Decisión de Sala Accidental Segunda de Caracas, de 4 de Octubre de 2006

Que la ciudadana M.d.l.Á.P.P. en el mes de noviembre del año 94, contrató los servicios de la ciudadana Gleide Á.B., Licenciada en Administración para que organizara y llevara contablemente todos los asuntos que se relacionaran con la Sociedad Mercantil “RESTAURANT BAR CHIHUAHUA, C.A.; así como también el funcionamiento gerencial de los Establecimientos Mercantiles “CHURRERÍA VENTA QUE CHURRÍSIMO, C.A. y “LA TINAJITA, C.A.; siendo que al tiempo de estar contratada la mencionada licenciada y por su excelente cumplimiento en sus labores, la ciudadana M.d.l.Á. como voto de confianza y por la amistad que había nacido de la relación laboral, y con la autorización de su socio ciudadano J.L., le empezaron a firmar cheques en blanco con la finalidad de que cancelara a los proveedores, empleados, etc., y dos letras de cambio que le firmó en blanco para cumplir con una garantía por concepto de un préstamo que le hiciera el ciudadano L.C.M.; apareciendo en el mes de abril del año 95, J.M.V., quien le propuso a M.P. asociarse con ella en un negocio, negocio que no llegó a consolidarse sin embargo nació una gran amistad entre este ciudadano y Gleide Á.B., comenzando ésta a faltar al trabajo injustificadamente y luego no fue más, recibiendo M.P. una llamada del Banco Unión, donde le informan que tiene un cheque devuelto, y en el reverso del cheque decía para ser depositado en la cuenta de J.M.. Hechos que se determinan con los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- Acusación interpuesta por los ciudadanos A.P.S. y E.P.G., actuando en representación de la ciudadana M.D.L.A.P.P., en fecha 16/10/96, la cual corre inserta a los folios 1 al 45, primera pieza del expediente, en donde entre otras cosas manifiestan que acuden para acusar a los ciudadanos GLEIDE A.B.d. los siguientes delitos; ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, AGAVILLAMIENTO, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA y ABUSO DE FIRMA EN B.C., previstos y sancionados en los artículos 464 en relación con el 99, 287, 468 en concordancia con el 470 y 469 en relación con el artículo 470, todos del Código Penal; y a J.M.V., por los mismos delitos pero en GRADO DE COMPLICIDAD, anexando recaudos entre los cuales cursan del folio 50 al 58 de la pieza I. documentos privados de fechas 20-06-95, 15-02-96, 31-05-95, suscrito con el sello húmedo del “Restaurant Chiguagua C.A” por “Lic. GLEIDE AVILA”, como administradora de dicha empresa, que no fueron desconocidos por dicha ciudadana en ninguna de sus actuaciones por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial ni el juzgado de la causa, correspondiéndoles, por tanto, todo el valor probatorio en los términos del artículo 253 encabezamiento de Código de Enjuiciamiento Criminal en relación a los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.

Esta Sala Accidental aprecia y valora el anterior elemento como un indicio grave para la determinación de los hechos, en cuanto, con sus recaudos aludidos, da cuenta que la ciudadana Gleide Á.B. para la fecha de los eventos aludidos actuaba como administradora del “Restaurant Chiguagua C.A”, siendo socio de esta empresa la ciudadana M.P.P.; y que según los acusadores, Gleide Á.B. con tal cualidad “rellenó” cheques firmados en blanco que le fueron entregados por los socios de esa empresa para pagar mediante ellos, a los proveedores; con el propósito de procurarse un beneficio económico, por cuanto con los cheques que fueron puestos al portador y a nombre de la ciudadana Gleide Á.B., no se cumplió la cancelación de los proveedores y pago de empleados a los cuales debía limitarse la persona encargada de ello, sino por el contrario se procuraban beneficios económicos amén de haber sorprendido la confianza de la ciudadana M.P., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 279, numeral 1°, del Código de Enjuiciamiento Criminal.

2.- Con declaraciones:

2.A.- De la ciudadana M.D.L.A.P.P., rendida en fecha 18/12/96, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, en la cual manifestó que conoció a Gleide Á.B. a principios de noviembre del año 94 para que trabajara como administradora en tres de nuestras empresas, que empezaron a establecer una amistad y el negocio empezó a funcionar muy bien, razón por la cual habló con su socio para entregarle los cheques firmados a Gleide Ávila, puesto que tenían firmas conjuntas, para que ella pagara a los proveedores, bancos, etc.; que posteriormente hubo un problema con un apartamento que le habían dado su mamá a Gleide para que lo administrara y la misma se metió a vivir con el ciudadano J.M. en él, no notificándola en ningún momento de esto, que un día la llaman del Banco para decirle que tenía un cheque devuelto por falta de fondos y el cheque era de la cuenta del restaurant, y estaba hecho al portador y por detrás decía que era para ser depositado en la cuenta de J.M., por un monto de 50 mil bolívares y estaba realizado con la letra de Gleide Ávila, que la llamaron también de Zeta Móvil para autorizar un cheque y lo autorizó su hermana porque ella no estaba pero que se dirigió a Zeta Móvil porque ella no había girado ningún cheque a esa empresa y era que Gleide Ávila había pagado unos muebles de ella con ese cheque, que su socio le dijo que no le iba a dar más cheques firmados porque las cosas no estaban funcionando bien, a mediados de septiembre aparecen dos guardias nacionales para llevarse una camioneta Bronco de su socio, se la llevan y se entera que la orden la había dado J.M.V., que llamó a sus abogados y le dijeron que el Mayor Maggiorani la estaba demandando por una letra de cambio por 10.000.000 que decía le debía, les dijo que era imposible, que supo después que esa era una de las letras que le había firmado en blanco a Gleide Ávila cuando le fue a pagar al señor L.M., de las cuales lleno una sola y la otra nunca la entregó porque supuestamente la había roto porque se había dañado. A preguntas formuladas, respondió: Diga usted, si en esa oportunidad le llegó a solicitar dinero en calidad de préstamo? CONTESTO: “ No, jamás le pedí dinero “. Diga usted, si en alguna oportunidad le llegó a entregar alguna o algunas letras de cambio al citado ciudadano ? CONTESTO: “ Nunca le he entregado a ese señor ningún papel, ninguna letra de cambio firmada por mí, a él no”. (folios 109 y 110, primera pieza). Al folio 245, p.1, en fecha 21/5/97, consta deposición de la mencionada ciudadana, por ante el mismo Tribunal en la cual al ser preguntada, respondió que si se tenían talonarios, como 16 letras estaban firmadas y las otras no, de esas 16 le dio 2 para que se las diera al señor L.C.M. por el préstamo y las otras iban a ser utilizadas para la compra de la casa.

