el procedimiento consagrado en los artículos 370, ordinal 2° y 546 eiusdem, que tiene un trámite y unos efectos distintos.

Ahora bien, toda solicitud de medida cautelar tiene su origen en la demanda y en las pruebas acompañadas a la misma, a los fines de acreditar los presupuestos exigidos por el artículo 585 eiusdem, pero, esta petición se sustancia y decide en cuaderno autónomo e independiente del juicio principal, abstracción hecha que las medidas preventivas sean accesorias, estos es, corran la suerte del proceso principal, al cual están destinadas a instrumentar; ello obliga a que la misma secuencia se siga para armar el expediente; quiere decir, que debe encabezarlo el decreto mediante el cual se dicta la medida preventiva o se niega, seguido de copia del escrito de la demanda, del auto de admisión de la misma y de las probanzas acompañadas; y de darse el primer supuesto, del escrito de oposición de parte, de las pruebas promovidas y producidas en la articulación probatoria, y de la decisión convalidatoria o desestimatoria, de la apelación y del auto que la admita.

Igual procedimiento deberá optarse cuando se trate de oposición de un tercero interesado contra el decreto o ejecución de una medida cautelar; a tales efectos resulta interesante la sentencia del 12 de abril del corriente año dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de Isbelia P.d.C., mediante la cual se casó de oficio la sentencia que dictara este Tribunal Superior, el día 06 de noviembre de 2003, en el caso A.Á.A. contra ACOFESA S.A y otro, en el cual se anuló el juicio al estado que se abrieran los cuadernos separados correspondientes a la oposición de partes, de terceros y de tacha, falla cometida por el Juez de la causa y advertida por este Tribunal, pero que no subsanó, observando la Sala que:

Omissis.

Del examen de la sentencia recurrida consta que el Juez de Alzada decidió la oposición de parte al decreto de la medida, y del recuento de las actuaciones procesales se evidencia que también hubo oposición de un tercero, quien planteó una pretensión propia y diferente y en cuya tramitación fue propuesta una tacha contra documento publico.

Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 eiusdem.

Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 370 ordinal 2º, 377 y 546 ibidem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

Esta oposición de tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida como motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

Omissis.

Igualmente, la misma Sala de Casación Civil, en sentencia del 19 de agosto de 2004, caso, Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guarico contra Eudumar Sifontes y otros, expediente N° AA 20-C-2003-000-717, bajo la ponencia del magistrado Antonio Ramírez, sobre la necesidad de sustanciar y decidir en el cuaderno de medidas cautelares, expresó:

Omissis.

La Sala de Casación Civil ha reiterado en numerosos fallos, que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado. LA VIOLACIÓN DE ESTE PRINCIPIO PROCESAL, TRAE DIVERSAS COMPLICACIONES QUE ATENTAN CONTRA EL DERECHO A LA DEFENSA. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar.

Omissis (énfasis de esta decisión).

Por otro lado, quien suscribe desea hacer referencia a los extremos de procedibilidad exigidos por los artículos 585 y 588, Parágrafo primero del Código adjetivo civil, a saber, la presunción grave de la existencia del derecho reclamado y el periculum in mora, en sus dos vertientes, el riesgo que la sentencia sea nugatoria, por la demora del proceso, que es un hecho notorio; y el peligro que tal demora pueda causar un daño grave al derecho de la parte peticionante de la medida.

