Decisión nº 227-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 13 de agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-024014

ASUNTO : VP02-R-2013-000724

Decisión No. 227-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho JHEAN C.G., en su carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de los imputados J.G., portador de la cédula de identidad bajo el No. 21.752.059, y E.F., titular de la cédula de identidad No. 19.459.683.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el mencionado tribunal, resolvió decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículo 20, numeral 14 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; igualmente declaró sin lugar los planeamientos realizados por la defensa técnica.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 5 de agosto de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 6 de agosto de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JHEAN C.G., en su carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de los imputados J.G. y E.F., plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso, que ampara a cualquier persona y especialmente a sus defendidos, toda vez que en dicha decisión, la ciudadana jueza de control, se limitó sólo a decretar lo exageradamente e infundamento de lo peticionado por el Ministerio Público, decretando la privación judicial preventiva de libertad carente de motivación.

Manifestó, que sus defendidos fueron detenidos en fecha 7 de julio de 2013, por funcionarios adscritos al ejercicio bolivariano, zona operativa defensa integral Zulia, siendo las 16:30 horas, en el marco de la operación Centinela, quienes se encontraba realizando labores de patrullaje y escudriñamiento en el sector, cuando avistaron un vehículo tipo Camión, por lo cual los actuantes procedieron abordar los alrededores del sitio y en ese instante salieron corriendo hacia la vivienda y fueron detenidos quedando identificados como: J.G. y E.F., a quienes se les efectuó el chequeo corporal no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico.

Continuó afirmando, que los funcionarios actuantes refieren en el acta de investigación penal que el camión en el interior tenía producto de primera necesidad y portaban un tanque adaptado y envase plástico de presunto combustible, el cual es utilizado para transportar una sustancia liquida presunto combustible que al constatar el mismo presenta adulteración interna de dos compartimientos el primero consta de una capacidad aproximadamente de ciento setenta y cinco (175) litros de una sustancia liquida presunto combustible; ahora bien, no existe la certeza que si la sustancia incautada se trataba de gasolina, ya que no se examinó el contenido de la misma, a los fines de determinar si estábamos en presencia de combustible.

Asimismo apuntó, que los funcionarios actuantes mencionaron que en el lugar de los hechos se encontraron otros envases plásticos (pimpinas) de una capacidad de 20 LTS, con los hechos explanados en la referida acta se evidencia la ilegitimidad de la detención de sus defendidos ciudadanos J.G. y E.F., razón por la cual la defensa considera que no se encuadra el tipo penal expresado por la Representación Fiscal, ya que la conducta desplegada por sus defendidos no se ajusta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan; puesto que el contrabando es la entrada, salida y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derecho en los que se defrauda a las autoridades locales; también se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles; es decir, evadiendo los impuestos.

Enfatizó el defensor privado, que en el presente caso no se configura el delito de contrabando, puesto que la supuesta conducta desplegada por sus representados no constituye contrabando, pues dicho delito es de contenido económico, y en caso de considerarse que si es un contrabando, no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad, pues que la pena es de 6 a 10 años como lo alegó el Ministerio Público.

Igualmente argumentó el apelante, que mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de sus defendidos por un delito que no cometieron, aunado al hecho que el titular de la acción penal, sólo se limita a imputar el delito de contrabando a sus representados, cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso, que ampara a sus representados, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a los procesados de marras, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a estar presente en el lugar y hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, se preguntó: “¿Cómo supone el Ministerio Público que sus defendidos son Contrabandistas y que estaban asociados con los otros?”; considerando que no hay elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de los mismos en el delito de Contrabando, puesto que se presentaron un conjunto de pruebas que no comprometen ni involucran en nada a sus defendidos.

Siguiendo con el mismo orden de ideas, destacó que en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es preocupante para la defensa, al observar como la representación fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, de fecha 4 de abril de 2011, en oficio No. DRD-18-079-2011, por lo que a su criterio el precepto penal invocado no fue debidamente motivado, por el titular de la acción penal, no existiendo motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

Citó el defensor público, el contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como lo establecido en el artículo 4 numeral 9 de la mencionada ley; disponiendo el legislador que para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un grupo de delincuencia organizada, debiendo estar conformado por 3 o más personas, la asociación debe ser permanente en el tiempo, los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole. Invocó a su vez, la decisión No. 164-13 de fecha 27 de junio de 2013, con ponencia Dr. R.Q., referido al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Prosiguió manifestando, que en atención al tipo penal ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la vindicta pública no logró determinar de qué manera sus representados supuestamente pertenecen a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer a ciencia su responsabilidad penal, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de sus defendidos, por lo que esta defensa solicita que sea desestimada la imputación hecha por el Ministerio Público, en relación al delito en mención, tal como se desprende del acta de investigación penal de fecha 7 de julio de 2013, la aprehensión de sus defendidos se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el sólo dicho de los funcionarios ni siquiera constituye un elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una medida de coerción personal; en tal sentido, el recurrente trajo a colación la jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de enero de 2000, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual establece que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para determinar la responsabilidad penal de una persona.

