Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 20 de Julio de 2012

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 03 de febrero de 2012, por el Abogado en ejercicio H.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.939, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano J.L.G.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 17.513.511; contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C., contra el Acto Administrativo de fecha 21 de octubre de 2011, Resolución N° 288, emitido por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua. Quedando anotado su registro bajo el N° 11.039.

Por auto del día 08 de febrero de 2012, se admitió la causa cuanto ha lugar en derecho, y se ordenaron las citaciones y notificaciones de Ley, dirigidas al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua y al ciudadano Alcalde de dicho ente administrativo, respectivamente. Se libraron oficios N° 272/2012 y 273/2012.

En fecha 08 de marzo de 2012, comparece el ciudadano Alguacil Temporal de éste Despacho y expone haber consignado los oficios de citación y notificación debidamente practicadas.

En fecha 27 de marzo de 2012, la ciudadana Abogada B.J.T.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.047, en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, dio contestación a la querella.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2012, visto el escrito de contestación presentado por la Representación Judicial de la Parte Querellada, éste Tribunal Superior se pronunció acerca de la solicitud de reposición de la causa formulada con motivo del presunto quebrantamiento de los lapsos establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en tal sentido, con un análisis particular y acogiendo el criterio jurisprudencial sobre dicho punto, fue negada la reposición de la causa.

El día 09 de abril de 2012, éste Tribunal Superior fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:50 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Por Oficio sin número, de fecha 09 de abril de 2012, recibido el día 10 de igual mes y año; el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot, remitió anexo copia certificada del expediente administrativo que la fuera requerido; en consecuencia, por auto del día 16 de Abril de 2012, se ordenó abrir la pieza separada respectiva.

Siendo la oportunidad previamente fijada, se dejó constancia en acta de fecha 20 de abril de 2012, la celebración de la Audiencia Preliminar; a la cual compareció la Representación Judicial de la parte querellante, así como la Representación Judicial de la parte querellada. Quienes expusieron sus alegatos y defendieron su respectiva posición de las partes en juicio. Seguidamente, se aperturó el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dándose por concluido el acto de Audiencia Preliminar.

En ese orden de ideas la abogada B.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.857, actuando como apoderada judicial de la querellante, presento su escrito de promoción de pruebas junto con anexos (folios 73 al 114). Por su parte la abogada B.J.T.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.047, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas junto con anexos, el cual corre inserto en el expediente judicial, (folios 117 al 131)..

En fecha 10 de mayo de 2012, por autos separados, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por ambas partes; en cuanto a la admisión de los medios de prueba promovidos por la Representación Judicial de la parte querellante se libró oficio N° 1114/2012, a los fines de solicitar informe al Inspector del Trabajo de los Municipios Girardot, Libertador, Costa de Oro, M.B.I. y M.d.E.A..

Por auto de fecha 04 de junio de 2012, éste Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El día 05 de junio de 2012, comparece el ciudadano Alguacil Temporal de éste Despacho y deja constancia de haber practicado la notificación relacionada con el oficio N° 1117/2012 librado por auto de fecha 10 de mayo de 2012.

Mediante Acta de fecha 11 de junio de 2012, en la oportunidad previamente fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron ambas partes por intermedio de Representación Judicial, y concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismos expusieron sus respectivos alegatos de defensa.

En fecha 18 de junio de 2012, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: 1) Declarar parcialmente con lugar Recurso el Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadana G.S.U.H., titular de la cédula de identidad N° V-9.664.945, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, Recibido en este Tribunal en fecha 03 de febrero de 2012, quedando signado con el Nº 11.039. 2) Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decidió.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En el escrito libelar, presentado por el abogado H.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.939, actuando como apoderado judicial de la ciudadana G.S.U.H., ut supra identificada; se esgrimen las siguientes argumentaciones y fundamentos:

Indica que ingresó a la Carrera Administrativa en el año 2006, mediante resolución del ciudadano Alcalde, de fecha 12/01/2006, N° 019, en la cual se le designó como ANALISTA AUDITORA, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del Servicio Autónomo Tributario Municipal de Girardot, (SATRIM).

Que en fecha 21 de octubre de 2011, la Alcaldía del Municipio Girardot, emitió la Resolución N° 288, en la cual se le participa [a la ciudadana Glennis Solanye Uzcategui], “omissis... que motivado a que no se inscribió ni participó en el concurso de oposición del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, y que en virtud de eso, la Alcaldía resuelve retirarla del referido cargo que ocupa en dicha dependencia, con adscripción de la Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM)...”

Que, “…posteriormente, en fecha 03/05/2006, fue publicada la Resolución N° 322, en la cual se le notificó a su representada que en virtud de haber superado el periodo de pruebas, se le consideró apta para el desempeño al cargo de Analista Auditora…”

Consigna: “…acta de Juramentación de fecha 16/01/2006, de la ciudadana G.S.U.H., al cargo de ANALISTA AUDITORA…(…) C.D.T. de la referida ciudadana, donde se evidencia el cargo y sueldo que devengaba para el año 2006….”

Expresa que: “…en fecha 04/06/2010, signado con el N° 00435, el Sindicato Único de Trabajadores del Municipio Girardot, consignó proyecto de Convención Colectiva…(…) produjo la admisión del referido proyecto…(…)ese momento la Inspectora del Trabajo de Maracay, decreto la inamovilidad Laboral, consagrada en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Manifiesta que: “…la acción no esta prescrita ni caduca, por el contrario aunque la notificación se produjo en fecha 26/10/2011, la misma no cumplió con lo requisitos de forma exigidos por la Ley, con la expresión de cuando comienza a correr el lapso para ejercer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, violando el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y violentando el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual se consagra el derecho a la Defensa y el Debido Proceso, violados por el acto administrativo…”

Expresa que: “…Como funcionaria de la Alcaldía de Girardot, tiene interés personal, legitimo, directo y actual en proponer la presente acción, dado de que en el mismo momento de que fue admitido el Proyecto de Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Alcaldía de Girardot, gozaba de inamovilidad en su puesto de trabajo, por lo que desea defender sus derechos subjetivos por ende es Legitimada Activa en el presente proceso…”

Sostiene que es admisible el recurso de nulidad conjuntamente con a.c., “omissis... la acción no está prescrita ni caduca, por el contrario, aunque la notificación se produjo en fecha 24/10/2011, la misma no cumplió con los requisitos de forma exigidos por la Ley, con la expresión de cuando comienza a correr el lapso para ejercer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial y violentando el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual se consagra el derecho a la Defensa y el Debido Proceso...”

Que, “omissis... en fecha 24 de octubre de 2011, se produjo a través de la Alcaldía de Girardot [...] la publicación de un cartel de Notificación, en el cual se informa del retiro de [...] G.U., del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IIII, debido a que supuestamente no participó en el concurso de oposición que se había realizado al respecto...”

