Decisión nº 306-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Julio de 2009

Fecha de Resolución22 de Julio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

Asunto Principal VP02-P-2008-041489

Asunto VP02-R-2009-000556

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de auto presentado por los abogados en ejercicio J.V.P. y C.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 111.572, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos G.J. LEAL ÁLVAREZ y JUSTO MELERO GARCÍA, contra la Decisión Nº 050-09 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró la nulidad absoluta de lo actuado por ese Juzgado, en la causa iniciada por presentación de querellas acusatorias por los ciudadanos JUSTO MELERO GARCÍA y G.J. LEAL ÁLVAREZ, respectivamente, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en contra del ciudadano HERVING URDANETA GONZÁLEZ, pues según lo establece la recurrida, el referido delito es de acción pública, debiendo tramitarse por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha tres (03) de Julio de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produce en fecha ocho (08) de Julio de 2009, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 ejusdem, y constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Los abogados en ejercicio J.V.P. y C.P.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos GRACILIANO LEAL ÁLVAREZ y JUSTO MELERO GARCÍA, presentan recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos del escrito recursivo, lo siguiente:

Consideran los recurrentes de autos, que el Juez de instancia yerra al considerar que el procedimiento para enjuiciar el delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, es de acción pública, siendo necesaria la denuncia de la parte interesada, pues de un análisis del artículo 494 del Código de Comercio, se observa de forma clara que si bien la norma establece como necesaria la denuncia de la parte interesada para el enjuiciamiento del tipo penal, el mismo no se efectúa de oficio, sino que debe mediar el impulso del ofendido por el hecho, por lo que, al ser establecida dicha circunstancia por el propio artículo, el procedimiento a seguir es el contemplado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, para los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

A juicio del apelante de marras, el artículo 494 del Código de Comercio, se refiere al procedimiento de inicio por requerimiento, que se encontraba plasmado en el artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo cual resultaba comprensible, contemporáneamente hablando, con respecto a ambos cuerpos normativos, vigentes bajo el sistema inquisitivo, sin embargo, en la actualidad existe un sistema acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el tipo penal ataca intereses particulares en los cuales no participa el Estado, debiendo asimilarse el procedimiento dependiente de parte interesada, previsto en el artículo 400 y siguientes del texto penal adjetivo, citando los recurrentes de autos, a este respecto, al doctrinario H.G.A., y decisión de fecha 27.06.07, emitida en causa Nº 2Aa-3651-07, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referidas ambas citas, a la naturaleza de la acción privada que reviste al delito señalado, para indicar que al no existir en la actualidad, un procedimiento o modo de inicio del proceso equiparable al requerimiento (Código de Enjuiciamiento Criminal), la acusación privada equipara a la forma de inicio de denuncia de parte interesada, acercándose más a los procedimientos de instancia de parte interesada, contrariamente al procedimiento ordinario, por lo que resultan aplicables las normas del artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no el contenido del artículo 285 ejusdem y siguientes, errando el juez en su apreciación sobre este aspecto.

Por otro lado, a juicio del hoy recurrente, la decisión impugnada resulta incongruente en su motivación, pues el Juez a quo, en el aparte denominado “De la naturaleza jurídica del delito de emisión de cheque sin provisión de fondo”, establece en primer lugar, el criterio sostenido por la defensa, acerca del procedimiento aplicable previsto en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para luego referir que el procedimiento a seguir es el ordinario, establecido para los delitos de acción pública, aún cuando es evidente que el delito de marras es de instancia privada, lo cual resulta incongruente e incorrecto, además que pretende cercenar un procedimiento a punto de culminación, el cual ha sido convalidado en todas sus fases por el propio Tribunal, y por la defensa, verificándose cada una de las etapas propias del proceso, y sobre el cual, inclusive, se pronunció la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24.03.09, mediante decisión Nº 025-09, con ocasión de un recurso de apelación presentado por la defensa de autos, confirmando la validez, legalidad y constitucionalidad del proceso, desestimando cualquier vicio de nulidad solicitado por los representante de la defensa, abogados R.R.B. e I.C.F., así como en decisión de fecha 18.03.09, en la cual la referida Sala de Alzada, declaró sin lugar recurso de apelación presentado por los referidos abogados, confirmando la decisión emitida por el Juzgado de instancia, lo cual a juicio del recurrente evidencia, que en caso que el referido Tribunal Colegiado, hubiese detectado un vicio grave que afectara los intereses de las partes o que contraviniera el orden procesal establecido por el legislador, lo decretaría, lo cual también hubiese sido advertido por el propio Juez a quo, ya que las nulidades son de orden público y aplicables en cualquier estado y grado del proceso, lo que convalida totalmente el tratamiento que se sigue en el proceso iniciado, y así solicita que se declare.

