Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 22 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJosé Francisco Hernández Osorio
ProcedimientoResolución De Contrato De Obra

Jurisdicción Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Septiembre de 1997, bajo el Nº 84, Tomo 430-A.

APODERADA JUDICIAL:

La abogada L.M., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 43.910.

PARTE DEMANDADA:

La Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 41, Tomo A-16, en fecha 10 de Marzo de 1998.

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados J.C.Q.H., M.A.S.F., M.A.A., E.M.S., YNEOMARYS V.R., G.E.M.P., J.A.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.989, 13.239, 56.174, 39.817, 120.602, 124.965, y 124.638, respectivamente.

CAUSA:

RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS Y DAÑOS Y PERJUICIOS, seguida por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE:

N° 12-4349

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud del auto de fecha 03 de Agosto del 2012, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta al folio 140 de la pieza 2, de la segunda pieza, en fecha 27 de Julio de 2012, por el abogado J.A.P.F., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., contra la sentencia inserta del folio 117 al 136 de la pieza 2, de fecha 23 de Julio del 2012, que declaró (SIC…) “PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo prevista en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A. SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación de la cuantía promovida por la demandada SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., manteniéndose la cuantía del juicio en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.2.642.006,00). TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., ya identificadas en el capítulo I de esta sentencia, relacionada con en el juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA. CUARTO: Se declara RESUELTO el contrato de obras suscrito entre la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., en fecha 27/01/2009, el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial matanzas Municipio Caroní del Estado Bolívar. QUINTO: Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora el porcentaje correspondiente a la obra contratada y no ejecutada, para lo cual y conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda una experticia complementaria del fallo en la cual se determine por los expertos, porcentaje de la obra ejecutada y por ende porcentaje de la obra no concluida, con arreglo a lo dispuesto en el contrato de obra y el anexo de dicho contrato relativo al alcance de la obra contratada, dicho porcentaje se calculara en base a la cantidad de dinero entregada a la parte demandada por la actora de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs.2.201.671,80). SEXTO: Se acuerda el pago de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual desde el 29/7/2009 hasta la ejecución del fallo, cuyo monto se calculara en base a una experticia complementaria al fallo una vez obtenidos los montos indicados en el numeral anterior. SEPTIMO: Se ordena que el pago aquí condenado se realice con la respectiva indexación monetaria desde la introducción de la demanda, hasta la ejecución del fallo. OCTAVO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo…”.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

  1. - Limites de la controversia

    1.1.- Alegatos de la parte demandante.

    En el escrito que cursa a los del folio del 1 al 19, presentado por el abogado F.E.B.W., en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., alegó lo que de seguida se sintetiza:

    • Que en fecha 27 de enero de 2009, su representada convino con la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., representada por el ciudadano D.A.S., un Contrato de Obras el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuyas condiciones fueron acordadas por las partes contratantes y debidamente plasmadas en documento privado, suscrito entre estas en la mencionada fecha, identificado como Contrato de ejecución de Obra Nº GOL-001-2009.

    • Que en la Cláusula NOVENA del Contrato de Obras, su representado hizo entrega a la CONTRATISTA del anticipo para el inicio de los trabajos convenidos en fecha 28 de Julio de 2009, equivalente a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.648.105,10), conforme se evidencia del recibo de pago emitido por la Contratista, por lo que a partir de dicha fecha comenzó a transcurrir el lapso de 45 días continuos convenidos para la ejecución de las obras contratadas.

    • Que en el curso de ejecución de las mismas, LA CONTRATANTE realizo una serie de pagos a la CONTRATISTA, de la siguiente manera: -Pago efectuado en fecha 27-08-2009, por la cantidad de (Bs.178.559,00), por concepto de evaluación Nº 1. Pago efectuado en fecha 30-09-2009, por la cantidad de (Bs.111.558,13), por concepto de la evaluación Nº 2. –Pago efectuado en fecha 30-11-2009, por la cantidad de (Bs.176.202,10), por concepto de evaluación Nº 3. Pago efectuado en fecha 28-01-2010, por la cantidad de (Bs.72.769,94), correspondiente a la evaluación Nº4. Que es de destacar que el monto del instrumento cambiario, cheque, alcanza la suma de (Bs.343.024,03) ya que dicho pago incluye otro concepto.

    • Que con ocasión a los trabajos originalmente convenidos su representada reembolso a LA CONTRATISTA una serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009, por la cantidad de (Bs.64.285,69), en fecha 19 de noviembre de 2009, cuyo titular es la contratista, todo lo cual se evidencia del recibo emitido por PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A.

    • Que previo en el Contrato de Obras que era anexo al presupuesto GOL-002-2009, para el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio, el cual consistía en la ejecución de las siguientes actividades: a) Limpieza del terreno, b) Acondicionamiento del terreno, c) Construcción de Muro perimetral, d) Estabilización de Talud con lechada de concreto y acero de refuerzo lado Nor Este, por un monto de (Bs.679.305,29), para lo cual al inicio del mismo su mandante en su condición de CONTRATANTE en calidad de anticipo el (30%) del mismo, o sea la suma de (Bs.206.792,00), el cual fue efectuado en fecha 30-11-2009.

    • Que con ocasión del contrato GOL-002-2009, adicionalmente al anticipo señalado su representada hizo el siguiente pago contra las evaluaciones efectuadas: -Pago efectuado en fecha 28-01-2010, por la suma de (Bs.343.024,03), cuyo titular es la CONTRATISTA, cuyo monto solo la cantidad de (Bs.270.254,09), corresponde a esta partida del contrato, ya que la diferencia constituye el pago de la evaluación Nº 04, del contrato GOL-001-2009. –Pago efectuado en fecha 07-04-2010, por la cantidad de (Bs.73.145,47) cuyo titular es LA CONTRATISTA.

    • Que siguiendo con la relación contractual y derivado del Contrato Original GOL-001-2009, partiendo de lo establecido en la CLAUSULA CUARTA, LA CONTRATANTE ordenó a LA CONTRATISTA como obra complementaria la Construcción de Obras del Campamento, por la cantidad de (Bs.100.000,00) que fueron canceladas en fecha 06 de octubre de 2009, cuyo titular es la CONTRATISTA.

    • Que de igual manera se convinieron trabajos de ingeniería y construcción de Galpón para Planta de Aleaciones de Aluminio, realizándose un anticipo a LA CONTRATISTA por la cantidad de (Bs.300.000,00), cuyo titular es la CONTRATISTA.

    • Que como se ha venido relacionando con relación al Contrato de Obras, suscrito entre su representada GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., en su condición de CONTRATANTE y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., en su carácter de CONTRATISTA, esta ultima recibió con ocasión de la ejecución de las obras convenidas un total de (Bs.2.201.671,80), sin que hasta la presente fecha esta haya cumplido con la obligación de entregar las mismas dentro de los (45) días continuos contados a partir de la fecha del recibo de anticipo, o sea a partir del 28 de Julio de 2009 y que según en la CLAUSULA NOVENA del instrumento fundamental de la presente pretensión, las mismas debieron de culminarse y entregarse por parte de la CONTRATISTA a la CONTRATANTE en fecha 12 de septiembre de 2009 y hasta la presente fecha 25 de abril de 2011, no han sido entregadas, teniendo LA CONTRATISTA, una mora en su entrega de un (01) año, siete (07) meses y trece (13) días, incumpliendo con una de sus obligaciones fundamentales asumidas en el contrato como lo es el PLAZO DE EJECUCION DE LA OBRA.

    • Que en virtud de lo antes expuesto, es que proceden como en efecto lo hacen a reclamar judicialmente la RESOLUCION DEL CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, suscrito entre las partes, y en consecuencia deberá la demandada proceder a entregarle a su representada las cantidades de dinero dado como anticipo de las obras.

    • Que tomándose en cuenta las normas sustantivas, se puede apreciar fácilmente que su representada tiene derecho a ser indemnizada por daños y perjuicios que le han sido causados a la presente fecha, como lo es el hecho de que la misma ha sido imposibilitada de recibir el inmueble con las obras ejecutadas, por cuanto LA DEMANDADA, no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo, en consecuencia, deberá, además de reintegrar los anticipos recibidos, así como los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, los cuales se reservan el derecho de reclamar en un juicio autónomo.

    • Es por lo que demandan a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en lo siguiente: PRIMERO: En la Resolución del Contrato de Obras suscrito entre las partes, en fecha 27 de enero de 2009, el cual tenía por objeto EL ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIO PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO UBICADA EN LA ZONA INDUSTRIAL DE MATANZAS MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, cuyas condiciones fueron acordadas por las partes contratantes y debidamente plasmadas en documento privado, el cual se opone en toda forma de derecho a la Sociedad Mercantil contratista PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., como Contrato de ejecución de Obra Nº GOL-001-2009. SEGUNDO: A que le pague a su representada la suma de (Bs.2.201.671,80), que fueron cancelados por su mandante en diferentes fechas y con ocasión a las evaluaciones hechas, conforme a la relación efectuada en el cuerpo del presente libelo y la cual se da aquí íntegramente por reproducida. TERCERO: A que le pague la cantidad de (Bs.440.334,20), por concepto de intereses calculados al (12%) anual, desde 29 de julio de 2009, hasta el 31 de marzo de 2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del (12%) anual, desde el primero (1) de abril 2011 inclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia a dictarse en esta causa. CUARTO: A que le pague la indexación o corrección monetaria calculada sobre las cantidades recibidas por LA CONTRATISTA, y reclamadas en el particular SEGUNDO del presente petitorio desde la fecha de introducción de la presente causa, mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. El incumplimiento en el cual la demandada de manera voluntaria incurrió, en el incumplimiento de las obligaciones que contrajo con su representado en el contrato suscrito, ya identificado, de tal forma, este incumplimiento culposo no solo afectó al patrimonio real de su representado sino que supuso para este un hecho imprevisible imposible de considerar al momento de contratar. En este sentido, la mora en la cual persisto el deudor en el tiempo, afecto a su representado con los nocivos efectos en la inflación, mermando cuantitativamente el poder adquisitivo de los montos adeudados, lo cual, indefectiblemente causa un mayor daño al ya desprovisto patrimonio de su defendido. QUINTO: A que pague las costas y costos del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    • Solicita Medida de Embargo preventivo, sobre los bienes propiedad de la demandada.

    1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda.

    • Consta a los folios 20 y 21 de la pieza 1, copia fotostática del Instrumento poder, otorgado por el ciudadano J.A.J.M., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., a los abogados F.E.B.W., C.A.D.O. y HERMAGORAS AGUIAR RODRIGUEZ, respectivamente.

    • Cursa a los folios 22 al 24 de la pieza 1, copia certificada del Contrato de Ejecución de Obra Nº GOL-001-2009.

    • Cursa al folio 25 al 45 de la pieza, copia de los recibos de pago y bauchers, a favor de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A.

    • Cursa a los folios 46 al 54 de la pieza 1, copia certificada de Inspección Extrajudicial, en la dirección Zona Industrial de Matanzas, Unidad de Desarrollo 504, Parroquia Unare, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

    - A los folios 56 y 57 de la pieza 1, consta auto de fecha 13 de Mayo del 2011, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se ADMITE la demanda y se ordena emplazar a la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., en la persona de su Presidente, ciudadano D.A.A., para que de contestación a la demanda, asimismo, ordena aperturar cuaderno de medidas.

    -Cursa al folio 59 de la pieza 1, diligencia de fecha 18-05-2011, suscrita por el abogado J.A.P.F., en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., el cual consigna instrumento poder otorgado por la parte demandada, y se da formalmente por CITADO.

    1.2.- Alegatos de la Parte demandada.

    -Cursa a los folios 66 al 71 de la pieza 1, escrito de fecha 15-06-2011, presentado por el abogado J.A.P.F., en su carácter de co-apoderado judicial de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., en el cual alega lo siguiente:

    • Que procede a oponer cuestiones previas previstas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, la parte actora no acompaña con su demanda todos los documentos en los cuales finca su pretensión. Que el contrato referido, esta compuesto por un documento principal, donde se estipulan las reglas que rigen la relación contractual y los tres (3) anexos identificados como: “Alcance de la obra y la m.d., el cronograma de ejecución de la Obra y el presupuesto GOL-002-2009, respectivamente. Pero es el caso, que los mencionados tres anexos del Contrato de Obras GOL-001-2009, igualmente fundamentales de la pretensión conforme lo determina el Parágrafo Único de la cláusula Primera, no fueron acompañados al libelo de la demanda.

    • Que la obligación de acompañar al libelo con esos documentos fundamentales (el Contrato y sus mencionados anexos) de los cuales se pudiera derivar el derecho reclamado en autos, se relaciona no solo con la posibilidad que su representada pueda ejercer adecuadamente los mecanismos mas idóneos en defensa de sus derechos, sino que dicha obligación se relaciona con la necesidad de permitir al Juez determinar claramente la petición del demandante, por lo que la palmaria falta de presentación de los mencionados documentos integrantes del Contrato, apareja que la pretensión procesal de autos carezca de sustento probatorio instrumental; toda vez que por no haber sido producidos junto con el libelo, tampoco podrán traerse a los autos en otro momento procesal.

    • Que es forzoso concluir que la parte actora incumplió el requisito de acompañar con el libelo los documentos en que ha fundamentado su pretensión, es decir todos los documentos de los cuales supuestamente se deriva inmediatamente el derecho deducido, conforme lo impone el artículo 340 eiusdem en su ordinal 6º.

    • Que en virtud de las precedentes fundadas razones, la cuestión de defecto de forma del libelo opuesta debe prosperar, y así pide lo declare el Tribunal en su oportunidad.

    • Que opone la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, entre cuyos requisitos este último citado artículo, en su ordinal 7º dispone que, el libelo exprese “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas”.

    • Que afirma la parte actora en su petitorio que, demanda a su representada PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., ya identificada por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS; pero resulta, que no señala dicho petitorio del libelo cual es el daño o los daños que pudiesen atribuírsele a su representada, así como sus causas, ni que los mismos hacen procedente una eventual responsabilidad civil de su parte, obviando también y consecuencialmente especificar la debida relación de causalidad, que deriva en que tampoco hubiese sido discriminada ésta en detalle, de modo que se pudiere calificar correctamente su aptitud para producir los supuestos daños no descritos en el libelo.

    • Que la falta de señalamiento de los supuestos daños y perjuicios impide a su representada contestar cabalmente la demanda y apreciar la indemnización que se le reclama por tales conceptos, al no poder conocer detenidamente cada daño sufrido y todos y cada uno de los perjuicios que se pretende ocasionados por ellos.

    • Que por las anteriores razones, la cuestión de defecto de forma del libelo opuesta debe prosperar, y así pide lo declare el Tribunal en su oportunidad.

    • Que opone la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos del artículo 340, entre cuyos requisitos, el ordinal 4º, impone que el libelo exprese los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.

    • Que en el particular TERCERO de su libelo, la parte actora pretende que su representada le pague la cantidad de: “…cuatrocientos cuarenta mil trescientos treinta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs.440.334,20), por concepto de intereses calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde el 29 de julio de 2009 hasta el 31 de marzo de 2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del doce por ciento (12%) anual desde el primero (1) de abril de 2011 inclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente la sentencia a dictarse en la presente causa.”. Que de la simple lectura del parágrafo precedente, se tiene que: 1.- Los pretendidos intereses han sido calculados sin expresión de la formula aritmética empleada para determinarlos por los períodos que la actora señala en el libelo; 2.- En su explanación se ha omitido igualmente, tratándose del cobro de intereses supuestamente anuales, el señalamiento de la base anual, bien del año natural (de 365 días) a comercial (de 360 días) sobre la cual fueron estimados estos; 3.- No indica el petitorio de intereses, la razón por la cual se pretende el cobro de los mismos por los períodos indicados; todo lo anterior impide que el Juez de la causa pueda de la manera indicada por el maestro Borjas-efectuar la liquidación de dichos intereses con un simple calculo aritmético, y a la parte demandada invocar los alegatos, impugnaciones o defensas que a bien tenga ejercer.

    • Que de lo procedentemente expuesto, no hay dudas acerca de que el libelo de la demanda adolece del defecto de no precisar los datos y explicaciones necesarios del derecho incorporal reclamado y debe, en consecuencia, ser reformado en el sentido de dar las explicaciones necesarias a los fines de solventar las imprecisiones observadas, ya que de la forma explanada en dicho escrito, la certeza de los intereses y su liquidación solo se podría verificar con elementos de juicio y pruebas no aportadas por la actora en la demanda.

    • Que por las anteriores razones, la cuestión de defecto de forma del libelo opuesta debe prosperar, y así pide lo declare el Tribunal en su oportunidad.

    -Cursa del folio 73 al 80 de la primera pieza, escrito de fecha 22-06-2011, presentado por el abogado F.E.B.W., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., el cual da respuesta al escrito de cuestiones previas propuesta por la parte demandada, para lo cual alega:

    • Que la parte demanda en su escrito de oposición de cuestiones previas promueve la numeral 6 del artículo 346 del C.P.C., relativo a los instrumentos en que se fundamente su pretensión, con las pertinentes pretensiones. Que es importante señalar que el contrato por el cual basan su pretensión es en base al contrato principal reconocido en todas sus partes por la parte demandada en su escrito de promoción de cuestiones previas. Que el documento principal en donde se acuerda en su cláusula SEPTIMA EL OBJETO reconocido por la parte demandada, los anexos son complementos del contrato principal donde se fundamenta su pretensión.

    • Que los anexos que señala la parte demandada pudieron no haberse suscrito como se señala que formaran parte del contrato principal que es por el cual se fundamenta su pretensión.

    • Que en relación al ordinal 7 del 340 del C.P.C., a los efectos de dar cumplimiento con el artículo 1167 del Código Civil Venezolano, y con el fin de sustentar la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, tomando como base las normas sustantivas, se puede apreciar fácilmente que su representada tiene derecho a ser indemnizada por daños y perjuicios que le han sido causados a la presente fecha, como lo es el hecho de que la misma ha sido imposibilitada de recibir el inmueble con las obras ejecutadas, por cuanto LA DEMANDADA no han cumplido con su obligación tal y como la contrajo, en consecuencia deberá, además de reintegrar los anticipos correspondientes pagar la cantidad de (Bs.2.201.671,80), a titulo de daños y perjuicios.

    • Que están especificando los daños y perjuicios y su causa. La parte demandada mantiene una acción temeraria ya que es evidente que cumplan con los requisitos y es materia de fondo determinar si proceden o no los daños y perjuicios.

    • El daño sufrido es realmente que no cumplieron con el contrato y por lo tanto la planta procesadora no esta culminada lo que causa un daño irreparable ya que no pueden comenzar a operar así como los costos para culminar dicha planta ya no son los mismos y tendrá que contratar una nueva empresa que culmine con la obra que PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., no cumplió con lo estipulado en el contrato.