Argumenta, que “omissis... dicho acto administrativo, no contiene las menciones obligatorias que señala el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando ordena lo siguiente: se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Dicho contenido no se menciona en el texto del Cartel que aparece publicado en el diario, por lo que debe ser considerado nula la notificación por provocar indefensión, violentando de esta forma el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [...] siendo que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...”

Se fundamenta expresamente en las disposiciones de los artículos 25, de la Carta Magna, 19 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que, “omissis.... el acto administrativo, Resolucón N° 288 de fecha 21 de octubre de 2011, emanado de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, tiene vicios de ilegalidad debido a que violentó el artículo 76 de la LOPA, por falta de aplicación, cuando dicho acto no señala expresamente el momento en el cual comienza a correr el lapso para el ejercicio de los recursos correspondientes, en desapego al artículo 76 de la LOPA y 49 de la Constitución [...] que, detentaba un argo de carrera, para el cual fue nombrado y juramentado conforme a la Ley, [...] que, para removerlo de su cargo se deben cumplir con los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Constitución y las Leyes...”

En su petitorio, en efecto demanda la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 21 de octubre de 2011, Resolución N° 288 emitido por el Alcalde del Municipio Girardot, por ser nulo de nulidad absoluta, inconstitucional e ilegal; solicita que sea reincorporado a su cargo de manera inmediata y el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde su separación del cargo hasta la su efectiva reincorporación al mismo; también, pide la condenatoria en costas.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaña al escrito de la demanda, se expresa en los siguientes términos:

Omissis....RESOLUCIÓN N° 288

DE FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2011

P.A.B.P.

ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT

Omissis...CONSIDERANDO...

Que mediante aviso de prensa publicado en le diario “ El Periodiquito” de fecha 25 de agosto de 2011, y en la página web www.alcaldiadirardot.gov.ve, el Ejecutivo Municipal a través del Comité Evaluador convocó al Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot, en este caso al cargo Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, ubicación administrativa Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM); con fundamento en lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 40 al 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Decreto N° 20 de fecha 08 de agosto de 2011, publicado en la Gaceta Municipal N° 15.171 Extraordinaria de la misma fecha, contentiva del Reglamento de Selección e Ingreso mediante la realización de Concursos Públicos para Optar a Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, y Decreto Nro. 021 de fecha 08 de agosto de 2011, publicado en Gaceta Municipal Nro. 15.170 Extraordinario mediante el cual se aprobó el baremo para evaluar el proceso de selección e ingreso para optar a cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua.

...CONSIDERANDO...

Que el referido concurso se llevó a cabo de la siguiente forma: AUTORIZACIÓN DE APERTURA DEL CONCURSO: 24/08/2011; PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA: en la prensa regional y a través de la página web de la Alcaldía, durante los días sucesivos al 25/08/2011; INSCRIPCIONES (RECEPCIÓN DE CREDENCIALES): 31/10/2011 Y 01/09/2011; EXAMEN DE CONOCIMIENTOS: 05/09/2011; PRUEBA PSICOLOGICA; 09/09/2011; ENREVISTAS: 13/09/2011 AL 15/09/2011; VEREDICTO PRELIMINAR PUBLICACIÓN EN LA PAGINA WEB: 23/09/2011; LAPSO DE APELACIONES: 29/09/2011 AL 05/10/2011; VEREDICTO DEFINITIVO: PUBLICACIÓN EN PAGINA WEB: 14/10/2011.

...CONSIDERANDO...

Que una vez finalizado el procedimiento del concurso público de ingreso para optar al Cargo de cargo Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, ubicación administrativa Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que el funcionario provisional, G.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.664.945, no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a través del cargo que desempeñaba en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 16/01/06 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, a pesar que ésta Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo este paso previo e indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Omissis...RESUELVE....

ARTICULO PRIMERO: Retirar a la ciudadana G.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.664.945, , del cargo de Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, ubicación administrativa Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM), que ocupa transitoriamente; en consecuencia, se ordena a la Dirección de Recursos Humanos proceder al pago de la liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden...Omisiss.

IV

CONTESTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación a la demanda, la Abogada B.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.047, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, expone los términos que se citan a continuación:

Alega como puntos previos: 1) “…DE LA REPOSICION DE LA CAUSA. El artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, expresamente, (…) quien tendrá un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación …(…) en la presente causa en el auto de admisión se omitió dicho lapso lo cual constituye un quebrantamiento de los privilegios irrenunciables de carácter legal de los que goza el Municipio para actuar en juicio…”

Alega igualmente como punto previo 2) “... la insuficiencia de poder con que actúa el apoderado de la ciudadana G.S.U.H., para intentar el presente recurso contencioso funcionarial...”

Por otro lado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho.

Argumenta que “... no es cierto que la ciudadana G.S.U.H., haya ingresado a la Carrera Administrativa, en el año 2006 mediante Resolución N° 19 del 12/01/2006, por designación como ANALISTA AUDITORA, adscrito a la Unidad de Auditoria Interna del Servicio Autónomo Tributario Municipal de Girardot (SATRIM) Municipio Girardot, toda vez, que confunde el ingreso a la Función Pública con el ingreso a la Carrera Administrativa, pues a ésta solo se ingresa conforme a los concursos públicos de oposición para proveer los cargos, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”

Que, la parte querellante no gozaba de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo o artículo 511 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Reitera que dicha protección invocada por el querellante [inamovilidad laboral] es de carácter legal, [...] y que, en el sector público sólo tiene aplicación la inamovilidad de origen constitucional prevista en los artículos 76 y 95 de la Carta Magna. Así mismo, expone que, “omissis... dicha inamovilidad no está vigente, pues el proyecto fue presentado el 04/06/2010 según lo afirma el querellante en su libelo, y la duración de la misma según el artículo 511 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, es, (hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días); dicho lapso venció el 04/12/2010, sin que haya sido solicitada prórroga legal alguna...”

Niega, rechaza que la Resolución impugnada presente el vicio de nulidad absoluta, previsto en los artículo 25 constitucional; numerales 1 y 4 del artículo 19, y artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, la omisión denunciada afecta la eficacia del acto, más no su validez, por cuanto al omitirse hacer la referencia expresa del lapso de quince (15) días después de la publicación a los efectos de la notificación, no hubo menoscabo de ningún derecho a la defensa; también, alega que el defecto fue subsanado por el recurrente al interponer el recurso. Por otro lado, señala que dicha omisión no configura la prescindencia absoluta del procedimiento, prevista en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Rechaza y contradice que la ciudadana G.S.U.H., hubiese detentado un cargo de carrera, pues tal como ella lo asevera su ingreso a la función pública devino de un nombramiento, como Analista de Auditoria, tomando juramento en dicho cargo; ya que el supuesto concurso para ingreso a la Carrera Administrativa fue expresamente declarado nulo, de nulidad absoluta, por el Decreto N° 007 del 05 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009.