Asimismo esgrimió quien apela, que en el caso de marras no se encuentran configurados suficientes elementos de convicción, lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, toda vez que en la norma adjetiva penal, en su artículo 236, dispone los supuestos concurrentes que deben coexistir al momento de decidir acerca de una medida de privación o sustitutiva; es decir, que el juez de control debe entrar a analizar la existencia concurrente de cada uno de esos requisitos para poder decretar cualquier medida de coerción persona y motivar con fundamente en ellos su decisión.

Resaltó el defensor privado, que a su juicio la Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; sólo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público, sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso concreto; en tal sentido, no comprende cómo el Ministerio Público se le atribuyó la comisión de esos delitos a sus representados, cuando de su escueta exposición no logra determinar que acción desplegó cada uno de los ciudadanos imputados de marras, evidenciándose que se limita a transcribir lo que está plasmado en el acta policial, sin utilizar ni siquiera una mera enunciación de los elementos que la misma considerara para solicitar la imposición de las medidas cautelares solicitadas, es por lo que, consideró la defensa que no se encuentran ajustados a derechos los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciados por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

En el punto denominado “petitorio”, el profesional del derecho JHEAN C.G., en su carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de los imputados J.G., portador de la cédula de identidad bajo el No. 21.752.059, y E.F., titular de la cédula de identidad No. 19.459.683, solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia sea revocada la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que no se encuentran ajustado a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ordenando la libertad plena y sin restricciones de sus defendidos, y la devolución de los vehículos, en aras de una correcta aplicación del derecho y de la justicia, en caso de considerar improcedente la solicitud de libertad plena, sea otorgada una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de sus defendidos.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Los profesionales del derecho J.C.M.V., A.C.L.G., E.P.A., A.F.M., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Novenos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Alegaron los representantes fiscales, que en atención a lo señalado por el recurrente, consideran que la jueza de instancia en la decisión impugnada analizó y motivó las circunstancias, por las que estimó necesario declarar sin lugar lo solicita por la defensa, en virtud de que observo los elementos que le permitieron establecer la participación en la comisión del hecho punible, tales como el acto policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, de fecha 07 de junio de 2013, acta de inspección técnica de fecha 7 de junio del año en curso, acta de registro de cadena de custodia, entre otros, donde se evidencia que los hoy imputados fueron aprehendidos en flagrancia, por las inmediaciones del Barrio P.I., cuando los funcionarios actuantes observaron un vehículo camión 350, color a.m., placa 808VAW, al cual cuando le dieron la voz de alto los funcionarios policiales hizo caso omiso, bajándose el conductor del vehículo para evadir la comisión policial, ingresando al interior de la vivienda para aprehenderlo, sin embargo, al ingresar los funcionarios actuantes en el lugar observaron que sacaban del interior de la vivienda alimentos de primera necesidad, que eran montados en dos vehículos Marca Ford, Modelo F-350, Placas 769-VAM, Color Azul y Marca Ford, Modelo Fairlane 500, Color Dorado, Placas NAO406, realizando la aprehensión de los ciudadanos J.C.G. y Eduardo Ferna´ndez, que si bien es cierto no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico, al realizarle la revisión corporal, no es menos cierto que al revisar los vehículos que tenían los hoy imputados, dos de ellos estaban siendo cargados con alimentos varios de primera necesidad, y los tipos camión poseían a la revisión realizada por los funcionarios actuantes los tanques de combustibles adulterados.

Continuaron afirmando, que a criterio de los representantes Fiscales, mal podría argüir el recurrente que el Ministerio Público le imputó los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, BOICOT, CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, a sus representados porque a su entender la conducta desplegada por los mismos, no se subsume en los tipos penales imputados, lo cual llama poderosamente la atención sobre el criterio jurídico de la defensa, cuando se observa de las actas que conforman la causa fiscal, que los hoy imputados fueron aprehendidos en flagrancia y los alimentos de primera necesidad y tanques de combustibles adulterados en los vehículos encontrados en el lugar de los hechos sin la debida permisología para ello.