    • Que el pago de los intereses moratorios calculados a la rata del (12%) anual hasta la fecha de la demanda y los que se sigan generando hasta su total pago.

    • Que resulta superfluo que la actora realice es su escrito libelar el cálculo de los intereses moratorios, porque es cuestión que atañe en todo caso resolver al Operador jurídico en la sentencia de merito, por lo tanto, el actor no esta obligado a determinar monto alguno con relación a los intereses alcanzados.

    • Que una cosa es el objeto de la pretensión que se satisface cuando se indica cual es el concepto por el cual se demanda, mientras que las cantidades son el resultado de una operación aritmética que bien pudiera hacer el Tribunal en la sentencia, o en su defecto, ordenar la experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    • Siendo en ambos casos impugnable por la parte interesada, por lo cual, no hay violación del derecho a la defensa.

    • Que el requerimiento del ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, sin que haya lugar a inferir de que es impretermitible para el actor indicar el valor y si exceden o no los intereses moratorios, pues basta con que lo exija en el libelo para que el Tribunal acuerde lo que considere procedente.

    • Que por las razones de hecho y de derecho antes expuestas solicita se declare sin lugar las cuestiones previas promovidas, con expresa condenatoria en costas a la parte promovente.

    -Cursa a los folios 92 al 96 de la pieza 1, escrito de fecha 06-07-2011, presentado por el abogado J.A.P.F., en su carácter de coapoderado judicial de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., el cual presenta escrito de impugnación y oposición a la pretendida subsanación o contradicción de la parte actora a sus defectos y omisiones imputados al libelo.

    -Cursa al folio 97 y 98 de la pieza 1, escrito de fecha 11-07-2011, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., la cual promueve Documento de Contrato de obra. Seguidamente el Tribunal ADMITE la presente prueba, salvo su apreciación en la definitiva, tal y como consta al folio 113.

    -Consta a los folios 117 al 129 de la pieza 1, decisión dictada en fecha 04 de Agosto del 2011, la cual declaro (SIC…) “PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de defecto de forma de la demanda por incumplimiento del requisito establecido en el ordinal 6º del artículo 340 ejusdem. SEGUNDO: SIN LUGAR la Cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica en el ordinal 7º del artículo 340 ejusdem. TERCERO: CON LUGAR la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 4º del artículo 340 ejusdem…”.

    1.3.- Subsanación de la parte actora

    -Cursa a los folios 130 al 147 de la pieza 1, escrito de fecha 09-08-2011, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, la cual procede a subsanar el defecto de forma, de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, la cual alega:

    • Que con relación a la Cláusula en el libelo de demanda fue presentado el CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº GOL-001-2009, y en ese acto anexa documento denominado Alcance de la Obra y la M.D., presupuesto GOL 3-2009, Cronograma de Desembolso, que fue entregado por PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. Que en dicha m.d. se detalla paso a paso lo que se encargaría hacer PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., para llevar a cabo la construcción de la obra.

    • Que tanto la cláusula Octava y sexta del Contrato de Ejecución de Obra Nº GOL-001-2009, señalan el monto del contrato fue la cantidad de (Bs.1.687.026,20), de dicha cantidad su representado debía cancelar el (30%) en calidad de anticipo, que según el contrato representaba la cantidad de (Bs.648.105,10), lo cual fue debidamente cancelado, observándose la existencia de un recibo de pago, suscrito por el ciudadano D.A., en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., donde declara que ha recibido del ciudadano JOKH MOURAD, GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., la cantidad de (Bs.648.105,10), por concepto de anticipo de obra de acuerdo al contrato NºGOL-001-2009, Cláusula Sexta, de fecha 28/07/2009.

    • Que el Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009, estableció el (30%) por concepto de anticipo representaba la cantidad de (Bs.648.105,10), el monto entregado por su cliente representa u aproximado del (38%) de la totalidad del monto, ya que, según lo dispuesto en el contrato debió entregarse el (30%) que representaría la cantidad de (Bs.506.107,86), de lo cual se puede demostrar la buena fe de su cliente al confiar en la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., al entregar una cantidad superior al porcentaje real establecido en dicho contrato.

    • Que en el transcurso de la ejecución de los trabajos por parte de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., su representaba solo recibió (7) valuaciones, estas evaluaciones nunca fueron acompañadas con las facturas que evidenciaran los montos que su representado debía cancelar, por lo tanto, todas las cantidades de dinero de su mandante cancelo a la empresa contratista los realizo por concepto de abono o anticipo a los trabajos en ejecución, no consta en ninguna parte desde el punto de vista contable la emisión de factura alguna emitida por la demandada, dichas facturas fueron innumerables las gestiones que efectuó su mandante para que se materializara la entrega de las mismas.

    • Que no obstante, realizo abonos, que representan un total de (Bs.2.201.671,72), los cuales su cliente entregó a PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., en calidad de anticipo a los trabajos en ejecución, esperando la entrega de la obra totalmente culminada.

    • Que en virtud de la existencia del CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº GOL-001-2009, su poderdante de buena fe, deposito su confianza en la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., y se iniciaron las labores para la ejecución del proyecto, debido a la distancia y a las múltiples ocupaciones de su representado se le hacia difícil viajar constantemente de Caracas a Puerto Ordaz, para personalmente supervisar la obra, las veces que estuvo notaba que la obra no avanzaba, sin embargo, no dejo de cumplir con la solicitud de pagos que efectuaba mediante los depósitos, en el expediente, a pesar de que no se le entregaban las facturas respectivas. Fue así que su cliente, sintió la necesidad de contratar un tercero, es decir, la empresa ANGULO Y ASOCIADOS C.A., representada por el ciudadano J.A.B., para que efectuara la verificación de las medidas de las obras ejecutadas para así tener la certeza, que la obra se encontraba totalmente culminada, de dicha verificación se rindió un informe donde se reseñaba el avance que había tenido la obra, se determino que estaba inconclusa y que existían deterioro que colocaban en peligro dicha construcción.

    • Que su representado canceló a la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., (Bs.2.201.671,72), en calidad de anticipo y abonos para llevar a cabo el objeto del Contrato de Ejecución de Obra Nº GOL-001-2009, señalado en la cláusula Séptima, sin embargo, hasta la presente fecha no hay evidencia alguna que la obra haya sido ejecutada en su totalidad, además de esto si se analiza en detalle el contrato de obra, se puede verificar que el precio estipulado en la cláusula octava fue la cantidad de (Bs.1.687.026,20), cantidad esta que fue cancelada en su totalidad sin que la empresa contratista haya alcanzado cumplir el objeto de dicho contrato, han sido innumerables las peticiones que ha hecho su mandante con el fin de que la empresa demandada, cumpla con la obligación adquirida.

    • Que han sido infructuosas las gestiones realizadas por su representado para que sean cumplidas de forma voluntaria las obligaciones asumidas por la CONTRATISTA en el Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009, es que acuden para demandar a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS, para que convengan o a ello sea condenado por el Tribunal en lo siguiente: PRIMERO: En la RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS, suscrito entre las partes de fecha 29/7/2009, el cual tenia por objeto EL ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIOS, PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO, UBICADA EN LA ZONA INDUSTRIAL DE MATANZAS, MUNICIPIO CARONI DEL ESATDO BOLIVAR, cuyas condiciones fueron acordadas por las partes contratantes y debidamente plasmadas en documento privado de contrato de obra y el cual se opone en toda forma de derecho a la Sociedad Mercantil contratista PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., como Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009. SEGUNDO: A que le pague a su representada la suma (Bs.2.201.671,72), que fueron cancelados por su mandante en diferentes fechas en calidad de anticipos y abonos a la obra. TERCERO: A que pague la cantidad de (Bs.440.334,20) por concepto de intereses calculados al (12%) anual, desde el 29/7/2009 hasta el 31/3/2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del (12%) anual, desde el 1/4/2011 inclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia dictarse en la causa, para lo cual solicito que al momento de la sentencia el Tribunal ordena la experticia complementaria del fallo y se designe un experto para que realice los cálculos correspondientes, todo de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: A que pague la indexación o corrección monetaria calculada sobre las cantidades recibidas por la contratista y reclamadas en el particular segundo del presente juicio desde la fecha de introducción de la presente demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión que recaiga en la presente causa, mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: A que pague las costas y costos del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    • Estima la presente demanda en la cantidad de (Bs.2.642.006,00), equivalente a (34.763,00 UT) Unidades Tributarias.

    • Se reserva el derecho de demandar por Daños y Perjuicios, compuesto por el lucro cesante, daño emergente y daño moral si lo hubiere a través del procedimiento autónomo correspondiente.

    • Que de lo anteriormente transcrito se da cumplimiento de la sentencia dictada en fecha 4/8/2011, en cuanto a la subsanación de las Cuestiones Previas específicamente lo señalado en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4º, en concordancia con el artículo 346 ordinal 6º, ya que, en el presente escrito se reseña con claridad los fundamentos de hecho y derecho que dieron origen a este juicio. Asimismo se cumple con el artículo 340, ordinal 6º debido a que se consignaron los instrumentos fundamentales de la acción como lo son el Contrato de Obra, la M.d., el Presupuesto y Cronograma de Obra, como complemento de dicho contrato, pide al Tribunal que declare subsanadas las cuestiones previas y se continué con la causa y sea declarada con lugar en definitiva.

    -Cursa a los folios 202 al 209 de la pieza 1, escrito de fecha 19-09-2011, presentado por el abogado J.A.P.F., en su carácter de apoderado judicial de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., presenta escrito de oposición a la pretendida subsanación de la parte actora al defecto u omisión imputado al libelo de demanda.

    -Consta a los folios 210 y 211 de la pieza 1, decisión dictada en fecha 22-09-2011, por el Tribunal aquo, la cual declara (SIC…) “PRIMERO: DEBIDAMENTE SUBSANADA la Cuestión Previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de defecto de forma de la demanda por Incumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4º del artículo 340 ejusdem. SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la petición de la parte demandada de declarar inadmisible la reforma de demanda y extinguido el juicio…”.

    -Cursa al folio 212 de la pieza 1, diligencia de fecha 27-09-2011, suscrita por los abogados J.C.Q.H. y J.A.P.F., en su carácter de co-apoderados judiciales de la parte demandada, los cuales APELAN de la decisión de fecha 22-09-2011.

    -Cursa a los folios 213 y 214 de la pieza 1, auto de fecha 29-09-2011, el Tribunal declara INADMISIBLE la apelación formulada contra la sentencia interlocutoria de fecha 22/9/11, que declaro SUBSANADA LA CUESTION PREVIA OPUESTA POR LA ACTORA DEL ARTÍCULO 346 ORDINAL 4TO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

    1.4.- Alegatos de la parte demandada.

    -Cursa a los folios 215 al 231 de la pieza 1, escrito de fecha 28-09-2011, presentado por el abogado J.A.P.F., en su carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., procede a contestar la demanda, en los siguientes términos:

    • Que la contestación de la demanda obra sobre el texto del libelo de la demanda original, admitida por el Tribunal en fecha 13 de mayo de 2011, por lo que en la contestación no serán tomados en cuenta los nuevos hechos, afirmaciones, alegatos y documentos aportados en forma irrita, a mas de extemporánea, por la actora con motivo a su pretendida subsanación de la cuestión previa promovida por esa representación en su escrito agregado a los autos de fecha 15 de junio de 2011, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 340 ejusdem; cuya excepción fue opuesta, con vista al pretendido pago de intereses solicitado por la actora en su escrito libelar, según el cual pide se le pague la cantidad de: “…(Bs.440.334,20) por concepto de intereses calculados a la tasa del (12%) anual, desde el 29 de julio de 2009 hasta el 31 de marzo de 2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del (12%) anual desde el primero (1) de abril de 2011 inclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente la sentencia a dictarse en la presente causa”. Siendo el caso que, ante tal pedimento alegan lo siguiente: “1.- Los pretendidos intereses han sido calculados sin expresión de la formula aritmética empleada para determinarlos por los períodos que la actora señala en el libelo; 2.-En su explanación se ha omitido igualmente, tratándose del cobro de intereses supuestamente anuales, el señalamiento de la base anual, bien del año natural (de 365 días) o comercial (de 360 días) sobre la cual fueron estimados estos; 3.- No indica el petitorio de intereses, la razón por la cual se pretende el cobro de los mismos por los periodos indicados; de lo anteriormente expuesto, no hay dudas acerca de que el libelo de la demanda adolece del defecto de no precisar los datos y explicaciones necesarios del derecho incorporal reclamado y debe, en consecuencia, ser reformado en el sentido de dar explicaciones necesarias a los fines de solventar las imprecisiones observadas, ya que de la forma explanada en dicho escrito, la certeza de los intereses y su liquidación solo se podría verificar con elementos de juicio y pruebas no aportadas por la actora en la demanda.

    • Que en nombre de su representada rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la anterior demanda, tanto en los hechos como en cuanto al derecho que se pretende aplicar y niega que PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., en adelante denominada indistintamente MONTELINDO, hubiese cumplido el Contrato GOL-001-2009 u otro contrato o trabajos, o que sea deudora o debe pagar las sumas reclamadas en el libelo por la parte actora; toda vez que niega igualmente, que la misma hubiese realizado gestiones ante su representada para que le fuesen cumplidas de forma voluntaria obligaciones asumidas, según afirma, en el contrato de obras.

    • Que como defensa perentoria de fondo, alega que la demanda por “resolución de contrato de obras y pago de daños y perjuicios”, incoada a los autos no obra en derecho y por ello debe desecharse, por cuanto no cumple una de las condiciones de procedencia que impone la doctrina mas autorizada para su ejercicio, cual es la prueba del incumplimiento de las obligaciones atribuido a su representada.

    • Que la parte actora pretende envolver en un solo contrato las obras convenidas por las partes a la luz del CONTRATO GOL-001-2009, y las antes expresadas obras adicionales y ajenas a este, contratadas posteriormente a dicho convenio inicial, para cuya ejecución percibió, como ya se dijo, pagos por las expresadas cantidades Bs.206.792,00, en fecha 30 de noviembre de 2009, Bs.270.254,09, en fecha 28 de enero de 2010, Bs.73.145,47, en fecha 07 de abril de 2010; Bs.100.000,00, en fecha 06 de octubre de 2010, y Bs.300.000,00, en fecha 17 de febrero de 2010.

    • Que para la ejecución de dichas obras adicionales y distintas a las inicialmente convenidas entre las partes según el CONTRATO y que la accionante envuelve en este como integrantes del mismo, no fue establecido en forma alguna un plazo o termino para su ejecución, siendo que dicha determinación era indispensable para fincar la pretendida imputación de incumplimiento contra su representada.

    • En cuanto al supuesto incumplimiento atribuido a su mandante, la CONTRATANTE se limita a decir que debe ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas, lo que de plano, niegan, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo; todo lo cual resulta falso, dado que las obras adicionales fueron convenidas, como ya se dijo, en fecha posterior a la fecha de vencimiento del plazo de ejecución de las contempladas inicialmente en el CONTRATO (GOL-001-2009), lo que ameritaba nuevos términos o plazos para su ejecución, lo que en definitiva no fue establecido.

    • Que de lo anterior se tiene que, ante la falta de establecimiento de un término o plazo para la ejecución de las nuevas obras, adicionales al CONTRATO (GOL-001-2009), y ante un presunto incumplimiento atribuido a su representada en cuanto a la ejecución de éstas y las originalmente contratadas envueltas todas por la actora como si se tratara de un mismo contrato, tocaba a la parte actora interpelar judicialmente a MONTELINDO para exigir el cumplimiento inmediato de dichas obligaciones (cuyo incumplimiento le atribuye infundadamente) y constituirla en mora, tal como lo establece el tercer parágrafo del artículo 1269 del Código Civil.

    • Que por virtud de lo anterior, la constitución en mora por medio de la interpelación era imprescindible si la actora pretendía probar algún retardo o incumplimiento de su representada en la ejecución de los trabajos a su cargo y así legitimar formalmente su pretensión resolutoria, dado que la prueba del incumplimiento, como ya lo explanaron, constituye uno de los requisitos de procedencia mas importantes para ejercitar dicha acción, por lo que a falta de la apuntada interpelación por infundada, y así solicitan lo declare.

    • Que el supuesto desde ahora negado que la defensa precedente fuere desestimada, como defensa perentoria de fondo alegan que la demanda por resolución de contrato de obras y pago de daños y perjuicios, incoada en autos es inadmisible, por cuanto la misma versa sobre un contrato de obras, de ejecución continuada.

    • Que la acción resolutoria planteada en autos no tiene sustento alguno, toda vez que las obras correspondientes a los trabajos realizados y pagadas por virtud de las valuaciones de obras elaboradas de consumo entre la CONTRATANTE y MONTELINDO, existen en el mundo de la realidad y no pueden borrarse, circunstancia esta que deslegitima la acción resolutoria incoada, y da igualmente al traste con el petitorio de que MONTELINDO le devuelva a la CONTRATANTE las sumas pagadas a cuenta de valuaciones, cuando lo cierto es que las sumas pagadas por tales conceptos lo fueron con ocasión a trabajos efectivamente realizados, con la previa aprobación de las respectivas valuaciones, por haber sido efectuadas, repiten de común acuerdo entre las partes, por lo que niegan de plano tal pedimento, en cualquier circunstancia, por absurdo, y específicamente, por no ser acorde dicho pedimento de pago (que envuelve la solicitud de devolución) con la acción planteada, que por virtud de lo antes dicho, no obra en sus efectos para los contratos de ejecución sucesiva o continuada, como lo es aquel cuyo incumplimiento se le atribuye a su representada; amen que tal pedimento de pago o devolución no procede; y en un supuesto desde ahora negado, tampoco puede ser suplido con argumentos de hecho no alegados.

    • Que por las razones de hecho y de derecho solicita se desestime la demanda por infundada.

    • Que la demanda por resolución de contrato de obras e indemnización de daños y perjuicios, propuesta en autos es inadmisible, por cuanto adolece de oscuridades e imprecisiones que impiden el ejercicio cabal del derecho a la defensa y el debido proceso.

    • Que por la forma en que se encuentra redactado el petitorio del libelo, se observa que la parte actora pretende reservarse en un juicio autónomo, tal como lo afirma, los daños y perjuicios que supuestamente le ha causado su representada; y por otra parte, la demanda por Resolución de Contrato de Obras y Pago de Daños y Perjuicios, para que se le pague la suma de (Bs.2.201.671,80), que afirma le fueron pagadas a MONTELINDO en diferentes fechas, que no detalla, y con ocasión a las evaluaciones hechas, que tampoco discrimina para llegar a tal suma, pero que afirma según la supuesta relación efectuada en el cuerpo del presente libelo y la cual da íntegramente por reproducida.

