Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 21 de Diciembre de 2011

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano J.M.G.M., titular de la cédula de identidad Nro E-81.178.853, en contra de Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), solicitando el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos derivados tanto de la relación laboral como por un accidente laboral ocurrido, correspondiendo al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, el conocimiento de la causa.- En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 1º de febrero de 2.011, no compareció la parte demandada, dándose por concluida la misma, remitiendo el expediente al Juez de Juicio en virtud de las prerrogativas de que goza la parte demandada como empresa del Estado y correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Charallave, el cual en fecha 10 de Agosto de 2.011, dictó sentencia oral declarando la prescripción de la acción con respecto a las prestaciones sociales y parcialmente con lugar la demanda por pago de las indemnizaciones por accidente laboral y daño moral, publicando el texto integro en fecha 21 de septiembre de 2.011, contra esta decisión la parte actora apela, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones la cual fue recibida en fecha 23 de noviembre de 2.011, y fijada en fecha 30 de noviembre de 2.011, la fecha para la celebración de la Audiencia de Apelación para el día 6 de diciembre de 2.011, llegado el momento de la celebración de la Audiencia de Apelación la misma fue prolongada para el 14 de diciembre de 2.011 en la cual se dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación del demandante y parcialmente con lugar la demanda y llegado el momento de publicar el texto in extenso de la sentencia pasa a hacerlo con las siguientes consideraciones:

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la reclamación el ciudadano J.M.G.M., titular de la cédula de identidad Nro E-81.178.853, para exigir el pago de prestaciones sociales, más las indemnizaciones que por accidente de Trabajo sufrido como consecuencia de haber sido culminada la relación laboral que mantenía con la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE),, en el cargo de mecánico automotriz y de maquinaria pesada.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de establecer el limite de la controversia debemos señalar que el presente caso ha quedado circunscrito dentro del siguiente lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto del examen judicial y sometido a ser probado; definiéndose a lo siguiente: en vista de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar y la falta de contestación de la demanda, y vista de la declaración de la prescripción de la acción por el Juzgado A Quo solo con respecto a las prestaciones sociales, se debe establecer en primer lugar, si es procedente la prescripción de la acción con respecto a las prestaciones sociales, y dilucidado este punto con respecto a la prescripción, ordenar si son procedentes los derechos solicitados por el Trabajador y el calculo de los mismos, asimismo, verificar si son procedentes los conceptos acordados por el Tribunal A Quo en su sentencia con respecto a las indemnizaciones por accidente laboral, así como la revisión de los montos calculados y el salario utilizado para efectuar los mismos; en plena observancia del orden público que caracteriza los procesos laborales.

DE LA APELACION

En fecha 9 de noviembre de 2.011, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandante, ejerció el recurso de apelación de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