Así las cosas, apuntaron que por el contrario de lo afirmado por la defensa pública, se evidencia que efectivamente sus representantes se encontraban en el lugar de los hechos y transportaban o pretendían hacerlo alimentos de primera necesidad y combustible sin la permisología para el mismo, es por ello que el Ministerio Público y la a quo a.l.f. de hecho y de derecho, consideraron ajustado a la norma imputarle los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, BOICOT, CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, como parte de la realidad vivida hoy día, cuya actividad desmedida ha causado desmedro en la estabilidad económica del país, lo cual no puede pasar desapercibido, ni mucho menos contribuir con que se siga desestabilizando.

Agregaron, que con respecto al argumento por la defensa, referido al tipo penal de Asociación para Delinquir, el tribunal de instancia consideró necesario dejar asentado en actas, que en virtud de la presencia de varias personas en el lugar de los hechos, se evidencia que esta ajustado a derecho la imputación del referido delito, a lo cual es necesario recordar de igual manera, que en la causa que nos ocupa se encuentra en fase preparatorio, que se aduce como la fase incipiente del referido expediente, por lo tanto, de las diligencias investigación se determinara la participación de los hoy imputados en la comisión de los hechos punibles señalados.

Destacaron los representantes, que los ciudadanos J.C.G. y E.F., deben permanecer bajo la medida de coerción impuesta, a los fines de asegurar las resultas del proceso, toda vez que el principio de presunción de inocencia no se desvirtúa, si la defensa pública demuestra con elementos contundentes que sus representados no participaron en la comisión del hecho punible, pero es necesario atender que las circunstancias que dieron origen a la medida no han variado, subsisten por lo cual no es desproporcionada la medida cautelar de privación judicial de libertad, durante el desarrollo de la investigación.

Apuntaron, que en atención a las circunstancias que rodean el caso, es necesario analizar la situación planteada por la defensa, en virtud de la entidad del delito, y la gravedad que el mismo está ocasionando graves daños a la estabilidad económica del Estado Venezolano, ya que no existe una medida menos gravosa que pueda sustituir la medida de coerción impuesta; debido a que el daño ocasionado y de darse una medida menos gravosa no es garantía para evitar la prosecución de los hechos.