En base a dichas consideraciones, el recurrente de marras solicita se declare con lugar el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se anule la decisión recurrida, y se ordene a otro Juzgado de Juicio distinto, se sirva fijar fecha para la celebración del juicio oral y público en la causa, a fin de restituir la situación jurídica infringida a sus representados y mantener incólume sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva.

En la presente causa, se observa que la abogada en ejercicio I.C.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.505, actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano HERVING URDANETA GONZÁLEZ, procedió a consignar escrito de contestación al recurso de apelación, en fecha 19.06.09, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según se evidencia a los folios 21 al 48 de la causa, sin embargo, esta Sala de Alzada verifica que a los folios 18 y 19 con su vuelto, riela inserta Boleta de Notificación librada por el Tribunal de instancia, a los abogados R.R.B., I.C. y B.R.M., la cual fue recibida efectivamente en fecha 15.06.09, por el abogado en ejercicio R.R. (defensor a quien iba dirigida la boleta, entre otros), según se evidencia de la exposición realizada por el alguacil W.F., por ante la referida oficina de alguacilazgo, en fecha 16.06.09, por lo que, de acuerdo al cómputo de días de despacho remitido por la Secretaría del Juzgado de instancia (folio 61), el lapso de tres días establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al recurso de apelación, fenecía el día 18.06.09, resultando a todas luces extemporánea, la contestación presentada por la abogada defensora, I.C.F., en fecha 19.06.09, por ante el Departamento de Alguacilazgo, y así es declarado por este Tribunal Colegiado, en el presente asunto.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto central del recurso de apelación presentado por los apoderados judiciales de los ciudadanos GRACILIANO LEAL ÁLVAREZ y JUSTO MELERO GARCÍA, va dirigido a atacar la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerar que la misma resulta errada, además de incongruente, cuando establece que la naturaleza del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, es de acción pública, pues el artículo refiere que debe existir denuncia de parte interesada; cercenando dicho fallo -a juicio de los recurrentes, el proceso iniciado por ante ese Juzgado de instancia.

Ahora bien, esta Sala de Alzada, considera necesario, a los fines de resolver el recurso planteado, realizar las siguientes consideraciones:

Una de las diversas clasificaciones en que la doctrina ha dividido los tipos penales, parte de consideraciones de tipo procedimental, pues en estos casos la voluntad debidamente manifestada por la víctima o sus representantes, mediante la denuncia, el requerimiento a la autoridad, o la presentación de una acusación privada; puede llegar a constituirse o no, en un requisito de procedibilidad para incoar el juzgamiento del sujeto activo. En estos casos, hablamos de delitos de acción pública y de delitos de acción privada, destacando la voluntad del sujeto pasivo como requisito de procedibilidad, para el juzgamiento de los mismos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente:

...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal…

El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera…

El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública.

Por su lado, en los procedimientos en los cuales se deba determinar la responsabilidad de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el modo de proceder es la acusación privada, como lo señala el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe ser presentada por la víctima ante el Tribunal de Juicio correspondiente...

. (Negritas de la Sala).