    • Que un libelo con estas características compromete seriamente el pretendido éxito de la pretensión, en virtud de que la sentencia que habrá de dictar no podrá ajustarse a las exigencias del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, bien entendido que, encontrando las descritas ambigüedades, vaguedades, oscuridades e impresiones observadas al libelo, tendrá necesariamente que desestimar la acción por contraria a derecho, aunado a que, aun bajo la inspiración del principio inquisitivo, las facultades del juez no llegan al extremo de sustituirse en el actor para subsanar sus omisiones libelares, convirtiéndose en una suerte de despacho saneador.

    • Que rechaza e impugna la cantidad de (Bs. 2.642.006,00), por virtud de la cual la parte actora estima su pretensión libelar, no solo por exagerada sino también por infundada, ya que la actora no explica que particulares tomo para llegar a tan exagerada suma.

    • Que reconocen por cierto, que en fecha 27 de enero de 2009, MONTELINDO, celebró con la parte actora GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., en lo sucesivo indistintamente la CONTRATANTE, el contrato de obra que denominaron GOL-001-2009.

    • Que reconocen por ser cierto, que dicho contrato tenia por objeto, conforme se estableció en la cláusula SEPTIMA.

    • Que reconocen por ser cierto, que el precio convenido para la ejecución de las referidas obras inicialmente convenidas, de acuerdo con lo pactado en la cláusula OCTAVA del Contrato, era de (Bs.1.687.026,20).

    • Que reconocen por ser cierto, que según lo acordado en la Cláusula NOVENA del Contrato, el plazo establecido para la ejecución de dichas obras inicialmente pactadas, era de (45) días continuos, a partir de la fecha de la firma del mismo y recepción del anticipo mencionado en la cláusula SEXTA.

    • Que reconocen por ser cierto, que MONTELINDO recibió el anticipo acordado por virtud de lo establecido en la cláusula SEXTA del contrato, montante en la cantidad de (Bs.648.105.10), en fecha 28 de Julio de 2009.

    • Que reconocen por ser cierto, que MONTELINDO recibió en concepto de pago de las valuaciones Nro. 1, 2, 3 y 4 generadas, de común acuerdo con la contratante, con ocasión a la ejecución del Contrato, las cantidades de Bs.178.559,90, Bs.111.558, Bs.176.202,10 y Bs.72.769,94, en fechas 27 de agosto de 2009, 30 de septiembre de 2009, 30 de noviembre de 2009 y 28 de enero de 2010, respectivamente.

    • Que reconocen por ser cierto, que con ocasión a los trabajos originalmente convenidos la contratante reembolso a su representada MONTELINDO, mediante deposito bancario de fecha 19 de noviembre de 2009, una serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009 por la cantidad de (Bs.64.285,69), cuyos gastos fueron erogados por MONTELINDO con ocasión a la ejecución de los trabajos encomendados inicialmente por la CONTRATANTE por v.d.C. ante la insolvencia temporal de esta, lo que puso de manifiesto el interés de MONTELINDO en cumplir sus obligaciones derivadas de dicho contrato a cabalidad.

    • Que reconocen por ser cierto, que MONTELINDO recibió de la CONTRATANTE, adicionalmente a los anteriores, pagos por las siguientes cantidades: Bs.206.792,00, en fecha 30 de noviembre de 2009, Bs.270.254,09, en fecha 28 de enero de 2010, Bs. 73.145,47, en fecha 07 de abril de 2010; Bs.100.000,00, en fecha 06 de octubre de 2010 y Bs.300.000,00, en fecha 17 de febrero de 2010, respectivamente; pero es el caso que estos pagos fueron hechos a cuenta de obras DIFERENTES o ADICIONALES, Y POR LO TANTO AJENAS A LOS TRABAJOS ORIGINALMENTE CONVENIDOS SEGÚN EL CONTRATO GOL-001-2009.

    • Que en efecto, conforme se desprende del libelo, dichos pagos corresponden a trabajos adicionales y posteriores a los convenidos originalmente en el CONTRATO, tal como se desprende de los recibos en pago de los mismos, aportados por la actora con su libelo.

    • Que en orden de lo anterior, como es posible que habiendo sido estos trabajos adicionales contratados en fecha posterior al vencimiento del plazo de (45) días convenidos en la cláusula NOVENA del Contrato para la ejecución de los trabajos originalmente convenidos del Contrato, lo que ocurrió el 12 de septiembre de 2009, la parte actora demande en autos la resolución del Contrato GOL-001-2009 con fundamento genérico en que, suponen, las obras originales de ese contrato y las adicionales CONTRATADAS EN FECHA POSTERIOR AL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2009, no fueron ejecutadas de aquel lapso, ello es del todo descabellado, amén de ser cronológicamente imposible, a menos que los trabajos posteriores hubiesen sido retrotraídos por una maquina del tiempo y ubicados así dentro de aquél lapso.

    • Que aunado de lo anterior, es que para la ejecución de los referidos trabajos adicionales, la CONTRATANTE pago a MONTELINDO a cuenta de anticipo y valuaciones, las antes referidas cantidades de Bs.206.792,00, en fecha 30 de noviembre de 2009, Bs.270.254,09, en fecha 28 de enero de 2010, y Bs.73.145,47, en fecha 07 de abril de 2010; habida cuenta que las también expresadas sumas de Bs.100.000,00, pagada en fecha 06 de octubre de 2010, y Bs.300.000,00, pagada el 17 de febrero de 2010; todos efectuados en fecha posterior al vencimiento del plazo previsto para la ejecución de los trabajos convenidos originalmente en el CONTRATO y correspondientes en concepto de cancelación de construcción de obras correspondientes a Campamento y construcción de galpón para planta de aleaciones, todas ellas distintas a las concebidas originalmente en aquel convenio.

    • Que es falso y por ello lo niegan también, que su representada de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., la cantidad de (Bs.2.201.671,80) a cuenta del Contrato GOL-001-2009, puesto que por el contrario, lo recibido a cuenta del mismo, fue la suma de (Bs.1.251.480,58), por la ejecución de los trabajos originalmente convenidos en este, tal como se desprende del expresado pago de las valuaciones Nro. 1,2,3 y 4 generadas, de común acuerdo con la contratante, con ocasión a la ejecución del Contrato, por las cantidades de Bs.178.559,90, Bs.111.558, Bs.176.202,10 y Bs.72.769,94, en fechas 27 de agosto de 2009, 30 de septiembre de 2009, 30 de noviembre de 2009 y 28 de enero de 2010, así como del pago efectuado en fecha 30 de noviembre de 2009, por la cantidad de Bs.64.285,89, a cuenta de los gastos reembolsables del citado Contrato GOL-001-2009; toda vez que el precio convenido para los trabajos originalmente contemplados en dicho Contrato fue (Bs.1.687.026,20).

    • Que si su representada hubiese incumplido los trabajos originalmente convenidos en el citado contrato, luce acaso lógico que la Contratante la hubiese contratado para ejecutar otros trabajos, adicionales a aquellos.

    • Que es falso, y por ello lo niegan, que hasta la fecha del libelo MONTELINDO no hubiese cumplido con la obligación de entregar las obras convenidas en el Contrato GOL-001-2009, el cual venció el 12 de septiembre de 2009.

    • Que si su mandante no cumplió, como entonces la contratante le paga MONTELINDO sus valuaciones, que por virtud de lo establecido en el Contrato fueron elaboradas en forma conjunta por MONTELINDO y la CONTRATANTE, lo que supone que la ejecución de las obras a cuenta de las valuaciones pagadas fueron ejecutadas a cabal satisfacción de la CONTRATANTE; y si no fuera así, por que esta no le reclamo incumplimiento alguno a su mandante antes de demandarla. Que porque no se indican en el libelo las partidas de obras incumplidas del Contrato y de las obras adicionales, con vista al alcance de las mismas y al correspondiente convenio adicional invocado por la Contratante, ninguno de cuyos documentos acompaño con la demanda, lo que impide a su representada alegar los argumentos o defensas que le corresponden en descargo del imputado incumplimiento, en riesgo del derecho de defensa y principio de igualdad procesal; y por qué la Contratante le paga a MONTELINDO, una vez concluido el CONTRATO (original) la suma de Bs.300.000,00, en fecha 18 de febrero de 2010 (holgadamente concluido dicho CONTRATO original GOL-001-2009, en concepto de anticipo por los Trabajos de Ingeniería y Construcción de un galpón para Planta de Aleaciones de Aluminio, que constituyen las actividades o actos preliminares para la ejecución de las referidas obras adicionales AJENAS a las originalmente contratadas según el Contrato.

    • Que niega, rechaza y contradicen que su representada haya incumplido de cualquier forma sus obligaciones, y reiteradamente que la parte actora no ha producido elemento probatorio alguno que demuestre el infundado incumplimiento contractual de parte de MONTELINDO, lo que da al traste con la demanda.

    • Niegan y contradicen también, por las razones de hecho y de derecho explanadas, que la CONTRATANTE tenga derecho alguno a ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo, lo que niegan de plano.

    • Por lo que niegan igualmente su representada deba reintegrar anticipos recibidos, así como daños y perjuicios.

    • Es por lo que solicita se deseche la demanda por infundada.

    -Cursa al folio 232 de la pieza 1, diligencia de fecha 04-10-2011, suscrita por el abogado J.A.P.F., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, el cual ejerce RECURSO DE HECHO contra la referida decisión de fecha 29-09-2011, la cual declara inadmisible la apelación interpuesta, contra la sentencia que declaro subsanada la cuestión previa de defecto de forma opuesta.

    -Consta del folio 247 al 255 de la pieza 1, escrito de fecha 20-10-2011, presentado por los abogados M.A.S.F., J.C.Q.H. y J.P.F., en su carácter de co-apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., parte demandada, el cual promueve pruebas en los siguientes términos:

    • I DOCUMENTOS

    -De conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, promueve como prueba los documentos consignados por la parte demandante, que corren a los folios 25 al 35 del cuaderno principal, representados en los recibos, comprobantes de pagos y depósitos bancarios emitidos en concepto del pago del anticipo así como del pago de las valuaciones de obras ejecutadas por v.d.C. GOL-001-2009, distinguidas dichas valuaciones con los números 1, 2, 3 y 4, y del reembolso de gastos efectuado a su representada a cuenta del mismo.

    1.1) El comprobante del pago del anticipo, fechado el 28 de Julio de 2009, por la cantidad de (Bs.648.105,10), que riela al folio 25.

    1.2) Los comprobantes de pago de las valuaciones de obras ejecutadas Nros. 1, 2, 3 y 4 y comprobante de pago “Cancelación por Construcción de Campamento” a cuenta del citado Contrato GOL-001-2009, que obran a los folios 25 al 34 y 42-43, montantes dichos pagos a las cantidades de Bs.178.559,90, Bs.100.000,00, Bs.111,58, Bs.176.202,10 y Bs.72.769,94, respectivamente.

    1.3) El comprobante de pago por la cantidad de Bs.64.285,89, emitido en fecha 30 de noviembre de 2009.

    1. ) Que promueve los documentos consignados a los folios 36, 37, 33, 40 y 44, correspondientes a pagos recibidos por su mandante de la parte actora a cuenta de anticipo y valuaciones de obras diferentes del Contrato GOL-001-2009.

    • II DOCUMENTALES

    -Promueve legajo marcado con las siglas P1, documento privado contentivo de comunicación fechada el 15 de marzo de 2010, y suscritos por el ingeniero C.Á., Coordinador de Proyecto de Promociones y Desarrollos Montelindo S.A., y juego de planos agregados a la citada comunicación, por virtud del cual la empresa GOLDEN SHEET IMPORT SPORT, C.A., acusa recibo de la información emitida por su representada y relacionada con el estudio de Impacto Ambiental para la realización de las obras civiles de implantación de una fabrica de perfiles de aluminio, que incluye igualmente información acerca de las características de los equipos y procesos productivos a instalar en el sitio, así como el envió de copias de documentos técnicos efectuados por la empresa M&A C.A., y los planos elaborados o corregidos por su representada PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, C.A., provenientes de la misma consultora.

    • II PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS

    -Promueve la exhibición sobre la Comunicación S/N de fecha 08 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.A.J., en su condición de representante de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y dirigida a PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, C.A., y hoja anexa contentiva de Resumen de Cierre de Obra, por virtud de la cual este afirma entregar a su representada el Resumen Final donde se desglosan los contratos que suscribieron entre partes y se refiere igualmente a un concertado cruce de partidas, a fin de dar por terminadas las obras y el cierre administrativo de estas.

    -Consta del folio 303 al 313, escrito de fecha 20-10-2011, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., parte actora, la cual promueve las siguientes pruebas:

    • CAPITULO I DE LAS DOCUMENTALES

    - PRIMERO: el Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009, suscrito entre su representado GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., y la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., cursante del folio 22 al 24.

    -SEGUNDO: Documento denominado el Alcance de la Obra y la m.d., presupuesto GOL-3-2009, Cronograma de Desembolso.

    -TERCERO: Documental de las valuaciones presentadas por la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., identificados como anexos 1, 2, 3, 4 y 5.

    -CUARTO: Documental Informe de Verificación de Medidas Ejecutadas, realizado por el Ingeniero J.A.B., en su carácter de Director General ANGULO Y ASOCIADOS C.A.

    • CAPITULO II DE LA INSPECCION JUDICIAL

    - Promueve como prueba la Inspección judicial de fecha 21/2/2011, que riela en el expediente en el folio 46 al 54, evacuada por la Notaría Segunda de Puerto Ordaz, dejando constancia en la Zona Industrial de Matanzas, Unidad de Desarrollo 504, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní.

    • CAPITULO III DE LA TESTIMONIAL

    - Promueve la prueba testimonial del ciudadano J.A.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.228.525.

    • CAPITULO IV DE LA CONFESION

    - Promueve la prueba de la Confesión en virtud de los hechos reconocidos por la parte demandada en su escrito de Contestación de demanda, quedando establecidos como plena prueba en el presente juicio.

    • CAPITULO V DE LA PRUEBA DE INFORMES

    - Promueve esta prueba a los fines de que se oficie a la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento (BOD), a través de SUDEBAN.

    • CAPITULO VI DE LA EXPERTICIA

    - Promueve la prueba de experticia, a los fines de que este Tribunal se sirva designar Ingenieros Civiles expertos en la materia de Construcción de obra civiles para que puedan examinar, observar y verificar los trabajos realizados en la obra por la parte demandada. Asimismo que los expertos verifiquen si las valuaciones presentadas por la demandada corresponde con la realidad actual y que se compruebe si lo allí construido representa en dinero efectivo lo cancelado por su mandante en calidad de abonos y anticipos para dicha construcción, es decir la cantidad de (Bs.2.201.671,72).

    - Cursa al folio 320, diligencia de fecha 28-10-2011, suscrita por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., la cual alega (SIC…) “- Impugna el valor probatorio de la comunicación consignada con el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada que cursa en el expediente folio 301, por ser copia fotostática. - Desconoce la firma que aparece al pie de la comunicación que indica que emana de su representada, en virtud, de lo cual señala al Tribunal que el contenido es falso y que nunca fue enviada esa comunicación por su representado. - Impugna el anexo que se acompaña a la comunicación que consta al folio 302, el cual carece de valor probatorio primero porque no esta suscrito ni firmado por persona alguna que forme parte de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., y en segundo lugar porque jamás fue presentado a su cliente. - En relación a la prueba de Exhibición pide al Tribunal que se abstenga de admitirla, en virtud de que el documento objeto de exhibición ha sido impugnado por no poseer valor probatorio por ser una copia fotostática y por haberse desconocido la firma que al pie de la misma aparece como emanada de su representado, así como el anexo fue impugnado por no aparecer que este suscrito o firmado por su cliente…”.

    - Cursa a los folios 321 al 328, escrito de fecha 28-10-2011, presentado por los abogados M.A.S.F., J.C.Q.H. y J.P.F., respectivamente, en su carácter de co-apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., el cual alegan (SIC…) “hacen oposición a la admisión de las pretendidas pruebas promovidas por la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas, en los siguientes términos: 1. Con relación a la prueba promovida en el particular SEGUNDO del Capítulo I en su escrito de pruebas, se oponen a la admisión del medio que la actora promueve, mas no acompaña, relativo al alcance de obra y la m.d., cronograma de desembolso, por cuanto dicho medio promovido no fue acompañado con el libelo de demanda presentado en fecha 12 de mayo de 2011, ni tampoco fue consignado con su escrito de promoción de pruebas. 2. Con relación a la prueba documental promovida en el particular CUARTO, del Capítulo I, se oponen a la admisión de dicho medio de prueba por causa de ilegalidad, por cuanto la documental no fue acompañada con el libelo de la demanda, ni tampoco fue acompañado con el escrito de pruebas, por lo que invocarla fuera de estas dos instancias procesales la hace inadmisible, por causa de ilegalidad. 3. Con relación a la Inspección Judicial, promovida en el Capítulo II del escrito de pruebas, hace oposición a la admisión por causa de ilegalidad en su promoción, por cuanto dicha inspección, aun cuando promovida, sin embargo, no es pedida. En efecto, la actora invoca al promoverla el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; pero contrariamente a lo permisado por dicha norma, la parte demandante solo invoca la que ya practico extralitem, a espaldas de su representada y gobernada totalmente por aquella en la oportunidad de su practica, por lo que tal prueba debe estimarse como promovida ilegalmente y tanto inadmisible. 4. Hace oposición a la testimonial promovida en el Capítulo III, por cuanto la ratificación que con ella se persigue obra sobre un supuesto documento, que no fue acompañado con el libelo de demanda, ni con el escrito de promoción de pruebas, de lo que resulta ilegal su promoción. 5. Con relación a la prueba de Informes promovido por la demandante en el Capítulo V, hace oposición a la admisión de la misma, por resultar totalmente impertinente, en virtud de que esta destinada a acreditar un hecho que no es objeto de demostración en el presente juicio. 6. Hace oposición a la Experticia promovida en el Capítulo VI, por razones de ilegalidad, en virtud de que en dicha promoción no se indicaron los alcances, parámetros y demás indicaciones necesarias para delimitar la actividad del experto…”.

    1.5.- Actuaciones realizadas en la Segunda pieza del Cuaderno principal.

    -Cursa a los folios 04 al 07 de la pieza 2, auto de fecha 03-11-2011, el Tribunal aquo, se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte demandada, el cual las ADMITE salvo su apreciación en la definitiva. Seguidamente, se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte actora, las cuales las ADMITE salvo su apreciación en la definitiva.

    -Cursa del folio 08 al 10 de la pieza 2, escrito de fecha 04-11-2011, presentado por la representación judicial de la parte demandada, el cual alega que (SIC…) “Promueve prueba de cotejo de la firma de la documental, sobre la comunicación S/N de fecha 08 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.A.J., en su condición de representante de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y dirigida a PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTELINDO, C.A., para que se compare con la firma estampada o que calza en los documentos consignados por la parte actora y reconocidos como tales por las partes.