Que, en consecuencia, no se generó el estatus de funcionario de carrera, ya que su ingreso fue por designación, sin presentar concurso público y contradictorio como lo ordena el artículo 146 constitucional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Continuando con sus alegatos, indica que no le fue creada indefensión alegada por la parte querellante, ya que el cargo que se saco a concurso fue el de Asistente Administrativo y no el cargo de Analista Auditora, y arguye que las copias consignadas con el recurso de querella funcionarial específicamente del 11 al 18 no se corresponde al concurso convocado, sino un proceso llevado con anterioridad que fue declarado nulo por la Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Municipal N° 14.074, Extraordinario del 22 de diciembre de 2010.

Expresa tambien que a la querellante se le notificó del cambio de Analista Auditora a Asistente Administrativa III, tal como consta al folio 53 del expediente administrativo.

Asimismo negó y rechazó que a la querellante se le deba los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, ya que el acto no esta viciado de nulidad absoluta o ilegalidad.

De igual manera negó y rechazo la pretensión de la querellante en el sentido de que le sean pagados los demás derechos dejados, por ser una reclamación indeterminada y no cumple las exigencias del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó y rechazo la condenatoria en costas solicitada por la querellante, solicitando finalmente que por todas las razones expuestas sea declarada sin lugar la querella interpuesta y sea condenada en costas a la demandante..

V.

DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Girardot del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad (Retiro), interpuesto por la ciudadana G.S.U.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.664.945, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 288 de fecha 21 de octubre de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante el cual resolvió su Retiro del cargo de Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, adscrito a la Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.-

1. - Puntos Previos:

   1.1 De la Reposición de la causa

   Indicó la parte recurrida en su escrito de contestación que en la presente causa en el auto de admisión se omitió el lapso para dar contestación establecido en el articulo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, por lo que solicita se reponga la causa al estado de nueva admisión de la demanda en la que se le conceda al Sindico Procurador Municipal el lapso que prevé la Ley especial.

   Al respecto, se debe señalar que tal punto, fue dilucidado a través de auto de fecha 29 de marzo de 2012, en el que este tribunal superior niega la solicitud de reposición de la causa.

   No obstante ello, resulta preciso para esta Juzgadora destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, del 23 de marzo de 2004, (caso: Compañía Anónima, Metro de Caracas, contra la ciudadana M.M.Y.P.), emprendió las siguientes consideraciones con relación a la reposición de la causa:

   Ahora bien, clarificado lo anterior es pertinente hacer una breve referencia a la figura de la reposición, para luego determinar si la declaratoria realizada por el a-quo, persigue un fin útil.

   La reposición ha sido entendida doctrinariamente, como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Asimismo, se ha establecido que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa de demoras y perjuicios a las partes, de allí que deba perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho de las partes. A este respecto, cabe mencionar que el artículo 26 de la Carta Magna prescribe como una directriz fundamental dentro del proceso, el evitar dilaciones y reposiciones inútiles, que de modo alguno benefician la economía y celeridad procesal tan deseada en el sistema jurídico procesal venezolano. Es por ello, que los operarios judiciales deben verificar con sumo cuidado, en cada caso concreto, si la reposición resulta estrictamente necesaria como único mecanismo destinado a subsanar el error u omisión en que se haya incurrido

   .

   De la anterior cita puede colegirse que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen deben perseguir un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los juicios, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso.

   Así las cosas, resulta oportuno citar el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015, Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, (artículo 152 de la Ley Orgánica de la Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.800, Extraordinario, de fecha 10 de abril de 2006), el cual dispone:

   Artículo 153.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

   Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

   Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria

   .

   Del precitado artículo, se puede colegir, que el mismo establece la forma como debe realizarse la citación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal cuando el Municipio o la correspondiente entidad municipal hayan sido demandadas, así como, la obligación de notificarle de las decisiones dictadas por los tribunales correspondientes.

   En tal sentido, en fecha 3 de octubre de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 01641, caso: Municipio Colina del Estado Falcón contra la sociedad mercantil Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIMECA), en la cual expuso con relación a la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal que:

   La norma precedentemente transcrita, prevé la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que pueda afectar directa o indirectamente los intereses del Municipio. Notificación ésta que también deberá efectuarse en los juicios en que el Municipio de que se trate sea parte.

   Al respecto, cabe destacar que esta Sala ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo número 04567 del 29 de junio de 2005 (caso: Inmobiliaria 96, C.A.), posteriormente ratificado por decisión número 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005 (caso: Wonke Occidente, C.A.), que de esa manera pone de manifiesto la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio.

   Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste, sino que se hace extensiva a los entes descentralizados funcionalmente

   .

   En el caso específico, el mencionado artículo prevé la obligación de notificar al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde de cualquier juicio en el cual el municipio sea parte, obligación que no puede ser obviada bajo ningún concepto, ello por estar afectados directa o indirectamente los intereses superiores del Municipio, aunado al hecho de que es una formalidad esencial para la validez de cualquier juicio en los cuales sea parte el Municipio, o cualquier ente descentralizado funcionalmente.

   Por otro lado, el estudio de dichas obligaciones requiere un análisis muy particular en los casos donde existe una relación de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, de conformidad con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial Número 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, en la cual se estableció en el Título VIII denominado “Contencioso Administrativo Funcionarial”, concretamente en los artículos 95 y siguientes del mencionado cuerpo normativo, el procedimiento mediante el cual se resuelven las controversias con motivo de la aplicación de la mencionada Ley, que constituyen una materia funcionarial, como en el presente caso, entendiéndose éste como un procedimiento especial que debe ser aplicado de forma ineludible por los jueces de la República en aquellos juicios en los cuales se ventilen controversias de naturaleza funcionarial.

   En ese orden de ideas, el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso para que la parte recurrida comparezca en juicio a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto dentro del lapso de quince (15) días de despacho a partir de su citación, a tenor de lo siguiente:

   Artículo 99.- Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del Instituto Autónomo Nacional, Estadal o Municipal.

   En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.

   A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley

   .

   Lo anterior denota claramente, que en el presente caso existen dos disposiciones legales que establecen consecuencias jurídicas distintas para un mismo supuesto de hecho, es decir, por una parte la Ley Orgánica del Poder Público Municipal otorga cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda, y por otro lado la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé quince (15) días de despacho para ello, lo cual indica una incompatibilidad entre ellas, situación esta que ha sido resuelto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-336, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: “Municipio Pinto Salinas del Estado Mérida” en la cual se señaló lo siguiente:

   Ante la situación planteada, esta Corte en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial señalado como una ‘vía procesal idónea, expedita y eficaz’ para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, establece como criterio jurisprudencial que el lapso para dar contestación a los recursos contenciosos administrativo funcionariales en los procedimientos contencioso administrativo funcionarial iniciados según lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo como parte recurrida a un órgano o entidad de la Administración Pública Municipal, será de quince (15) días de despacho a partir de su citación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto este Órgano Jurisdiccional considera suficiente el mencionado lapso especial para que el Municipio recurrido ejerza su derecho a la defensa y haga valer sus intereses para contradecir, rechazar, negar o aceptar los alegatos expuesto por la parte recurrente

   .