De esta manera, la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio de la investigación; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la Ley Adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se refiere a los delitos de acción pública señalando lo siguiente:

... los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....

. (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005).

En nuestro país, por mandato de los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano.

Por su parte, son delitos de acción privada, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 de fecha 05.05.205, precisó:

...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...

. (Destacado de esta Alzada).

Asimismo, la referida Sala en decisión No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificando criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, precisó:

... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...

. (Resaltado de este Tribunal Colegiado).

En este sentido, el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del proceso penal la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

Con respecto al anterior señalamiento, el Dr. J.R.M.R., en su libro titulado “El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano” señala:

... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerá de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...

. (Año 2002, Pág 364).

Por ello, se puede afirmar que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en la formas procesales establecidas, lo cual en palabras de Von Liszt, comporta el hecho de que “Ciertas lesiones de bienes jurídicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita”

Es necesario destacar, que aún y cuando la ley penal, en algunos casos para referirse a la naturaleza privada de la acción del delito (delitos de acción privada) emplea diversos vocablos, tales como: ‘enjuiciables por acusación de la parte’, o ‘por acusación de la parte agraviada’, o ‘enjuiciables a instancia de parte agraviada’, o ‘acción dependiente de instancia de parte’; no por ello, le cambia la naturaleza privada al tipo penal, es decir, no le da una naturaleza pública –como desatinadamente se verifica lo establece la decisión recurrida- al delito que la ley califica como de acción privada.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008 (citada por el Juez de instancia como fundamento del fallo impugnado), ha señalado lo siguiente:

“...Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119...”. (Negritas de la Sala).

Ello es así, por cuanto la naturaleza pública o privada de la acción, para solicitar el juzgamiento del delito, sólo la puede cambiar una declaración expresa de la misma ley, la cual debe estar contenida en el mismo tipo penal, o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos. Tal es el caso por ejemplo de los delitos Hurto, Estafa y otros Fraudes, Apropiación Indebida Calificada, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, Daños, Estragos en Fundo Ajeno, Muerte o Perjuicio de Animal Ajeno; respecto de los cuales la ley penal inicialmente les confiere una acción penal de naturaleza pública para su enjuiciamiento; sin embargo por vía de excepción cuando el sujeto activo es calificado, como es el caso del cónyuge legalmente separado, de un hermano, de una hermana que no vivan bajo el mismo techo que la víctima, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con la víctima, la acción para el juzgamiento del delito deja de ser pública, para pasar a ser de acción privada por así disponerlo la ley sustantiva penal en su artículo 481 ultimo aparte. Dicha situación, ocurre de manera inversa en el caso del delito de Deturpación o Mancha de Cosa Ajena, el cual es inicialmente de acción privada, sin embargo cuando la deturpación se comete con ocasión de violencias, resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o más personas, el delito deja de ser de acción privada, para pasar a ser de acción pública, pues así lo dispone expresamente la ley sustantiva penal en su artículo 479.

Fuera de estos casos, no puede considerarse que los delitos en los que la ley cataloga como de acción privada y en los que el respectivo tipo penal señala que su enjuiciamiento debe hacerse por ‘instancia o denuncia de parte’ –tal como ocurre en el caso de autos-, deban tenerse como delitos a los cuales debe darse el trámite de delitos de acción pública, con la consiguiente aplicación del procedimiento ordinario, pues en nuestro país, por razón del principio de legalidad procesal, las acciones para solicitar el enjuiciamiento de los hechos delictivos, o corresponden de manera exclusiva al Estado (principio de oficialidad) o corresponden al ofendido (excepción del principio de oficialidad), en otras palabras o son de acción pública o son de acción privada.