    -Cursa al folio 15 de la pieza 2, acta de fecha 14-11-2011, contentiva de la evacuación de la prueba de EXHIBICION de documentos, sobre el original de la Comunicación S/N, de fecha 08 de Septiembre de 2010; para lo cual se deja constancia que comparecieron las representaciones judiciales de la parte actora y demandada, dejando constancia que la parte actora no consigno original, por no estar en su poder.

    -Cursa al folio 17 de la pieza 2, acta de fecha 16-11-2011, contentiva de la Designación de expertos.

    -Cursa al folio 21 de la pieza 2, acta de fecha 16-11-2011, contentiva de la Designación de Expertos Grafotecnicos.

    -Cursa al folio 32 de la pieza 2, acta de fecha 24-11-2011, contentiva del Acto de ratificación en contenido y firma del Informe de verificación de medidas.

    -Cursa al folio 48 de la pieza 2, acta de fecha 15-12-2011, contentiva del acto de aceptación y juramentación de expertos grafotécnicos.

    -Cursa al folio 55 de la pieza 2, diligencia de fecha 16-12-2011, suscrita por los ciudadanos J.A.G., L.E.V. y J.T.R., los cuales consignan informe de la experticia grafotécnica.

    -Cursa al folio 71 de la pieza 2, auto de fecha 16-03-2012, en el cual el Tribunal aquo, deja constancia que los treinta (30) días correspondientes al lapso de evacuación pruebas precluyeron en fecha 13/03/2012, es por lo que a los fines de dar continuación a la presente causa, el Tribunal ordena la notificación de las partes, para que conforme a lo previsto en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, presenten Informes.

    -Cursa al folio 74 de la pieza 2, diligencia de fecha 26-03-2012, suscrita por la representación judicial de la parte actora, la cual APELA del auto de fecha 16-3-2012. Asimismo, solicita la ratificación de la prueba de Informes, referida a la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario.

    -Cursa al folio 76 de la pieza 2, auto de fecha 02-04-2012, el Tribunal aquo, expone (SIC…) “en vista a la diligencia de fecha 26 de Marzo de 2012, suscrita por la abogada L.M., en la cual en su particular segundo, solicito la ratificación de la prueba de informes admitida mediante auto de fecha 03 de Noviembre de 2011, referida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), el Tribunal observa que el auto de fecha 03 de Noviembre de 2011, en la cual fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte actora, se insto a la prenombrada abogada a consignar las copias simples del escrito de pruebas que fuera presentado por la misma, a los fines de librar el Oficio correspondiente, y siendo que transcurrieron los treinta (30) días de despacho correspondientes al lapso de evacuación de pruebas y la parte no consignó las copias simples requeridas, es por lo que el Despacho Judicial NIEGA lo solicitado por la representación judicial de la parte actora…”.

    -Cursa al folio 77 de la pieza 2, diligencia de fecha 10-04-2012, suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual APELA del auto de fecha 02/04/2012.

    -Cursa al folio 78 de la pieza 2, auto de fecha 10-04-2012, en el cual el Tribunal ordena escuchar la apelación ejercida en fecha 26-03-2012, en UN SOLO EFECTO.

    -Cursa al folio 79 de la pieza 2, auto de fecha 16-04-2012, mediante el cual el Tribunal ordena escuchar la apelación ejercida en fecha 10-04-2012, en UN SOLO EFECTO.

    -Cursa del folio 81 al 84 de la pieza 2, escrito de fecha 24-04-2012, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., la cual presenta INFORMES en la presente causa.

    -Cursa del folio 86 al 107 de la pieza 2, escrito de fecha 25-04-2012, presentado por los abogados M.A.S.F., J.C.Q.H. y J.P.F., en su carácter de co-apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., los cuales presentan INFORMES.

    -Cursa a los folios 109 al 112 de la pieza 2, escrito de fecha 08-05-2012, presentado por los abogados M.A.S.F. y J.P.F., en su carácter de co-apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., los cuales presentan escrito de OBSERVACIONES en la presente causa.

    -Cursa al folio 114 de la pieza 2, auto de fecha 15-05-2012, el Tribunal deja constancia que el lapso para dictar sentencia en la presente causa comenzó a transcurrir a partir del día 09/05/2012.

    -Cursa al folio 116 de la pieza 2, auto de fecha 09-07-2012, el Tribunal ordena DIFERIR el acto de dictar sentencia.

    -Consta a los folios 117 al 136 de la pieza 2, decisión dictada en fecha 23 de Julio de 2012, el Tribunal aquo, declara (SIC…) “PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo prevista en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A. SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación de la cuantía promovida por la demandada SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., manteniéndose la cuantía del juicio en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.2.642.006,00). TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., ya identificadas en el capítulo I de esta sentencia, relacionada con en el juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA. CUARTO: Se declara RESUELTO el contrato de obras suscrito entre la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., en fecha 27/01/2009, el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial matanzas Municipio Caroní del Estado Bolívar. QUINTO: Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora el porcentaje correspondiente a la obra contratada y no ejecutada, para lo cual y conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda una experticia complementaria del fallo en la cual se determine por los expertos, porcentaje de la obra ejecutada y por ende porcentaje de la obra no concluida, con arreglo a lo dispuesto en el contrato de obra y el anexo de dicho contrato relativo al alcance de la obra contratada, dicho porcentaje se calculara en base a la cantidad de dinero entregada a la parte demandada por la actora de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs.2.201.671,80). SEXTO: Se acuerda el pago de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual desde el 29/7/2009 hasta la ejecución del fallo, cuyo monto se calculara en base a una experticia complementaria al fallo una vez obtenidos los montos indicados en el numeral anterior. SEPTIMO: Se ordena que el pago aquí condenado se realice con la respectiva indexación monetaria desde la introducción de la demanda, hasta la ejecución del fallo. OCTAVO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo…”.

    -Cursa al folio 140 de la pieza 2, diligencia de fecha 27-07-2012, suscrita por el abogado J.A.P.F., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, el cual APELA de la decisión de fecha 23-07-2012.

    -Cursa al folio 144 de la pieza 2, auto de fecha 03-08-2012, el Tribunal ordena escuchar la apelación ejercida en AMBOS EFECTOS.

    1.6.- Actuaciones realizadas en el Cuaderno de Recurso de Hecho.

    -Cursa al folio 01 al 09 del cuaderno de recurso de hecho, escrito de fecha 05-10-2011, presentado por los abogados J.C.Q.H., M.A.S.F. y J.A.P.F., respectivamente, en su carácter de co-apoderados judiciales de PROMOCIONES MONTELINDO SOCIEDAD ANONIMA, los cuales ejercen RECURSO DE HECHO, contra la decisión de fecha 29 de septiembre de 2011, por el Juzgado aquo, que declaro Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por esa representación en fecha 27 de septiembre de 2011, contra el fallo del proferido Juzgado en fecha 22 de Septiembre de 2011.

    -Cursa a los folios 190 al 203 del cuaderno del recurso de hecho, decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2011, por este Juzgado de alzada, la cual declaro (SIC…) “CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO planteado por el abogado J.A.P.F., co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES MONTELINDO SOCIEDAD ANONIMA, contra el auto, cursante a los folios 213 y 214, de fecha 29 de Septiembre de 2011, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró INADMISIBLE la apelación ejercida al folio 212, el 27 de Septiembre de 2011, contra la sentencia inserta a los folios 210 y 211, de fecha 22-09-11, que declaró subsanada la cuestión previa opuesta por la actora, del artículo 346, ordinal 4to del Código de Procedimiento Civil; en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS Y DAÑOS Y PERJUICIOS, le sigue la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A.; en consecuencia SE ORDENA AL JUZGADO AQUO, OIR EN UN SOLO EFECTO LA APELACION EJERCIDA EN FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2.011, CONTRA LA DECISION DE FECHA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2.011…”.

    -Cursa al folio 205 del cuaderno de recurso de hecho, diligencia de fecha 01-11-2011, suscrita por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, la cual anuncia Recurso de Casación.

    -Cursa del folio 211 al 214 del cuaderno de recurso de hecho, auto de fecha 16-11-2011, este Juzgado de alzada, ADMITE el recurso de casación, cuanto ha lugar en derecho, ordenando oficiar a la Presidenta y demás Magistrados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

    -Consta del folio 239 al 244 del cuaderno de recurso de hecho, decisión de fecha 24-04-2012, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declaro (SIC…) “PERECIDO el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz…”.

    1.7.- Actuaciones celebradas en esta alzada

    - Cursa del folio 148 al 172 de la pieza 2, escrito de informes de fecha 12-12-2012, presentado por los co-apoderados judiciales de la parte demandada la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. Seguidamente cursa del folios 173 al 176 de la pieza 2, escrito en esta misma fecha, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, la cual presenta INFORMES en la presente causa.

    - Cursa del folio 181 al 200 de la pieza 2, escrito de fecha 07-01-2013, presentado por el abogado J.C.Q., en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., presenta OBSERVACIONES a los informes de la actora.

    - Cursa al folio 203 de la pieza 2, auto de fecha 10-01-2013, el Tribunal fija el lapso para dictar sentencia dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del presente auto.

    - Cursa al folio 204 de la pieza 2, auto de fecha 11-03-2013, el Tribunal ordena DIFERIR el acto para dictar sentencia.

    CAPITULO SEGUNDO

  2. - Argumentos de la decisión

    El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 140 de la pieza 2, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.A.P.F., en virtud de la sentencia cursante del folio 117 al 135 de la pieza 2, de fecha 23 de Julio del 2012, que declaró (SIC…) “PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo prevista en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A. SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación de la cuantía promovida por la demandada SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., manteniéndose la cuantía del juicio en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.2.642.006,00). TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., ya identificadas en el capítulo I de esta sentencia, relacionada con en el juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA. CUARTO: Se declara RESUELTO el contrato de obras suscrito entre la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A., en fecha 27/01/2009, el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial matanzas Municipio Caroní del Estado Bolívar. QUINTO: Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora el porcentaje correspondiente a la obra contratada y no ejecutada, para lo cual y conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda una experticia complementaria del fallo en la cual se determine por los expertos, porcentaje de la obra ejecutada y por ende porcentaje de la obra no concluida, con arreglo a lo dispuesto en el contrato de obra y el anexo de dicho contrato relativo al alcance de la obra contratada, dicho porcentaje se calculara en base a la cantidad de dinero entregada a la parte demandada por la actora de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs.2.201.671,80). SEXTO: Se acuerda el pago de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual desde el 29/7/2009 hasta la ejecución del fallo, cuyo monto se calculara en base a una experticia complementaria al fallo una vez obtenidos los montos indicados en el numeral anterior. SEPTIMO: Se ordena que el pago aquí condenado se realice con la respectiva indexación monetaria desde la introducción de la demanda, hasta la ejecución del fallo. OCTAVO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo…”.

    Efectivamente la parte actora en su libelo de demanda, de fecha 12-05-2011, cursante del folio 01 al 19 de la primera pieza, el cual entre otras cosas alega (sic…) “Que en fecha 27 de enero de 2009, su representada convino con la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., representada por el ciudadano D.A.S., un Contrato de Obras el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuyas condiciones fueron acordadas por las partes contratantes y debidamente plasmadas en documento privado, suscrito entre estas en la mencionada fecha, identificado como Contrato de ejecución de Obra Nº GOL-001-2009. Que en la Cláusula NOVENA del Contrato de Obras, su representado hizo entrega a la CONTRATISTA del anticipo para el inicio de los trabajos convenidos en fecha 28 de Julio de 2009, equivalente a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.648.105,10), conforme se evidencia del recibo de pago emitido por la Contratista, por lo que a partir de dicha fecha comenzó a transcurrir el lapso de 45 días continuos convenidos para la ejecución de las obras contratadas. Que en el curso e ejecución de las mismas, LA CONTRATANTE realizo una serie de pagos a la CONTRATISTA, de la siguiente manera: -Pago efectuado en fecha 27-08-2009, por la cantidad de (Bs.178.559,00), por concepto de evaluación Nº 1. Pago efectuado en fecha 30-09-2009, por la cantidad de (Bs.111.558,13), por concepto de la evaluación Nº 2. –Pago efectuado en fecha 30-11-2009, por la cantidad de (Bs.176.202,10), por concepto de evaluación Nº 3. Pago efectuado en fecha 28-01-2010, por la cantidad de (Bs.72.769,94), correspondiente a la evaluación Nº4. Que es de destacar que el monto del instrumento cambiario cheque alcanza la suma de (Bs.343.024,03) ya que dicho pago incluye otro concepto. Que con ocasión a los trabajos originalmente convenidos su representada reembolso a LA CONTRATISTA una serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009, por la cantidad de (Bs.64.285,69), en fecha 19 de noviembre de 2009, cuyo titular es la contratista, todo lo cual se evidencia del recibo emitido por PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. Que previo en el Contrato de Obras que era anexo al presupuesto GOL-002-2009, para el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio, el cual consistía en la ejecución de las siguientes actividades: a) Limpieza del terreno, b) Acondicionamiento del terreno, c) Construcción de Muro perimetral, d) Estabilización de Talud con lechada de concreto y acero de refuerzo lado Nor Este, por un monto de (Bs.679.305,29), para lo cual al inicio del mismo su mandante en su condición de CONTRATANTE en calidad de anticipo el (30%) del mismo, o sea la suma de (Bs.206.792,00), el cual fue efectuado en fecha 30-11-2009. Que con ocasión del contrato GOL-002-2009, adicionalmente al anticipo señalado su representada hizo el siguiente pago contra las evaluaciones efectuadas: -Pago efectuado en fecha 28-01-2010, por la suma de (Bs.343.024,03), cuyo titular es la CONTRATISTA, cuyo monto solo la cantidad de (Bs.270.254,09), corresponde a esta partida del contrato, ya que la diferencia constituye el pago de la evaluación Nº 04, del contrato GOL-001-2009. –Pago efectuado en fecha 07-04-2010, por la cantidad de (Bs.73.145,47) cuyo titular es LA CONTRATISTA. Que siguiendo con la relación contractual y derivado del Contrato Original GOL-001-2009, partiendo de lo establecido en la CLAUSULA CUARTA, LA CONTRATANTE ordenó a LA CONTRATISTA como obra complementaria la Construcción de Obras del Campamento, por la cantidad de (Bs.100.000,00) que fueron canceladas en fecha 06 de octubre de 2009, cuyo titular es la CONTRATISTA. Que de igual manera se convinieron trabajos de ingeniería y construcción de Galpón para Planta de Aleaciones de Aluminio, realizándose un anticipo a LA CONTRATISTA por la cantidad de (Bs.300.000,00), cuyo titular es la CONTRATISTA. Que como se ha venido relacionando con relación al Contrato de Obras, suscrito entre su representada GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., en su condición de CONTRATANTE y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., en su carácter de CONTRATISTA, esta ultima recibió con ocasión de la ejecución de las obras convenidas un total de (Bs.2.201.671,80), sin que hasta la presente fecha esta haya cumplido con la obligación de entregar las mismas dentro de los (45) días continuos contados a partir de la fecha del recibo de anticipo, o sea a partir del 28 de Julio de 2009 y que según en la CLAUSULA NOVENA del instrumento fundamental de la presente pretensión, las mismas debieron de culminarse y entregarse por parte de la CONTRATISTA a la CONTRATANTE en fecha 12 de septiembre de 2009 y hasta la presente fecha 25 de abril de 2011, no han sido entregadas, teniendo LA CONTRATISTA, una mora en su entrega de un (01) año, siete (07) meses y trece (13) días, incumpliendo con una de sus obligaciones fundamentales asumidas en el contrato como lo es el PLAZO DE EJECUCION DE LA OBRA. Que en virtud de lo antes expuesto, es que proceden como en efecto lo hacen a reclamar judicialmente la RESOLUCION DEL CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, suscrito entre las partes, y en consecuencia deberá la demandada proceder a entregarle a su representada las cantidades de dinero dado como anticipo de las obras. Que tomándose en cuenta las normas sustantivas, se puede apreciar fácilmente que su representada tiene derecho a ser indemnizada por daños y perjuicios que le han sido causados a la presente fecha, como lo es el hecho de que la misma ha sido imposibilitada de recibir el inmueble con las obras ejecutadas, por cuanto LA DEMANDADA, no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo, en consecuencia, deberá, además de reintegrar los anticipos recibidos, así como los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, los cuales se reservan el derecho de reclamar en un juicio autónomo…”.

    Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, de fecha 19-12-2011, cursante del folio 215 al 231 de la pieza 1, alega (SIC…) “Que la contestación de la demanda obra sobre el texto del libelo de la demanda original, admitida por el Tribunal en fecha 13 de mayo de 2011, por lo que en la contestación no serán tomados en cuenta los nuevos hechos, afirmaciones, alegatos y documentos aportados en forma irrita, a mas de extemporánea, por la actora con motivo a su pretendida subsanación de la cuestión previa promovida por esa representación en su escrito agregado a los autos de fecha 15 de junio de 2011, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 340 ejusdem; cuya excepción fue opuesta, con vista al pretendido pago de intereses solicitado por la actora en su escrito libelar, según el cual pide se le pague la cantidad de: “…(Bs.440.334,20) por concepto de intereses calculados a la tasa del (12%) anual, desde el 29 de julio de 2009 hasta el 31 de marzo de 2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del (12%) anual desde el primero (1) de abril de 2011 inclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente la sentencia a dictarse en la presente causa”. Siendo el caso que, ante tal pedimento alegan lo siguiente: “1.- Los pretendidos intereses han sido calculados sin expresión de la formula aritmética empleada para determinarlos por los períodos que la actora señala en el libelo; 2.-En su explanación se ha omitido igualmente, tratándose del cobro de intereses supuestamente anuales, el señalamiento de la base anual, bien del año natural (de 365 días) o comercial (de 360 días) sobre la cual fueron estimados estos; 3.- No indica el petitorio de intereses, la razón por la cual se pretende el cobro de los mismos por los periodos indicados; de lo anteriormente expuesto, no hay dudas acerca de que el libelo de la demanda adolece del defecto de no precisar los datos y explicaciones necesarios del derecho incorporal reclamado y debe, en consecuencia, ser reformado en el sentido de dar explicaciones necesarias a los fines de solventar las imprecisiones observadas, ya que de la forma explanada en dicho escrito, la certeza de los intereses y su liquidación solo se podría verificar con elementos de juicio y pruebas no aportadas por la actora en la demanda. Que en nombre de su representada rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la anterior demanda, tanto en los hechos como en cuanto al derecho que se pretende aplicar y niega que PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., en adelante denominada indistintamente MONTELINDO, hubiese cumplido el Contrato GOL-001-2009 u otro contrato o trabajos, o que sea deudora o debe pagar las sumas reclamadas en el libelo por la parte actora; toda vez que niega igualmente, que la misma hubiese realizado gestiones ante su representada para que le fuesen cumplidas de forma voluntaria obligaciones asumidas, según afirma, en el contrato de obras. Que como defensa perentoria de fondo, alega que la demanda por “resolución de contrato de obras y pago de daños y perjuicios”, incoada a los autos no obra en derecho y por ello debe desecharse, por cuanto no cumple una de las condiciones de procedencia que impone la doctrina mas autorizada para su ejercicio, cual es la prueba del incumplimiento de las obligaciones atribuido a su representada. Que la parte actora pretende envolver en un solo contrato las obras convenidas por las partes a la luz del CONTRATO GOL-001-2009, y las antes expresadas obras adicionales y ajenas a este, contratadas posteriormente a dicho convenio inicial, para cuya ejecución percibió, como ya se dijo, pagos por las expresadas cantidades Bs.206.792,00, en fecha 30 de noviembre de 2009, Bs.270.254,09, en fecha 28 de enero de 2010, Bs.73.145,47, en fecha 07 de abril de 2010; Bs.100.000,00, en fecha 06 de octubre de 2010, y Bs.300.000,00, en fecha 17 de febrero de 2010. Que para la ejecución de dichas obras adicionales y distintas a las inicialmente convenidas entre las partes según el CONTRATO y que la accionante envuelve en este como integrantes del mismo, no fue establecido en forma alguna un plazo o termino para su ejecución, siendo que dicha determinación era indispensable para fincar la pretendida imputación de incumplimiento contra su representada. En cuanto al supuesto incumplimiento atribuido a su mandante, la CONTRATANTE se limita a decir que debe ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas, lo que de plano, niegan, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo; todo lo cual resulta falso, dado que las obras adicionales fueron convenidas, como ya se dijo, en fecha posterior a la fecha de vencimiento del plazo de ejecución de las contempladas inicialmente en el CONTRATO (GOL-001-2009), lo que ameritaba nuevos términos o plazos para su ejecución, lo que en definitiva no fue establecido. Que de lo anterior se tiene que, ante la falta de establecimiento de un término o plazo para la ejecución de las nuevas obras, adicionales al CONTRATO (GOL-001-2009), y ante un presunto incumplimiento atribuido a su representada en cuanto a la ejecución de éstas y las originalmente contratadas envueltas todas por la actora como si se tratara de un mismo contrato, tocaba a la parte actora interpelar judicialmente a MONTELINDO para exigir el cumplimiento inmediato de dichas obligaciones (cuyo incumplimiento le atribuye infundadamente) y constituirla en mora, tal como lo establece el tercer parágrafo del artículo 1269 del Código Civil. Que por virtud de lo anterior, la constitución en mora por medio de la interpelación era imprescindible si la actora pretendía probar algún retardo o incumplimiento de su representada en la ejecución de los trabajos a su cargo y así legitimar formalmente su pretensión resolutoria, dado que la prueba del incumplimiento, como ya lo explanaron, constituye uno de los requisitos de procedencia mas importantes para ejercitar dicha acción, por lo que a falta de la apuntada interpelación por infundada, y así solicitan lo declare. Que el supuesto desde ahora negado que la defensa precedente fuere desestimada, como defensa perentoria de fondo alegan que la demanda por resolución de contrato de obras y pago de daños y perjuicios, incoada en autos es inadmisible, por cuanto la misma versa sobre un contrato de obras, de ejecución continuada. Que la acción resolutoria planteada en autos no tiene sustento alguno, toda vez que las obras correspondientes a los trabajos realizados y pagadas por virtud de las valuaciones de obras elaboradas de consumo entre la CONTRATANTE y MONTELINDO, existen en el mundo de la realidad y no pueden borrarse, circunstancia esta que deslegitima la acción resolutoria incoada, y da igualmente al traste con el petitorio de que MONTELINDO le devuelva a la CONTRATANTE las sumas pagadas a cuenta de valuaciones, cuando lo cierto es que las sumas pagadas por tales conceptos lo fueron con ocasión a trabajos efectivamente realizados, con la previa aprobación de las respectivas valuaciones, por haber sido efectuadas, repiten de común acuerdo entre las partes, por lo que niegan de plano tal pedimento, en cualquier circunstancia, por absurdo, y específicamente, por no ser acorde dicho pedimento de pago (que envuelve la solicitud de devolución) con la acción planteada, que por virtud de lo antes dicho, no obra en sus efectos para los contratos de ejecución sucesiva o continuada, como lo es aquel cuyo incumplimiento se le atribuye a su representada; amen que tal pedimento de pago o devolución no procede; y en un supuesto desde ahora negado, tampoco puede ser suplido con argumentos de hecho no alegados. Que por las razones de hecho y de derecho solicita se desestime la demanda por infundada. Que la demanda por resolución de contrato de obras e indemnización de daños y perjuicios, propuesta en autos es inadmisible, por cuanto adolece de oscuridades e imprecisiones que impiden el ejercicio cabal del derecho a la defensa y el debido proceso. Que por la forma en que se encuentra redactado el petitorio del libelo, se observa que la parte actora pretende reservarse en un juicio autónomo, tal como lo afirma, los daños y perjuicios que supuestamente le ha causado su representada; y por otra parte, la demanda por Resolución de Contrato de Obras y Pago de Daños y Perjuicios, para que se le pague la suma de (Bs.2.201.671,80), que afirma le fueron pagadas a MONTELINDO en diferentes fechas, que no detalla, y con ocasión a las evaluaciones hechas, que tampoco discrimina para llegar a tal suma, pero que afirma según la supuesta relación efectuada en el cuerpo del presente libelo y la cual da íntegramente por reproducida. Que un libelo con estas características compromete seriamente el pretendido éxito de la pretensión, en virtud de que la sentencia que habrá de dictar no podrá ajustarse a las exigencias del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, bien entendido que, encontrando las descritas ambigüedades, vaguedades, oscuridades e impresiones observadas al libelo, tendrá necesariamente que desestimar la acción por contraria a derecho, aunado a que, aun bajo la inspiración del principio inquisitivo, las facultades del juez no llegan al extremo de sustituirse en el actor para subsanar sus omisiones libelares, convirtiéndose en una suerte de despacho saneador. Que rechaza e impugna la cantidad de (Bs. 2.642.006,00), por virtud de la cual la parte actora estima su pretensión libelar, no solo por exagerada sino también por infundada, ya que la actora no explica que particulares tomo para llegar a tan exagerada suma. Que reconocen por cierto, que en fecha 27 de enero de 2009, MONTELINDO, celebró con la parte actora GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., en lo sucesivo indistintamente la CONTRATANTE, el contrato de obra que denominaron GOL-001-2009. Que reconocen por ser cierto, que dicho contrato tenia por objeto, conforme se estableció en la cláusula SEPTIMA. Que reconocen por ser cierto, que el precio convenido para la ejecución de las referidas obras inicialmente convenidas, de acuerdo con lo pactado en la cláusula OCTAVA del Contrato, era de (Bs.1.687.026,20). Que reconocen por ser cierto, que según lo acordado en la Cláusula NOVENA del Contrato, el plazo establecido para la ejecución de dichas obras inicialmente pactadas, era de (45) días continuos, a partir de la fecha de la firma del mismo y recepción del anticipo mencionado en la cláusula SEXTA. Que reconocen por ser cierto, que MONTELINDO recibió el anticipo acordado por virtud de lo establecido en la cláusula SEXTA del contrato, montante en la cantidad de (Bs.648.105.10), en fecha 28 de Julio de 2009. Que reconocen por ser cierto, que MONTELINDO recibió en concepto de pago de las valuaciones Nro. 1, 2, 3 y 4 generadas, de común acuerdo con la contratante, con ocasión a la ejecución del Contrato, las cantidades de Bs.178.559,90, Bs.111.558, Bs.176.202,10 y Bs.72.769,94, en fechas 27 de agosto de 2009, 30 de septiembre de 2009, 30 de noviembre de 2009 y 28 de enero de 2010, respectivamente. Que reconocen por ser cierto, que con ocasión a los trabajos originalmente convenidos la contratante reembolso a su representada MONTELINDO, mediante deposito bancario de fecha 19 de noviembre de 2009, una serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009 por la cantidad de (Bs.64.285,69), cuyos gastos fueron erogados por MONTELINDO con ocasión a la ejecución de los trabajos encomendados inicialmente por la CONTRATANTE por v.d.C. ante la insolvencia temporal de esta, lo que puso de manifiesto el interés de MONTELINDO en cumplir sus obligaciones derivadas de dicho contrato a cabalidad. Que reconocen por ser cierto, que MONTELINDO recibió de la CONTRATANTE, adicionalmente a los anteriores, pagos por las siguientes cantidades: Bs.206.792,00, en fecha 30 de noviembre de 2009, Bs.270.254,09, en fecha 28 de enero de 2010, Bs. 73.145,47, en fecha 07 de abril de 2010; Bs.100.000,00, en fecha 06 de octubre de 2010 y Bs.300.000,00, en fecha 17 de febrero de 2010, respectivamente; pero es el caso que estos pagos fueron hechos a cuenta de obras DIFERENTES o ADICIONALES, Y POR LO TANTO AJENAS A LOS TRABAJOS ORIGINALMENTE CONVENIDOS SEGÚN EL CONTRATO GOL-001-2009. Que en efecto, conforme se desprende del libelo, dichos pagos corresponden a trabajos adicionales y posteriores a los convenidos originalmente en el CONTRATO, tal como se desprende de los recibos en pago de los mismos, aportados por la actora con su libelo. Que en orden de lo anterior, como es posible que habiendo sido estos trabajos adicionales contratados en fecha posterior al vencimiento del plazo de (45) días convenidos en la cláusula NOVENA del Contrato para la ejecución de los trabajos originalmente convenidos del Contrato, lo que ocurrió el 12 de septiembre de 2009, la parte actora demande en autos la resolución del Contrato GOL-001-2009 con fundamento genérico en que, suponen, las obras originales de ese contrato y las adicionales CONTRATADAS EN FECHA POSTERIOR AL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2009, no fueron ejecutadas de aquel lapso, ello es del todo descabellado, amén de ser cronológicamente imposible, a menos que los trabajos posteriores hubiesen sido retrotraídos por una maquina del tiempo y ubicados así dentro de aquél lapso. Que aunado de lo anterior, es que para la ejecución de los referidos trabajos adicionales, la CONTRATANTE pago a MONTELINDO a cuenta de anticipo y valuaciones, las antes referidas cantidades de Bs.206.792,00, en fecha 30 de noviembre de 2009, Bs.270.254,09, en fecha 28 de enero de 2010, y Bs.73.145,47, en fecha 07 de abril de 2010; habida cuenta que las también expresadas sumas de Bs.100.000,00, pagada en fecha 06 de octubre de 2010, y Bs.300.000,00, pagada el 17 de febrero de 2010; todos efectuados en fecha posterior al vencimiento del plazo previsto para la ejecución de los trabajos convenidos originalmente en el CONTRATO y correspondientes en concepto de cancelación de construcción de obras correspondientes a Campamento y construcción de galpón para planta de aleaciones, todas ellas distintas a las concebidas originalmente en aquel convenio. Que es falso y por ello lo niegan también, que su representada de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., la cantidad de (Bs.2.201.671,80) a cuenta del Contrato GOL-001-2009, puesto que por el contrario, lo recibido a cuenta del mismo, fue la suma de (Bs.1.251.480,58), por la ejecución de los trabajos originalmente convenidos en este, tal como se desprende del expresado pago de las valuaciones Nro. 1,2,3 y 4 generadas, de común acuerdo con la contratante, con ocasión a la ejecución del Contrato, por las cantidades de Bs.178.559,90, Bs.111.558, Bs.176.202,10 y Bs.72.769,94, en fechas 27 de agosto de 2009, 30 de septiembre de 2009, 30 de noviembre de 2009 y 28 de enero de 2010, así como del pago efectuado en fecha 30 de noviembre de 2009, por la cantidad de Bs.64.285,89, a cuenta de los gastos reembolsables del citado Contrato GOL-001-2009; toda vez que el precio convenido para los trabajos originalmente contemplados en dicho Contrato fue (Bs.1.687.026,20). Que si su representada hubiese incumplido los trabajos originalmente convenidos en el citado contrato, luce acaso lógico que la Contratante la hubiese contratado para ejecutar otros trabajos, adicionales a aquellos. Que es falso, y por ello lo niegan, que hasta la fecha del libelo MONTELINDO no hubiese cumplido con la obligación de entregar las obras convenidas en el Contrato GOL-001-2009, el cual venció el 12 de septiembre de 2009. Que si su mandante no cumplió, como entonces la contratante le paga MONTELINDO sus valuaciones, que por virtud de lo establecido en el Contrato fueron elaboradas en forma conjunta por MONTELINDO y la CONTRATANTE, lo que supone que la ejecución de las obras a cuenta de las valuaciones pagadas fueron ejecutadas a cabal satisfacción de la CONTRATANTE; y si no fuera así, por que esta no le reclamo incumplimiento alguno a su mandante antes de demandarla. Que porque no se indican en el libelo las partidas de obras incumplidas del Contrato y de las obras adicionales, con vista al alcance de las mismas y al correspondiente convenio adicional invocado por la Contratante, ninguno de cuyos documentos acompaño co la demanda, lo que impide a su representada alegar los argumentos o defensas que le corresponden en descargo del imputado incumplimiento, en riesgo del derecho de defensa y principio de igualdad procesal; y por qué la Contratante le paga a MONTELINDO, una vez concluido el CONTRATO (original) la suma de Bs.300.000,00, en fecha 18 de febrero de 2010 (holgadamente concluido dicho CONTRATO original GOL-001-2009, en concepto de anticipo por los Trabajos de Ingeniería y Construcción de un galpón para Planta de Aleaciones de Aluminio, que constituyen las actividades o actos preliminares para la ejecución de las referidas obras adicionales AJENAS a las originalmente contratadas según el Contrato. Que niega, rechaza y contradicen que su representada haya incumplido de cualquier forma sus obligaciones, y reiteradamente que la parte actora no ha producido elemento probatorio alguno que demuestre el infundado incumplimiento contractual de parte de MONTELINDO, lo que da al traste con la demanda. Niegan y contradecimos también, por las razones de hecho y de derecho explanadas, que la CONTRATANTE tenga derecho alguno a ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo, lo que niegan de plano. Por lo que niegan igualmente su representada deba reintegrar anticipos recibidos, así como daños y perjuicios…”.

    - Consta a los folios 148 al 172 de la pieza 2, escrito de Informes presentado en esta alzada por el abogado J.A.P.F., en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., el cual alega (sic…) “Que el libelo llega a una conclusión absurda, y que es según se afirma allí, las obras contratadas debieron concluir el 12/09/2009, lo cual no se corresponde con la realidad de la contratación, según palabras de la propia demandante expresadas en el libelo, por cuanto las obras complementarias no tiene fijado plazo de ejecución alguno en el contrato, por lo que constituye un exabrupto afirmar que las mismas debieron estar concluidas en la fecha anteriormente indicada, cuando la orden de ejecución por la contratante ni siquiera había sido dada, dado que según se infiere de la propia demanda, los anticipos correspondientes a estas obras fueron entregados a la contratista, en las siguientes fechas 30/11/2009, 06/10/2009 y 18/02/2010, de lo que se sigue que estas obras complementarias debían estar terminadas antes de que el contratante hubiera dado al contratista la orden de ejecución. Se trata de una contradicción del libelo que se debe tener en consideración, porque, la demanda por resolución de contrato se fundamenta en el supuesto incumplimiento de la contratista por no haber concluido las obras el 12/09/2009, es decir, antes de que se hubiese contratado siquiera la ejecución de las obras complementarias. Que el juez aquo no consideró en su sentencia, a pesar de que es determinante para pronunciarse sobre el merito de la acción, y es que hubo incumplimiento del deudor, en efecto, para que se pueda establecer el incumplimiento en el contrato de obras, no se debe pasar por alto que, a tenor del artículo 1212 del Código Civil. De lo que se sigue que, no estando fijado en el contrato termino alguno para la ejecución de las obras complementarias, pues el contrato GOL-001-2009, se ocupa únicamente de establecer el término para la ejecución de la obra que tiene por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio, pero no se establece plazo alguno para la ejecución de las obras complementarias, forzoso es que, para exigir su cumplimiento, el acreedor deba solicitar al Tribunal que le fije al deudor plazo para su ejecución, solicitud esta de la cual no existe ninguna evidencia o prueba en los autos. Otro aspecto a considerar con relación a la demanda, es que el actor solicita en la demanda se declare la resolución del contrato, y que, en consecuencia se condene al demandado a devolverle las sumas recibidas debidamente indexadas y sus correspondientes intereses, pero como esa pretensión es imposible de lograr, porque el contrato de obras, a pesar de ser un contrato bilateral, es un contrato de tracto sucesivo y su resolución no puede restituir a las partes a la misma condición que tenían antes de la contratación, a menos que ocurra un incumplimiento total, que no es el caso de autos, tal indeterminación llevo al juez del fallo apelado a declarar parcialmente con lugar la demanda y resuelto el contrato de obra que tenia por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de las obras de servicio para la planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar, y a ordenar a la parte demandada a devolver a la actora el porcentaje de la obra contratada y no ejecutada, para lo cual ordene una experticia complementaria del fallo, dejando al lado el hecho de que existe una contratación de obras complementarias que guardan relación con el contrato principal, pero que, por no estar descritas en la demanda, no las alcanza el anterior pronunciamiento, con el inconveniente de que el objeto del contrato principal fue ejecutado en su totalidad, y por lo tanto, no hay nada que restituir a la actora. Alega la deficiencia del libelo de demanda, que le impide al juzgador decidir sobre el fondo de la cuestión planteada, por cuanto es imposible determinar, con los elementos de autos, cual es la parte cumplida y cual la incumplida del contrato, es decir, que cantidad de obra se ejecuto y que cantidad de obra quedo por ejecutar, porque, se repite, la demanda no da las indicaciones necesarias en el libelo para que el juez pueda establecerlo en su sentencia, y dictar una decisión conforme a lo alegado y probado únicamente, vale decir, congruente, lo que trae por resultado que la decisión proferida sea inejecutable, a menos que se faculte ampliamente a los expertos para que establezcan por su ente los parámetros que han de servir de base a la experticia. Que la apoderada actora les hizo valer con prueba documental el alcance de la obra y la m.d., el cronograma de ejecución de la obra, el presupuesto GOL 3-2009, y el cronograma de desembolsos, los cuales no debieron ser admitidos por el Tribunal y menos aun, apreciados, por cuanto era deber del juez y así lo solicito en esta alzada, desechar los expresados instrumentos fundamentales de la demanda, extemporáneamente promovidos, y cuyo objeto era probar, según indica la apoderada de la actora, en el punto segundo de su escrito de pruebas, demostrar las actividades que se encargaría de ejecutar la contratista, para llevar a efecto la construcción de la obra como era el diseño de ingeniería, movimiento de tierra, obra civil estructural y arquitectónica, suministro y/o fabricación de los equipos mecánicos, eléctricos y de control, el montaje, arranque y la puesta en operación de la planta, lo cual según señala la apoderada actora, nunca ocurrió. Que el juez del fallo apelado caben hacer las siguientes observaciones, aplicando los criterios de sana critica que enervan las razones que tuvo el sentenciador para desechar el anexo que acompaña la comunicación emitida por la parte demandante, contentiva de la verificación de costos y del cierre administrativo del contrato propuesto por la demandante GOLDEN SHEET C.A., a su representada el 08 de septiembre de 2010.- 1. La carta y el anexo que la acompaña, constituyen un mismo documento, por cuanto en la carta se hace especial mención a que con ella se hace la entrega del resumen final donde se donde se desglosan los contratos que suscribieron las partes, vale decir, que el cuadro resumen forma parte integrante de la carta fechada 08 de septiembre de 2010.- 2. En la comunicación se señala que se hace entrega a PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO C.A., que es su destinataria, del resumen final, vale decir, del resumen de cierre administrativo del contrato.- 3. En la comunicación se señala que los momentos de ejecución realizados por MONTELINDO de la obra no fue culminado en su totalidad, razón por la cual se sometió a un proceso de verificación de los costos obteniendo el resultado que se describe en el resumen, todo lo cual concuerda con el contenido del cuadro resumen de la obra.- 4. Tanto la carta como el cuadro resumen están elaborados en papel membrete de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A. 5. La parte demandante impugno ambos documentos y desconoció la firma de la comunicación que contiene el anexo. 6. La parte demandada probó la autenticidad de la firma del representante legal de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., que aparece suscribiendo la comunicación.- 7. Se debe entonces inferir que el cuadro resumen del cierre administrativo fue elaborado por la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., y si lo contiene y del cual este no es mas que un anexo, no requiere para su validez que estuviera firmado, porque bastara con que la carta que es el continente si lo estuviera, conforme exige el artículo 1374 del Código Civil, que establece que la fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determinan por las reglas establecidas en la ley respecto de los instrumentos privados y del principio de prueba por escrito, pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyen, salvo que hubieren sido escritas de su puño y letra y remitidas a su destino. 8. Que existe un indicio que es determinante para presumir que el anexo de la comunicación, a pesar de no estar firmado por su autor, emana de él, y es el hecho de que la parte actora impugno ambos instrumentos, tanto la carta como el anexo que la acompaña, y desconoció la firma estampada por el autor de la carta misiva, señor J.A.J., representante legal de la empresa GOLDEN SHEET C.A., pues bien, demostrada la autenticidad de su firma, se debe presumir la autenticidad también del cuadro resumen que la acompañaba, porque si la parte actora hubiese actuado de buena fe habría reconocido el documento suscrito por ella, y habría negado únicamente que el anexo presentado fuera el original emitido con dicha comunicación, pero habiendo desconocido ambos documentos, probada la autenticidad del único suscrito, forzoso es presumir que ese anexo es parte de la carta y emana del mismo autor. En todo caso, el demandante ha debido presentar copia del verdadero cuadro resumen que acompañaba dicha comunicación, pero no lo podía hacer porque el documento presentado es el verdadero documento, y además, ya el demandante estaba entrampado con su propia mentira y demostraba la autenticidad de la firma de la comunicación, no le quedo mas que empeñarse torpemente en pedirle al Tribunal que desconociera el valor probatorio de dicho anexo, y lamentablemente el juez del fallo apelado incurrió en el error de desechar el documento anexo por el solo hecho que no estaba firmado, cuando se sabe perfectamente que no es costumbre firmar todas las hojas que forman parte de la comunicación. Lo que se firma siempre es el texto de la comunicación. En consecuencia, solicitan que se aprecie en todo su contenido y valor la comunicación y el cuadro de cierre del contrato y que se le atribuya a dichos documentos privados el efecto probatorio que le atribuye a los documentos privados el artículo 1363 del Código Civil. Por lo que solicita se revoque la decisión dictada y declare sin lugar la demanda intentada…”.