TRANSCRIPCION DEL CONTENIDO

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandante apelante mediante con su representante judicial, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada,.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación judicial de la parte demandante apelante quien entre otras cosas señaló: El fundamento de la apelación es por la prescripción acordada con respecto al pago de las prestaciones sociales y solo se acordó el pago de las indemnizaciones por accidente y no las prestaciones sociales aunque están se originan por el accidente laboral y la regla a aplicar es la contenida en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su artículo 9, o la del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo que trata y que se originan dichos derechos por el accidente laboral, por lo que se solicita se declare sin lugar la prescripción, igualmente existen actos interruptivos que se levantaron ante la Inspectoría del Trabajo las cuales fueron levantadas actas a finales de 2.006 otra a finales de 2.007 y la tercera de abril de 2.008, asimismo la denuncia que se hace por el accidente ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, en octubre de 2.006, donde a la postre se obtuvo el certificado de incapacidad en fecha 11 de mayo de 2.009 y constituyen todos en sí actos interruptivos de la prescripción y pedimos se a subsanado por este Tribunal, también existe como segundo punto por la negativa de las prestaciones sociales que no se probaron los reposos y que se encuentran en el certificado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y el informe de incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales en los cuales se declara la cesación de actividad laboral debido al accidente sufrido ya que queda limitado para el manejo de cargas pesadas, asimismo esta la prueba de informe de la unidad oftalmológica del medico tratante donde se estableció que las actividades habituales se vieron limitadas como consecuencia del accidente, es así que el Trabajador al ser mecánico de maquinarias de carga pesada se limita en su trabajo pues no puede levantar grandes pesos pues esta es la labor que hace habitualmente, más la limitación visual, actividades estas íntimamente ligadas que requieren de esfuerzo físico, también existe que la división de HCM de la empresa fue quien dirigió al Trabajador al consultorio del Dr. O.B., y este es tanto el médico tratante como el médico de la empresa ya que le dijeron que solo con mostrar el carnet le iban a dar la asistencia medica requerida y con ello que debemos referir que la Convención Colectiva los reposos para ser avalados o acordados por la empresa deben ser otorgados o avalados por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales o el médico de la empresa y que delimitaron la incapacidad dice que tiene que ser avalado por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales que da fe pública y hacemos referencia 2 de las cuales son médicos que también son funcionarios como son el del informe del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales y el certificado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales además la Convención Colectiva hable de que pueden ser avalados por el médico de la empresa que puede ser cualquiera y que la empresa remitió al Trabajador y con respecto al cesta ticket la cláusula 51 de la Convención Colectiva establece que el médico de la empresa es el que refirió la misma empresa al Trabajador y así lo señalan los artículos 79 y 101 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para que se señale el periodos que va desde el accidente sufrido hasta que se declaró la incapacidad tiene que ser reconocido como reposo, otro de los puntos es sobre la consideración del salario integral, ya que se acordaron bien lo pautado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo pero no con el debido cálculo del salario integral que es por el mes inmediato anterior al de ocurrir el accidente y ese es el más favorable al Trabajador y solicitamos que se incluya las horas extraordinarias de noviembre a diciembre de 2.005 plenamente probados en el recaudo marcado D6, asimismo reclamamos que se tomen de dichos recibos los viáticos ya que estos no se pagan por adelantado ya que el Trabajador primero los cubría y luego lo pagaba la empresa y la cantidad de este viático era fija de acuerdo con el kilometraje que recorría y no se le pedía los gastos que hacía o los soportes de esos gastos, apelamos de la decisión también por el lucro cesante ya que para que proceda se debe probar la ocurrencia del daño ya que se disminuyó la capacidad para las ganancias o se disminuyó el patrimonio y el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales en su certificación dice que se le disminuyo esa capacidad porque esta limitada sus actividades para el manejo de cargas y agudeza visual, por lo que al estar establecido el grado de discapacidad es procedente el lucro cesante.. Es todo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Por cuanto en la materia del Derecho del Trabajo, la adjudicación de la carga de la prueba es una actividad que debe desarrollar el Juez, durante el proceso, donde debe examinar la forma en que se planteó la litis contestatio por la parte demandada, todo ello de acuerdo a la interpretación a las normas contenidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso la demandada al haber reconocido tácitamente la prestación del servicio, por la contumacia a la comparecencia a la Audiencia Preliminar y a la contestación de la demanda, queda en manos la carga de la prueba de la prestación del servicio y sus condiciones, y dilucidado este punto la demandada tiene la carga probatoria, de todos los pagos que nazcan como derechos producto del Trabajo, para determinar que se haya producido el efecto liberatorio de los mismos, y de la exoneración del pago de las indemnizaciones por el accidente laboral. Así las cosas, procede esta alzada al análisis, examen y valoración del acervo probatorio que se produjo durante la Audiencia de Juicio a los efectos de la función nomofilactica que tiene asignada esta superioridad.

DEL EXAMEN Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

En cuanto a las pruebas documentales consignadas con el libelo de la demanda, la parte accionante promueve las siguientes:

1. -Marcado con la letra “B”, constante de 1 folio útil, copia de informe de Incapacidad Residual del ciudadano demandante J.G., emanado de la Comisión Nacional de evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela al folio 26 de la primera pieza del expediente, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y demuestra que el trabajador fue evaluado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estimando una perdida de la capacidad para el trabajo de un 33%, en razón de la lesión del demandante en su ojo izquierdo, igualmente se evidencia del referido documento que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual sugiere el reintegro laboral del trabajador reclamante y así se establece.

2. -Marcado con la letra “C”, constante de 2 folios útiles, copia de certificación de discapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, que rielan a los folios 27 al 28 de la primera pieza del expediente se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con él se demuestra que el trabajador fue evaluado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, cuyo médico ocupacional certificó que el trabajador demandante para ése momento tenía un “status post operatorio de ojo izquierdo”, indicando el procedimiento de la intervención quirúrgica que le fue realizada como consecuencia de un Accidente de Trabajo que le ocasionaba una “Discapacidad Parcial y Permanente” que le causaba dificultadas para ejecutar actividades relacionadas con el manejo de cargas y la agudeza visual y así se establece.