   Así pues, y vista las consideraciones que anteceden, es por lo que esta Juzgadora ratifica una vez mas, que el lapso a aplicar para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público, ello es, de quince (15) de días de despacho, y no el establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como se aplicó acertadamente por quien aquí decide en la presente causa. En consecuencia, ratifica la Improcedencia de la solicitud de Reposición de la causa efectuada por la representación judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, por cuanto carece de fundamento jurídico que lo sustente. Así se decide.

   1.2.- La insuficiencia del poder y el órgano que se demanda.

   Arguyó la representación judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, “(…omissis…) la insuficiencia del poder con que actúa el apoderado de la ciudadana G.S.U.H., para intentar el presente recurso, en virtud de que el poder que le fue otorgado se limitó “(…) procedimiento de nulidad conjuntamente con a.c.c. contencioso administrativo y juicio de tipo laboral que se incoare en contra de la Alcaldía del Municipio Autónomo Girardot del Estado Aragua (..:)”, y la presente acción se trata de un recurso contencioso funcionarial conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” . Igualmente expresa que: “el ente público territorial con personalidad jurídica para ser demandado es el Municipio Girardot del Estado Aragua y no la Alcaldía que no es más que el órgano ejecutivo del ente, que carece de personalidad jurídica…”

   Debe esta Juzgadora a.c.p.p. al pronunciamiento de mérito de la controversia, lo concerniente a la insuficiencia del poder, para ejercer válidamente la representación en juicio de la ciudadana G.S.U.H., y en tal sentido, observa lo siguiente:

   De la legitimación

   En el ámbito del Derecho Procesal, la legitimación puede advertirse como sinónimo de “cualidad”, la cual de igual forma se conoce con la denominación legitimatio ad causam; o empleándose también la expresión “legitimación” para referirnos a la representación en juicio, esto sería, legitimatio ad processum. En tal sentido, una persona puede ser parte procesal y, sin embargo, carecer totalmente de titularidad del derecho material que se resuelve en la decisión de mérito con una falta de cualidad o legitimidad e, igualmente, una persona puede ser parte procesal y carecer de capacidad procesal.

   Estas nociones, de capacidad procesal y legitimación o cualidad, han sido tratadas bajo una sola noción, la de legitimación, no obstante, la primera se encuentra referida a quien puede estar en el proceso como parte (legitimatio ad processum) y, la segunda, referida a quién tiene el derecho para sostener la causa en un proceso como parte (legitimatio ad causam). La primera supone, ciertamente, un presupuesto para la validez del proceso, mientras la segunda representa una condición para la actuación jurisdiccional sobre la pretensión.

   Con la noción legitimatio ad processum se pretende aludir a aquellas cualidades que condicionan la válida comparecencia de las partes en el juicio, se trata de un problema de presupuestos procesales, es decir, de condiciones para que un proceso instaurado entre los particulares sea válido. En tal sentido, la legitimatio ad processum se presenta como una exigencia de carácter general determinada por la Ley procesal en orden a la comparecencia de las partes en juicio, en el que por regla general la existencia de algún defecto relativo a la capacidad procesal resulta denunciable con carácter previo al examen del problema de fondo, impidiendo el pronunciamiento definitivo.

   Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil cuyas reglas resultan aplicables de forma supletoria al caso bajo examen, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio (artículo 346, ordinal 2°); la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente (artículo 346, ordinal 3°), y la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye (artículo 346, ordinal 4°).

   Así, individualmente considerado el supuesto planteado en el ordinal 3° del comentado artículo 346, esta dirigido a controlar un presupuesto procesal para comparecer en juicio, vale decir, un requisito indispensable para la constitución de toda relación procesal, que garantiza al demandante su adecuada representación en el proceso.

   En efecto, el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativo a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; se refiere a que para poder realizar actos dentro del proceso se requiere capacidad técnica para representar o asistir a las partes, esto es, sólo pueden actuar en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.

   De ese modo, la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 166 del Código adjetivo civil en referencia y, los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados, publicada en la Gaceta Oficial N° 1.081 Extraordinario del 23 de enero de 1967.

   Los mencionados artículos expresan:

   Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 166. Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados

   . (Destacado de la Sala).

   Artículo 3. Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley.

   Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio

   . (Destacado de este Juzgado Superior).

   Ley de Abogados:

   Artículo 4. Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de Justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso (…)

   . (Destacado del Tribunal).

   De igual modo, el artículo 7 eiusdem, dispone que: “Quien haya obtenido el título de Abogado de la República, de conformidad con la Ley, deberá inscribirse en un Colegio de Abogados y en el Instituto de Previsión Social del Abogado para dedicarse a la actividad profesional”.

   De tal manera, dicha capacidad se ve afectada, en casos en que no se tiene el título de abogado, o cuando teniéndolo hay una imposibilidad en el ejercicio de carácter transitorio, como por ejemplo sanciones de suspensión temporal del ejercicio de la profesión o el caso de abogados que presten sus servicios profesionales a tiempo completo en organismos oficiales nacionales, estadales o municipales o en institutos autónomos, salvo que actúen en representación de tales entes; o casos donde el abogado haya sido declarado entredicho o inhabilitado (vid., Sentencia N° 00075 dictada por la Sala Político-Administrativa del 23 de enero de 2003), o donde la persona que intenta la demanda, en nombre y representación de otro, no es abogado en ejercicio o que dedicándose a la actividad profesional no se encuentra inscrito en un Colegio de Abogados y en el Instituto de Previsión Social del Abogado.

   Ahora bien, entiende esta Juzgadora, con base en los argumentos aportados por la demandada, que lo cuestionado por su representación judicial no es la capacidad del abogado para obrar en juicio, ya que este supuesto está referido a la capacidad de postulación, al ius postulandi, vale decir, a la capacidad técnica que tienen los profesionales del derecho para gestionar y realizar actos procesales eficaces jurídicamente.