El hecho que respecto de determinado grupo de delitos que se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, exista un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento del mismo, y por tanto, por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello con el simple ‘requerimiento’ hecho a la autoridad pública y materializado a través de la denuncia o la querella pública (ex artículos 282 y 292 del Código Orgánico Procesal Penal), para que proceda el enjuiciamiento del delincuente, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública (normas del procedimiento ordinario); no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados, delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, existe –como se dijo- un interés especial del Estado en el juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público, es decir interesa igualmente al Estado.

Al respecto el artículo 25, 26 y 400 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente:

Artículo 25. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años.

Artículo 26. Delitos Enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

TÍTULO VII

DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE

Artículo 400. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.

(Negritas y subrayado de la Sala).

Del contenido de las disposiciones anteriores, se puede deducir sin mayor dificultad que las acciones para el juzgamiento de los delitos son de naturaleza pública y privada, es decir, de acción pública y de acción privada. Sin embargo, cuando nos referimos a los delitos de acción privada debemos distinguir que dentro de esta clasificación, coexisten dos clases o dos categorías, como lo son: 1) los delitos de acción privada estrictu sensu, y 2) los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

En los primeros (delitos de acción privada estrictu sensu), la acción para el enjuiciamiento depende de manera absoluta y exclusiva de la víctima o sus representantes, quienes deberán presentar una acusación privada ante el Juez de Juicio competente, siguiendo las normas previstas en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento en el cual el Ministerio Público sólo tiene limitada su actuación al auxilio judicial cuando así lo ordena el Juez de Juicio a solicitud de acusador privado.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.08.2006, precisó:

...De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte (o delitos de acción privada) regulado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el ius ut procedatur corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso –el Ministerio Público sólo intervendrá a través del auxilio judicial-, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado el hecho que ha lesionado...

.

En el segundo de los casos (delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida), la acción para el juzgamiento, en principio también está reservada a la víctima o su representante quien dispone entre ejercerla privadamente siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes de la Ley Adjetiva penal (ex artículos 25 encabezado y artículo 400 ejusdem); o bien formular ‘el requerimiento’ ante la autoridad pública, llámese Ministerio Público o cualquiera de los Órganos de Seguridad y Orden Público, para que éstos, amparados en la excepción prevista en el primer aparte del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, procedan a solicitar el enjuiciamiento del presunto delincuente, siguiendo para ello las normas del procedimiento ordinario establecida para el juzgamiento de los delitos de acción pública (ex artículo 26 ejusdem), en estos casos basta con el simple requerimiento para que el Ministerio Público ejerza por vía de excepción la acción penal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 622 de fecha 22.04.2004, precisó:

... se desprende que al ciudadano F.J.L.C. se le imputó el delito de violación, que constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley procesal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo.

En este orden de ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”, que será el tribunal de juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eiusdem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del delito de violación, entre otros, al establecer que:

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales (...)

.

Las disposiciones citadas establecen que el proceso penal respectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus características especiales el tribunal llamado a conocer es el juez de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código Orgánico Procesal Penal (Cf. sentencias números 506/2003 del 12 de marzo y 1341/2003 del 27 de mayo, casos: J.A.M. y otros, y C.A.V.R., respectivamente)...”.

Esta última categoría de delitos de acción privada denominados delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida, o delitos de acción privada enjuiciable a instancia de parte, y a los que hace referencia el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala “...Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará...”; son los delitos de Violación, Actos Lascivos, Acto Carnal, Incesto, Ultraje al Pudor, Rapto, Inducción, Facilitamiento, Favorecimiento de la Prostitución o Corrupción de Menores; en los cuales por la gravedad del daño, el legislador ha previsto por vía excepcional la posibilidad de que el acusador por excelencia como lo es el Ministerio Público, ejerza esa acción privada, que en principio estaba sólo reservada a la víctima o su representante legal, siguiendo para ello las normas procedimentales que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública; sin que ello implique que por tal razón dejen de ser de acción privada.