3. - Marcado con la letra “D1 al D5”constante de 5 folios útiles, recibos de pago a nombre del trabajador reclamante distinguidos con los números 16716, 16994, 23999, 17308 y 17591 respectivamente, que rielan a los folios 26 al 33 del presente expediente se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con ellos se demuestra el salario percibido por el trabajador y así se establece

4. - Marcado con la letra “D6” en copia, Orden de pago por caja de Horas Extraordinarias del 12/12/05 al 18/12/05, por culminación de contrato, que riela al folio 34 del presente expediente se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia el “quantum” por concepto de horas extraordinarias devengado por el trabajador, por lo tanto y así se establece.

5. - Consignan en original 40 recibos de pago a nombre del trabajador, estas documentales demuestran el salario percibido por el trabajador, por lo tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

6. - Marcado con la letra “C”, en copia, constante de un (01) folio útil Comunicación dirigida División de H.C.M, de Elecentro, remitida por la Unidad de Seguridad Industrial de la Gerencia de Comercialización Miranda, la cual riela al folio 124 del presente expediente se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que la empresa informó internamente a su División de HCM sobre el accidente padecido por el trabajador, donde se establece la ocurrencia de un accidente en los términos señalados en esta comunicación, y así se establece

7. - Marcado con la letra “D”, en copia, constante de un (01) folio útil, Certificado de Incapacidad del Ciudadano J.G., emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela al folio 125 del primera pieza del expediente, esta documental demuestra que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó 30 días como período de incapacidad al trabajador reclamante, impugnado por encontrarse en copia simple, y siendo, aunque en copia simple una documental publica administrativa se determina el certificado de Incapacidad supra mencionado en tal sentido se valora por esta alzada y así se establece

8. - Marcado con las letras “E-1”, “E-2” y “E-3”, actas correspondientes al expediente administrativo Nro. 017-2006-03-02139, en virtud de una reclamación que por Pago de Prestaciones Sociales, Bono de Alimentación y Pago de Reposos Médicos interpuso el demandante ante la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy en contra de la empresa Elecentro, que riela a los folios 126 al 128 de la presente expediente se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende que el trabajador reclamante inició un procedimiento administrativo en contra de la empresa demandada a los fines de solicitar el pago de sus beneficios laborales, y así se Establece.

9. - Marcado con la letra “F”, copia certificada por la Inspectoría del Trabajo de Los Valles del Tuy, de la ficha para Declaración de Accidente, correspondiente al demandante, la cual riela al folio 130 de la primera pieza del expediente se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajote la misma se evidencia la fecha de declaración del accidente de trabajo, así como otros datos inherentes a la ocurrencia del mismo y así se Establece.

10. - Marcado con la letra “G”, constante de 2 folios útiles, certificación de discapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, que rielan a los folios 131 al 131 del presente expediente, valorado en el particular “2”, de las documentales promovidas por la parte actora, por lo tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ut supra.

11. - Marcado con la letra “H”, constante de 1 folio útil, informe de Incapacidad Residual del ciudadano demandante J.D.G., emanado de la Comisión Nacional de evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela al folio133 del presente expediente, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo anteriormente valorado en el particular “1”, de las documentales promovidas por la parte actora, ut supra y así se establece

    TESTIMONIALES:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.J.L.S., J.V.R.A. y K.d.C.C.M., no compareciendo a rendir declaración el ciudadano J.J.L.S., por lo que no hay materia que analizar, con respecto a este testigo.

    En cuanto a la prueba testimonial, la parte actora promueve el testimonial de los siguientes ciudadanos:

1. -W.R., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.542.666, quien indicó que conocía al trabajador porque trabajaron juntos, que el era ayudante de mecánica y sabe que el demandante sufrió un accidente mientras trabajaba, asimismo señaló que no tenían las herramientas adecuadas para el trabajo y que eran las que tenían que utilizar, que no le suministraron equipo de seguridad, y que observó como el demandante trabajando con un martillo y un cincel en una rolinera le cayó un pedazo en su ojo. También indicó que la empresa no hizo entrega de material sobre riesgos en el trabajo, seguridad o prevención. Que luego del accidente la empresa no le dio auxilio económico al trabajador reclamante, ni reposo, que el accidente ocurrió dentro del horario de trabajo del accionante quien no ha vuelto a trabajar desde lo ocurrido. En cuanto al horario de trabajo señaló que era de 7:00 am a 5:00pm de lunes a jueves y que los viernes salían a las 4:00pm y que los días sábados también laboraban. La empresa demandada procedió a repreguntar al testigo, y este indicó lo siguiente: Que el trabajador laboró en la empresa demandada a partir de la segunda o tercera semana del mes de enero hasta diciembre de ese año en el departamento de Taller mecánico, que en fecha 21/09/2.005 no recibió equipo de seguridad, que el testigo se encontraba presente el día de la ocurrencia del accidente cuando el demandante se encontraba en una mesa de trabajo martillando la rolinera. En cuanto al testimonial del ciudadano W.R., se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de sus deposiciones se observa que éste ciudadano prestó servicios en la empresa demandada y estuvo presente en el momento de la ocurrencia del accidente, por lo que tiene conocimiento sobre las condiciones laborales, así como de los hechos litigiados en la presente causa. Así se Establece.

2. -J.C.N.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.015.939, éste testigo indicó que conoce al trabajador y que éste presto servicios en la empresa demandada desde el 13/01/2.005 al 17/012/2.005, realizando trabajos de mecánica en las calles adyacentes al campito, que el demandante no utilizaba instrumentos de seguridad, solo herramientas, que el mismo (el demandante) no ha vuelto a trabajar desde el accidente, que el horario de trabajo era de lunes a Viernes de 7:30am a 12:pm y de 1:00pm a 5pm, y los sábados por medio día. La empresa demandada procedió a repreguntar al testigo, y este indicó lo siguiente: que su persona no había trabajado para la empresa demandada y que el conocimiento que tuvo del accidente porque tiene un local cerca del lugar donde vive el demandante. En cuanto al testimonial del ciudadano J.C.N.S., éste Tribunal indica que sus dichos demuestran inconsistencias propias de su relación con el demandante, ya que como el propio testigo establece, tiene conocimiento de los hechos de forma referencial y no directa, por cuanto no estaba presente en el momento de la ocurrencia del accidente, y como el como mismo señaló no era trabajador de la empresa, exponiendo que conoce al ciudadano J.M.G.M., por poseer un local comercial cercano a la residencia del demandante, por lo que éste Tribunal desecha éste testimonial y no le otorga valor probatorio alguno y así se establece.

   INFORME:

   En cuanto a la prueba de informe, la parte actora requiere se oficie a la Unidad Oftalmológica Dr. O.B.D.M.B.d.B.D.. A.R.D.. O.V.B.B., domiciliada en la Clínica L.R., Consultorio 4, Planta Baja, Avenida Este 2, Los Caobos, en la ciudad de Caracas Distrito Capital, que riela a los folios 174 y 175. En cuanto a la prueba de informe, y visto como el mismo se encuentra conteste con los requerimientos solicitados por éste Tribunal a la referida Unidad Oftalmológica, siendo que el mismo señala de forma pormenorizada el estado medico-clínico del demandante en razón al hecho controvertido, es decir el accidente padecido por el actor, éste Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se Establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   No promovió pruebas por incomparecencia a la Audiencia Preliminar