   Lo controvertido por la demandada en forma indirecta, es la capacidad para obrar en juicio de la parte actora, legitimatio ad processum, aquella que corresponde a la facultad o medida de la aptitud que tienen las personas para contraer y tener derechos y obligaciones, en el caso sub júdice su capacidad para otorgar poderes, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa:

   Del documento poder anexado, se aduce que cuando la ley se refiere: porque el poder se evidencia que el mismo esta otorgado para ejercer la defensa del recurrente conjunta o separadamente sostengan sus derechos e intereses y actúen en su nombre y lo representen ante cualquiera autoridad administrativa judicial en todo la República Bolivariana de Venezuela. Especialmente en el procedimiento de Nulidad conjuntamente con A.C.C. contencioso administrativo y juicio de tipo laboral; así mismo se evidencia en el poder el mismo confiere a los prenombrados apoderados facultad para interponer, solicitar/ contestar todo tipo de demanda, querella juicios procedimientos y acciones tanto judiciales como extrajudiciales contenciosas administrativos y laborales. (Negrilla del Tribunal)

   Ahora bien, observa esta sentenciadora que el Apoderado Judicial del recurrente esta facultado para intentar Demandas en materia Contenciosa Administrativa mencionado poder, como es el caso bajo estudió que se trata de una Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conforme lo establece el 92 de la Ley del estatuto de la Función Pública Es por ello, que este Tribunal desestima el argumento que sostiene la representación judicial de la parte actora, sobre la falta de insuficiencia de la cual carece el mencionada poder. Así se decide.

2. - Del fondo de la controversia.

   De la Inomovilidad Laboral

   Manifiesta el Apoderado Judicial de la Recurrente en el escrito libelar que “…en fecha 04/06/2010, signado con el Nº 00435, el Sindicato Único de trabajadores del Municipio Girardot del Estado Aragua, consignó proyecto de Convención Colectiva y en fecha 14 de diciembre de 2010, fue consignado el estudio perceptivo Económico, por parte de la Alcaldía del Municipio Girardot y produjo la admisión del referido proyecto e iniciaron las discusiones conciliatorias. En ese momento la Inspectoría del Trabajo de Maracay, decreto inamovilidad laboral, consagrada en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo..”. De la misma manera señala que “….hasta la fecha continúan las discusiones colectivas por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que la inamovilidad conforme al 520 de la Ley orgánica del Trabajo, esta vigente….”.

   Asimismo señala que “…el caso que nos ocupa se trata de un ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICUALRES, contra la ciudadana G.S.U.H., que provoco su retiro del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, de la dependencia a la cual estaba adscrita gozando de la inamovilidad laboral conforme a lo establecido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, acto administrativo evidente mente nulo de nulidad absoluta, que pretende violentar el derecho al trabajo, a la estabilidad Laboral, y el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, debido a que había provocado estado y generado derecho subjetivo en la particular…”

   Ahora bien en cuanto a lo pretendido por la parte actora de la aplicación del dispositivo sustantivo que lo ampara por la discusión de la convención colectiva de trabajo del SINDICO UNICO DE TRABAJADORES GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (SUTMUGIR), con la Alcaldía de Municipio Girardot del Estado Aragua, y por la cual se le debe reincorporar, por lo que considera esta sentenciadora que es necesario citar textualmente el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

   Artículo 520: A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por noventa (90) días más.

   (negrillas y subrayado añadido).

   Tomando en cuenta la norma transcrita, el Apoderado Judicial del recurrente en su escrito libelar señala que “…en fecha 04/06/2010, signado con el Nº 00435, el Sindicato Único de trabajadores del Municipio Girardot del Estado Aragua, consignó proyecto de Convención Colectiva y en fecha 14 de diciembre de 2010, fue consignado el estudio perceptivo Económico, por parte de la Alcaldía del Municipio Girardot y produjo la admisión del referido proyecto e iniciaron las discusiones conciliatorias. En ese momento la Inspectoría del Trabajo de Maracay, decreto inamovilidad laboral, consagrada en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo..”. De la misma manera señala que “….hasta la fecha continúan las discusiones colectivas por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que la inamovilidad conforme al 520 de la Ley orgánica del Trabajo, esta vigente….”.

   Precisado lo anterior, corresponde ahora determinar si la ciudadana G.S.U.H., parte querellante en el presente proceso, le correspondía o no gozar de la inamovilidad laboral, que surgió en virtud de haberse introducido ante la Inspectoría del Trabajo el 27 de Diciembre de 2010, el Anteproyecto de la Convención Colectiva señalada por la actora.

   A lo que tiene que indicar esta sentenciadora que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que los funcionarios de carrera gozan de beneficios –como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción así como los funcionarios públicos que ingresan a la administración publica a través de un nombramiento y designación, y los contratados.

   Ello así, por lo que este Órgano Jurisdiccional estima pertinente analizar la aplicabilidad al querellante la inamovilidad prevista en dicho artículo con respecto a la Convención Colectiva del Trabajo introducida por SINDICO UNICO DE TRABAJADORES GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (SUTMUGIR y la Alcaldía de Girardot del Estado Aragua,.

   A fin de dilucidar la denuncia planteada, esta Sentenciadora estima oportuno precisar en primer término que el derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo.

   Ello así, las Convenciones Colectivas del Trabajo constituyen acuerdos de condiciones de trabajo, en la cual se encuentran contemplados los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, y cuyo ámbito de aplicación se dirige sólo a los sujetos que las conciertan.

   Al respecto, se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé quienes celebran la Convención Colectiva del Trabajo y el objeto de la misma, de la siguiente manera:

   Artículo 507.- La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes

   .

   Dicha norma laboral establece primero los sujetos de la Convención Colectiva, por una parte i) la representación de los trabajadores (sindicatos, federaciones o confederaciones) y, por la otra ii) los patronos o su representación patronal (varios patronos, sindicatos o asociaciones de patronos); así como, se consagra el objeto de dichas Convenciones relativo a establecer los términos de la relación de trabajo y, precisar los derechos y obligaciones de cada una de las partes.

   Así mismo, de la citada disposición legal laboral, este Juzgado observa el reconocimiento jurídico de las partes involucradas en la conformación de una Convención Colectiva, esto es, las personas en abstracto que son indispensables para estructurar el contenido pacto laboral, esto es, la presencia del patrono o su representante y la representación sindical de los trabajadores.

   De esta manera, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público y privado, a tenor de lo siguiente:

   Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad

   .

   Ahora bien, la obligación del patrono, de negociar y celebrar la convención colectiva, es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos, que se inicia con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora, fijados por el Inspector; continúa con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culmina con la firma y depósito de la convención. Cada acuerdo parcial de las partes está sujeto a la condición de que exista acuerdo sobre el total de la materia controvertida, entendiéndose que la falta de consenso sobre un punto determinado de ella, provoca la ineficacia de los acuerdos parciales logrados sobre los demás de la negociación.