2.B.- Rendida en fecha 13 de febrero de 1997, por el ciudadano J.E.L.D., ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, en la cual manifestó que en mes de octubre o noviembre del año 94, M.d.l.Á.P. quien es su socia, contrató a Gleide Ávila para llevar la contabilidad de Restaurant Chihuahua, para pagar a los proveedores; que en muchas ocasiones M.d.l.Á. lo convenció para dejar cheques en blanco para Gleide los rellenara y pagara a los proveedores; toda funcionaba bien, pero en el año 96 empezó a mostrar muchas irregularidades, habían proveedores que ella decía que les había pagado y no les había pagado, se pudo constatar que había cheques al portador y a nombre de ella, en julio del 96 no fue más a trabajar. A preguntas, respondió que si tenía con su socia firmas conjuntas y que si le daban todas las semanas cheques en blanco a Gleide Ávila. (folio 172, primera pieza).

2.C.- Depuesta por el ciudadano L.C.M., por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, en fecha 20/2/97, en la cual expone que la ciudadana M.d.l.Á.P. le pidió prestado 1.000.000 de bolívares y él a su vez le pidió que le firmara una letra de cambio, que ella le ofreció dos letras, una para el monto del préstamo y la otra para los intereses, las cuales fueron enviadas por su administradora Gleide Ávila, que al momento de entregar el préstamo, Gleide le pidió que si se podía poner los intereses en una sola letra y le dijo que no había problema, quedando firmada la letra por la cantidad de 1.120.000 bolívares. Al ser interrogado respondió a la pregunta de cuántas letras de cambio tenía en su poder la ciudadana Gleide Á.B., contentando que ella tenía dos letras, supuestamente una era por el millón de bolívares y otra para los intereses. Diga usted, si personalmente vió que la ciudadana Gleide Ávila rellenara la letra en blanco? C.- “ Sí, personalmente ví que la rellenara, solo estaba firmada y el número de cédula, lo demás lo escribió ella”. Diga usted, si tiene conocimiento de lo que hizo la ciudadana Gleide Ávila con la otra letra de cambio, es decir, que si en su presencia la destruyó? C.- “No, no tenga idea de lo que hizo con ella, en ningún momento la rompió en mi presencia”. Diga usted, si tiene conocimiento de si las dos letras estaban firmadas? C.- “ las dos letras estaban firmadas “. (folio 175, primera pieza).

2.D.- De la ciudadana C.E.G.B., rendida en fecha 27/2/97, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, en la cual a preguntas formuladas respondió: Diga usted, que conocimiento tiene en relación con los hechos que se investigan? C.- que era la secretaria del Restaurant, Gleide la llamó para que trabajara allí…y en mayo del año 96, e.G.Á., María de lo Á.P. y ella, que Gleide compró dos letras de cambio en la librería, cuando ella sube estaban hablando de algo que tenían que pagar y M.d.l.Á. firma las dos letras y a su vez esas letras se iban a poner a nombre de L.C.M., por un monto aproximado de 1.200.000 bolívares, que Gleide se llevó las dos letras firmadas en blanco y le dijo a M.P. que se las llevaba las dos por si acaso alguna se dañaba, que a los días Gleide fue al restaurant a hablar con M.P. y le dijo que ella le entregó una de las letras a L.M. y la otra se había dañado y la había roto en presencia del señor Muñoz, que m.P. le preguntó que si tenía los pedacitos y ella nunca se los dio; que había cheques en blanco firmados por M.P. y su socio J.L. para pagar a los proveedores, que una vez le entregó un cheque del Banco Unión pero tenía el beneficiario en blanco y le preguntó que a nombre de quien lo ponía y ella le contestó que lo dejara en blanco para hacer las compras y que después le traía la factura. (folio 181, p.1).