Del anterior análisis, se desprende entonces con meridiana claridad, que el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, es sin lugar a dudas, de acción privada, enjuiciable por denuncia de la persona interesada, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual además, puede, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 ejusdem, ser investigado por el Ministerio Público, al otorgarle el legislador la posibilidad a la parte interesada, de acuerdo a la naturaleza privada del delito, de presentar acusación privada contra el presunto agraviante, a los fines de su enjuiciamiento, o por otro lado, presentar denuncia ante el titular de la acción penal, para la investigación y prosecución del hecho punible, sin que ambas vías resulten excluyentes, antes bien, constituyen alternativas de formas de inicio para la persecución del delito denunciado.

Es así como, aprecian quienes aquí deciden, que el Juez a quo, si bien recoge a lo largo del contenido del fallo recurrido, apreciaciones dirigidas a la consideración de la naturaleza privada del delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos, para el cual debe seguirse las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la referencia contenida en el artículo 494 del Código de Comercio, acerca de la “denuncia de parte interesada”, lo sitúa dentro de la categoría de delitos perseguibles por el Estado, concluye de manera errada y contradictoria, con respecto al delito en mención, que en razón de dichas normas, la causa iniciada de manera ajustada por ante el Juzgado de Juicio, debe ser remitida a un Juzgado de Control, a los fines que se siga su investigación atendiendo las reglas del procedimiento ordinario, lo cual no se adecua al espíritu del legislador, plasmado en el texto adjetivo penal.

Se observa entonces, que el delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, es un delito de acción privada, el cual si bien la norma dispone que el castigo se hará por denuncia de parte, el mismo sigue siendo un delito de acción privada, que puede ser enjuiciado directamente a través de la presentación de acusación privada, o por denuncia ante el órgano investigador por excelencia, a saber, el Ministerio Público, como titular de la acción penal.

Si bien, el Juez de instancia, a los fines de apoyar su decisión, plasma extracto de Sentencia N° 474 de fecha 28.03.08, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual entre otras cosas, indica textualmente que:

Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta…

.

No menos cierto resulta, que tal como se apuntó supra, y en consonancia con la referida sentencia, el delito de marras, posee dos vías para su enjuiciamiento, por lo que, considerar que el mismo debe ser tramitado únicamente a través de un Juzgado de Control, atenta contra las normas de procedimiento establecidas en la ley, e interpretadas por el M.T. de la República.

En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforma la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En consecuencia, la tramitación de un delito de acción privada, por las normas que regulan el procedimiento ordinario, resulta contrario al concepto del debido proceso; en tal sentido, la mencionada Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en decisión No. 333 de fecha 14.03.2001, precisó:

... Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

Por lo que, en atención a las distintas consideraciones realizadas a lo largo del presente fallo, considera este Tribunal de Alzada, que le asiste la razón a los recurrentes de autos, por lo cual es procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado, debiendo anularse por vía de consecuencia, el fallo impugnado, ordenándose la continuación del proceso ante un órgano subjetivo diferente, a los fines de dar continuidad con el proceso de acuerdo con lo establecido en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio J.V.P. y C.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.90 y 11.572, respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos G.J. LEAL ÁLVAREZ y JUSTO MELERO GARCÍA, contra la Decisión Nº 050-09 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró la nulidad absoluta de lo actuado por ese Juzgado, en la causa iniciada por presentación de querellas acusatorias por los ciudadanos JUSTO MELERO GARCÍA y G.J. LEAL ÁLVAREZ, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en contra del ciudadano HERVING URDANETA GONZÁLEZ, pues el referido delito es de acción pública, debiendo tramitarse por el procedimiento ordinario.

SEGUNDO

Se ANULA la decisión recurrida, y se ordena a un Órgano Subjetivo distinto, darle continuidad al proceso iniciado en la presente causa, con la consiguiente celebración del juicio oral y público, de acuerdo con lo previsto en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta de Sala

J.F.G.L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

LA SECRETARIA (S)

NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 306-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA (S).

VP02-R-2009-000556

JFG/lmrb.-

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