Así, para comprobar la existencia del fomus boni iuris, el Juez de la causa debe realizar un examen previo o, como señala J.W.P., “de verosimilitud” o “de verdad”, como afirma Calamandrie de los fundamentos de la demanda y de las pruebas en que ésta se apoya, para determinar si existe este extremo; y determinada la existencia de este requisito, comprobar si existe el riesgo manifiesto que la parte demandada, por el transcurso del proceso, se insolvente de manera de hacer nugatoria el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva, requisito denominado periculum in mora, porque la demora del tramite procedimental, también incluido en él, es un hecho notorio que no requiere prueba; extremos procesales que deben ser concurrentes para que el Juez de la causa pueda dictar las medidas cautelares nominadas, a saber: el embargo preventivo, el secuestro de bienes litigiosos y la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; ya que para el dictamen de una medida cautelar innominada, bajo el a.d.P. primero del artículo 588 eiusdem, se exigen, además, de los dos requisitos antes señalados, la comprobación que la actitud ejecutada por la parte contra quien se pide la cautelar innominada, pueda causar una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); aunque, la doctrina más reciente señala que presupuesto abrazo los dos aspectos antes señalados, el peligro que la eficacia del fallo definitivo se haga nugatoria por la tardanza del juicio, donde algunos, se han atrevido a expresar, que no existe hasta que no se le venzan al Juez los lapsos establecidos por la Ley para sentenciar (Rafael O.O.); y otro extremo, la presunción grave que la persona afectada por la medida, desmejore, oculte o disipe su patrimonio con el propósito de hacer ineficaz la sentencia; o de que esta persona pueda causar una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra, este segundo aspecto del peligro en la demora debe acreditarse ante el Juez por cualquier medio probatorio que haga presumir gravemente su existencia.

Por otro lado, cabe destacar que el Juez de la causa está obligado a razonar su decisión en esta materia, no debemos olvidar que la resolución mediante la cual, el Juez decreta una medida preventiva, así como la sentencia que dicte con ocasión a la oposición ejerza la parte afectada, ya trátese de parte o de un tercero, constituyen sentencias que deben ser razonadas, pues, de lo contrario se trataría de fallos inmotivados.

Al respecto, debe este Tribunal, resulta interesantísimo transcribir parte del fallo dictado el día 11 de agosto de 2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.N.H. contra V.G., expediente N°AA 20-C-2003-000-835, bajo la ponencia el magistrado T.Á. Ledo, relacionados con los requisitos presunción grave del derecho reclamado y periculum in mora, en la cual se expresó:

Omissis.

De la precedente transcripción parcial de la sentencia se observa que la recurrida consideró que el periculum in mora (peligro en el retardo) se refiere al peligro en la tardanza de la providencia principal y a hechos del demandado destinados a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada en virtud de esa tardanza.

También señaló el sentenciador que en este caso el periculum in mora lleva en sí mismo el peligro de la demora, puesto que el demandado, considerando esa demora, podría disponer de bienes de la comunidad, y tratándose de una división de una comunidad que tuvo origen en un vínculo matrimonial disuelto, es presumible que las diferencias entre los excónyuges hagan posible que alguno de ellos tenga la intención de desmejorar la condición del otro.

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, ES DETERMINANTE QUE EL JUEZ PRECISE EN CADA CASO, SI EL DAÑO QUE EL SOLICITANTE DICE HABER SUFRIDO O LA AMENAZA DE QUE SE PRODUZCA, ES POSIBLE EN LA REALIDAD (EL RIESGO O PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO Y LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO).

ASIMISMO, EL INTERESADO EN QUE SE DECLARE LA MEDIDA TIENE LA CARGA DE PROPORCIONAR AL TRIBUNAL LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN, CONJUNTAMENTE CON LAS PRUEBAS QUE LA SUSTENTEN, POR LO MENOS EN FORMA APARENTE, QUEDANDO EL SENTENCIADOR IMPEDIDO DE SUPLIR LA CARGA DE LA PARTE DE EXPONER Y ACREDITAR SUS ARGUMENTOS. SI FALTAN ESOS ELEMENTOS, DEBE IMPONERSE EL RECHAZO DE LA PETICIÓN CAUTELAR, POR AUSENCIA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EXIGIDOS EN EL REFERIDO ARTÍCULO 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

En relación con el periculum in mora, el tratadista P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar EL JUEZ DEBE EN GENERAL ESTABLECER LA CERTEZA (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

(Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

La Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció lo que sigue:

“...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición.

Sólo de esa manera, podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.

De estar llenos los extremos para su decreto, el tribunal de la causa era soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem.

Caso contrario, sería por ejemplo, que el tribunal de primera instancia señalara que ni siquiera con el cumplimiento de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decretaría la medida, pues su análisis, en ese caso, sería inoficioso por el poder soberano del Juez de la instancia. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, al expresar:

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...

(Negritas de la Sala).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Omissis (énfasis de este fallo).