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron los representantes del Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia sea confirmada la decisión recurrida, en el asunto seguido en contra los imputados J.C.G. y E.F., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículo 20, numeral 14 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JHEAN C.G., en su carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de los imputados J.G. y E.F., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que la recurrida carece de motivación, así como la precalificación jurídica de los delitos de CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no se encuentran acreditados, e igualmente denunció que no el sólo existe el dicho de los funcionarios.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Con relación a la solicitud de la defensa de que les sean acordadas medida cautelares menos gravosas a los imputados de autos, esta Juzgadora una vez esbozando el fundamento de la misma, DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa pública en relación a que se le otorgue, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 07-07-2013, correspondientes a la imputación fiscal y que se concatenan con los siguientes elementos de convicción presentados tales como: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por funcionarios de la policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial N° 9; 2.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios de la policía (sic) bolivariana (sic) del estado Zulia, centro de coordinación policial N° 9, realizada al ciudadano E.F. (sic) GONZALEZ (sic), la cual se encuentran debidamente firmada por el imputado de autos; 3.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios de la policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial N° 9, realizada al ciudadano J.C.G. (sic), 4.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios de la policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial N° 9, realizada a la ciudadana R.D.C.F. (sic) GONZALEZ (sic), la cual se encuentran debidamente firmada por la imputada de autos; 5.-ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic), de fecha 07 de julio de 2013, funcionarios de la policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial N° 9; 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por los funcionarios de la policía (sic) bolivariana (sic) del estado Zulia, centro de coordinación policial N° 9, evidenciando que efectivamente los hoy imputados fueron detenidos flagrantemente por una comisión conformada por el Ejercito Bolivariano y la Policía Nacional del estado Zulia, dentro del marco del plan mixto de P.S., durante la persecución de un ciudadano que ingresó a una vivienda donde fue interceptado otro ciudadano y una ciudadana a la cual se le otorgo boleta de citación, para presentarse el día 09-07-2013, a la Fiscalia (sic) Décima del Ministerio Publico (sic), en razón de su condición de lactancia. Siendo así que se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, específicamente la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del CÓDIGO PENAL, BOICOT, previsto y sancionado en el articulo (sic) 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y de EL ESTADO VENEZOLANO, delitos imputados en este acto por el representante del Ministerio Público, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, que merecen pena privativa de libertad, y que además existen fundados elementos de convicción para presumir la participación de los imitados en los hechos denunciados, siendo que durante su aprehensión se logró incautar en su poder los dos vehículos que transportaban la presunta sustancia mencionada como gasolina y los artículos y alimentos de primera necesidad, que actualmente se encuentran regulados por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y por los cuales se vienen implementando políticas de Estado, para garantizar el acceso a los mismos. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia las Fiscales del Ministerio Público solicitan una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analiza los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar que se encuentran en las actas suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, son presuntamente autores o participes de la presunta comisión de los delitos que le imputa el Ministerio Publico, evidenciándose esto en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que señalan las actas, en cuanto al cometimiento del mismo, existiendo peligro de fuga, el cual quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delitos y la pena que pudiese llegársele a imponer, por lo que considera esta Jurisdicente que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público. En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer al imputado de autos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado J.C.G.G., (…) y E.F.G., (…), en la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del CÓDIGO PENAL, BOICOT, previsto y sancionado en el articulo (sic) 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y de EL ESTADO VENEZOLANO, por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial, por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse lleno los supuestos exigidos para su procedencia. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se desestime el delito de Asociación para Delinquir, toda vez, que nos encontramos en una fase primaria del proceso, donde se desarrollará la investigación y se determinarán la correspondiente participación y responsabilidad de los hoy imputados, tomando en cuenta el hecho cierto que la ciudadana que acompañaba a los imputados al momento de la aprehensión fue citada para su comparecencia ante la Fiscalía del Ministerio Público. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, a los fines que participarle que el mencionado ciudadano quedara recluido en ese centro preventivo a la orden de este tribunal de Control. Se declara con lugar la solicitud fiscal y se decretan MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS VEHÍCULOS 01.-) MARCA: FORD, MODELO F-350, PLACAS: 769-VAM, COLOR: AZUL, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA, AÑO 1982, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF37C21659; 2.- MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-30, PLACAS: 808-VAW, COLOR: AZUL, CLASE: CAMIÓN, TIPO: FURGÓN, AÑO: 1976, SERIAL DE CARROCERÍA: CGL33FV206041 Y 3.- MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE, PLACAS: NAO-406, COLOR: DORADO, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, AÑO: 1978, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27VD13939, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, siendo puesto los mismos a la orden de la Oficina Contra la Delincuencia Organizada, a cargo del GENERAL J.P., quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo (sic), Asi (sic) como el COMISO de conformidad a lo establecido en el ordinal 14º del artículo 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios y lo dispuesto al artículo 112 ordinales 2º y 3º de la misma ley de Cien (100) crema dental Colgate de 100 mi, Veinte (20) Kilos de Azúcar, Sesenta (60) kilos de pasta larga, Cincuenta (50) envases de Margarina Mavesa de 500Gr, veinte (20) paquete de papel higiénico de cuatro unidades, Veinte (20) Aceite de soya, luego de igual manera se le solicito que exhibiera voluntariamente todo objeto de interés criminalístico que tuviera dentro de su vehículo Marca Ford, Modelo Fairlane, Placa NA0406, Color dorado, no mostrando nada, realizándole la revisión encontrando en la parte de la maleta Cien (100) crema dental Colgate de 100 mi, Quince (15) Kilos de Azúcar, Veinte (20) kilos de pasta larga, Cincuenta (20) envases de Margarina Mavesa de 500Gr, y Veinte (20) Aceite de soya, en la parte del asiento trasero se le encontró veinte (22) Kilos de leche en polvo completa, procediendo a verificar en el interior de la vivienda encontrando en la sala de la misma Trescientas (300) crema dental Colgate de 100 mi, Cuarenta (40) Kilos de Azúcar, Cien (100) kilos de pasta larga, Ciento Cincuenta (50) envases de Margarina Mavesa de 500Gr, Cincuenta (50) paquete de papel higiénico de cuatro unidades, Cincuenta (50) Aceite de soya y Veinte Cinco (25) paquete de jabón de tres unidades. Por ultimo (sic), se insta al Fiscal del Ministerio Publico (sic) a los fines de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Se acuerda proveer las copias solicitada…

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esgrimiendo igualmente, que se encuentra en una fase primigenia del proceso, mediante la cual surge la necesidad de asegurar las resultas del proceso.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditar la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículo 20, numeral 14 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y el 238 ídem. Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados J.G. y E.F., dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable, la magnitud del daño ocasionado; igualmente apuntó la a quo, que en el decurso aprehensión de los antes mencionados imputados, se logró incautar en su poder los dos vehículos que transportaban la presunta sustancia mencionada como gasolina, así como artículos y alimentos de primera necesidad, que actualmente se encuentran regulados por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, observando que el Estado, ha implementado políticas públicas severas, en aras y miras de garantizar los ciudadanos y las ciudadanas los accesos a los mismos.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor público, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso a tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal.

Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerra la defensa pública al esbozar en el fundamento del recurso de apelación, la falta de motivación en la decisión objeto de impugnación, toda vez que por el contrario, la jueza de instancia cuando pasa a contestar cada uno de los alegatos de la defensa, lo realiza acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, así como estableció que no ha existió vulneración, ni transgresión a los derechos y garantías del imputado de marras, tal como se desprendió del fallo recurrido.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por la recurrente, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del mencionado imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por el jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, no siendo dable para el órgano jurisdiccional realizar algún tipo de juicio de valor, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Prosiguiendo en el mismo orden de ideas, en el caso sub iudice se desprende tanto del acta de investigación penal, así como el acta de registro de cadena de custodia y de la inspección técnicas, que las precalificaciones jurídicas otorgadas por la representación fiscal y avaladas por la jueza de instancia, como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículo 20, numeral 14 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se subsumen momentáneamente a los hechos ocurridos, pudiendo dichas precalificaciones variar en el decurso de la investigación. Con relación al tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, el legislador patrio, estableció en el artículo 20 de la Ley Sobre el Contrabando, lo siguiente:

Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditara, cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuyo importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados la República para el consumo interno de sus habitantes.

En el caso sub lite, se presume la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se subsume en los hechos acaecidos, por cuanto fueron incautados un vehículo automotor, tipo camión, en el cual se encontraba con dos tanques adulterados, así como se encontró en la parte de atrás de la cabina varios envases contentivos de presunta gasolina, tal apuntaron los funcionarios actuantes; cabe destacar, que la certeza de que si la sustancia incautada es gasolina o no, la determinará la experticia correspondiente, la cual se deberá realizar en la fase de investigación.

Cabe agregar, que los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estableciendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intensión de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Ahora bien, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, aun cuando fueron dos ciudadanos aprehendidos; no obstante, de la misma acta de investigación penal, inserta a los folios diecinueve (19) y veinte (20), se desprende que existe una tercera persona investigada de nombre R.D.C.F., a quien se le instruye causa penal por la comisión de los hechos acaecidos, siendo el caso que la misma no fue detenida en virtud de encontrarse intervenida quirúrgicamente presentando quebrantos de salud.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrentes que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

.

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que el argumento esgrimido por la defensa, refiriendo una sentencia emanada de la Sala Penal con ponencia de la Dra. B.R.M.L., en cuanto a la valoración del dicho de los funcionarios policiales, la misma se refiere es que tales dichos solo constituyen indicios de culpabilidad pero al momento de condenar en una sentencia definitiva, no esta referido al valor que tienen los mismos en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa de los imputados.

Sin embargo en la mayoría de los casos tal como es el de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas Audiencias de Presentación, constituyen hechos complejos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas Audiencias de Presentación, habida cuenta de lo primigenio de la investigación; motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.

Finalmente, en relación a la pretensión de que a los procesados de marras, les sea otorgada la libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad, puesto que a criterio del recurrente no existen elementos que los señalen como autores del delito en cuestión; quienes aquí decide, consideran pertinente señalar que no han variado las circunstancias que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos J.G., portador de la cédula de identidad bajo el No. 21.752.059, y E.F., titular de la cédula de identidad No. 19.459.683; razón por la cual se debe declarar sin lugar la presente solicitud. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho JHEAN C.G., en su carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de los imputados J.G., portador de la cédula de identidad bajo el No. 21.752.059, y E.F., titular de la cédula de identidad No. 19.459.683, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho JHEAN C.G., en su carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de los imputados J.G., portador de la cédula de identidad bajo el No. 21.752.059, y E.F., titular de la cédula de identidad No. 19.459.683.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 817-13, de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de agosto de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 227-13 de la causa No. VP02-R-2013-000724.

Abg. P.U.N..

La Secretaria. (S).