Esta Sala Accidental aprecia y valora los anteriores elementos de índole testimonial como plena prueba, toda vez que los mismos son contestes en afirmar que efectivamente los socios del Restaurant Chihuahua, dejaban a la persona encargada de la administración del local, cheques en blanco, así como letras de cambio en las mismas circunstancias, con la finalidad de cumplir con el pago que se le hacían a los proveedores, pago de la luz, empleados, etc., como para garantizar en el caso de las letras de cambio el pago de un préstamo –por parte de M.P., a favor de L.C.M.- siendo que la persona encargada de tal trabajo, se procuraba beneficios económicos, por cuanto algunos de los cheques eran rellenados al portador y a nombre de la ciudadana a cargo, sorprendiendo así la buena fé de la ciudadana M.P., que confió en la persona que se desempeñaba en ese puesto, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 261, en su primer aparte del Código de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Con experticias:

3.A.- Experticia grafotécnica cursante a los folios 177 al 180 de la primera pieza del expediente, suscrita por los Expertos Grafotécnicos L.J.L. y J.D.A., adscritos al Departamento Grafotécnico del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, 24/2/97, practicada a documentos debitados: un cheque contra el Banco Unión N° 65775062, de la cuenta N° 0070750074 (folio 70), fotostato del cheque N° 17774904 (anverso y reverso, cursante al folio 69); una letra única de cambio a la orden de J.M.V., de fecha 15/3/96, por Bs. 10.000.000,oo considerándose como indubitados: Indubitados: Como firmas de origen conocido de la ciudadana PULIDO PEDRIQUE M.D.L.A., hemos tomado las que suscriben la declaración cursante a los folios 195 y 106 y la muestra del folio 107 del expediente suministrado; Muestras de escrituras manuscritas suministradas por los ciudadanos J.M.V. y GLEIDE A.B., cursantes a los folios 160 y 164 del expediente y en la cual los expertos concluyeron: “ 1.- La firma como “ACEPTANTE” acompañada de la numeración “5.300.807”, presente en la letra única de cambio a la orden de J.M.V. dubitada, y las homólogas presentes en el fotostato del cheque N° 17774904 y original del N° 65775062, corresponden a la ciudadana PULIDO PEDRIQUE M.D.L.A.. 2.- Corresponden a escrituras manuscritas realizadas por la ciudadana GLEIDE A.B., las siguientes: El texto manuscrito observable en el fotostato del cheque N° 17774904. La firma como “ATENTO (s) SS SS y AMIGO (s)., presente en la letra única de cambio debitada. 3.- La nota de endoso presente en el cheque contra el Banco Unión N° 65775062, fue realizada por el ciudadano J.M. VALECILLOS…”

La anterior experticia grafotécnica es adherida por esta Sala, al ser proveniente de expertos calificados en la materia que trata; adscritos al Órgano Instructor de la averiguación sumarial –para la época de los hechos- con el cargo de emitir dictámenes en esa materia técnica; constituyendo por un lado, plena prueba, Que: respecto al cheque Nº 65775062 por un valor de Bs. 50.000,oo, de la ya indicada cuenta corriente del “Restaurant Chiguagua C.A” el texto de su endoso fue escrito por el también co-acusado, ciudadano J.M.V., observándose que este instrumento cambiario aparece emitido igualmente como libradores J.L.D. y M.P.P.; cursante este instrumento, a los folios 70 y 71, pieza I. De otro lado con las resultas de dicha experticia, contrastándola con las declaraciones analizadas y apreciadas precedentemente en 2.A a 2.D; hace surgir a criterio de esta Sala, una presunción gravísima al respecto de que ese cheque Nº 65775062; que aparece endosado, para depositarlo en su cuenta corriente 06-505762 del Banco Provincial, por J.M.V., entre otros, firmado en blanco por los socios del Restaurante Chiguagua, le fue entregado a GLIEDE Á.B., en su cualidad de administradora para el pago a proveedores de dicha empresa; presunción esa gravísima, conformada a tenor de los artículos 276 y 279 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable para el momento de los hechos.

6.- Experticia Contable practicada por los expertos E.S.A.D. e YMARU J.C.B., adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en fecha 28/5/97, en la Empresa Restaurant Chihuahua C.A, la cual corre inserta a los folios 3 al 9 del único anexo del expediente y en donde los expertos llegan a la siguiente conclusión: “...Que la Empresa Restaurant Bar Chihuahua C.A., ha sido afectada en su patrimonio socio económico por la cantidad de Tres millones ciento sesenta y cinco mil ochenta y tres bolívares exactos (Bs. 3.165.083,oo), que dicho faltante fue originado como consecuencia de sustracción y cobro de cheques pertenecientes a la Administración de la Empresa Bar Restaurant Chihuahua C.A; Que el cobro de los mencionados cheques fue efectuado por la ciudadana GLEIDE AVILA en el Banco Unión, Agencia El Hatillo, excepto el cheque signado con el N° 65775062 emitido al portador, el cual fue depositado en la Cuenta Corriente N° 06-505762 cuyo titular es el ciudadano J.M.…”. Debiendo observar la Sala en obsequio de la verdad de los hechos, aún cuando su juicio, limitado por la decisión de la Sala de Casación Penal, como se refiere en PREAMBULO, no versará al respecto; el cheque tantas veces aludido Nº 657775062 de la cuenta Nº 070-75007-4 del Banco Unión, se integra dentro de los signados por los expertos: 91034619, 91034617, 91034618, 9103641, 64903646, 96915293, 62774905, 17774904, 43774915, 39774917, como medios de ejecución del perjuicio patrimonial, sufrido por “Rest, Chiguagua”, hasta por el monto que concluyen los expertos.