   DECLARACIÓN DE PARTE

   La ciudadana Juez de juicio, durante la celebración de la audiencia de Juicio, hizo uso de la facultad conferida en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo a la realización de varias preguntas al trabajador acerca de la prestación de servicio, quien contestó lo siguiente; que su fecha de ingreso a la empresa demandada fue el 13/01/2005, y que laboró hasta el 17/12/2005, que tenia el cargo de mecánico automotriz, que su salario era variable, que el día 27/12/2.005 fue a llevar un reposo a la empresa demandada y no se lo aceptaron, dicho reposo era hasta el 16/01/2.006, que los otros reposos no fueron convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales porque los presento fuera del lapso, que recibió el pago de sus prestaciones sociales sólo en cuanto al año de duración del contrato de trabajo y que la empresa le entregó unos lentes de sol. La declaración de parte ilustró al tribunal sobre la situación acaecida con los reposos a los que hace referencia el trabajador demandante, por cuanto según los dichos del actor el primero no fue recibido por la empresa y los siguientes no fueron convalidados por ser presentados en forma extemporánea ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, igualmente se puede desprender de la misma que el tipo de lentes que recibió el demandante eran lentes de protección solar, en este sentido se valora ampliamente la declaración de parte del actor, de conformidad con los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se Establece.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   La presente resolución judicial se dicta previo las consideraciones y observaciones siguientes: El primer punto en controversia, y que debe atenderse como punto previo, es lo referente a la declaratoria de prescripción de la acción, propuesta por el A Quo en su sentencia, solicita el apelante que no se configuró la prescripción de la acción en vista de que no transcurrió el tiempo señalado en la Ley por el accidente de Trabajo surgido con ocasión del mismo; de las actas del expediente puede evidenciar esta superioridad, que no obstante que existen pruebas en el expediente que demuestran que la relación laboral estuvo suspendida por reposo con motivo del accidente de Trabajo sufrido por el Trabajador, de la revisión exhaustiva de las actas se desprende que la parte demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, tampoco consignó escrito de contestación a la demanda, razón por la cual, el alegato de la defensa de prescripción fue extemporáneo al alegarse en la Audiencia de Juicio. La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido las oportunidades procesales para oponer la defensa perentoria de prescripción, así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2005 en el expediente N° AA60-S-2004-000855, caso R.M.J. vs empresa Aeropostal Alas De Venezuela, C.A., señaló que:

   …la prescripción al ser una defensa de fondo que no extingue la obligación de pleno derecho, conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto era esa la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

   … en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece.

   No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral (…) todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece…

   .

   Del criterio jurisprudencial transcrito, se puede extraer las oportunidades procesales en que debe ser alegada esta defensa perentoria, lo cual no hizo la parte demandada en el presente procedimiento, violando el derecho a la defensa de la contraparte al haberla alegado en plena Audiencia de Juicio, razón por la cual es improcedente la defensa perentoria de prescripción de la acción y así se decide.

   Una vez aclarada la improcedencia de la prescripción en el presente asunto, queda a esta alzada el establecimiento de los derechos con motivo de la relación laboral que unió a las partes y en vista de que no aportó pruebas la demandada al presente juicio y al haber opuesto en forma extemporánea la prescripción existe un tácito reconocimiento de la relación laboral que existió entre las partes, y en vista de ello, de conformidad con el principio de la carga de la prueba establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de probar el pago de los derechos del Trabajador por su prestación de servicios era de la demandada y al no aportar pruebas al expediente se deben tener como cierto la fecha de comienzo y terminación de la relación laboral, el salario alegado por el Trabajador, para establecer el pago de las prestaciones sociales solicitadas, cuyos cálculos se dejaran establecidos en la forma siguiente:

   Con respecto a los conceptos que deben otorgarse al trabajador, solicita en su libelo el pago de los salarios dejados de percibir por el reposo a que estuvo expuesto por el accidente laboral, la cláusula 19 de la Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales establece que debe calcularse este concepto al salario promedio de los 7 días o semana anterior al de la ocurrencia del accidente, para esta alzada el recibo de pago que antecede a la ocurrencia del accidente se encuentra en el expediente al folio 31 que establece el pago hasta el día 15 de diciembre de 2.005 y se observa el pago por asignación de Bs. 342,94 y en base a este salario semanal debe calcularse este concepto además debe adicionarse las horas extraordinarias establecidas en la documental inserta al folio 86, tomando las cantidades de Bs.18,08, 14,47, 99,49 y 90,44, lo cual da un total de Bs. 565,42, a este monto semanal debe dividirse entre 7 días para obtener el salario promedio diario lo cual da un resultado de Bs 80,77 diarios, monto este que es la base para calcular este concepto, desde que el trabajador dejó de prestar servicio por la terminación de la relación laboral el 31 de diciembre de 2.005 , hasta la fecha en que el trabajador demostró a través del reposo cuya última fecha fue el 17 de febrero de 2.006, lo cual se evidencia del certificado de incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inserto al folio 125 de la primera pieza del expediente, por no existir otra documental que demuestre un lapso mayor de incapacidad , en vista de ello los días a pagar son 47 días por el salario de Bs 80,77 da un total a pagar por este concepto de Bs 3.796,19 y así se decide

   Con respecto a la solicitud de pago de la prestación de antigüedad de conformidad con la cláusula 15 ordinal 1º de la Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales el cual establece textualmente:

   La empresa conviene en que el tiempo durante el cual un trabajador a su servicio este en reposo médico, ordenado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por el servicio médico de la empresa, a los solos efectos del cálculo de la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le interrumpirá el contrato de Trabajo, siempre y cuando dicho reposo no exceda de: literal c) 52 semanas, prorrogables por otras 52 semanas adicionales, de ser necesario ordenado por el médico, en caso de accidente de Trabajo o enfermedad profesional.