    -Cursa a los folios 173 al 176 de la pieza 2, escrito de Informes, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderado judicial de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., parte actora, la cual alega: (sic…) “PRIMERO: Que el objeto del Contrato de Obra era la construcción de una fabrica de procesamiento de aluminio, la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., se encargaría de todo los trabajos de ingeniería, obras civiles, suministro de equipos mecánicos, eléctricos y de control que darían como resultado la puesta en funcionamiento de dicha planta, proyecto este que jamás llegó a concluirse y esto se puede evidenciar en la Inspección Judicial, de fecha 21/2/2011, que riela en el expediente en el folio 46 al 54, evacuada por la Notaría Segunda de Puerto Ordaz, donde se dejo constancia que no existe Planta de Procesamiento de Aluminio, que lo que el Notario verificó fue una construcción de estructura metálica, en obra gris, es decir, ni piso, solo la estructura y una platabanda, que no existen obras de servicios para el funcionamiento de la planta de tratamiento de aluminio. Asimismo que la parte demandada no cumplió con la Cláusula Décima Primera del Contrato que era la permanencia en el sitio de trabajo del personal profesional, técnico, administrativo y obrero para la ejecución del contrato en el momento de practicar la Inspección Judicial no se observo ningún tipo de profesional administrativo y obrero que representara a la empresa PROMOCIONES DESARROLLO MONTELINDO S.A. Además de esto, la Inspección Judicial posee material fotográfico que demuestra el deterioro de las instalaciones allí construidas y que esta muy lejos de representar una Planta de Procesamiento de Aluminio, por otra parte, señala que dentro de la m.d. del contrato se encontraba la construcción de un edificio administrativo, que lo único que posee son las fundaciones y la estructura metálica de la losa de entrepiso, es decir, no esta culminado. Con relación a esa prueba la parte demandada se opuso a la Inspección Judicial por ser ilegal y por haber sido practicada a espaldas de su representada, por haber sido extra litem, al respecto el Juez de la causa señalo suficientemente la facultad que le otorga la Ley de Registro Público y Notario Público la competencia para practicar Inspecciones Judiciales, si la parte demandada pretendía desechar la Inspección no lo debía hacer por la vía de oposición, el Código de Procedimiento Civil, señala otros procedimientos para pretender desechar un documento, ya que, el argumento utilizado de ser una prueba ilegal esta totalmente fuera de lugar y así lo señalo el Juez de la causa al explicar la competencia territorial en su sentencia definitiva dictada en fecha 23/7/2012, quedando demostrado que la obra no llegó a concluirse, trayendo como consecuencia la inexistencia de una planta de procesamiento de aluminio que era el objeto del Contrato suscrito por las partes. SEGUNDO: En el transcurso de la ejecución de los trabajos por parte de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., su representada solo recibió siete (7) valuaciones, las cuales fueron consignadas en su oportunidad legal, estas valuaciones nunca fueron acompañadas con las facturas que evidenciaran los montos que su representada debía cancelar y dicho argumento nunca fue debatido por la parte demandada, lo que trajo como consecuencia que este alegato quedara firme y que el Tribunal de la causa declarase que las cantidades de dinero que su mandante cancelo a la empresa contratista los realizó por concepto de abono o anticipo a los trabajos en ejecución, no consta en ninguna parte desde el punto de vista contable la emisión de factura alguna emitida por la demandada, y así se declaró. TERCERO: Su representada cancelo en calidad de anticipo a los trabajos en ejecución a PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., la cantidad de (Bs.2.201.671,72), los cuales fueron debidamente reconocidos y aceptados por la parte demandada es el escrito de contestación de la demanda. CUARTO: En el escrito de Contestación de la demanda la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., reconoce la existencia del Contrato de ejecución Obra Nº GOL-001-2009, y asimismo acepta que la duración del Contrato seria de (45) días continuos a partir de la firma del contrato que fue el día 29/7/2009, lapso el cual transcurrió íntegramente sin que la demandada cumpliera la ejecución total de la obra que era la construcción de una planta de procesamiento de aluminio. QUINTO: Que quedo plenamente demostrado en los autos que su representada tuvo que contratar a un tercero, es decir, a la empresa ANGULO Y ASOCIADOS C.A., representada por el ciudadano J.A.B., en su carácter de Director General, para que efectuara la verificación de las medidas de las obras ejecutadas para así tener la certeza, que la obra se encontraba totalmente culminada, de dicha verificación se rindió un informe donde se reseñaba el avance que había tenido la obra, pero, se determino que estaba inconclusa y que existen deterioro que colocaba en peligro dicha construcción, se consigno como anexo 3, dicho informe fue ratificado en juicio por el ciudadano J.A.B.. SEXTO: Cabe destacar que en las pruebas aportadas por la parte demandada no existe elementos probatorios que indiquen que cumplió su obligación de construir una Planta de Procesamiento de aluminio, por la cual fue contratada, solamente en los autos cursan alegatos que afirmen que cumplieron a cabalidad con el objeto del contrato, sin embargo en la Inspección Judicial, que cursa en los autos queda evidenciado claramente que lo que existe es una obra gris e inconclusa, en virtud de todo lo expuesto, solicita que declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de Julio de 2012, por el Tribunal aquo…”.

    -Seguidamente cursa a los folios 181 al 200 de la pieza 2, escrito de Observaciones a los informes, en fecha 07-01-2013, presentado por la representación judicial de la parte demandada, el cual ratifica sus alegatos expuestos en el escrito de Informes presentado ante esta alzada.

    Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir previamente considera:

    El artículo 1630 del Código Civil establece:

    El contrato de obra es aquél mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerla.

    En atención al citado dispositivo legal, este Juzgador toma en consideración lo apuntado por el autor A.G. en su obra Contratos y Garantías, (1.989), Pág. 391 y siguiente, en lo concerniente a que es característico del contrato de obra que una de las partes se obligue a proporcionar un determinado resultado de trabajo, tomándose en principio la cantidad de trabajo necesario en la etapa precontractual de calcular el monto del precio y para el cumplimiento de la obligación del contratista no basta el solo trabajo sino que es indispensable que éste se traduzca en un resultado individual y autónomamente determinado, lo cual constituye la obra.

    Sigue señalando el referido jurista que el contrato de obra es un contrato bilateral, a título oneroso, consensual y en principio es meramente obligatorio, intuito personae respecto al contratista, no es necesariamente de tracto sucesivo, origina obligaciones principales y de ordinario es conmutativo.

    En la materia rige el Derecho común, y en cuanto al consentimiento frecuentemente es tácito, en muchos casos de contrato de obra se permite la prueba de testigo, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, usualmente existe la imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita, también es corriente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas.

    Las obligaciones esenciales del contratista es el de ejecutar la obra y entregarla, tales obligaciones implican una obligación de hacer. La obligación de ejecutar la obra frecuentemente es indivisible, sin que haya que distinguirse al respecto entre el contrato celebrado a precio por cuerpo y a precio por medida. La circunstancia de que se haya pactado el pago gradual del precio en proporción a la progresiva ejecución de la obra tampoco obsta a la indivisibilidad de la obligación de ejecutar la obra; en todo caso ésta debe ser ejecutada conforme a las estipulaciones del contrato y en silencio de éstas, conforme a las normas técnicas generalmente aceptadas.

    Cuando el contratista pone los materiales, caso en el cual el contrato rige por las reglas de la compra-venta, por que se trata de la venta de una cosa futura que ha de ser hecha, construida o elaborada. La propiedad del bien se transmite al comitente cuando la obra ha sido concluida conforme a las especificaciones del contrato y luego entregadas; y cuando sólo suministra la mano de obra, poniendo los materiales el dueño, es obligación fundamental del contratista ejecutar la obra y entregarla dentro del plazo o plazos convenidos.

    La autonomía para ejecutar la obra, salvo los límites que le imponen la Ley, las estipulaciones del contrato y las normas de la técnica, de manera que si la Ley, el contrato o la técnica no prescriben otra cosa, el contratista cumple su obligación de ejecutar la obra si la ejecuta antes de que venza el término fijado para ello, tanto si el trabajo ha sido continuo, como si ha sido interrumpido una o más veces.

    En principio el comitente no puede ordenar la suspensión de los trabajos. Si por excepción tiene derecho a ello, salvo pacto en contrario, los daños y perjuicios son a cargo del comitente, y el contratista tiene derecho a una prolongación del término. Lo mismo ocurre si el contratista accede amigablemente a una suspensión solicitada por el comitente que carezca de derecho para ordenarla.

    En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio. Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero ha tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizados por la clase de obra (p. ej: el contrato de transporte – según buena parte de la doctrina –; el contrato de edición; el contrato de representación; etc).

    Conforme al derecho común, la obra debe ser lícita, posible y determinada o determinable. En cuanto a este último carácter puede señalarse que a veces cuando la obra es compleja se la determina mediante la referencia a un “proyecto” que pasa a formar parte del contrato.

    En cuanto al precio debe aclararse que:

    1. Puede consistir en dinero, en especie o en ambos.

    2. El precio es esencial al contrato, de modo que si falta – lo que deberá demostrar el interesado – no existe contrato de obras.

    3. No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.

    4. La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras…”

    En el caso que nos ocupa y con mérito a tales consideraciones debe tenerse, como un punto no controvertido que las partes convienen en la existencia del contrato de obra licita, posible y determinada, cuya resolución es hoy pretendida por vía judicial, y, en ese sentido se toma en consideración, conforme al instrumento presentado por la actora que resume las condiciones y la fórmula de pago que serían propias del contrato en referencia.

    Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-07-2004, estableció lo siguiente:

    …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

    El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

    Partiendo de los postulados expuestos para explicar la noción del contrato de obra, a los efectos de establecer la procedencia o no de los pedimentos de la parte actora, de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamentan sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar sus afirmaciones y defensas expresadas al momento de dar contestación a la demanda. En relación al asunto de autos, se destaca que la parte actora sostiene que celebró un Contrato de Obra en fecha 27 de Enero de 2009, con la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., el cual tenía como finalidad el acondicionamiento de terreno y construcción de Obras de servicio para Planta de Procesamiento de Aluminio ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuyas condiciones fueron acordadas por las partes contratantes y debidamente plasmadas en documento privado, identificado como Contrato de Ejecución de Obra Nº GOL-001-2009, la cual alega que en los actuales momentos solo existe una construcción abandonada, sin terminar y totalmente desolada que está muy lejos de ser una Planta de Procesamiento de Aluminio en perfecto funcionamiento, en consecuencia, confiando en la palabra de los representantes de la contratista realizó abonos que suman un total de (Bs.2.201.671,72), los cuales entregó a PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., en calidad de anticipo de trabajos en ejecución; de igual forma señala, que en el Contrato suscrito en la Cláusula Novena, se estableció un plazo de ejecución de 45 días continuos, a partir del 29/7/2009, el cual dicho lapso no fue cumplido por la demandada, por lo que solicita, la Resolución de Contrato de Obras Nº GOL-001-2009, y el pago de la cantidad de (Bs.2.201.671,72), por concepto de anticipos y abonos a la obra, mas la cantidad de (Bs.440.334,20), por concepto de intereses calculados al 12% anual, desde el 29/7/2009 hasta el 31/3/2011, así como los intereses que se sigan venciendo hasta que quede definitivamente firme la sentencia a dictarse; ante tal pretensión la representación judicial de la parte demandada, niega que hubiese recibido del actor la cantidad de (Bs.2.201.671,80), a cuenta del Contrato GOL-001-2009, niega que hasta la fecha del libelo, no hubiese cumplido con la obligación de entregar las obras convenidas en el Contrato GOL-001-2009, dentro del plazo de 45 días continuos, a partir del 28-07-2009, el cual venció el 12-09-2009, por lo que niega que deba reintegrar anticipos recibidos, así como daños y perjuicios, del cual apunta la actora. Finalmente solicita en su libelo de demanda, el pago de los intereses moratorios, y la indexación o corrección monetaria.

    Visto así corresponde este Juzgador establecer si se está frente a un contrato de obra, y si es procedente su resolución en los términos solicitados en el libelo de demanda por consiguiente pasa este Tribunal Superior a examinar las pruebas aportadas al proceso y al respecto observa:

    La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de prueba presentado en fecha 20 de Octubre de 2011, (folios 247 al 255 de la pieza 1), promovió lo siguiente:

    I DOCUMENTOS

    -De conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, promueve como prueba los documentos consignados por la parte demandante, que corren a los folios 25 al 35 de la pieza 1, representados en los recibos, comprobantes de pagos y depósitos bancarios emitidos en concepto del pago del anticipo así como del pago de las valuaciones de obras ejecutadas por v.d.C. GOL-001-2009, distinguidas dichas valuaciones con los números 1, 2, 3 y 4, y del reembolso de gastos efectuado a su representada a cuenta del mismo. (Folios 25 al 35 de la pieza 1).

    En relación a los recibos de pago, el primero por la cantidad de (Bs.648.105,10), en fecha 28-07-2009, contentivo del anticipo de obra al Contrato Nº GOL-001-2009, y el restante contentivo de la cancelación de valuación Nº 1, por la cantidad de (Bs.178.550,00), en fecha 24-08-2009, Nº 2 por (Bs.111.558,13), en fecha 30-09-2009, Nº 3 por (Bs.176.202,10), en fecha 30-11-2009 y Nº 4 por (Bs.343.024,03) en fecha 25-01-2010 y recibo de gastos reembolsables por la cantidad de (Bs.64.285,89), de fecha 30-11-2009; de la misma se evidencia que trata de recibos de pagos, los cuales no fueron ni impugnados ni desconocidos por la contraparte, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con lo dispuesto en el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo trata del pago realizado por la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., por concepto de pago del anticipo de obra y las valuaciones Nº 1, 2, 3 y 4, según contrato GOL-001-2009, y gastos reembolsables, y así se establece.

    1.1) El comprobante del pago del anticipo, fechado el 28 de Julio de 2009, por la cantidad de (Bs.648.105,10), que riela al folio 26 de la pieza 1.

    -En cuanto a la referida prueba, se observa que cursa al folio 26, copia fotostática de cheque Nº S-92 07004381, por la cantidad de (Bs.648.105,10), en consecuencia, por cuanto no fue ni impugnada ni desconocida por la contraparte, se aprecia como indicio de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, que conjuntamente con las pruebas antes a.e.d. del pago efectuado por la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., y así se establece.