Al anterior peritaje, esta Sala le confiere valor de plena prueba de la existencia del cheque Nº 657775062 que aparece como emitido el 22-07-96, por los socios J.L.D. y M.P.P. del “Restaurant Chiguagua C.A”, por Bs. 50.000,oo y endosado por J.M.V., para depositarlo en su cuenta Nº 06-505762; en los términos del artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Pero de igual modo, al contrastar dicha experticia con las declaraciones de los ciudadano M.P.P., J.L.D. y C.E.G.B., analizadas y apreciadas en 2.A, 2.B y 2.D, conforma una presunción grave en orden a la determinación que el cheque Nº 65775062 emitido por la víctima M.P. y J.L.D., cuya fecha de emisión es el 22-07-96, para el pago, junto con otros instrumentos similares, a proveedores del referido restaurante, fue depositado en su cuenta corriente del Banco Provincial por el co-acusado J.M.V., presunción esta, en los términos de los artículo 276 y 279 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal, derogado, pero aplicable para la fecha de los hechos.

Establecidos los hechos: Que mediante endoso del cheque Nº 65775062, emitido “al portador” contra la cuenta corriente Nº 070-75007-4 del “Restaurant Chiguagua C.A” en el Banco Unión, firmado como “librador” por los socios de esa empresa M.P. y J.L.D., instrumentos que tiene escrita como fecha de emisión 22-07-96; el ciudadano J.M. co-acusado en la presente causa, lo depositó en la cuenta corriente Nº 06-505762 de J.M. (ad sic folio 71, pieza I, en correspondencia con experticia contable-financiera, analizada y valorada en 6.) a los folios 3 al 9 del anexo único del expediente, que determina la fuente gráfica de tal endoso, como proveniente del acusado de marras.

Determinada así la corporeidad de los HECHOS, mediante los medios de prueba apreciados, de los cuales esta Instancia ha observado de otro lado, presunciones atinentes a la culpabilidad de J.M.V., como ya se ha dejado sentado, debe entrar sin embargo a reforzar dicho criterio en los siguientes términos:

PREAMBULO

Debe ser insistente esta Instancia como aludió en y al considerar el valor probatorio de la referida experticia contable financiera; que para su juicio, limitado por la doctrina de la Casación, respecto a las interlocutoria con fuerza de definitiva que pusieron fin a la causa mediante el medio procesal de “declarar terminada la averiguación”; sin embargo debe necesariamente ilustrarse con los medios y elementos de prueba relativos a las providencias judiciales de “proseguir la averiguación sumarial”, irrecurribles extraordinariamente, que se insiste, no formarán parte de su dialéctica; pues tal cheque integrado con otros firmados en blancos, por los nombrados socios del Restaurante Chiguagua, que le entregaron a la administradora GLEIDE A.B., para que ésta pagase las deudas que la compañía tenía contraídas con sus proveedores –verdad que por una pluralidad de 3 presunciones, se generó en esta Sala y que determinó al apreciar el libelo acusatorio en 1; las declaraciones en 2.A, 2.B y 2.D, como la experticia grafotécnica en 3.A- que no se reflejaron, como debió serlo en el Libro Mayor de la mencionada empresa, como efectivamente utilizados para el pago de los proveedores (que refieren los expertos contables en su aludida experticia a los folios 3 al 9 del anexo de las actuaciones) por la administradora GLEIDE A.B., accediendo los expertos, por ello, a este respecto, que esa empresa había sido afectada en su patrimonio hasta por la cantidad de Bs. 3.165.083,oo;… puesto que esta Instancia conforme al mandato del Más Alto Tribunal, debe argumentar la motivación y el razonamiento lógico para su juicio, al cual no podría acceder sinó mediante la ilustración que sólo puede aportarle la observación concordada de todos los elementos y medios probatorios.-

Argumentado tal introito, permite a esta Instancia Colegiada, llegar a la convicción de que J.M.V., procedió a depositar en su cuenta corriente Nº 06-505762 el cheque Nº 65775062, que le entregó GLEIDE A.B., sin causa legítima para ello que le habían entregado los socios M.P.P. a la administradora GLEIDE A.B. firmado en blanco, después que dicho instrumento fue rellenado en sus caracteres: monto, beneficiario y fecha de emisión –y/o de presentación al cobro-.

En su declaración rendida libremente ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el día 12-12-96, cursante al folio 107 de la pieza 1, refiere el co-acusado J.M.V.: Que conoció, por intermedio de un familiar de ella, a M.P.P. y a su esposo J.L.; y también conoció GLEIDE A.B., en esa compañía en noviembre de 1995 y era la administradora y a partir de enero de 1996, iniciaron una relación amorosa, y son novios; que no recuerda si GLEIDE A.B. le depositó a él en alguna cuenta bancaria, dinero del Restaurante Chiguagua; que “no recuerdo…pero me encargó gran cantidad de carne…y posteriormente ella me mandaba cheques y uno de los cheques fue por el monto de cincuenta mil bolívares, el cual rebotó porque no tenía fondos… y posteriormente me entregó el dinero en efectivo…” (lo entrecomillas es textual de la respuesta dada a la pregunta DIGA SI LA CIUDADANA QUE REFIERE COMO SU NOVIA, LLEGÓ A DEPOSITARLE DE LA EMPRESA “RESTAURANT BAR CHIGUAGUA?); que tiene la cuenta Nº 06-50572 del Finalven o Provincial.