   …omissis

   De conformidad con lo establecido en la presente cláusula se debe otorgar al trabajador la antigüedad por el tiempo que estuvo de reposo avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como lo es el presente caso, hasta la fecha en que el trabajador demostró a través del reposo cuya última fecha fue el 17 de febrero de 2.006, lo cual se evidencia del certificado de incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inserto al folio 125 de la primera pieza del expediente, por lo tanto, el contrato de Trabajo comenzó el 13 de enero de 2.005 y la fecha del último reposo fue el 17 de febrero de 2.006, por lo que al trabajador le corresponde 2 meses adicionales a la antigüedad que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 10 días adicionales, a salario integral, el cual será calculado de la siguiente forma, en cuanto a la alícuota correspondiente por concepto de utilidades se tomó como base de cálculo la cantidad de ciento treinta y cinco (135) días, de conformidad con la Cláusula 29 de la Convención Colectiva que reposa en el expediente, cuya base servirá para determinar la alícuota de utilidades, de la siguiente manera: el salario promedio diario era de Bs. 80,77 luego entonces, tenemos que 135/12/30 x salario promedio diario (Bs. 80,77)= Alícuota de utilidades = Bs. 30,29 que debe ser adicionado al salario promedio diario. Para el cálculo de la alícuota del Bono Vacacional, la Convención Colectiva en referencia, no establece el pago de bono vacacional, no obstante ello, por cuanto es un beneficio que corresponde en derecho al trabajador, el empleador está obligado a pagar dicho beneficio, en tal sentido, por aplicación del artículo 10 la Ley Orgánica del Trabajo, se tomará como base de cálculo la cantidad de días que establece el artículo 223 ejusdem, es decir, la cantidad de siete (7) días por ser el primer año de servicios, cuya base servirá para determinar la alícuota de bono vacacional, de la siguiente manera: el salario promedio diario era de Bs. 80,77 luego entonces, tenemos que 7/12/30 x salario diario (Bs. 80,77)= Alícuota de bono vacacional = Bs. 1,57 que debe ser adicionado al salario promedio diario. En este orden de ideas, el salario promedio diario era de Bs. 80,77 más Bs. 30,29 por concepto de alícuota de utilidades más Bs. 1,57 por concepto de alícuota de bono vacacional, nos arroja la cantidad de Bs. 112,63 como salario integral, que multiplicado por los 10 días de antigüedad da un total a pagar por este concepto de Bs. 1.126,30 y así se decide

   Con respecto al pago de utilidades estando de reposo, según la Convención Colectiva en su cláusula 15, numeral 4, y cláusula 29, se debe pagar al trabajador 135 por concepto de utilidades a salario básico y siempre que el reposo no exceda de 6 meses no interrumpe el contrato de Trabajo, razón por la cual el reposo del trabajador establece que solo hasta el 17 de febrero de 2.006, dura la incapacidad y si el contrato se interrumpió en diciembre, el reposo duró solo 1 mes y 17 días, por lo que el tiempo que se debe calcular para este concepto es de un solo mes, ya que la ley establece el pago por mes completo laborado, asimismo, para el salario básico con que se debe calcular este concepto se tomó en cuenta el salario básico que aparece en los recibos de pago de Bs. 22,61, quedando el calculo de este concepto de la siguiente manera si por 12 meses se debe pagar 135 días de utilidades por un mes debe pagar según la siguiente formula 135/12= 11,25 días por mes y calculado al salario diario de Bs. 22,61X11,25 da un total a pagar de Bs. 254,36 y así se decide.

   Con respecto al pago de cesta ticket solicitado por la parte demandante debe esta alzada establecer que el beneficio de alimentación se debe otorgar al trabajador por jornada efectiva de trabajo y en la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley también debe ser otorgado cuando el trabajador se encuentre de reposo, por ser causa no imputable al trabajador, en este sentido el reposo duró hasta el día 17 de febrero de 2.006 y se evidencia de los recibos de pago que el trabajador laboró hasta el 31 de diciembre de 2.005, razón por la cual se le debe pagar el tiempo de reposo demostrado desde el 1º de enero de 2.006, hasta el 17 de febrero de 2.006, por los 6 días que laboraba efectivamente el trabajador en la semana, cuyo beneficio será acordado tal y como lo declaró el actor en su libelo de Bs. 32,50 por jornada efectiva de 6 días, así las cosas, en el mes de febrero debió laborar 26 días en el mes de enero más 15 días en el mes de febrero, lo que da un total de días por este beneficio de 41 días por el valor diario de Bs. 32,50 da un total a pagar por este concepto de Bs. 1.332,50, y así se decide.