   Ahora bien, que si el cargo ejercido en la Administración es un cargo de carrera, el funcionario gozará de la estabilidad en el cargo, propio de dichos funcionarios (como derecho que además es uno de los elementos que delinean la carrera) y que en caso de ser un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción, o un funcionario por designación, no puede entenderse que la permanencia en dicho cargo es absoluta, pues tal consideración desnaturalizaría el cargo; por lo que no podría sostenerse que en casos como el de autos, en el cual se remueve a un funcionario exista una figura de inamovilidad.

   Ahora bien tal punto controvertido tiene su origen, principalmente, en la interpretación realizada al contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual:

   "Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa nacionales, estadales o municipales según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley".

   En relación a éste punto, la doctrina judicial no ha sido uniforme, pues bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa el criterio aplicado consideraba que del contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprendería que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo en las relaciones de carácter funcionarial sería de carácter supletorio, pero al disponer que todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional se regirá por las normas de carrera administrativa nacionales estatales y municipales, en tales casos, con carácter excluyente, deberán aplicarse tales disposiciones, en detrimento de las contenidas por la Ley laboral, por lo que un funcionario público investido a su vez de fuero sindical no estaría amparado por el procedimiento de calificación de despido para tales casos previstos por dicha Ley, ya que dada su condición de funcionario público, ello le acarrearía en si mismo estabilidad, a la cual sólo se podría poner fin por los supuestos regulados por las normas de función pública aplicables.

   Este había sido el criterio que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba aplicable a casos como el de autos. (Véase sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.006, caso: J.C. D’salle y sentencia dictada en el expediente Nº 00-24105, con Ponencia del Magistrado: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Caso: L.J.L.C. en contra del Ministerio de Educación).

   Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555 de fecha 28 de marzo de 2.007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2.006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (mediante el cual fuera decidido un caso similar al de autos), consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala Constitucional lo siguiente:

   …el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado de la alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante el cual se “Retira” a la recurrente, lo afecta en su condición de funcionario público.

   Observa este Juzgadora, que la querellante no goza de la inamovilidad en su condición de funcionario público, pues no estaba investido del fuero sindical, así como no gozar de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

   Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública (antes, la Ley de Carrera Administrativa, ahora, la Ley del Estatuto de la Función Pública) debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reguladas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Precisamente, una de las materias que son reguladas directamente por la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de los funcionarios públicos, es la relativa a la libertad sindical y al fuero sindical. Los funcionarios públicos pueden organizarse en sindicatos, no porque sean funcionarios públicos, sino porque son trabajadores. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido, en su artículo 32, remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.

   Ello así, este Órgano Jurisdiccional, considera que como quiera que efectivamente el recurrente ostentaba la condición de ANALISTA AUDITORA, adscrito a la Unidad de Auditoria Interna del Servicio Autónomo Tributario Municipal de Girardot (SATRIM), por cuanto el cargo desempeñado por ella no formaba parte de la Junta Directiva del el Sindicato Único de trabajadores del Municipio Girardot del Estado Aragua, pues la Administración Municipal no tenía la imposibilidad de removerla y retirarla, por cuanto el organismo se encontraba ante un p.d.C. publico para optar al cargo que ostentaba, por lo que, conforme a lo precedentemente explicado en consecuencia, a juicio de quien aquí decide, el Ente Administrativo querellado no necesitaba de la autorización del la Inspectoría del Trabajo para remover del cargo a la actora, por cuanto la misma no estaba amparada por la supuesta inamovilidad alegada en virtud de que desde la fecha en la cual fue depositada la convención colectiva de trabajo hasta la fecha de la remoción de la querellante al cargo que ostentaba habían transcurrido más de las 180 días establecidos en al Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho que de auto no se evidencia que el Sindicato, así como el Ente Administrativo querellado hubieres solicitado por ante la Inspectoría del Trabajo la prorroga de los 90 días que establece la Ley, por lo que a juicio de quien aquí decide a la querellante no le asiste el derecho, del cual gozan los funcionarios de carrera –como la estabilidad laboral-por lo que se desestima el argumento invocado por el recurrente en cuanto a la Inamovilidad denunciado, conforme al artículo 520 de la Ley orgánica del Trabajo, por lo que en consecuencia se declara Improcedente la misma. Así se decide.

   De la violación al artículo 76 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Denuncia la recurrente en su escrito libelar que “…. El acto administrativo que se recurre de nulidad carece de toda validez en el mundo jurídico, debido a que adolece de vicios de inconstitucionalidad y de Ilegalidad, primero porque violenta flagrantemente los artículo 25 y 49 de la Constitución y segundo al violar el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representado al no ser notificado conforme a lo establecido en el artículo 76 de la LOPA, que señala expresamente el deber de la Administración de Notificar a los Administrados de los Actos por ellos dictados con arreglo a dicha norma y con las formalidades del caso…”

   Por lo que pasa de seguida esta sentenciadora a pronunciarse respecto a tales argumentos a lo que tiene que indicar que es necesario establecer, en primer término, cuál es el acto que dio lugar a la interposición de la querella; y, en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo la notificación del acto administrativo.

   En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:

   Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

   Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...

   (Subrayado y negritas del Tribunal).

   Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles.

   Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto.

   De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal. Así, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.

   En el presente caso, la Administración querellada, Según Acta de fecha 24 de octubre de 2011, suscrita por los Ciudadanos O.Y. y J.P., funcionarios de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Girardot, en fecha 24 de octubre de 2011, procedió a notificar a la querellante mediante Boleta de Notificación del acto administrativo contentivo de la Resolución 288, en dicha acta se dejo constancia como testigos los funcionarios E.A.B.F., Superintendente de Satrim y M.M.A., Gerente de Fiscalización, que una vez informada y l.B. por la ciudadana G.U., esta negó a recibirla, lo cual consta al folio 63 de los Antecedentes Administrativos; es por lo que la Administración optó por la publicación del Cartel de Notificación, el cual fue publicado en fecha 26 de Octubre de 2011.

   Ello así, en relación con la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:

   ...En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

   Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).

   …Omissis…

   Del contenido de la notificación antes transcrita, se evidencia que la Administración dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ….(…)…

   Así, aprecia la Sala que, aun cuando la notificación no puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sino hasta el 28 de junio de 2010 y siendo ejercido dicho recurso de nulidad en esa oportunidad, por esa razones es por lo que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 02685 del 29 de noviembre de 2006)…

   .

   De la jurisprudencia expuesta, se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, debiendo indicar en el texto del acto los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas y por ende no producirán efecto alguno.