    1.2) Los comprobantes de pago de las valuaciones de obras ejecutadas Nros. 1, 2, 3 y 4 y comprobante de pago “Cancelación por Construcción de Campamento” a cuenta del citado Contrato GOL-001-2009, que obran a los folios 25 al 34 y 42-43 de la pieza 1, montantes dichos pagos a las cantidades de Bs.178.559,00, Bs.100.000,00, Bs.111,558,13, Bs.176.202,10 y Bs.72.769,94, respectivamente. (Folio 27, 41, 29, 31 de la pieza 1)

    -En relación a la referida prueba, este Tribunal observa que cursa a los folios 27, 41, planillas de deposito por la cantidad de (Bs.178.559,00) y (Bs.100.000,00), y por cuanto son reconocidas por la contraparte, este Tribunal las valora de conformidad con el artículo 1383 del Código Civil Venezolano, asimismo, se evidencia que cursa al folio 31 de la pieza 1, Cheque por la cantidad de (Bs.176.202,10), la cual se valora de conformidad con el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, siendo las mismas demostrativas de los pagos efectuados a la parte demandada, y así se establece.

    Ahora bien, en cuanto al señalamiento de la cantidad señalada por (Bs. 72.769,94), se evidencia que a los folios señalados por la parte promovente, no se observa ningún medio probatorio contentivo de la cantidad señalada, por lo que se desestima, la mencionada suma como concepto de pago, y así se establece.

    En cuanto al señalamiento del recibo por la cantidad de (Bs.111.558,13), cursante al folio 29, este Tribunal observa que la referida prueba ya fue valorada, por lo que se aprecia, y así se establece.

    1.3) El comprobante de pago por la cantidad de Bs.64.285,89, emitido en fecha 30 de noviembre de 2009. (Folio 35)

    - La señalada prueba fue promovida anteriormente, señalada en el Capitulo I Documentales, siendo que ya fue apreciada y analizada precedentemente lo cual se da aquí por reproducido para evitar tediosas e inútiles repeticiones, y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

    2º) Que promueve los documentos consignados a los folios 36, 37, 33, 40 y 44 de la pieza 1, correspondientes a pagos recibidos por su mandante de la parte actora a cuenta de anticipo y valuaciones de obras diferentes del Contrato GOL-001-2009.

    -En relación a los recibos de pago, por las cantidades (Bs.206.792,00), (Bs.73.145,47) y (Bs.300.000,00), contentivo de anticipos de pagos y valuación Nº 2, y por cuanto se evidencia que no fueron ni impugnados ni desconocidos por la contraparte, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con lo dispuesto en el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo del pago realizado por la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A., por concepto de pago del anticipo de obra y la valuación Nº 2, según contrato GOL-001-2009, y así se establece.

    • II DOCUMENTALES

    -Promueve legajo marcado con las siglas P1, documento privado contentivo de comunicación fechada el 15 de marzo de 2010, y suscritos por el ingeniero C.Á., Coordinador de Proyecto de Promociones y Desarrollos Montelindo S.A., y juego de planos agregados a la citada comunicación, por virtud del cual la empresa GOLDEN SHEET IMPORT SPORT, C.A., acusa recibo de la información emitida por su representada y relacionada con el estudio de Impacto Ambiental para la realización de las obras civiles de implantación de una fabrica de perfiles de aluminio, que incluye igualmente información acerca de las características de los equipos y procesos productivos a instalar en el sitio, así como el envió de copias de documentos técnicos efectuados por la empresa M&A C.A., y los planos elaborados o corregidos por su representada PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, C.A., provenientes de la misma consultora. (Folios 256 al 300 de la pieza 1)

    -En relación a la referida prueba, contentiva de la Comunicación de fecha 15-03-2010, emanada de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., dirigida a GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., se aprecia y valora de conformidad con los artículos 1363 y 1371 del Código Civil Venezolano, siendo la misma demostrativa del estudio de impacto ambiental de las obras civiles de implantación de la fabrica de perfiles de aluminio, enviada a la parte actora, y así se establece.

    • II PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS

    -Promueve la exhibición sobre la Comunicación S/N de fecha 08 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.A.J., en su condición de representante de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y dirigida a PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, C.A., y hoja anexa contentiva de Resumen de Cierre de Obra, por virtud de la cual este afirma entregar a su representada el Resumen Final donde se desglosan los contratos que suscribieron entre partes y se refiere igualmente a un concertado cruce de partidas, a fin de dar por terminadas las obras y el cierre administrativo de estas. (Folios 301 y 302).

    -De la referida prueba se evidencia, que cursa al folio 320, diligencia de fecha 28-10-2011, suscrita por la representación judicial de la parte actora, la cual impugna la comunicación cursante al folio 301, por ser una copia fotostática, asimismo, desconoce la firma que aparece al pie de la comunicación que indica que emana de su representado, y que nunca fue enviada esa comunicación a su representado e impugna el anexo cursante al folio 302, porque no esta suscrito ni firmado por persona alguna que forme parte de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., de lo que se evidencia que al folio 09 de la segunda pieza, la representación judicial de la parte demandada solicita prueba de cotejo; por lo que cursa al folio 15, acta de fecha 14-11-2011, contentiva de la Exhibición de Documentos, en la cual la representación judicial de la parte demandante expone “…Que los documentos que rielan en copia simple a los folios 301 y 302, de la primera pieza y marcados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada con la letra P2, no fueron emitidos ni emanados de su patrocinada y este mismo orden de ideas indico que al folio 320 riela diligencia en el cual fueron impugnado y desconocido dicho documentales haciendo saber al tribunal que los mismos al no ser emanados de su representada no pueden estar en su poder razón por la cual manifiesta a ese juzgado de manera clara y precisa que dichos documentales solicitados por la parte demandada y que corren insertos en copias simples a los autos no se encuentran en poder de su mandataria por cuanto nunca emanaron de ella y por consiguiente razón suficiente de no ser presentados en ese acto, lo cual no significa que se ha negado a exhibir ningún documento por el contrario esta haciendo acto de presencia en ese acto manifestando lo ya expuesto…”; Seguidamente cursa a los folios 56 al 60 de la pieza 2, Informe técnico pericial, contentivo de la solicitud de prueba de cotejo, de la cual establece que los trazos y rasgos gramáticos homólogos, de las grafías que integran la firma que corre al folio 301 de la pieza 1, fue EJECUTADA por la parte actora, en consecuencia, la referida Comunicación de fecha 08-09-2010, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma demostrativa de que efectivamente la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., suscribe comunicación dirigida a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO C.A., el cual señala resumen final, tomando en cuenta, los montos de ejecución realizados por ellos, y de que la obra no fue culminada a su totalidad. Ahora bien, en cuanto al anexo cursante al folio 302 de la pieza 1, se observa que la representación judicial de la parte actora, impugna el mismo, por lo que este Juzgado de alzada, observa que efectivamente la misma trata de una copia fotostática que no esta suscrito ni recibido por persona alguna, no tiene fecha de elaboración, ni sello que acredite la identificación de las Sociedades que son partes del proceso, por lo que al no determinarse si efectivamente va anexo a la comunicación de fecha 08-09-2010, este Tribunal DESESTIMA tal instrumento anexo, cursante al folio 302 de la primera pieza, y así se establece.

    • De las pruebas promovidas por la parte actora.

    -Cursa del folio 303 al 313 de la pieza 1, escrito de fecha 20-10-2011, presentado por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., parte actora, mediante el cual promueve las siguientes pruebas:

    • CAPITULO I DE LAS DOCUMENTALES

    - PRIMERO: el Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009, suscrito entre su representado GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT C.A., y la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., cursante a los folios 22 al 24 de la pieza 1.

    - El referido documento privado, suscrito entre GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., representada por el Ciudadano J.A.J.M., y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., representada por el ciudadano D.A.S., se aprecia a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo ello demostrativo de la obligación derivada del contrato de ejecución de obra, de lo que se observa que en la Cláusula OCTAVA, se fijo el monto del Contrato por la cantidad de (Bs.1.687.026,20); y en la Cláusula NOVENA, se fijo el plazo de ejecución del contrato es de (45) días continuos, a partir de la fecha de la firma de ese contrato, y recepción del anticipo mencionado en la Cláusula Sexta, y así se establece.

    -SEGUNDO: Documento denominado el Alcance de la Obra y la m.d., presupuesto GOL-3-2009, Cronograma de Desembolso. (Folios 171 al 181 de la pieza 1).

    - Se distingue de la referida prueba, que la representación judicial de la parte demandada, se opone a la admisión, mediante escrito cursante a los folios 321 al 328 de la primera pieza, no obstante a ello, mediante auto de fecha 03-11-2011, cursante al folio 06 de la segunda pieza, el Tribunal aquo, admitió la señalada prueba, en consecuencia de ello, este Tribunal la aprecia y valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil Venezolano, siendo que las mismas fueron señaladas en el Contrato de ejecución de Obra Nº GOL-001-2009, en la cláusula PRIMERA, como anexos al contrato, siendo demostrativa de la descripción de la obra, el presupuesto por la cantidad de (Bs.1.838.858,56), y el cronograma de desembolso por la cantidad de (Bs.1.687.026,20), y así se establece.

    -TERCERO: Documental de las valuaciones presentadas por la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., identificados como anexos 1, 2, 3, 4 y 5. (Folios 27 al 33)

    - Las señaladas pruebas fue promovida por la representación judicial de la parte demandada, siendo que ya fue apreciada y analizada precedentemente lo cual se da aquí por reproducido para evitar tediosas e inútiles repeticiones, y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

    -CUARTO: Documental Informe de Verificación de Medidas Ejecutadas, realizado por el Ingeniero J.A.B., en su carácter de Director General ANGULO Y ASOCIADOS C.A. (Folios 182 al 201 de la pieza 1).

    - De la referida prueba, se observa que la representación judicial de la parte demandada, se opone a la admisión, mediante escrito cursante a los folios 321 al 328 de la primera pieza, no obstante a ello, dicho documento privado, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1363 y 1366, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, siendo ratificados los mismos, por el tercero, Ciudadano J.R.A.B., tal y como se evidencia al folio 32 de la segunda pieza, y el mismo es demostrativo del Informe de Verificación de Medidas GOLDEN SHEET Zona Industrial Matanza, Planta de Aluminio, en cuanto al resultado de lo elaborado por la empresa contratada, y así se establece.

    • CAPITULO II DE LA INSPECCION JUDICIAL

    - Promueve como prueba la Inspección judicial de fecha 21/2/2011, que riela en el expediente en el folio 46 al 54 de la pieza 1, evacuada por la Notaria Segunda de Puerto Ordaz, dejando constancia en la Zona Industrial de Matanzas, Unidad de Desarrollo 504, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní. (Folios 46 al 54 de la pieza 1).

    - De la referida prueba, se observa que la representación judicial de la parte demandada, se opone a la admisión, mediante escrito cursante a los folios 321 al 328 de la primera pieza, no obstante a ello, mediante auto de fecha 03-11-2011, cursante al folio 06 de la segunda pieza, el Tribunal aquo, admitió la señalada prueba, en consecuencia de ello, en cuanto a la Inspección extra-litem que aduce la parte actora, acompaña libelo de demanda, este Juzgador observa que la misma, efectivamente cursa del folio 46 al 54 de la primera pieza, de las actuaciones que conforman el presente expediente.

    En relación a esta prueba la jurisprudencia venezolana ha dejado sentado la facultad de promover y practicar la inspección antes de que se haya abierto el litigio. Al efecto, se requiere la concurrencia de dos circunstancias: a) Que pueda sobrevenir perjuicio por retardo al interesado, y b) Que se trate de hacer constar un estado o circunstancia que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, pues si el interesado no pudiera promover inmediatamente después del perjuicio que le ha sido ocasionado, el reconocimiento ocular, acontecería que cuando lo solicitare después de intentada la demanda, habría desaparecido la mayor parte de los vestigios del daño causado y este vendría a hacer dudoso para el juez mismo. Tal prueba traída a los autos tiene como objeto probar que si en la parcela ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Unidad de Desarrollo 504, Parroquia Unare, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, existen bienhechurias, si existe personal profesional, técnico, administrativo y obrero, si existe obras de servicio que pudieran ser empleadas para una planta de procesamiento de aluminio.

    Concretamente, se hace el señalamiento que la prueba anteriormente referida, tiene por fin el permitir al notario imponerse en el lugar donde ocurrió el hecho, y donde se encuentra la cosa litigiosa, de aquella circunstancia que no podrían acreditarse de otra manera; y puedan promoverse para poner constancia, del estado de las cosas antes que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a la parte, o para constatar aquellas circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, o en este caso particular del estado de las cosas que interesa a la parte sostener en juicio. Por lo demás, la inspección ocular extralitem, interviene el notario público directamente y toma parte activa en la diligencia, desde el momento que el precisamente por medio de sus sentidos, se impone de la situación del caso y lleva a las actas el resultado de su gestión. A estos habrá que reconocerle, por tanto el crédito que merecen, y en tal sentido la prueba es plena, toda vez que no requiere ratificación posterior para su validez, porque su apreciación reposa precisamente en las mismas circunstancias que le d.v. y que es posible que desaparezcan o se modifiquen, y en el hecho de estar autorizada por un funcionario judicial depositario de fe publica, todo ello se encuentra motivado por cuanto el estado físico de alguna cosa es, por regla general, mutable por el solo transcurso de corto tiempo y naturalmente, existe el peligro de que desaparezca la prueba sino se actúa inmediatamente, por lo que el notario público, de acuerdo a la Ley de Registro Público y del Notariado, tiene la facultad de dar fe publica de circunstancias hecho o acto a través de inspección extrajudicial, de conformidad con los artículos 74.12 y 75 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

    En esta prueba la constatación es directa y reducida a escrito de inmediato. Son objeto de esta prueba los hechos que el funcionario autorizado puede percibir por si mismo. Por tanto, los hechos pasados que no han dejado huella ni rastro y las deducciones o suposiciones que se puedan formular, mediante razonamientos lógicos, con base en los hechos constatados, no pueden acreditarse por este medio probatorio. >, según lo dispuesto en los artículos 1428 del Código Civil y 475 del Código de Procedimiento Civil, pero ello no va en desmedro de la potestad que tiene en la oportunidad legal, de valorar la prueba, y hacer entonces las deducciones y apreciaciones que en sano juicio y según la sindéresis, a merite los hechos objetivamente considerados según lo dispuesto en el articulo 1430 del Código Civil.

    Señala además el referido autor, que el artículo 1428 del Código Civil, ha sido ampliado por este articulo 472 de la norma adjetiva. Basta que sea percibible o verificable a los fines de esclarecerla en el proceso.

    Es así que por este medio de prueba la parte querellante la evacuó a fin de dejar constancia entre otros, sobre los siguientes particulares: “PRIMERO: Si existen bienhechurias en el terreno ubicado en la dirección antes mencionada. De existir bienhechurias describir las mismas. SEGUNDO: Si existe personal profesional, técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el acondicionamiento del terreno y construcción para una planta de procesamiento de aluminio. De existir personal identificar a que compañía le prestan servicios. TERCERO: Si existe en el terreno obras de servicio que pudieran ser empleadas para una planta de procesamiento de aluminio. CUARTO: De cualquier otro hecho o circunstancia que se señale se deje constancia al momento de la evacuación de la Inspección ocular…”. Sobre dichos particulares la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, dejó constancia, en fecha 21 de Febrero de 2011, según se desprende del acta levantada al efecto, inserta al folio 50, se traslado y constituyó en la Zona Industrial Matanzas, Unidad de Desarrollo 504, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el ciudadano J.C.C., en su carácter de Notario Público Segundo de Puerto Ordaz; a los fines de hacer efectiva la Inspección. Y procede a evacuar los particulares solicitados, dejó constancia sobre el PRIMER PARTICULAR que “se deja constancia de la existencia de una construcción de estructura metálica, en obra gris, sin culminar, es decir, sin friso, sin piso, solo la estructura y una platabanda. Con relación al SEGUNDO PARTICULAR: No se observó ningún tipo de personal profesional, administrativo y obrero en la mencionada área. Con relación al TERCER PARTICULAR: No. Solo se observa un terreno baldío, es decir sin obras de servicios para la supuesta construcción de una planta de tratamiento de aluminio. Con relación al CUARTO PARTICULAR: Se anexa a la presente acta, material fotográfico de lo solicitado en los particulares anteriores. En tal virtud el Ciudadano J.C.C., Notario Público Segundo de Puerto Ordaz, de conformidad con lo establecido en el artículo 75, Ordinal 12 del Decreto Ley de Registro Publico y el Notariado deja constancia y da fé pública del acto solicitado…”.

    Del análisis de esta prueba se obtiene que el Notario Público se trasladó a la dirección señalada por el promovente, con el objeto de demostrar que, efectivamente el terreno objeto del presente litigio solo existe una construcción de estructura metálica, en obra gris, sin culminar, sin friso, ni piso, solo la estructura y una platabanda, sin observarse persona alguna, ni una construcción de una planta para tratamiento de aluminio y así se establece.

    En tal sentido, de las actuaciones que conforman la inspección extrajudicial, acompañada junto al libelo de demanda, cursa específicamente a los folios 46 al 54 de la pieza 1, sobre todo de los hechos relevantes que constituyen el objeto de la Inspección, y determinantes en la decisión, lo cual conlleva a que sea estimada este medio de prueba al ser evacuada en conformidad a las disposiciones legales contenidas en los artículos 1.428, 1.429 del Código Civil, en concordancia con el artículo 471 y ss., del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

    • CAPITULO III DE LA TESTIMONIAL

    - Promueve la prueba testimonial del ciudadano J.A.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.228.525.

    -De la prueba testimonial, se obtiene al folio 32 de la segunda pieza, que compareció el ciudadano J.R.A.B., promovido a los fines de ratificar el contenido y firma del Informe de Verificación de Medidas, por la parte actora (…) el cual manifestó no tener impedimento alguno en ratificar en contenido y firma del INFORME DE VERIFICACION DE MEDIDAS, que riela al folio Nº 182 AL 201 de la primera pieza principal y se encuentra marcado con el anexo Nº 3, producidas por la parte actora con el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 20/09/2011, quien expuso: “Declarado que es verdadero mi firma y contenido, sin mas nada que agregar de todos los anexos a la verificación de medidas de obras ejecutadas en la parcela de GOLDEN SHEET, Zona Industrial Matanzas, Planta de Aluminio”. En este estado interviene la abogada en ejercicio L.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y procede a interrogar al testigo de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo si el documento que se le ha presentado en este acto para su reconocimiento y firma fue elaborado por usted? CONTESTO: Fue elaborado por profesionales que trabajan con nosotros en la compañía (ANGULO & ASOCIADOS, C.A.) que yo soy gerente. SEGUNDA: ¿Diga el testigo si es cierto el contenido del mismo? CONTESTÓ: Fue medido y verificado para poder cotejar con la información que se nos presentó con la información que suministró MONTELINDO, C.A. TERCERA: ¿Diga el testigo el motivo por el cual elaboró dicha evaluación sobre los terrenos ya identificados? CONTESTO: Por solicitud del propietario el cual necesitaba verificar que las medidas que le presentaron eran las correctas para poder pagar las valuaciones que le solicitaban los representantes de MONTELINDO, C.A…”. Es todo.