   Con respecto a las demás solicitudes que se encuentran en el libelo de demanda y que fueron otorgadas por el A Quo en su sentencia, no apeladas ni rebatidas en apelación, esta alzada respetando el principio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum, da por reproducidos los conceptos otorgados de la siguiente forma:

1. - Para el daño moral la sentencia de primera instancia cuantifico los mismos en la cantidad de Bs. 30.000,00 y así se decide.

2. - Para las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incapacidad parcial y permanente cuantificó los mismos en la cantidad de Bs. 205.549,75 y así se decide.

   Asimismo, esta alzada confirma la posición del A Quo en cuanto a la improcedencia de la indemnización establecida en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo hasta tanto no se cree la tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

   Asimismo con respecto a la indemnización por lucro cesante, esta alzada comparte el criterio esgrimido por el Juzgado A Quo con respecto a la improcedencia del mismo en virtud de la Certificación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se sugiere el reintegro del trabajador a sus labores, razón por la cual no procede este concepto y así se decide.

   RESUMEN DE LOS CONCEPTOS OTORGADOS

   En vista de que se otorgaron diferentes conceptos considera lógico esta alzada hacer un resumen de los montos condenados los cuales se muestran en el siguiente cuadro:

   Conceptos a Pagar con Aplicación de la Convención Colectiva de CADAFE Total

   Salarios por reposo cláusula 19 3.796,19

   Antigüedad cláusula 15 ord 1º 1.126,30

   Utilidades cláusulas 15 y 29 254,36

   Beneficio de alimentación 1.332,50

   Daño Moral 30.000,00

   Indemn Lopcymat artic 130 205.549,75

   TOTAL A PAGAR (BsF) = 242.059,10

   Con respecto al pago de los intereses de mora establecidos en la norma contenida en el Articulo 92 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben ser calculados para los conceptos condenados por salario por reposo, Cláusula 19 de la Convención Colectiva; antigüedad, Clausula 15, ordinal primero y utilidades, Clausula 19 y 29 de dicha Convención Colectiva; así como por el monto del beneficio de alimentación, considerando para ello la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta la fecha del auto de ejecución de la sentencia, igualmente para la aplicación de la corrección monetaria que debe calcularse desde la fecha de la notificación de la demanda hasta el pago definitivo de las obligaciones.

   Quedan excluidos los conceptos condenados por daño moral e indemnización prevista en el Artículo130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Se ordena la designación de un experto contable para la realización de los cálculos antes indicados, con la designación de un experto con cargo a la parte demandada.

   Se ordena la notificación del Procurador General de la República de la presente decisión de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por el ciudadano abogado I.F.D.F. inscrito en el INPREABOGADO numero 31.855, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Charallave de Fecha 21 de septiembre de 2011.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M.G.M. titular de la cedula de identidad numero E.-81.178.853 contra COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE) FILIAL A LA CORPORACION ELECTRICA NACIONAL (CORPOLEC).TERCERO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Charallave de Fecha 21 de septiembre de 2011; en cuanto a la procedencia de la defensa de prescripción opuesta y en consecuencia se declara procedente los derechos y conceptos reclamados con aplicación de la Convención Colectiva para la prestación de antigüedad, utilidades, bono de alimentación, salarios caídos de conformidad con la cláusula 19 de la Convención Colectiva, asimismo ratificación de la indemnización de los artículos 130 Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medios Ambientes del Trabajo y el daño moral. CUARTO: NO PROCEDE el pago de la indemnización del concepto de lucro cesante establecido en el artículo 1.196 del código civil ni procede la aplicación del 80 Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medios Ambientes del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

   De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día veintidós (21) del mes de Diciembre del año 2011. Años: 201° y 152°.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   A.H.G.

   ISBELMART CEDRE TORRES

   LA SECRETARIA,

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

   LA SECRETARIA.

   AHG/EV/RD

   EXP N° 1805-11