Esta declaración para su aprecio en contra de J.M.V., es necesario ponderarla con la rendida, al respecto de dicho cheque Nº 65775062, por M.P.P., ya precedentemente analizada y valorada, pues da cuenta, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial el 18-12-96 (cursante al folio 109, pieza I): que conoció a GLEIDE A.B. a finales de octubre o principios de noviembre de 1994, para que trabajara como administradora de 3 de sus empresas; el negocio empezó a andar bien, la amistad se estrechó bastante y la deponente le dijo a su socio que le entregaran (a GLEIDE A.B.) los cheques firmados, pues tenían firmas conjuntas, para que ella pagara a los proveedores, pagar bancos; que GLEIDE A.B. y J.M.V., se hicieron novios: Que un día “me llaman del banco para decirme que habían devuelto un cheque por falta de fondos, dicho cheque era de la cuenta del restaurante, fue hecho a la orden del portador y por detrás decía para ser depositado en la cuenta del Mayor J.M., del Banco Provincial, el monto era de 50.000 bolívares,… a puño y letra de GLEIDE y yo me pregunté que pasaba;… a mediados de mayo mi socio me dijo que no me iba a dejar más cheques firmados, porque para él las cosas no estaban marchando bien; a mediados de junio de 1996 GLEIDE no va más al restaurante, empecé a llamarla…el señor J.M. lo conocí por mi hermana Maribel, no existiendo más que una relación entre conocidos,…y además cómplice de GLEIDE AVILA…”;-------------------------------determinando la Sala que por tal ponderación y contraste entre la declaración del co-acusado J.M. y de la ciudadana M.P.P., surge en contra del primero una cuarta (4ta) presunción grave de su culpabilidad por lo que respecta al uso indebido del cheque Nº 6577062, instrumento “al portador” refiriéndose como fecha de emisión –y por tanto de presentación al cobro- el 22-07-96 y por un valor de 50.000 Bs., que habiendo sido entregado a GLEIDE A.B. firmado, entre otros, en blanco por los socios del “Restaurant Chiguagua”, para el pago de proveedores, por su condición de administradora de dicha empresa, sin embargo se apropió del mismo; entregándolo al nombrado co-acusado, para que éste lo depositara en su cuenta corriente Nº 06-505762 del banco Provincial.

Determinado lo precedente para establecerse:

UNO: Para la determinación típica del delito de ESTAFA, en los términos del artículo 464 del Código Penal (462 del actual y vigente), se requiere que el o los participantes, directos o accesorios, se valgan de artificios, o medios capaces de sorprender a la víctima para hacerlo incurrir en error, procediendo a entregar la cosa objeto del animus defraudandi; ese artificio debe ser ejercido directamente sobre la víctima, y con el error que induce pasa a constituirse en el núcleo en la esencia del delito y debe explanarse personalmente por el autor a la víctima, para que exista el “convencimiento” de ésta de la “bondad” y suficiencia del artificio –Así el no concretarse esos extremos subjetivo del tipo, mal puede hablarse de estafa, por falta de adecuación típica, delito este inexistente para el conocimiento de autos. En este sentido, difiere la Estafa de la apropiación indebida calificada, que describe el artículo 470 en concordancia con el artículo 468 (artículos 468 y 466 en el Código Penal actual y vigente, respectivamente) ambos del Código Penal; pues en esta, el fraude, mediante el artificio engañoso (truffa), no es tal, es inexistente; sustituyéndose por el abuso de la confianza depositada en el autor, que lesiona, violenta, valiéndose de su especial cualidad –en el caso concreto de autos por la administradora de “Restaurante Chiguagua” GLEIDE A.B.- que infruto personae le da valencia a la confianza depositada por la víctima, que no es generada por el artilugio o artificio objetivado (misse à scene) capaz de engañar haciéndola incurrir en error.

DOS: Habiéndose determinado que el cheque Nº 65775062 de la cuenta corriente Nº 070-75007-A fue librado (firmado) en blanco por los socios del Restaurante Chiguagua C.a M.P. y J.L., y entregado –junto con otros- a la administradora de esa Empresa para que procediese al pago de proveedores de la compañía; siendo rellenado en sus requisitos formales: fecha de emisión (“22-07-96”), beneficiario (“al portador”), valor (“Bs. 50.000,oo”), para ser subsiguientemente depositado por el co-acusado J.M.V., en su cuenta corriente del Banco Provincial Nº 06-505762; debe determinarse que ese ciudadano, de manera accesoria, llenó los extremos objetivos y subjetivos del tipo delictual que describe el artículo 469 del Código Penal, aplicable para el momento del hecho (467 del vigente) en tanto que tal instrumento de crédito, generó efectos jurídicos (su presentación al cobro, su devolución por la referida “falta de fondos” y la eventual legitimación ad causaert, mediante el levantamiento de “protesto”, para un juicio intimatorio de cobro de bolívares).-

TRES: De otro lado, debe considerarse también: la inmensa mayoría de los delitos revestidos del dolo, pueden ser ejecutados por un solo autor, excepcionalmente en sus casos, cuando son perpetrados por dos o más agentes, como autores directos o accesorios, esa participación bilateral o multilateral es simplemente accesoria o secundaria; no sucede así en los delitos cuya descripción típica, exige como uno de sus requisitos esenciales la participación necesaria autoral de dos o mas personas (ejemplo, el adulterio y el agavillamiento); encontrándonos en tal supuesto en los llamados DELITOS DE PARTICIPACIÓN NECESARIA o de CONCURSO NECESARIO.

El delito de agavillamiento, que sancionaba para la época, el artículo 287 del Código Penal (artículo 286 actual), exige en los requerimientos típicos, fuera de ese concurso necesario; que los autores se concierten de forma permanente con fines específicos (lo teleológico en el Dolo) y con previedad a toda circunstancia delictual, su voluntad y conciencia para cometer delitos, dolo o intención que debe estar predeterminado, a la finalidad concertada, tanto es así que se sanciona el solo hecho de la concertación, independientemente a que se concreten las conductas constitutivas de delitos: y ese dolo como exigencia normativa, subjetiva del tipo debe estar probado;---------------------------------------------------------------------observando la Sala, al respecto de la prueba de ese hecho, que de las declaraciones ya analizadas, valoradas y debidamente concordadas: A) de J.M. (folio 107, pieza I), cuando depone: que en el mes de noviembre de 1995, conoció a GLEIDE A.B., como administradora de “Restaurante Chiguagua C.A” y desde enero (de 1996) inician una relación amorosa, siendo novios; que no recuerda si en alguna oportunidad GLEIDE llegó a depositarle dinero de la empresa “Restaurante Bar Chiguagua C.A”, pero en una oportunidad le mando un cheque por el monto de cincuenta mil bolívares; b) de GLEIDE A.B., cuando expone (folio 165, pieza I): que conoció a J.M., en noviembre de 1995, se volvieron a ver desde 1996 esporádicamente, con el tiempo nació una relación de amistad y ahora –para la fecha de su declaración- salen como novios; y de la ciudadana C.G.B., secretaria del Restaurante Chiguagua para la fecha de los hechos, cuando rinde su declaración, cursante al folio 181, de la primera pieza y expone: que cuando era necesario le entregaba a GLEIDE A.B., cheques en blanco para pagar a los proveedores, para pagar la l.e. los rellenaba con la firma de J.L. y M.P., que vió personalmente a J.M. una vez en las oficinas del Restaurante Chiguagua, pero si iba de vez en cuando, que GLEIDE A.B. se comunicaba con él por teléfono; de las anteriores deposiciones sólo puede colegirse que entre los acusados existía para el momento de los hechos una relación íntima amorosa, la cual por “semejanza” no puede asimilarse a una voluntad concertadamente y previa entre GLEIDE A.B. y J.M. para cometer delitos –en cuanto que el Derecho Penal no puede crear tipo delictuales por analogía: “nullum crimen nulla pena sine lege previa, estricta, escripta, publica et certa”- siendo, por otro lado, que el mantenimiento de una relación de pareja, implica la comunicación afectuosa, íntima entre sus integrantes.

Por lo cual, y ante la ausencia de otros medios de prueba, no puede colegirse por esta Instancia, la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO de J.M.V. y GLEIDE A.B., por lo que respecta al cheque Nº 65775062, emitido en blanco, por M.P. y J.L., socios del Restaurante Chiguagua C.A, escribiéndosele como fecha de emisión el 22-07-96, por Bs. 50.000,oo y entregado a GLEIDE A.B., como administradora de la referida compañía.

Como conclusión del razonamiento expuesto en UNO, DOS y TRES, precedentes, debe establecer la Sala: que de los medios de prueba debidamente analizados: A) no aparece comprobado el Cuerpo del Delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA EN GRADO DE COMPLICIDAD, por falta de adecuación típica de la conducta de J.M.V., a los requisitos que exige el artículo 464 del Código Penal en su último aparte (actual 464), por lo que respecta al tantas veces identificado cheque Nº 65775062 del banco Unión;---------------------------------------------------------B) Que, contra J.M., surgen fundados indicios de culpabilidad en la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Abuso de Firma en B.e.g.d.c., previstos y sancionados en los artículos 470 y 469 en relación ambos con el artículo 84, primer párrafo del ordinal 3º, todos del Código Penal (artículos 468, 467 y 84 ordinal 3º del Código Penal actual); al haberse determinado que prestó asistencia antes de la ejecución y en el curso de ella respecto a dichos hechos delictivos, en relación al cheque Nº 65775062 de la cuenta corriente Nº 070-75007 por Bs. 50.000,oo, de la empresa “Restaurante Bar Chiguagua C.A”, en el banco Unión, que aparece depositado –mediante su endoso- en la cuenta corriente Nº 06-505762 del Banco Provincial, que refirió ser de él; título de crédito que, junto con otros firmados en blanco por los socios de la referida empresa, le habían sido entregados a la administradora de la empresa para el pago de sus proveedores; y,-----------------------------------------------------------c) que no esta probado el hecho punible autónomo nomenclaturado AGAVILLAMIENTO, en los términos del artículo 287 del Código Penal, aplicable para el momento del hecho (artículo 286 en Código Penal actual) por que respecta a los acusados J.M. y GLEIDE AVILA, por lo que se refiere al acusado nombrado en primer lugar; ni en referencia a la acusada GLEIDE A.B., y lo que concierne a los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, que le imputó la acusación privada; al haberse determinado la ausencia de la concertación de voluntades requisito subjetivo del tipo, de índole esencial, en la descripción del artículo 287 del Código Penal entre ambos para cometer delitos, al no ser dable, para esta Instancia Colegiada determinada, por semejanza (el Derecho Penal repugna la analogía L.J.D.A.: La Ley y El Delito), con la amistad intima de índole amorosa que ambos sostenían para el momento de los hechos, siendo la acusada Administradora del Restaurante Chiguagua C.A. Así, todo en A), B) y C) se declara.-

Como corolario de la motivación precedente, debe establecer esta Instancia, que conforme al artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, para la solución del presente asunto, deben aplicarse las normas del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para la fecha de los hechos (“Artículo 553. Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código Anterior”), Ley Adjetiva a la que reenvía por su “favorabilidad” el citado artículo 553, en armonía con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por la cual:

1. En consideración a la ausencia del tipo delictivo de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 464 encabezamiento y último aparte del Código Penal vigente para la fecha de los hechos (462 en el Código Penal actual), que en su libelo imputó la acusación privada a J.M.V. respecto al cheque Nº 65775062 con fecha de emisión 22-07-96, y por tanto al no revestir carácter punible el hecho, lo pertinente es DECLARAR TERMINADA LA AVERIGUACIÓN SUMARIA, por NO HABER LUGAR A PROSEGUIRLA, en los términos del artículo 206 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. Así se declara.

2. Habiéndose determinado, que los hechos acusados como constitutivos del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal vigente para el momento de os hechos (286 del Código Penal actual), no revistieron carácter penal –por falta de adecuación entre los supuestos de hecho y los requisitos normativos del tipo- respecto a J.M. y GLEIDE A.B., lo pertinente es que conforme a lo dispuesto por el artículo 206 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal, se declare TERMINADA LA AVERIGUACIÓN SUMARIA, por no haber lugar a proseguirla.

3. Determinada con los medios de prueba suficientemente analizados, la pertinencia bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 182 de decretar la detención judicial de J.M.V., en lo que respecta a los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y ABUSO DE FIRMA EN B.E.G.D.C., por los hechos objetos de la acusación relacionados al cheque Nº 65775062, contra la cuenta corriente Nº 070-75007-4 del Banco Unión del “Restaurant Chiguagua C.A”, firmado en blanco; con las inscripciones, fecha de emisión “22-07-1.996”, “al portador” y por un monto de Bs. 50.000,oo, que al ser endosado por el acusado lo depositó en su cuenta Nº 6505762 del Banco Provincial. Sin embargo observa esta Sala, que desde la fecha 22-07-96, considerada como de la perpetración de los hechos para el caso de autos, ha operado la extinción de la acción penal, que haría perseguible esos hechos punibles, por el transcurso del tiempo entre ambas fechas y en consideración a la pena que sería aplicable en definitiva al acusado.

En efecto, el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COMPLICIDAD, de mayor entidad ante el de ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, conforme a lo establecido en los artículos 470 y 84 del Código Penal, sin discriminar para ello circunstancias objetivas o subjetivas que pudiera modificarla, merecían una pena, considerando también el dispositivo del artículo 37 eiusdem, de un (01) año y seis (06) meses de prisión; siendo que el lapso de tiempo que permitía extinguir la acción penal, por la prescripción en los términos de los artículos 108 ordinal 5º y 110 primer aparte, ambos del Código Penal, es de cuatro (04) años y seis (06) meses de prisión, es con mucho menor al transcurrido entre la fecha de la perpetración _22-07-96- hasta la presente, de más de diez años. Extinguida la acción penal, por lo que respecta al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, de mayor entidad dañosa y pena, al de ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal, resulta evidente la extinción de la acción penal de éste. Por todo lo cual lo procedente es declarar, como en efecto lo hace esta Sala de Reenvío, TERMINADA LA AVERIGUACIÓN, por no haber lugar a proseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206 ordinal 7º, del Código de Enjuiciamiento Criminal (que en su espíritu y propósito es similar al artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal); respecto al acusado J.M.V. y, referente a los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO. Así también se declara.-

Conforme a lo expuesto en PREAMBULO respecto al dispositivo de PROSEGUIR LA AVERIGUACIÓN SUMARIAL, respecto a los acusados GLEIDE A.B. y J.M.; en los términos del artículo 522.3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo pertinente es que, en la oportunidad legal, se remitan las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines pertinentes. Así s establece.-

DECISIÓN

Por lo anteriormente considerado, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: DECRETA terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla, de conformidad con el artículo 206 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal, respecto al delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y en relación al acusado J.M.V.. SEGUNDO: DECRETA terminada la averiguación por no haber lugar a proseguirla, respecto al delito de AGAVILLAMIENTO, imputado a los acusados J.M. y GLEIDE A.B.; con fundamento a lo establecido en el artículo 206 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO: DECRETA terminada la averiguación por no haber lugar a proseguirla, en virtud de la extinción de la acción penal –por la prescripción extraordinaria- respecto al acusado J.M.V., por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO; y, en lo referente al cheque 65775062; de conformidad a lo dispuesto en el artículo 206 ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal (que su espíritu y propósito es similar al artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal). CUARTO: Remitir en la oportunidad legal y de conformidad a lo establecido en el artículo 522.3 del Código Orgánico Procesal Penal, las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

Queda así REVOCADA la decisión dictada por el hoy suprimido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y corregidas las irregularidades de forma anotadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que anuló las decisiones dictadas por los Juzgados Superior Duodécimo y Décimo Cuarto en lo Penal de la citada Circunscripción Judicial.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase el expediente en su oportunidad legal a la Instancia correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre del dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. N.J.M..

LA JUEZ,

DRA. M.P.M..

EL JUEZ,

Dr. C.R.C..

(PONENTE)

LA SECRETARIA

Abg. TERESA FORTINO.

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, siendo las una y treinta minutos de la tarde (1:30 pm.)

LA SECRETARIA

Abg. TERESA FORTINO

Exp. N° 669-02

CRC/lgr.-

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Caracas 04 de octubre del 2006

196º y 147º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

Nº 175-06

Se hace saber: al ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Salas Accidentales de Reenvío; que en esta misma fecha se publicó decisión, mediante la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos: 1) en relación al acusado J.M., por los hechos acusados como constitutivos del delito de Estafa Agravada Continuada, se declaró terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206, ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. 2) Que los hechos acusados como constitutivos del delito de AGAVILLAMIENTO, a los ciudadanos J.M.V. y GLEIDE A.B.; se declaró Terminada la Averiguación, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 ordinal 1º eiusdem. 3) En lo que respecta a la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada y Abuso de Firma en Blanco, se declaró Terminada la Averiguación por no haber lugar a perseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206 ordinal 7º, ibidem, respecto al acusado J.M.V..

Firmará al pie, en señal de haber sido notificado.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. N.J.M..-

FIRMA_____________FECHA____________HORA______________________

Exp Nº 669-02.-

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196º y 147º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

Nº 176-06

Se hace saber: al ciudadano Abg. J.C.G., en su condición de defensor de los ciudadanos J.M. y GLEIDE AVILA; que en esta misma fecha se publicó decisión, mediante la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos: 1) en relación al acusado J.M., por los hechos acusados como constitutivos del delito de Estafa Agravada Continuada, se declaró terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206, ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. 2) Que los hechos acusados como constitutivos del delito de AGAVILLAMIENTO, a los ciudadanos J.M.V. y GLEIDE A.B.; se declaró Terminada la Averiguación, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 ordinal 1º eiusdem. 3) En lo que respecta a la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada y Abuso de Firma en Blanco, se declaró Terminada la Averiguación por no haber lugar a perseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206 ordinal 7º, ibidem, respecto al acusado J.M.V..

Firmará al pie, en señal de haber sido notificado.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. N.J.M..-

FIRMA_____________FECHA____________HORA______________________

Domicilio Procesal: C.C.C.T, Centro Profesional Tamanaco, nivel C-1, ofc. 19

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196º y 147º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

Nº 177-06

Se hace saber: a los ciudadanos GLEIDE AVILA y J.M.; que en esta misma fecha se publicó decisión, mediante la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos: 1) en relación al acusado J.M., por los hechos acusados como constitutivos del delito de Estafa Agravada Continuada, se declaró terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206, ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. 2) Que los hechos acusados como constitutivos del delito de AGAVILLAMIENTO, a los ciudadanos J.M.V. y GLEIDE A.B.; se declaró Terminada la Averiguación, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 ordinal 1º eiusdem. 3) En lo que respecta a la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada y Abuso de Firma en Blanco, se declaró Terminada la Averiguación por no haber lugar a perseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206 ordinal 7º, ibidem, respecto al acusado J.M.V..

Firmará al pie, en señal de haber sido notificado.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. N.J.M..-

FIRMA_____________FECHA____________HORA______________________

Domicilio: Urb. Sebucan, Av. Los Chorros, Nº 13, Quinta Yayita.

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196º y 147º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

Nº 178-06

Se hace saber: a la ciudadana M.D.L.A.P., en su condición de parte querellante; que en esta misma fecha se publicó decisión, mediante la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos: 1) en relación al acusado J.M., por los hechos acusados como constitutivos del delito de Estafa Agravada Continuada, se declaró terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206, ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. 2) Que los hechos acusados como constitutivos del delito de AGAVILLAMIENTO, a los ciudadanos J.M.V. y GLEIDE A.B.; se declaró Terminada la Averiguación, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 ordinal 1º eiusdem. 3) En lo que respecta a la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada y Abuso de Firma en Blanco, se declaró Terminada la Averiguación por no haber lugar a perseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206 ordinal 7º, ibidem, respecto al acusado J.M.V..

Firmará al pie, en señal de haber sido notificado.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. N.J.M..-

FIRMA_____________FECHA____________HORA______________________

Domicilio: Urb. El Hatillo, calle Don Pedro, Quinta Villa Carmen.

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196º y 147º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

Nº 183-06

Se hace saber: a los abogados A.P., y E.P.G., en su condición de apoderados judiciales de la parte querellante; que en esta misma fecha se publicó decisión, mediante la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos: 1) en relación al acusado J.M., por los hechos acusados como constitutivos del delito de Estafa Agravada Continuada, se declaró terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206, ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal. 2) Que los hechos acusados como constitutivos del delito de AGAVILLAMIENTO, a los ciudadanos J.M.V. y GLEIDE A.B., se declaró Terminada la Averiguación, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 ordinal 1º eiusdem. 3) En lo que respecta a la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada y Abuso de Firma en Blanco, se declaró Terminada la Averiguación por no haber lugar a perseguirla, conforme a lo establecido en el artículo 206 ordinal 7º, ibidem, respecto al acusado J.M.V..

Firmará al pie, en señal de haber sido notificado.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. N.J.M..-

FIRMA_____________FECHA____________HORA______________________

Domicilio: No consta en autos domicilio procesal de los mencionados abogados.

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