    Con relación a esta deposición este Juzgador considera que el testigo, J.R.A.B., es conteste en afirmar que reconoce el contenido y firma del Informe de verificación de medidas de obras ejecutadas por GOLDEN SHEET, lo anterior hace deducir que el testigo da razón de sus dichos, cuando exponen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hace verosímil el conocimiento de los hechos que dicen conocer, por lo que se valora y aprecian de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

    • CAPITULO IV DE LA CONFESION

    - Promueve la prueba de la Confesión en virtud de los hechos reconocidos por la parte demandada en su escrito de Contestación de demanda, quedando establecidos como plena prueba en el presente juicio.

    - Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en la sentencia No. 00476, de fecha, veinte (20) días del mes de julio de dos mil cinco, recaída en el expediente AA20-C-2003-001009, lo siguiente: “… que los escritos de demanda y contestación no constituyen, en principio, una prueba sino que contienen los alegatos de las partes, cualquier distorsión y tergiversación de su contenido por parte del Juez de la recurrida lo hace incurrir en el vicio de incongruencia y por lo tanto en la violación de la norma contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone que la sentencia debe contener, decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, en concordancia con la norma contenida en el artículo 12 eiusdem, que obliga a los jueces atenerse a lo alegado y probado en los autos…”

    En sintonía con lo antes citado, con respecto a esta forma de promoción de pruebas por parte del actor de autos, este Tribunal Superior, señala en forma concreta, que valorar como prueba los hechos alegados en la contestación de la demanda, atenta contra los principios que rigen la prueba, pues es claro, que los alegatos argüidos por el actor en el presente juicio compone el objeto que ha de ser dilucidado en juicio y probado según sea el caso, en cuanto a los puntos que son controvertidos, por lo que siendo ello así, tal elemento traído a la causa, no puede constituir prueba por si mismo, pues desde el punto de vista procesal, demarca el thema decidendum lo cual abarca lo alegado y que el juez debe examinar, con análisis a las pruebas que aporten las partes en el proceso, para dar así cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, por lo que siendo ello así se desestima tal medio probatorio promovido por la parte actora, y así se decide.

    • CAPITULO V DE LA PRUEBA DE INFORMES

    - Promueve esta prueba a los fines de que se oficie a la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento (BOD), a través de SUDEBAN.

    • CAPITULO VI DE LA EXPERTICIA

    - Promueve la prueba de experticia, a los fines de que este Tribunal se sirva designar Ingenieros Civiles expertos en la materia de Construcción de obra civiles para que puedan examinar, observar y verificar los trabajos realizados en la obra por la parte demandada. Asimismo que los expertos verifiquen si las valuaciones presentadas por la demandada corresponde con la realidad actual y que se compruebe si lo allí construido representa en dinero efectivo lo cancelado por su mandante en calidad de abonos y anticipos para dicha construcción, es decir la cantidad de (Bs.2.201.671,72).

    - En relación a las referidas pruebas, señaladas en los Capítulos V y VI, se evidencia de las actas procesales que las mismas no fueron evacuadas, en consecuencia, no pueden ser objeto de análisis, y así se establece.

    Analizado como fue el material probatorio, quedó demostrado en autos la existencia de la obligación derivada de un contrato de ejecución de obra celebrado por la contratante, Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y la contratista, Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A., identificado con el Nº GOL-001-2009, de lo cual se obtiene y así lo reconocen ambas partes, que se estableció en la cláusula SEPTIMA, el monto del contrato por la cantidad de (Bs.1.687.026,20) y en la Cláusula NOVENA, el plazo de 45 días continuos, para la ejecución de la obra, y de las pruebas aportadas y valoradas por este Tribunal, se evidencia el incumplimiento del demandado, al no concluir el objeto del Contrato de ejecución de obra, que es el Acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio, para planta de procesamiento de aluminio, ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar, según se evidencia de Inspección extralitem, cursante a los folios (46 al 54 de la pieza 1) e Informe de verificación de medidas de obras ejecutadas, cursante a los folios (183 al 201 de la primera pieza), apreciadas por este Juzgador, las cuales son demostrativas que solo se dio cumplimiento parcial a la ejecución del contrato, y que el mismo, no fue efectuado en el plazo dispuesto y acordado por las partes contratantes, es decir, el cual comenzaría a correr a partir del primer pago dispuesto en la Cláusula SEXTA, evidenciándose que el mismo fue realizado en fecha 28-07-2009, a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., por lo que, tenia un plazo de 45 días continuos, siendo que hasta la fecha, la misma aun no ha sido culminada, y así se establece.

    En cuanto, a que la parte demandada alega que ciertos pagos realizados por las cantidades (Bs.206.792,00), (Bs.270.254,09), (Bs.73.145,47), (Bs.100.000,00) y (Bs.300.000,00), son gastos adicionales que no tiene relación con el Contrato de ejecución de obra, Nº GOL-001-2009, este Juzgador observa, que en el Contrato suscrito, en las cláusulas SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, fueron convenidos obras adicionales en caso de ser necesarias y modificaciones del alcance del contrato, producto del análisis de los precios unitarios al momento del aumento de la obra, en consecuencia, dichos pagos realizados se tiene como abonos al Contrato Nº GOL-001-2009, y por cuanto no se anexo ningún medio de prueba que haga demostrativo de otro contrato suscrito por las partes, donde acarree una obligación distinta, se tiene como abonos al contrato de ejecución de obra Nº GOL-001-2009, y así se establece.

    Ahora bien, la parte actora estima la demanda en la cantidad de (Bs.2.642.006,00), relativo al pago de los anticipos y abonos a la obra y los intereses calculados al 12% anual, el cual el demandado rechaza la estimación de la demanda de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, impugnando la cantidad de (Bs.2.642.006,00), por exagerada sino también por infundada, en consecuencia, este Tribunal observa que de los medios probatorios contentivos de recibos de pago, depósitos y cheques, los mismos no fueron impugnados por la parte demandada, como consecuencia de ello, se tienen por aceptados los mismos, y son demostrativos de la estimación de la demanda por la cantidad de (Bs.2.201.671,80) relativo a los abonos y anticipos y los intereses que se causaron por la cantidad de (Bs.440.334,20), y así se establece.

    En consecuencia de todo lo antes expuesto, considera este Juzgador, que la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., cumplió de forma parcial el Contrato de ejecución de obra, por lo que, no se puede ordenar la devolución total del monto solicitado en la estimación, a sabiendas del trabajo realizado; en virtud de ello, se ordena designar experto, a los fines de que realice una experticia complementaria del fallo, el cual determine la cantidad de dinero que debe devolverse al actor, por los trabajos no culminados, y así se establece.

    En relación a las actuaciones realizadas por la parte demandada, se observa que no cumplió con las exigencias reclamadas por el actor en su libelo, ni en el transcurso del juicio observó una conducta a los efectos de subsanar su falta y ello se infiere por cuanto su conducta procesal se limitó fue a rechazar los alegatos de la parte actora, sin desplegar ninguna otra actividad procesal que cuestionara, los hechos alegados por la actora, por lo que ante tal circunstancia solo se puede inferir el incumplimiento del contrato de obra de parte de la empresa demandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., lo cual hace presumir la voluntad de la accionada de no asumir su propio compromiso frente a la actora, lo cual trae como consecuencias un daño para el acreedor demandante de la resolución, desde el punto de vista económico y material, por lo que siendo ello así es procedente el reclamo sostenido por la parte actora, y así se establece.

    Finalmente la parte actora solicito en su libelo de demanda, el pago de los intereses moratorios, y la indexación o corrección monetaria, es por lo que, valga apuntar este Juzgador lo siguiente:

    La doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

    En el ámbito civil, vale decir sobre las obligaciones pecuniarias, el criterio acogido por la Sala, establece que en esa especie debe ser reclamada la corrección monetaria en el escrito de demanda, considerándose improcedente solicitarla en oportunidad distinta, así mismo esta vedado para el juez acordarla de manera oficiosa, ya que en ambos casos de otorgarla, incurriría en el vicio de ultrapetita, cuestión que depende directamente de la naturaleza de la obligación que se reclama, si en la misma están contenidos valores que afecten el orden público o derechos disponibles, vinculándose así la clase de derecho, debatido en el juicio donde se requiere la indexación.

    Sobre este punto la referida Sala ha dictaminado que la corrección monetaria sólo procede respecto de las obligaciones de valor, en las que ha habido mora por parte del deudor, y para que se pueda hablar de mora la deuda debe ser líquida, cierta, exigible, de tal suerte, que el pedimento sólo procedería a partir del momento en que sea establecida la cantidad líquida a cobrar, si fuere el caso.

    Para el presente análisis corresponde hacer algunas aclaraciones terminológicas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, sin embargo existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

    Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que “(...) la indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

    Así la extinta Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la inflación es un hecho notorio y que, por tanto, no tiene que ser probado por las partes (Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, caso: Inversiones Franklin y Paúl S.R.L. contra R.O.M.).

    Asimismo precisó la Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y Otros, que la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...

    .

    Respecto a la indexación, la Sala en innumerables decisiones hoy ratificadas precisó los siguientes puntos:

    Que el momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público. (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

    Asimismo se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; pero, por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

    Para contrarrestar las crisis monetarias por efecto de la inflación se ha recurrido a la idea de la “deuda de valor” para mensurar la indemnización pero en este caso según el valor adquisitivo de la moneda al día de la reparación y superar en esta forma la injusticia que produciría una ciega aplicación del principio nominalístico.

    El autor JOSE MELICH-ORSINI (1.993), en su texto ‘Doctrina General del Contrato’ , Editorial Jurídica Venezolana, Pág. 480, 508 y 509, apunta en relación a los intereses moratorios que en armonía al singular tratamiento dispuesto en el artículo 1.737 que consagra el “principio nominalísticos”, que tendrían las obligaciones pecuniarias, el artículo 1.277 del Código Civil establece una peculiar regla para mensurar los daños y perjuicios que genera el retardo culposo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias los llamados “intereses moratorios”, regla esta que no cabe reputar aplicable a las demás obligaciones de cosa genérica.

    Una de las características de la obligación pecuniaria es la imposibilidad de concebir al respecto de la misma un incumplimiento definitivo e irrevocable, lo que ha llevado a hablar de “indestructibilidad de la obligación pecuniaria”. En materia de obligaciones pecuniarias el incumplimiento del deudor sólo puede concebirse pues como retardo; y en el supuesto de que él sea culposo, (Arts. 1.271 – 1.272 Cód. Civ.), la ley no ha dejado al Juez, como es el caso general cuando se trata de indemnizar las consecuencias del incumplimiento culposo del deudor a cualquiera de sus otras obligaciones, la potestad de evaluar los daños producidos por el retardo, sino que los evalúa por sí misma en un “porcentaje” de la suma debida. El artículo 1.277 Cód. Civil dice, en efecto: “A falta de convenio en las obligaciones que tiene por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida”.

    El mencionado autor aduce en relación a esta disposición legal antes citada que, al regular en esta forma la indemnización del daño que causa al acreedor el retardo en el cumplimiento de una obligación pecuniaria por su deudor, el legislador ha tenido en cuenta no sólo la circunstancia de que tal daño se manifiesta fundamentalmente como un lucro cesante, sino la necesidad de simplificar la evaluación de tal daño, que se haría extremadamente complicada e incierta con los criterios usuales para liquidar los daños provenientes del incumplimiento de las demás especies de obligaciones, dado que el dinero es el común denominador para medir la capacidad adquisitiva de cualquier género de bienes o servicios en el comercio. De no haberse acogido esta solución todos los acreedores pretenderían alegar que si se les hubiera pagado a tiempo, ellos habrían colocado su dinero con grandes beneficios. El interés se entiende, en cambio, ser la compensación natural por el uso del dinero o de una cosa fungible, y consiste en una fracción determinada del bien capital, a prestar de modo periódico y por toda la duración del uso.

    Estos intereses son acordados al acreedor a título de reparación, ellos deben distinguirse de cualquiera otra especie de intereses a lo que él pudiera tener derecho por otra razón. Se les llama por eso “intereses moratorios”, pues la palabra mora sirve en el lenguaje jurídico para expresar el carácter culposo del retardo del deudor, de donde precisamente deriva el derecho del acreedor a ser indemnizado. Pero tiene la peculiaridad de ser legales, pues son fijados por la propia ley. Ello para distinguirlo de una parte de los llamados “intereses correspectivos” e intereses compensatorios”, y de otra parte, de los “intereses convencionales”.

    Es claro entonces el carácter indemnizatorio que tienen estos intereses moratorios, carácter del que carecen los intereses correspectivos y los compensatorios. Lógico es que la estipulación de una obligación pecuniaria, al igual que la de cualquier otra especie de obligación, otorgue al acreedor los derechos a que se refiere el artículo 1.264 C. Civ.: obtener el resarcimiento del id quod interes.

    Asimismo, este juzgador señala la sentencia Nº 000243, dictada por la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de junio de 2011, ponencia de la magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, que dejó sentado lo siguiente:

    (sic…) “Que el juez de alzada incurrió en una evidente contradicción que vicia su fallo de inmotivación, toda vez que fundó su decisión en una sentencia de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en la que a juicio de dicha Sala, la indexación sólo procede para el caso de las obligaciones de valor, no obstante, la recurrida termina acordando la indexación solicitada “…siendo que estamos en presencia de una obligación dineraria…”, supuesto éste totalmente distinto al que hace referencia la sentencia en la que se apoya, siendo evidente el contraste lógico radical entre las argumentaciones, ya que mal podía aplicarse el criterio de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que circunscribe la indexación a las obligaciones de valor, si se considera que la obligación de restitución del pago de lo indebido es de naturaleza dineraria, siendo que se trata de obligaciones diferentes, incoherencia intracontextual ésta que impide a esta Sala conocer a ciencia cierta cuáles fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales se consideró procedente la indexación, más aún cuando el sentenciador no explica en su fallo porqué considera que en el presente caso la obligación de restitución del pago de lo indebido es de naturaleza dineraria.

    Aunado a lo anterior, observa esta Sala que el juez consideró procedente acordar la indexación “…por cuanto se declaró improcedente el pago de intereses moratorios con fundamento en que no se dio cumplimiento a los supuestos que hacen procedente los mismos…”, frase ésta palmariamente vaga e imprecisa, que se equipara a la ausencia absoluta de razonamiento, en tanto que por su intermedio resulta imposible comprender el por qué el juez superior consideró que por el hecho de haber negado los intereses moratorios resulta procedente la indexación, más aún cuando el supuesto de la sentencia de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en la que apoyó su decisión es totalmente opuesto, en tanto que dicha Sala negó la indexación solicitada y acordó sólo el pago de los intereses moratorios.

    Sobre el particular observa además esta Sala –de la lectura del texto íntegro del fallo recurrido- que la negativa de pago de los intereses moratorios demandados en el presente caso no obedeció a su acumulación con la pretensión de indexación, sino a una causa distinta, esto es, el no haber quedado acreditado en autos que hubo mala fe en la recepción de las cantidades de dinero reclamadas (ex artículo 1.180 del Código Civil), de allí que el juez de alzada considerara que sólo era procedente la restitución del capital, de forma tal que no se comprende cuál fue realmente la causa por la que decidió acordar la indexación, siendo que la pretensión de pago de intereses moratorios no excluye la de la indexación ni viceversa, pues nada tiene que la una con la otra.

    Así lo estableció la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 del 28 de abril de 2009, expediente N° 08-0315, caso: Giancarlo VirtoliBilli, al señalar:

    La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación“comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”,lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

    La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

    En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

    Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor

    . De modo que la sentencia recurrida carece por completo de lógica y de técnica argumentativa…”.

    Todo lo antes señalado aplicado al caso sub examine, exactamente al pedimento de la parte actora del pago de intereses moratorios conjuntamente con corrección o indexación monetaria, se obtiene que ambas figuras no se excluyen una de la otra, pues nada tiene que ver la declaración de ambas, lo cual esta alzada comparte a plenitud el criterio sentado por la Sala de Casación Civil antes expuesto. En consecuencia, en razonamiento de todo lo antes esbozado sobre este particular, se apunta que el pedimento hecho por la actora en el petitorio del libelo, en la cual solicita se condene a la demandada al pago de intereses convencionales y moratorios que se causen desde el día 29 de Julio de 2009, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia a dictarse en la causa, al 12% anual, así como la solicitud de que a los montos reclamados se les aplique la corrección monetaria o indexación, evidentemente pueden ser ambas figuras acumulativas, por lo que es procedente el pedimento de pago de los aludidos intereses peticionados por la parte actora en su libelo de demanda, ya señalados precedentemente y los que se sigan causando hasta el total y definitivo pago de la deuda, asimismo se acuerda la indexación o corrección monetaria desde la introducción de la demanda, hasta la ejecución del fallo; y así se decide.

    Como corolario de lo anteriormente expuesto este Juzgador debe declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, abogado J.A.P.F., en fecha 27-07-2012, cursante al folio 140, en consecuencia de ello, se declara CON LUGAR, la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA incoara la sociedad mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTELINDO, S.A., queda así confirmada la sentencia dictada por el a-quo en fecha 23 de Julio de 2.012, inserto del folio 117 al 136, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    CAPITULO TERCERO

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA incoara la sociedad mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTELINDO, S.A.- Asimismo se declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la impugnación a la cuantía promovida por la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTELINDO, S.A., manteniéndose la cuantía del juicio por la cantidad de (Bs.2.642.006,00).

SEGUNDO

Se declara DISUELTO el contrato de ejecución de obras, Nº GOL-001-2009, suscrito por la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A.

TERCERO

Se ordena designar experto, a los fines de que realice una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento, el cual determine la cantidad de dinero que debe devolverse al actor, por los trabajos no culminados, con arreglo a lo dispuesto en el Contrato de ejecución de obra y en base a la cantidad de dinero entregada a la parte demandada por la actora DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs.2.201.671,80).

CUARTO

Se ordena el pago de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual desde el 11-09-2009, fecha en la cual debió ser culminada la obra suscrita, hasta la ejecución del fallo en base al monto establecido en la experticia, asimismo, se ordena la solicitud de corrección monetaria o indexación desde la introducción de la demanda, hasta la ejecución del fallo en base a la experticia.

Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias, y jurisprudenciales, ya citadas y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, abogado J.A.P.F., en fecha 27-07-2012, cursante al folio 140, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada por el a-quo en fecha 23 de Julio de 2.012, inserto del folio 117 al 136,

Por cuanto la presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nros. 13-4431, 12-4306, 12-4324, 13-4453, 13-4326, 12-4331, 12-4220, 13-4464, 12-4340, 13-4444, 13-4468, 13-4343, 13-4411, 13-4412, 12-4310, 13-4449, 12-4391, 13-4418, 12-4354, 13-4458, 13-4459, 13-4160; se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del Dos Mil Trece (2013).- Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

El Juez,

Dr. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JPB/lal/laura

Exp: 12-4349.

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