   En el presente caso, se evidencia que la Administración hoy querellada, dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realizando los mecanismos necesarios para hacer efectiva dicha notificación, con el hecho cierto de que la recurrente se negó a recibir la Boleta de Notificación, por lo que en ese sentido la notificación personal fue debidamente practicada, no obstante de ello la administración consideró la Publicación de la notificación mediante publicación en prensa y habiendo sido notificado la Recurrente de la mencionada Resolución, y ejercido el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en fecha 03 de febrero del 2012, dentro del lapso de los tres meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública, habiendo recurrido al Órgano Jurisdiccional en tiempo hábil a ejercer su derecho, es por ello, que esta sentenciadora considera que la recurrente convalido los defectos que pudiere tener el Acto Administrativo recurrido respecto a cuando comenzaba el lapso para ejercer los recursos correspondientes, es por lo que este Juzgadora declara Improcedente la violación del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los razonamientos anteriormente expuestos dada la importancia y los efectos que debe producir la notificación como para que la recurrente intentare su acción en la oportunidad legal, Y así se decide.

   De la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

   Ahora bien desvirtuado como quedo lo anterior pasa esta Sentenciadora a pronunciarse a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y en este sentido, resulta necesario realizar algunas consideraciones previas, en cuanto a los vicios denunciados y al efecto, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   (…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   (…)

   1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

   .

   En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

   (…) Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)

   .

   Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

   En este sentido, la apoderada judicial del Municipio recurrido alegó que la ciudadana G.S.U.H., no ostentaba el cargo de ANALISTA AUDITORA, por concurso público y que es contradictorio como lo ordena el artículo 146 constitucional, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. “…. el supuesto concurso por el cual alega ostentar el cargo [...] fue declarado nulo, de nulidad absoluta por cuanto hubo prescindencia total de procedimiento, mediante Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009...”

   Que, “…. El Cargo ejercido por la accionante era el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III al que le corresponde el código 01-05-00-58 y este fue el cargo que se saco a concurso y no el cargo de ANALISTA AUDITORA, por lo cual no se le creo indefensión…”

   Expresa que: “…los folios 11 al 18 no se corresponde al CONCURSO convocado, sino a un proceso llevado con anterioridad que fue delirado nulo por la Resolución N° 451 del 17 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Municipal N° 14.074, Extraordinario del 22 de diciembre de 2010…”

   Que “….a la querellante se le notificó expresamente del cambio de “ANALISTA AUDITORA” a “ASISTENTE ADMINISTRATIVA III, tal como consta al folio 53 del Expediente Administrativo…”

   Destaca que, en virtud de la declaratoria de nulidad absoluta, resulta evidente que la recurrente ingresó a la función pública por designación, sin concurso público y contradictorio como lo ordena el artículo 146 constitucional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Ahora bien, se destaca que la potestad de autotutela tiene por fundamento permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

   En este orden, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.

   Así, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV “De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa”, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I “De la Revisión de Oficio”, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84). Tales artículos expresamente establecen lo siguiente:

   Artículo 81. La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

   Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

   Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella

   .

   Artículo 84. La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido, en la configuración de los actos administrativos.”

   De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite “reconocer” la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el "reconocimiento" al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem.

   Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a “reconocer” dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.

   Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del legislador del término “reconocer”, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

   Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

   Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

   En efecto, a mayor abundamiento resulta necesario exponer de manera textual la posición sostenida al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el punto tratado ha manifestado que:

   Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] (…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada.

   (Vid. Sentencia Nº 2001, de fecha 16 de Agosto de 2002, Caso: Anyumir M.P.B.)

   Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 881, de fecha 6 de junio de 2007 (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs. Ministerio del Trabajo), indicó lo siguiente:

   (…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

   Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

   Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

   Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

   Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

   Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

   De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)

   .

   De lo anterior, se desprende que si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

   Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita (Criterio ratificado en sentencias Nº 2.212 y 2.888, de fecha 17 de septiembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: Grupo Don Jorge, S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.).

   2.1.- De la condición de la recurrente

   A este respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 establece ad pedem literae lo siguiente:

   Artículo 146. (…)

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. “

   De la norma transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público. Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz a seguir por los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un “concurso público”.

   Por su parte, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:

   Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

   Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

   En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), se pronunció al respecto, disponiendo lo siguiente:

   (…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

   La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

   (Destacado de esta juzgadora).

   Sobre la base de lo antes expuesto, esta juzgadora establece que el ingreso en la Administración Pública, sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.

   Dentro esta perspectiva, se evidencia a los autos del expediente administrativo consignado, lo siguiente:

   • Boleta de notificación de fecha 12 de enero de 2006, mediante el cual transcriben íntegramente la Resolución Nº 019 de fecha 12/01/2006, en la cual el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, le otorga nombramiento provisional a la recurrente, en el cargo de Analista Auditora, toda vez, “Que la ciudadana G.S.U.H., portadora de la cedula de identidad Nº V-9.664.945, venezolana, mayor de edad, de estado civil soltera, de este domicilio, de profesión T.S.U. EN ADMINISTRACIÓN, fue seleccionada como ganadora del concurso publico para optar al cargo de ANALISTA AUDITORA”. (Vid. Folios 26, 27, 28)

   • Boleta de notificación de fecha 03 de mayo de 2006, mediante el cual transcriben íntegramente la Resolución Nº 322 de fecha 03/05/2006, en la cual el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, le otorga nombramiento definitivo como funcionario publico de carrera al recurrente, en el cargo de Asistente de Oficina I, por cuanto “…habiendo la ciudadana G.S.U.H., portadora de la cedula de identidad Nº V-9.664.945, venezolana, mayor de edad, de estado civil soltero, de este domicilio, de profesión T.S.U ADMINISTRACIÓN, a quien le fue otorgado nombramiento provisional según Resolución Nº 019 de fecha 12/01/2006, superado el periodo de prueba, según se puede evidenciar en evaluación suscrita por el supervisor inmediato, se considera apta para desempeñar al cargo de ANALISTA AUDITORA, adscrito a la Unidad de Auditoria Interna del Servicio Autonomo Tributario Municipaql de Girardot S.A.T.R.I.M del Municipio Girardot del Estado Aragua”. (Vid. Folios 34 al 46)

   • Boleta de notificación de fecha 02 de enero de 2007, mediante el cual transcriben íntegramente la Resolución Nº 003 de fecha 02 de enero de 2007, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, Extraordinario Nº 10810 de fecha 25/11/2008, en la que el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, le otorgó ascenso al cargo de carrera Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Liquidación de S.A.T.R.I.M de la Alcaldía del Municipio Girardot. (Vid. Folios 48 al 54)

   • Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, mediante el cual se crea el Reglamento sobre el proceso de selección, ingresos y ascenso a través de la realización de Concursos Públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, del cual se desprende en su disposición derogatoria, lo siguiente: “…ARTICULO 21. Se deroga el Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución Nº 066, de fecha 16 de Febrero de 2004, publicada en Gaceta Municipal de fecha 01 de Abril de 2004. numero 3215 (Extraordinario). Año XXI.” (Vid. Folios 91 al 99)