Finalmente, en cuanto al principio de la doble instancia, recogido en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución y conforme al cual, la medida cautelar, de ser procedente, debería decretarla el Juez de la causa que resulte competente, de manera de permitir la incidencia del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y decidida, dar la oportunidad de la segunda instancia, previa apelación de la parte afectada. Se hace esta afirmación, porque de considerar procedente, este Juzgado la medida solicita y decretarse, solo habría una instancia y en su caso, casación, lo cual limita el ejercicio del derecho de defensa. Respecto a esta importante garantía constitucional la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de julio de 2003, caso L.F.M. contra Seguros Horizonte, C.A., expediente 2000-000932, bajo la ponencia de C.O.V. y voto salvado de F.A., expresó:

Omissis.

La Sala, en decisión de 30 de julio de 2002, juicio C.E.V. contra Banunión, N.V., expediente N° 00-290, sentencia N° 359, se estableció lo siguiente:

...Como se señaló anteriormente, el Juzgado Superior que sustanció y decidió el presente procedimiento, lo hizo en única instancia, lo que implica que a las partes se les ha negado su derecho a apelar de la sentencia definitiva, limitándoseles el ejercicio de los recursos al extraordinario de casación. Por tanto, por una conducta imputable al Juez, se han limitado los derechos y recursos que la ley concede a las partes, lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, constituye uno de los supuestos típicos de indefensión.

Omissis.

Así, el referido artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, no puede interpretarse en el sentido de que, la reclamación que haga el abogado se tramitará y decidirá en una o dos instancias, dependiendo que el juicio principal en el que aquél ha prestado sus servicios, se encuentre en el primero o en el segundo grado de jurisdicción.

Por tanto, a los fines de mantener incólume el derecho de las partes al doble grado de jurisdicción en el juicio que se suscita con ocasión de la reclamación que haga el abogado a su cliente por actuaciones judiciales, y ésta se proponga cuando el juicio principal se encuentre en segunda instancia, el respectivo juzgado deberá limitarse a desglosar el escrito contentivo de tal reclamación, formar el respectivo cuaderno y remitirlo al juzgado que hubiere conocido de la causa principal en primera instancia a los fines de su sustanciación y decisión, siendo carga de las partes acreditar en el mismo las pruebas en que basen sus respectivas posiciones procesales.

Omissis.

Pero, con más precisión, dado que la materia sobre la cual versó el recurso de casación, fue cautelar, en fallo dictado el 26 de abril de 2002, por la misma Sala de Casación Civil, bajo la ponencia del magistrado C.O.V., caso Transponla, C.A contra Seguros Pan American C.A., y Taller Tecno Servicios Mendoza C.A., expediente N° 99-153, ésta hizo valer el principio de la doble instancia, frente a la norma consagrada en el artículo 1.099 del Código de Comercio:

Omissis

Con relación a la aplicación del artículo 1.099 del Código de Comercio esta sala, en extensa decisión didáctica de fecha 31 de julio de 1997 y la cual en esta oportunidad se reitera, estableció:

..2.- En un proceso cautelar en el cual se halle en juego la aplicación del especial régimen cautelar previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, cualquier Tribunal que conozca del mismo –a fortiori este Supremo Tribunal- está en el ineludible deber jurisdiccional que le impone la Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución de la República – ‘Mientras no sea modificado o derogado por los órganos competentes del Poder Público, o no quede derogado expresa o implícitamente por la constitución, se mantiene en vigencia el ordenamiento jurídico existente’-, de declarar virtualmente derogada, CON EFICACIA JURIDICA LIMITADA AL CASO PARTICULAR SUB IUDICE, la muy específica norma inserta en el último aparte del susomencionado artículo 1.099 del Código de Comercio, consagratoria del recurso de apelación como única vía jurídico procesal de contradicción, en sede de instancia, de las providencias cautelares correlativas.

3.- Para integrar el vacío legal configurado por la derogatoria virtual, por inconstitucionalidad sobrevenida, de la disposición inserta en el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio Venezolano, lo jurídicamente procedente es, atendiendo a la expresa remisión normativa efectuada por el artículo 1.119 eiusdem, utilizar el régimen de contradicción cautelar, constitucionalmente válido, previsto en el título II del Libro III del vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto que la vía procedimental de la oposición allí contemplada – artículo 602 ibidem – es plenamente idónea para controvertir los presupuestos jurídicos de esa especial tutela jurisdiccional cautelar mercantil..

Con fundamento al criterio transcrito, el cual como ya se dijo, se reitera en esta oportunidad, esta Sala encuentra que el caso sub-iudice la recurrida, al establecer como único recurso subjetivo el de la apelación contemplado dentro del proceso cautelar ex artículo 1.099 del Código de Comercio quebrantó las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, lesionando el orden público y que por fuerza la violación denunciada es procedente y debe ser declarada CON LUGAR tal y como se declarará en forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la presente decisión. Así se resuelve.

Omissis.

No obstante la Sala Constitucional , en sentencia, del 20 de febrero de 2002, bajo la ponencia del magistrado Antonio García García, con motivo de la demanda de nulidad contra los únicos apartes de los artículo 1099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil, intentada el abogado T.Á., declaró la constitucionalidad de la primera de las normas citadas, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, en el sentido, que constituía un claro ejemplo, de una excepción a la garantía de la doble instancia, recogido por el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución nacional, al disponer que.

Omissis.

En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador consideró apropiado garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la medida, con la única diferencia de que será conocido por un juez superior a aquél. Incluso, podría pensarse que en un sistema con tales características puede garantizarse aún más el interés particular, pues las alegaciones se harán ante un juez distinto al que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto.

No debe sorprender, por tanto, que el Código de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga únicamente por apelación –a un sólo efecto-, y no ante el mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atención a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participación del afectado, pero que la oposición posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo así, sin que ello pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse.

Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.

De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad.

Omissis.

De manera, que en materia mercantil, cuando se alegue la urgencia y se demuestre, no rige el procedimiento previsto en el artículo 602 del Código adjetivo civil, sin el previsto en el artículo 1099 del Código de Comercio, en lo que respecta al principio de la doble instancia, que tendrá valor para los asuntos de naturaleza civil y mercantiles, en los cuales no se jure la urgencia, que se sustancien conforme al referido Código procesal civil y donde si tendrá vigor esta garantía.

Así las cosas, quien suscribe para resolver observa:

El expediente sometido a la consideración de este Tribunal, se inició con el propio auto de fecha 21 de marzo de 2006, mediante el cual, el Juez de la causa negó las cautelares solicitadas, bajo el argumento que no se acreditó la presunción grave del derecho reclamado y el peligro de la infructuosidad de la sentencia definitiva, dada la demora del juicio, sin hacer alusión a los extremos para decidir la medida innominada, igualmente, pedida para evitar un presunto desalojo, sólo señalando que ésta tenía un condición genérica supeditada al incumplimiento del artículo 585 eiusdem (?); y porque, para él, era discrecional o no dictar la medida preventiva. Luego, existe la diligencia de apelación del abogado V.H. y luego, el auto oyendo la apelación y el oficio remitiendo a este Tribunal el expediente. Posteriormente, el auto de fecha 03 de mayo de 2006, mediante el cual, se ordenó la devolución del expediente por parte de esta Alzada, para que no se enviara con unas copias por separado (que además, tienen una foliatura distinta, ya que fueron agregadas después que se le dio salida al expediente), el Tribunal de la causa, aprovechando tal circunstancia, anexó copia del escrito de demanda, a petición de los ciudadanos G.J.S. de ORTIZ e I.A.O., como si formara parte cuaderno separado, cuando esto era una carga de él y de las partes, al momento de formar el expediente para, que con base a las pruebas aportadas por estos últimos, el Juez decidiera con conocimiento de causa. Se podrá decir que el Juez de la causa tenía a la vista las actas del asunto principal, pero, el problema se presenta cuando éste toma un decisión que es objeto de apelación y deben subir las actas, donde entonces, el juez ad quem debe conocen con fundamento a los escritos y pruebas que integren el cuaderno de medidas, sin que pueda suplir defensas a la contraparte y atendiendo a la autonomía del proceso cautelar. Esto precisamente fue lo que ocurrió en el presente caso, donde el Juez de la causa no armó correcta y adecuadamente el cuaderno separado y con posterioridad a la decisión, se pretendió corregir el yerro, solo que se produjo únicamente copia del escrito de demanda y no de las pruebas que conduzcan a determinar la certeza de los extremos exigidos por los artículos 585 y 588, Parágrafo primero del Código adjetivo civil, el cual, por cierto, no es que proceda cuando se incumplan los requisitos de la primera norma, sino, que a parte del fomus boni iuris y el periculum in mora, se exige otro adicional, el periculum in damni.

Advierte este Tribunal, al Juez de la causa, que cuando ordenó en el auto de admisión la apertura del cuaderno separado, para pronunciarse sobre las medidas preventivas solicitadas, conforme al artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, debió compulsar el auto de admisión de la demanda, confrontado con el escrito de demanda y los documentos cuya nulidad se pide, de cuyo análisis debió extraer si existe la presunción grave o verosimilitud de la existencia del derecho reclamado, porque el peligro que la sentencia favorable se vea frustrada en su ejecución por el retardo del juicio debe, presumirse; y también, debería analizar si la parte solicitante, acompañó una prueba preconstruida para acreditar que existía el peligro de ser desalojada, a los fines de la cautelar innominada solicitada, nada de esto cumplió el Juez de la causa, que además, se escudó en la discrecionalidad, pero, ya este aspecto ha sido resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado que es potestativo o no del Juez decretar la medida preventiva, pero, que si están llenos los extremos de Ley, debe decretar la medida. Sin embargo, en las copias que se acompañaron, como se ha afirmado, no están las pruebas acreditativas de los extremos exigidos por los artículos 585 y parágrafos 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que esta Alzada pueda pronunciarse al respecto, es decir, solo se produjo el escrito de demanda, siendo necesario que los requisitos de procedibilidad de la medida de prohibición de enajenar y gravar e innominada, estuvieran acreditados en el presente expediente, falta que atribuye este Tribunal, fundamentalmente, al Juez de la causa, de modo que, como no se cumplió con del debido proceso, lo cual, sin duda afecta el derecho a la defensa de los apelantes, este Tribunal revoca el auto apelado y repone el procedimiento cautelar al estado de nueva apertura del cuaderno de medidas, por parte del Juez que resulte competente para que cumpla con los extremos señalados y se pronuncie si procede o no las medidas cautelares solicitadas, según las pruebas aportadas por la parte solicitante, todo lo cual debe constar en actas, dando lugar a la incidencia prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y así preservar el doble grado de la jurisdicción; y así se decide.

IV

En consecuencia, este Tribunal impartiendo Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara.

PRIMERO

Con lugar la apelación interpuesta por el abogado V.H., en representación de los ciudadanos G.J.S. de ORTIZ e I.A.O., contra la decisión dictada el 21 de marzo de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante la cual, negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada, solicitadas por los apelantes, a raíz del juicio que por nulidad de venta con pacto de retracto y subsidiariamente de enriquecimiento sin causa, derecho de rescate y nulidad de la segunda venta incoaran los apelantes en contra de CONSTRUCCIONES CIVILES PARAGUANA, C.A., (CONCIPACA, C.A.,).

SEGUNDO

Dado la violación del debido proceso, se revoca el auto apelado y repone el procedimiento cautelar al estado de nueva apertura del cuaderno de medidas, por parte del Juez que resulte competente para que cumpla con los extremos señalados y se pronuncie si procede o no las medidas cautelares solicitadas, según las pruebas aportadas por la parte solicitante, todo lo cual debe constar en actas, dando lugar a la incidencia prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y así preservar el doble grado de la jurisdicción.

Dado los efectos repositorios de la decisión dictada, no se imponen costas.

Déjese transcurrir el lapso correspondiente para impugnar la presente decisión.

Agréguese, regístrese y publíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del T.N. y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., treinta de junio (30) de dos mil seis (2006). Años 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR

ABG. M.R. ROJAS G.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. D.C.F.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 30/06/06, a la hora de _______________________________________( ) Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. D.C.F.

Sentencia Nº 091-J-30-06-06.-

MRG/DC/jessica.-

Exp. 3921.-