   • Resolución Nº 451 del 17 de diciembre de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nº 14.074 Extraordinario del 22 de diciembre de 2010, mediante el cual se declara la Nulidad absoluta del Concurso Publico para la regularización de los cargos de carrera en la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, celebrado desde el mes de Noviembre de 2009 al mes de Octubre de 2010 aproximadamente, a partir de la presente fecha. (Vid. Folios 81 al 84)

   • Boleta de notificación de fecha 24 de octubre de 2011, mediante el cual transcriben íntegramente la Resolución Nº 288 de fecha 21 de noviembre de 2008, en la cual resuelve el Retiro de la ciudadana G.U., del cargo de Asistente Administrativo III, por cuanto “… una vez finalizado el procedimiento del concurso público de ingreso para optar al Cargo de Carrera Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, ubicación administrativa Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que la funcionaria provisional G.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.664.945, no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a través del cargo que desempeña en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 16/01/2006, mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, a pesar que ésta Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo este paso previo e indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

   Con fundamento en lo antes expuesto, se evidencia que en el caso sub examine la Administración procedió mediante Resolución Nº 322 de fecha 03/05/2006, a otorgarle a la ciudadana G.S.U.H., su nombramiento definitivo como funcionario publico de carrera, en el cargo de Analista Auditora, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del Servicio Autónomo Tributario Municipal de Girardot SATRIM, habiendo superado con éxito el periodo de prueba respectivo. . Luego, a través de Resolución Nº 003 de fecha 02 de enero de 2007, el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, le otorgó traslado del cargo y Unidad Administrativa al cargo de carrera Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Liquidación de Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot.

   De seguidas, la Administración Municipal dictó Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, que contiene el Reglamento sobre el proceso de selección, ingresos y ascenso a través de la realización de Concursos Públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, en virtud del cual deroga el Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución Nº 066, de fecha 16 de Febrero de 2004, publicada en Gaceta Municipal de fecha 01 de Abril de 2004. Numero 3215 (Extraordinario). Año XXI.

   Posteriormente, en fecha 21 de octubre de 2011, Administración procedió mediante Resolución Nº 288 a “…Retirar a la ciudadana G.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.664.945, del cargo de Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, ubicación administrativa Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM)…”.

   Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración recurrida pretende con el acto administrativo traído al proceso, (Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009; Vid. 72 al 80 del expediente administrativo) mediante el cual –a su decir- se le dio nulidad al concurso por el cual alega la recurrente ostentar el cargo de carrera, se le reconozca su potestad de autotutela, cuando lo cierto es que no se evidencia que la misma se hubiese ejercido, puesto que no se desprende del contenido de tal Decreto, la declaratoria de nulidad ni del concurso que dio ganador a la ciudadana G.S.U., ni mucho menos de las Resoluciones mediante las cuales se le otorga el nombramiento provisional y superado el periodo de prueba su nombramiento definitivo como funcionario publico de carrera, en el cargo de Analista Auditora.

   De tal manera, esta juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso publico de oposición que dió ganador a la ciudadana G.S.U., ni de las Resoluciones mediante las cuales se le otorga el nombramiento provisional y superado el periodo de prueba su nombramiento definitivo como funcionario publico de carrera, en el cargo de Analista Auditora, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, menoscabando con este proceder el derecho del querellante de obtener la condición de funcionario publico de carrera dentro de la administración publica municipal, y así queda establecido.-

   Dentro de este contexto, una vez que el Municipio Girardot del estado Aragua, en fecha 21 de octubre de 2011, mediante Resolución Nº 288 procede al Retiro de la ciudadana G.S.U.H.d. cargo de carrera ostentado por ésta, sin declarar previamente la nulidad del concurso publico de oposición que lo dió ganador, ni de las Resoluciones mediante las cuales se le otorga el nombramiento provisional y superado el periodo de prueba su nombramiento definitivo como funcionario publico de carrera, en el cargo de Analista Auditora, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, menoscabando con este proceder el derecho de la querellante de obtener la condición de funcionario publico de carrera dentro de la administración publica municipal, y como consecuencia de ello, se le violentó el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-

   En este sentido, debe esta juzgadora señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que contrario a lo sostenido por la representación judicial del municipio recurrido, el nombramiento definitivo como funcionario publico de carrera otorgado a la ciudadana G.S.U.H., mediante Resolución Nº 322 de fecha 03/05/2006, que corre inserto a los folios 34 al 46 del expediente administrativo, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la recurrente, al haber sido el ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Analista Auditora, adscrita a la Unidad de Auditoria Interna del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) del Municipio Girardot del Estado Aragua, y luego siendo ascendido al cargo de carrera de Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración se encontraba revestido de legalidad, y así se decide.-

   Ello así, considera quien decide que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 288, de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa del recurrente, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganador la ciudadana G.S.U.H., y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, mas aún cuando para ello la administración estaría en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis.

   De esta manera, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, observa esta instancia judicial que habiéndose conculcado el debido proceso y derecho a la defensa de la recurrente, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad insubsanable del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 288, de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual resolvió el Retiro de la ciudadana G.S.U.H.d. cargo de Asistente Administrativo III, código 01-05-00-58, adscrita a la Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo IIII, adscrita a la Gerencia de Liquidación del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la administración municipal querellada, a la ciudadana G.S.U.H., se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   2.2.- De los demás derechos dejados de percibir.

   Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

   De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

   En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

   En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

   (...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)

   .

   La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

   […] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

   De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

   Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

   (…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

   .

   Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de parte de su pretensión, pues teniendo la carga de probar la procedencia de los “demás beneficios dejados de percibir”, sólo se limitó a solicitar los ”demás beneficios dejados de percibir”, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

   En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

   Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

   Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar tal pretensión; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia de la reclamación planteada en el libelo.

   De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

   Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

   .

   Del mismo modo, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

   …Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

   (..Omissis…)

   3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance….

   .

   De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar la procedencia de los “demás beneficios dejados de percibir”. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por Improcedente la solicitud de “demás beneficios dejados de percibir”, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar “demás beneficios dejados de percibir desde su separación del cargo”, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre ella; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   2.3.- De la Corrección Monetaria

   En cuanto a la indexación o corrección monetaria esta Juzgadora considera necesario reiterar lo establecido en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001 (caso I.B.M.V.. Gobernación del Distrito Federal (Hoy Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas)), y ratificada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en varias oportunidades en la que se señaló que las deudas ocasionadas por una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, pues las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual se declara Improcedente tal pretensión. Así se decide.

   2.4.- De la Condenatoria en costas

   Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas, en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:

   Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 287 “Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación”. (Negrilla Tribunal),

   Artículo 274 “A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas” (Negrilla Tribunal)

   Artículo 156. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.

   El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.”

   De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10) % del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide.

   Realizados los anteriores pronunciamientos resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide.

   VII.- DECISION

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: