Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 16 de Junio de 2009

Dispone el fallo apelado:

(Omissis)

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal debe declarar que en la pieza VII folios 2451 al 2452, riela informe Técnico de la Dirección de Protección Civil libertador, de fecha 05-01-2005, suscrito por los ciudadanos: J.C.C. DONCELL Y J.L.P.M., Coordinador de Operaciones y Director de Protección Civil Libertador respectivamente, donde indican que procedieron a Inspeccionar (sic) la carretera que une las Aldeas Los Monos, Abejales, Parroquia Capital del Municipio Libertador, Observando (sic) durante el recorrido carretera de tierra y piedra formando Grandes (sic) Fallas (sic), como el sistema de Drenaje (sic), Fallas (sic) de Asfalto (sic), Fallas (sic) de Alcantarillado (sic) e Inexistencias (sic) de Puentes (sic) en los caños y quebradas que pasan por la zona. Así mismo observaron el mal estado de las carreteras como producto de Las (sic) lluvias por lo que puede producir una calamidad por el mal estado de la Vía (sic), que es muy transitable. De igual forma señalaron que anterior a la Inspección (sic) hubo precipitaciones que afectaron la vía, por lo tanto concluyeron “Se amerita la reparación de la Vía (sic) para que no colapse la zona. Este Tribunal para decidir debe tomar en cuenta el Artículo (sic) 88 de Ley de Licitaciones en concordancia con el 93 del Reglamento de la Ley de licitaciones que faculta a la funcionaria Pública a contratar y adjudicar directamente e independientemente del monto de la contratación, cuando se trata de situaciones de emergencias por adjudicación directa e individualmente en este caso si existió una emergencia que decreto (sic) la Alcaldesa en fecha 20-01-05, previa autorización de la Cámara (sic) Municipal (sic) folios 2457 y 2458, que ameritaba la reparación de la vía para que no colapsara la zona quedando incomunicadas varias comunidades y perdiéndose los productos agrícolas y pecuarios, producidos en la zona, según lo señalado en el informe Técnico de la Dirección de Protección Civil libertador, en el cual el Ministerio Público “erróneamente“ quiere hacer, decir lo contrario. En consecuencia, no podemos decir que estamos en presencia de un Delito (sic), ya que de la Revisión (sic) de las Actas (sic) que conforman la presente causa en el caso de EVASION DE PROCEDIMIENTOS DE LICITACION, se observa que los hechos descritos se constatan que (sic) la (sic) norma (sic) no reviste carácter Penal (sic) y no puede ser encuadrada en ningún tipo de los establecidos en el Código Penal ni en otras Leyes (sic) Sustantivas (sic) de carácter Penal (sic) Venezolana, por ello en respeto al principio de Legalidad (sic) consagrado en el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por todas estas razones antes expuestas considera este Tribunal que el hecho u (sic) Objeto (sic) del Proceso (sic) no es Típico (sic) siendo procedente la causal de SOBRESEIMIENTO señalada en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”.

Mediante escrito de fecha 16 de abril de 2009, suscrito por los abogados J.C.C.G. y Y.O.A., en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público respectivamente, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

PRIMERO: En fecha treinta y uno de marzo del año dos mil nueve (31/03/2009), el Juez Séptimo (7°) del Circuito judicial Penal del Estado Táchira, dictó mediante Auto (sic) Motivado (sic) el Sobreseimiento (sic) de la Causa (sic) a favor de la Ciudadana G.M.B.S., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-10.153.403, por considerar que los hechos por los que el Ministerio Público presentó Acusación (sic), determinando su responsabilidad en el delito de EVASION DE PROCEDIMIENTO (sic) DE LICITACION, tipificado y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto durante la etapa de investigación se recabaron serios y suficientes elementos de convicción …(omissis).

Honorables Magistrados, en primer lugar, se abordará el hecho objeto del proceso, a los fines de tener una mejor ilación, y sustentar la IMPORTANCIA (sic) del delito por el que fue indudablemente dictado el Sobreseimiento de la Causa a favor de la ciudadana de marras, en virtud de la ilegalidad de su conducta y sobretodo el hecho del inmenso daño causado a nuestra nación del que todos somos víctimas, y debido a la inmensa impunidad que acoge lamentablemente a nuestro país, y es en nuestras manos como administradores de Justicia que se encuentra el “poder” ejecutar los mecanismos para evitar que este flagelo continúe arropando nuestra justicia.

En consecuencia, resulta necesario advertir, que en fecha 20/01/2005, la nombrada Alcaldesa, actuando como Presidenta de la Cámara Municipal, le solicitó a los Concejales miembros del Concejo Municipal le fuese autorizado (sic) la promulgación de un “DECRETO DE EMERGENCIA” para la ejecución del proyecto denominado: “MEJORAS Y REPARACION DE LA CARRETERA ABEJALES LOS MONOS, LA CRISTALINA, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TACHIRA”, y en razón de ello el Concejo Municipal procedió, por unanimidad, a declarar la emergencia de la vialidad agrícola de los sectores antes mencionados, ratificando así la declaratoria de emergencia que ellos mismos habían pronunciado en mayo de 2002, durante la gestión de administración y gobierno del anterior Alcalde de ese Municipio.

En esa misma fecha la Alcaldesa dictó el DECRETO DE EMERGENCIA (sic), y en la misma oportunidad le adjudicó directamente la obra a la empresa MACO RUBIO S.A, con lo cual se evidencia que la conducta desplegada por la imputada de marras se subsume perfectamente en el tipo penal invocado, pues evadió el procedimiento de licitación para la selección de la empresa que ejecutaría el proyecto de vialidad agrícola al obrar en sentido contrario a lo expresado en el Informe (sic) que presentó a su Despacho (sic) la Comisión de Protección Civil y Administración de Desastres que acudió a inspeccionar el tramo carretero, en el que ellos indican que la vialidad no reúne los requisitos mínimos para la declaratoria de un estado de emergencia conforme a las disposiciones de la Ley de Protección Civil y Administración de Desastres; además los recursos para la ejecución del proyecto habían sido aprobados por el FIDES el 27/12/2004, es decir, anterior a la declaratoria de emergencia, lo que implica que la Alcaldesa ha debido actuar en consecuencia apegada al procedimiento licitatorio y no como en este caso lo hizo, evadiéndolo a través del argumento de ilegales razones de emergencia con el sólo fin de adjudicarle la obra directamente a la empresa MACO RUBIO S.A, pues ésta habría sido la empresa que presuntamente le propuso seleccionar el Director del FIDES, M.B..

Lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público lo sustenta -en principio- con base a lo establecido en la ley de Licitaciones, en virtud de que ésta SE TIPIFICA CLARAMENTE TODO EL P.D.L. (sic), para la aprobación de proyectos que conlleven a la realización de una obra, por tanto es dicho instrumento legal el primero que se infringió con la conducta asumida por los ciudadanos que se acusaron en su oportunidad y de los que se admitió totalmente el escrito Acusatorio (sic).

Omissis

Finalmente, para esta Representación Fiscal, se configura el delito de Evasión (sic) de Proceso (sic) de Licitación (sic), por parte de la Alcaldesa, pues era ella quien por su investidura y funciones, tenía el deber, la obligación de dar efectivo cumplimiento a dicha ley, en consenso directo con los Concejales.

La ciudadana G.M.B.S., en su condición de Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Táchira, se concertó con los miembros de la empresa MACO RUBIO S.A, Ingenieros J.A. MUÑOZ RAMONES Y M.A.C.O., previa individual y conveniente escogencia por el Director del FIDES M.B., para dictar un Decreto de Emergencia en contravención con lo dispuesto en la ley que rige la materia con la finalidad de adjudicarle directamente la ejecución del proyecto a dicha empresa sin necesidad de realizar el p.d.l. respectivo.

Al respecto, el Ministerio Público procede al análisis de éste delito, como un hecho típico antijurídico y culpable, sustentando la argumentación del presente escrito fiscal, en primer lugar utilizando como instrumento principal el análisis de la antijuricidad del tipo, y para ello el Ministerio Público hace referencia a lo señalado en la doctrina por la autora E.L.d.V..

(Omissis)

La Alcaldesa y los ex Concejales, actuaron de manera desleal, y es allí donde nos encontramos con la antijuricidad, con la acción contraria a la ley, es la traición a un juramento realizado en el momento que toma posesión del cargo como funcionario público, concertándose con los contratistas que representan a la empresa Maco Rubio S.A.

(Omisis)

Es de advertir, que la selección de la empresa Maco Rubio S.A., debió realizarse de acuerdo con lo indicado en esta ley, y no se hizo, motivado a que evidentemente, se hubiese cerrado la posibilidad de adjudicar directamente la obra a la mencionada empresa, se remitieron a la vía de la declaratoria de un Decreto de Emergencia, pues –por supuesto-, era la más atractiva y expedita para lograr el objetivo de la aprobación de fondos públicos por el FIDES, constituyéndose ésta (sic) conducta en un artificio engañoso en perjuicio material del Estado Venezolano, por cuanto no había necesidad de declarar dicha emergencia, tal y como lo indica el informe de Protección Civil.

(Omissis)

Como corolario, el Ministerio Público, argumenta que en el presente caso, no se justificó de manera alguna la Declaratoria (sic) de Emergencia (sic), pues no encuadra dentro de ninguno de los supuestos fácticos contenidos en el artículo, por ende recae en la omisión de lo establecido en el reglamento de dicha Ley.

(Omissis)

De acuerdo a lo expresado en el Artículo (sic) 88 de la Ley de Licitaciones vigente, se puede inferir que para que proceda la adjudicación directa independientemente del monto de la contratación, en caso de lo establecido en el numeral 5 de dicho artículo debe mediar decreto de Estado (sic) de Alarma (sic), Emergencia (sic) o Conmoción (sic) Interior (sic) o Exterior (sic) por parte del Presidente de la República.

En el caso que nos ocupa TODAVIA NO SE HABÍA DADO LA SITUACION DE EMERGENCIA (sic), tal y como lo señala en su decisión el Juez Séptimo (7°) de Control C.H.C., por cuando infiere que se quería evitar que la carretera NO COLAPSARA. Es decir, que no estaban en una situación ACTUAL DE EMERGENCIA, sino que se dictó para prevenir, caso en el que se observa la evidencia de la ilegalidad del mismo, porque no había necesidad de declarar la emergencia.

(Omissis)

En tal sentido, la Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Táchira, G.M.B.S., así como los Concejales, por su condición de funcionarios públicos, tenían el deber de resguardar el patrimonio público, y actuaron contrariando su compromiso con el Estado Venezolano, de forma desleal y conspiradora, perjudicándolo efectivamente; convirtiéndose así en el sujeto pasivo, pues el nexo causal la constituye el favorecimiento que ellos le otorgaron a la empresa Maco Rubio S.A, al pagarle la cantidad correspondiente al 70% de adelanto, incumpliendo ésta última de manera irresponsable con la construcción total de la obra. Aunado a que el hecho de infringir esta ley, conlleva a la comisión de un tipo penal que para el caso, es la CONCERTACIÓN ILEGAL CON CONTRATISTA. Analizando que no cumplieron con ninguno de los requisitos, establecidos en la misma, debido a que tal y como lo señala el juez, en el Informe (sic) no se establecía que la emergencia fuera ACTUAL (sic), por cuanto lo que no se quería era que la vía NO COLAPSARA (SIC), es decir tiempo futuro, no había la necesidad de declarar tal emergencia, por cuanto se debió realizar el correspondiente procedimiento de Licitación (sic), la Alcaldesa NO ESTABA FACULTADA PARA ELLO.

SEGUNDO

Honorables Magistrados, resulta preeminente señalarles que el Juez CIRO HERACLEO (sic) CHACON, con el objeto de motivar su decisión, comete un GRAVE error, cuestionando su labor como administrador de Justicia, relacionado con su competencia, en virtud de que señala expresamente, cuestiones que sólo deben ser dilucidadas, tratadas abordadas única y exclusivamente en el debate de Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), por cuanto no (sic) excedió de los límites de la misma, al pronunciarse sobre las pruebas contenidas en el expediente (omissis).

Ahora bien, como podemos observar el Juez, se extralimitó en sus funciones, por cuanto entró a conocer cuestiones de fondo, y valoró un Informe (sic) que debe ser objeto, luego de ofrecido por el Ministerio Público o la Defensa (sic), en la etapa de juicio y no en la Audiencia (sic) Preliminar (sic), pues él no es el competente para determinar si la Alcaldesa actuó apegada a la Ley o no al Declarar (sic) la Emergencia (sic), por cuanto para eso existe el debate que es la etapa más garantista del debido proceso.

(Omissis)

Del análisis anterior, se colige que el Juez CIRO HERACLEO (sic) CHACÓN, al emitir pronunciamiento respecto del Informe (sic) que realizaron funcionarios de la Dirección de Desastres de Protección Civil, en fecha 05-01-2005, en la Carretera de Abejales-Los Monos, evita que el Ministerio Público pueda ejercer su contradictorio, violando el debido proceso de manera flagrante, pues él no es competente para valorar el contenido del mismo.

(omissis)

En tal sentido, el referido Tribunal Séptimo (7°) de Control, entró a resolver el fondo de la causa, a.l.p.q. fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo, en consecuencia violenta el artículo 329 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohibe (sic) el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

(Omissis…)

Ciudadanos Magistrados, entendemos los Recursos (sic), como los medios de impugnación, mediante lo cuales, cualesquiera de las partes que intervienen en un proceso puede solicitar a una instancia superior, la revisión de las decisiones dictadas por Tribunales de primera instancia, con el objeto de debatir las (sic) fallos (sic) judiciales que no han ganado firmeza, mediante un procedimiento de obligatoria observación para los órganos jurisdiccionales, esencialmente en el orden judicial, de allí que el Código Orgánico Procesal Penal, dentro del Capítulo (sic) denominado “De las Disposiciones Generales de los Recursos”, establece el Principio (sic) de Impugnabilidad (sic) Objetiva (sic) de las Decisiones (sic), lo cual no es mas que, sólo serán recurribles los pronunciamientos judiciales por los medios y en los casos expresamente establecidos. Esto implica que no es posible recurrir por cualquier motivo o razón de libre escogencia del recurrente, ni impugnar las decisiones por cualquier clase de recursos y motivos expresamente autorizados por la ley.

De igual manera este recurso debe cumplir con una estructura formal, que permita tanto al Juez que va a conocer del mismo, como a la parte que debe contestar, saber los motivos que denuncia violentados, para que de esta manera se pueda realizar un estudio preciso del juez superior, y asimismo, obtener una contestación ajustada de la parte que daba dar contestación a éste.

Así mismo, el abogado J.M.C.V., en su condición de defensor de la ciudadana G.M.B.S., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente:

(Omissis…)

La Primera Razón: Que el 20 de enero de 2005, la ex Alcaldesa, hoy día, actuando como Presidenta de la Cámara Municipal, solicitó a los miembros del Concejo Municipal le fuese autorizada la promulgación de un Decreto (sic) de Emergencia (sic) para ejecutar la obra denominada mejoras y reparación de la carretera Abejales – Los Monos- La C.d.M.L., Estado Táchira, y en efecto el Concejo Municipal por unanimidad declaró la Emergencia (sic) de la Vialidad (sic) antes dicha ratificando de esta forma la emergencia que los Concejales habían acordado en mayo de 2002, durante la Gestión (sic) y Administración (sic) del anterior Alcalde de nombre A.G.S..

Esta razón o elemento es totalmente impertinente ya que el artículo 88 de la Ley de Licitaciones, permite que se proceda por Adjudicación (sic) Directa (sic) en caso de Emergencia (sic) Comprobada (sic), que fue realmente aprobado y tal y como se define en la Ley de Licitaciones Artículo (sic) 5, esta conducta del funcionario está complementada en los artículos 93, 94 y 95 del Reglamento de Ley de Licitaciones ya que el hecho de que un funcionario proceda a declarar la Emergencia (sic) Comprobada (sic), dentro del respectivo organismo u ente, debe mediante un acto interno dejar constancia de las razones que justifiquen la Adjudicación (sic) Directa (sic) y en este caso consta el Acto (sic) Motivado (sic) en el expediente administrativo que con motivo de la realización de dicha obra sustanció la Alcaldía (sic) del Municipio Libertador, Estado Táchira, el cual forma la pieza 2 de la investigación penal que llevó la Fiscalía 23 del Ministerio Público del Estado Táchira, donde se expresa las razones de tipo sociales, económicas, de seguridad por las cuales se procedió a decretar dicha Emergencia (sic) Comprobada (sic), para evitar la paralización o la amenaza de paralización total de las actividades del Ente (sic) o Alcaldía (sic) en relación al acontecimiento de esta obra de Reparación (sic) y Mejoramiento (sic) de la carretera, así mismo en la pieza 7 de esta causa penal junto al escrito de descargos que presentó esta defensa con motivo a la primitiva audiencia preliminar …(omissis).

La Segunda Razón: Que indica la Fiscalía 23 del Ministerio Público, para imputar a mi defendida, el delito antes dicho, es que, “en fecha 20 de enero de 2005, dictó el decreto de Emergencia (sic), que en su caso es la Emergencia (sic) Comprobada (sic), dentro de la Alcaldía con respecto a la obra “Remodelación y Reparación de la carretera Abejales-Los Monos-La Cristalina”, y en la misma fecha 20 de enero de 2005, le adjudica directamente la obra a la Empresa MACO RUBIO S.A., con lo cual se evidencia que su conducta se subsume perfectamente en el tipo penal invocado pues evadió el p.d.L. (sic) para la elección de la empresa que ejecutaría el proyecto de vialidad agrícola al obrar en sentido contrario a lo expresado en el informe que presentó a su despacho la comisión de protección civil y administración de desastres que acudió a inspeccionar el tramo de la carretera, en el cual ellos indican que la vialidad no reúne los requisitos mínimos para la declaratoria de un ESTADO DE EMERGENCIA de acuerdo a las disposiciones de la Ley de Protección Civil y Administración de Desastres, que además los recursos para la ejecución del proyecto habían sido aprobados por el FIDES, en fecha 27 de diciembre de 2004, es decir, anterior a la declaratoria de Emergencia (sic), lo que implica que la Alcaldesa ha debido actuar apegada al procedimiento Licitatorio (sic) y no como en este caso lo hizo, evadiéndolo a través de argumentos ilegales, razones de Emergencia (sic) con el solo fin de Adjudicarle (sic) la obra directamente a la Empresa Maco Rubio S.A.”

En relación a estos elementos de convicción, esgrime el Ministerio Público, el artículo 93 del Reglamento de la Ley de Licitaciones, faculta directamente a la ExAlcaldesa para escoger directamente el contratista cuando decida obrar por este procedimiento, este proceder no es ninguna conducta delictiva. En lo que respecta a que la declaratoria de emergencia que expresa el Ministerio Público, es contraria a lo que indica el informe de la Comisión de Protección Civil y Administración de Desastres, que dicen se presentó a su despacho por parte de la comisión de Protección Civil que inspeccionó la carretera, y en el cual se indicó: que no estaban dadas las condiciones para decretar el ESTADO DE EMERGENCIA, de acuerdo al artículo 4.4 de la Ley de Protección Civil y Administración de Desastres, me permito expresar a este Tribunal que al despacho oficial de la Alcaldía del Municipio Libertador Estado Táchira, durante el tiempo que ejerció sus funciones como mi defendida, jamás ni nunca llegó este pretenso informe que indica el Ministerio Público, pues el mismo fue practicado en fecha 17 de mayo de 2002, fecha en la cual mi defendida no era Alcaldesa del Municipio Libertador y el Acalde era el ciudadano A.G.S., de otra parte este pretendido informe no se encuentra firmado por el director del instituto Autónomo de Protección Civil del Estado Táchira, para esa fecha 17 de mayo de 2002, y obviamente el Ministerio Público no lo ofreció como prueba, pues este pretenso informe fue realizado a solicitud del anterior Alcalde del Municipio Libertador Estado Táchira, en fecha 10 de mayo de 2002. A los fines de que la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, constate la veracidad de lo antes dicho, proceda a la lectura de los folios 806 al 808 de la pieza número 2, de esta causa penal. De otra parte, el Ministerio Público en lo atinente al Informe (sic) Técnico (sic) que si presentó en fecha 5 de enero de 2005, la Dirección de Protección Civil del Municipio Libertador Abejales Estado Táchira, a mi defendida G.M.B.S., y el cual consta en el expediente administrativo solicitado por la Fiscalía 23 del Ministerio Público, no dio cumplimiento al contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo facilitando al imputado los datos que lo favorezcan, igualmente nada dijo respecto de este informe técnico de fecha 5 de enero de 2005, de la Dirección de Protección Civil, Municipio Libertador Abejales Estado Táchira, en la oportunidad en que se efectuó la audiencia preliminar ante en (sic) Tribunal Tercero en funciones de control de este Circuito Judicial Penal en fecha 14 de mayo de 2008, no obstante haber sido ofrecido este informe técnico como prueba por parte de esta defensa y el cual a todo evento sirvió de soporte para el decreto de la Emergencia (sic) Comprobada (sic), y del Acto Administrativo motivado de carácter interno que fueron dictados por mi defendida. Mi defendida con su conducta administrativa, ratifica lo que en la Ley de Licitaciones se denomina una Emergencia Comprobada y no un Decreto de Emergencia.

Lo referido, por el Ministerio Público, a que los recursos habían sido aprobados en fecha 27 de diciembre de 2004, no implica que ella haya evadido procedimiento alguno de Licitación pues, independientemente de que parte de los recursos hubiesen sido aprobados antes de la fecha 20 de enero de 2005, en que se decreta la Emergencia (sic) Comprobada (sic) y no un Decreto (sic) de Emergencia (sic).

Lo referido, por el Ministerio Público, a que los recurso habían sido aprobados en fecha 27 de diciembre de 2004, no implica que ella haya evadido procedimiento alguno de Licitación pues, independientemente de que parte de los recursos hubiesen sido aprobados antes de la fecha 20 de enero de 2005, en que se decreta la Emergencia (sic) Comprobada (sic), las razones, hechos o circunstancias que hubiesen podido sobrevenir y que hubieran (sic) producido la paralización total o parcial del Ente (sic) Municipal (sic) respecto de dicha obra de vialidad ya existían dichas razones o motivos para acometer la obra en cuestión, por tanto de no haber procedido la Ex (sic) Alcaldesa (sic) como lo hizo se hubiesen paralizado las actividades agrícolas, económicas, de vialidad, escolaridad, salud de las personas, entre otros.

Expresa así mismo la Fiscalía que la Emergencia (sic) Comprobada (sic) fue decretada a través de argumentos ilegales con el solo fin de adjudicarle la obra directamente a la empresa MACO RUBIO S.A. situación que no es así, la fiscalía tuvo en sus manos y reposa en el expediente el Acto (sic) Motivado (sic) administrativo de carácter interno, que exige el artículo 94 del Reglamento de la Ley de Licitaciones según el cual se ordena que la autoridad administrativa o Ente (sic) contratante deje constancia de las razones que justifican la Adjudicación (sic) Directa (sic).

La Tercera Razón: Sustenta la Fiscalía del Ministerio Público como tercera razón para imputarle a mi defendida el delito de evasión del procedimiento de Licitación (sic) que con la conducta asumida por e.I. el artículo 61, el artículo 5, numeral 8 y el artículo 36 de la Ley de Licitaciones, conforme a los cuales en el primero se indica que se debe proceder por licitación general en la construcción de obras superior a veinticinco mil unidades tributarias, el segundo que define lo que es la licitación general y el tercero referido a la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas cuando se trate de construcciones superiores a mil quinientos unidades tributarias, pero en el caso bajo estudio ninguna de estas tres normas legales tiene aplicación concreta en lo que respecta al actuar administrativo de mi defendida lo siguiente: la conducta desplegada por mi defendida lo que a tenor de los artículos 88.6, de la Ley de Licitaciones, que dispone claramente que se puede proceder por Adjudicación (sic) Directa (sic) independientemente del monto de la contratación siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante justifique mediante acto motivado su procedencia en caso de Emergencia (sic) Comprobado (sic) dentro del respectivo organismo o ente, en efecto la Alcaldesa dictó el respectivo acto motivado además justificó la Emergencia (sic) Comprobada (sic) dentro del organismo respecto de la vialidad de la carretea Abejales-Los Monos-La Cristalina, con un informe técnico de defensa civil del Municipio Libertador, igualmente su actuación administrativa está enmarcada dentro del artículo 5, numerales 10 y 11 de la Ley de Licitaciones, que definen que es Adjudicación (sic) Directa (sic) y que es Emergencia (sic) Comprobada (sic), así mismo actuó conforme a los artículo (sic) 93,95 y 95 del Reglamento de la Ley de Licitaciones que la facultan expresamente para que en caso de proceder por Adjudicación (sic) Directa (sic) según los supuestos del artículo 88 de la Ley de Licitaciones, al decidir administrativamente por Adjudicación (sic) directa por así permitirlo el artículo 93 del Reglamento de la Ley de Licitaciones, surge para ella la obligación que le impone el artículo 94 de dicho reglamento de dejar constancia mediante un acto interno de las razones que justifiquen la adjudicación Directa, es decir, el acto motivado que también fue realizado por mi defendida y copia del mismo se envió a la sindicatura municipal para que conjuntamente con ingeniería municipal elaboraran el contrato de obra firmado el 24 de febrero de 2005, es pertinente señalar que los artículos que cita el Ministerio Público inobservados por parte de mi defendida concretamente el artículo 36 de la Ley de Licitaciones en lo atinente a la inscripción de las empresas que Construyan (sic) Obras (sic) superiores a mil quinientas unidades tributarias deben estar inscritas en el Registro Nacional de Contratistas en este sentido el Proyecto que aprobó el FIDES en fecha 27 de diciembre de 2004, se denomina mejoramiento y reparación de la carretera Abejales, Los Monos, la C.M.L. (I etapa) Estado Táchira, por tanto este artículo tiene aplicación cuando se trate de CONSTRUCCION DE OBRAS, y en el caso que nos ocupa los recursos económicos se aprobaron para EL MEJORAMIENTO Y REPARACION DE LA CARRETERA ANTES DICHA, lo cual significa que no se trata de una construcción de obra nueva, ni de la construcción de la carretera, se trata de mejorarla y repararla, pues dicha carretera ya existía. Idéntica situación a esta es la que trata el numeral 2 del artículo 61 de la Ley ejusdem (sic) que indica que debe procederse por licitación general en el caso de CONSTRUCCION DE OBRAS pero ocurre que la carretera ya existía por lo tanto no tiene cabida el sostener que estos artículos hayan sido incumplidos por mi defendida.

Por tanto su conducta es totalmente ajustada a derecho a la Ley y el Reglamento citados y en ningún caso constituyen la comisión del delito de falta del procedimiento de licitación previsto en el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción, por lo cual, estamos en presencia de un delito imposible que no lo realizó y que tampoco puede atribuírsele a G.M.B.S., Ex (sic) Alcaldesa (sic) del Municipio Libertador y es por ello que es procedente el SOBRESEIMIENTO en esta causa conforme al artículo 318 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto las normas citadas por la representación del Ministerio Público como razón para que se configure en la persona de la Ex (sic) Alcaldesa (sic) dicho delito son (sic) totalmente impertinentes (sic) y no guarda relación con las actuaciones materiales de carácter administrativo llevadas adelante por la Ex (sic) Alcaldesa (sic) del Municipio Libertador.

(Omissis)

Aduce igualmente el Ministerio Público que del análisis hecho por el Tribunal Inferior (sic) “No se establecía que la emergencia fuera Actual por cuanto lo que no se quería era que la vía No colapsará (sic), es decir, tiempo futuro, no había necesidad de declarar tal emergencia por cuanto se debió (sic) el correspondiente procedimiento de licitación, la Alcaldesa (sic) no estaba facultada para ello.”

Este parecer del Ministerio Público carece de sintonía por lo siguiente el informe técnico que elaboró la dirección de Protección Civil del Municipio Libertador Estado Táchira. Tiene (sic) fecha, 05 de enero de 2005, vale decir la emergencia comprobada o institucional se verificó justamente para esa fecha al igual que la documentación referida al acto administrativo con rango de decreto donde se dictó la emergencia comprobada y el acto interno motivado de carácter administrativo que justificó administrativamente el proceder de mi defendida, actos éstos que tienen fechas 15 de enero de 2005 y 21 de enero de 2005, lo cual permitio (sic) el otorgamiento y firma del contrato principal de la obra con la empresa contratada Maco Rubio S.A otorgado en fecha 24 de febrero de 2005.

En conclusión los hechos que motivaron la declaratoria de emergencia comprobada por parte de mi defendida tenían la etiqueta de Actuales (sic) para el mes de enero de 2005.

Manifiesta el Ministerio Público que el Tribunal a-quo “se extra limitó en sus funciones, por cuanto entró a conocer cuestiones de fondo y valoró un informe que debe ser objeto, luego de ofrecido por el Ministerio Público o la Defensa, en la etapa de juicio y no en la audiencia preliminar, pues él no es competente para determinar si la Alcaldesa (sic) actuó apegada a la Ley o no al Declarar (sic) la emergencia, por cuanto por eso existe el debate que es una etapa más garantista del debido proceso, (omissis…)

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación interpuesto, y el escrito de contestación, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” a resolver lo constituye la inconformidad por parte de los abogados J.C.C.G. y Y.O.A., en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, al haberle decretado el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana G.M.B.S., por la comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, ya que según la recurrida los hechos objetos de la investigación y por los que presentaron la correspondiente acusación, no revisten carácter penal, considerándolo como un hecho atípico.

Como quiera que los recurrentes en su escrito de apelación impugnan la decisión dictada por el juzgador a quo al momento de celebrar la audiencia preliminar, en la que estimó procedente decretar el sobreseimiento de la causa a favor de la referida acusada, por el delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley contra la Corrupción, al considerar que la conducta por ella desplegada no reviste carácter penal, esta Corte se limitará a examinar sólo esa parte del auto recurrido, no sin antes abordar el principio de legalidad.

Este principio consiste básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes; por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege (No hay crimen, ni pena, sin ley previa que lo establezca)”; por ello, dicho principio se concreta en la creación del tipo penal, es decir, en la descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma, cuyo contenido dentro del concepto de la teoría del delito cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad, como la correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo sobre el mismo, y en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto de dos mil siete, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente Nro. No 07-0800, al referirse a dicho principio, señaló lo siguiente:

Omissis…

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege….

Omissis.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye en la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamental, ya que el tipo es el presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico, surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo, aun cuando siendo esta la tendencia, no es la corriente mayoritaria.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal, lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre lo indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana, dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica, mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales, a saber: Que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice; sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto, pudiendo contener varios verbos, pero uno de ellos es el rector sobre el que gira la conducta. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa, surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador, sea de contenido normativo, en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea, de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, están constituidos por el móvil exigido en el tipo para su consumación.

Establecida la dogmática penal del tipo, la situación fáctica presentada en el caso bajo análisis, requiere en primer lugar, precisar que el Código Orgánico Procesal Penal permite al juez de control, en el contexto de la audiencia preliminar y en presencia de las partes, decretar el sobreseimiento de la causa, conforme lo estipula el numeral 3 del artículo 330 eiusdem, expresando sucintamente en el auto correspondiente, los motivos en que se funda, ello aplica para el caso en que luego de realizar la subsunción de los hechos en el tipo endilgado, considere que la conducta desplegada por el sujeto activo no reviste carácter penal.

El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

Omissis…

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

. Omissis.

De la transcripción parcial de la norma citada ut supra, se desprende que la segunda causal contempla cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí. En tal sentido, el legislador adjetivo ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como ejemplo ocurre en el supuesto contemplado en el artículo 481 del Código Penal.

Para precisar los alcances de la atipicidad a la que hace mención el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso señalar que este supuesto básico ocurre cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aún y cuando pueda estarlo en otra legislación, por ello la atipicidad tiene como consecuencia la declaratoria de un sobreseimiento, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta, cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Como se indicó ut supra, el juez de control en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, en relación a la potestad del Juez de control, en fase intermedia, estableció lo siguiente:

…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos (sic) tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

Omissis.

En este mismo sentido, la misma Sala de nuestro m.T.d.J., en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, con relación a las facultades de juez de control en fase intermedia en relación al control de la acusación, estableció el siguiente criterio:

Omissis…

Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio)…

Omissis…

el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional….

Omissis…

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

Omissis…

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara….” Omissis.(Negrillas de esta Corte).

De la transcripción parcial del fallo que antecede, debe establecerse que el juez de control en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.

En el presente caso se debe establecer, si ha sido o no controvertido el hecho acreditado por el Ministerio Público y atribuido a la imputada de autos, en el sentido de, sí ésta participó en la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.

Aprecia esta alzada que en el desarrollo de la audiencia respectiva, las partes alegaron lo siguiente al momento de cederles el derecho de palabra:

“(Omissis). Verificada la presencia de las partes el Juez declaró abierto el acto y concedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público, quien expuso: (sic) estar presente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte de apelaciones (sic) referida a la omisión del delito antes mencionado, omisión dada en la audiencia preliminar celebrada hace un años (sic), por lo cual esta (sic) Fiscal ratifica los fundamentos de hecho y derecho en los cuales se formuló la acusación en contra de la imputada G.M.B.S., identificada en autos, por la comisión del delito de EVASIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE LICITACION, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley contra la Corrupción, así como las pruebas promovidas en el mismos (sic) son ratificadas, es todo. Seguidamente, el Juez, impone a la imputada del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en este estado a la imputada G.M.B.S., manifiesta acogerse al precepto constitucional. Posteriormente, se le concede el derecho de palabra al abogado defensor J.M.C., quien expuso: “En relación a este delito es menester analizar una jurisprudencia que esta defensa presentó donde habla sobre la función del juez de control donde dice que esta (sic) facultado para analizar elementos como las excepciones que planteen las partes, que en este caso estaban referidas a la acusación, por cuanto los hechos impuestos no revisten carácter penal y no se cumplen los requisitos del (sic) 363 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los elementos que la representante fiscal en su escrito de acusación constituían el delito imputado a su defendida, así mismo explicó a este Tribunal sus alegatos y elementos jurídicos a los fines de desvirtuar los elementos de convicción en los cuales se basó la fiscal, los cuales se encuentran en su escrito de descargo, solicitando que por cuanto la acusación no reunía los requisitos donde no se explican los elementos de convicción, solicitando el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 318 numeral 2 por cuanto el mismo no es imputable a su defendida e igualmente el hecho no es típico, por lo que basado en todas las argumentaciones de su escrito, ratifican lo allí señalado, es todo”. Acto seguido el Abg. (sic) RAULINSON REAÑO, expuso: “Visto de que dicho delito no esta (sic) imputado en contra de mis defendidos no tiene nada que decir al respecto, lo único es que se ratifica la inocencia de mis defendidos y de lkos (sic) escritos que anteceden en relación a la sentencia de la Sala Constitucional del TSJ (sic) de fecha 03-02-2006 en la cual se le establece al juez de control la posibilidad de que falle sobre argumentos que puedan ser cuestiones de fondo de la controversia ya que al no demostrarse el delito de FALTA EN LOS PROCEDIMIENTO (sic) Y LICITACIÓN menos puede demostrarse el delito de CONCERTACIÓN ILEGAL CON CONTRATISTAS que le endilgó en su oportunidad la representación Fiscal, es todo”.” (Subrayado de esta Sala)

De otro lado se observa que el Juzgador a quo para decretar el sobreseimiento de la causa a favor de la imputada G.M.B.S., por la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, estableció:

(Omissis)

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal debe declarar que en la pieza VII folios 2451 al 2452, riela informe Técnico de la Dirección de Protección Civil libertador, de fecha 05-01-2005, suscrito por los ciudadanos: J.C.C. DONCELL Y J.L.P.M., Coordinador de Operaciones y Director de Protección Civil Libertador respectivamente, donde indican que procedieron a Inspeccionar (sic) la carretera que une las Aldeas Los Monos, Abejales, Parroquia Capital del Municipio Libertador, Observando (sic) durante el recorrido carretera de tierra y piedra formando Grandes (sic) Fallas (sic), como el sistema de Drenaje (sic), Fallas (sic) de Asfalto (sic), Fallas (sic) de Alcantarillado (sic) e Inexistencias (sic) de Puentes (sic) en los caños y quebradas que pasan por la zona. Así mismo observaron el mal estado de las carreteras como producto de Las (sic) lluvias por lo que puede producir una calamidad por el mal estado de la Vía (sic), que es muy transitable. De igual forma señalaron que anterior a la Inspección (sic) hubo precipitaciones que afectaron la vía, por lo tanto concluyeron “Se amerita la reparación de la Vía (sic) para que no colapse la zona (sic). Este Tribunal para decidir debe tomar en cuenta el Artículo (sic) 88 de Ley de Licitaciones en concordancia con el 93 del Reglamento de la Ley de licitaciones que faculta a la funcionaria Pública a contratar y adjudicar directamente e independientemente del monto de la contratación, cuando se trata de situaciones de emergencias por adjudicación directa e individualmente en este caso si (sic) existió una emergencia que decreto (sic) la Alcaldesa en fecha 20-01-05, previa autorización de la Cámara (sic) Municipal (sic) folios 2457 y 2458, que ameritaba la reparación de la vía para que no colapsara la zona quedando incomunicadas varias comunidades y perdiéndose los productos agrícolas y pecuarios, producidos en la zona, según lo señalado en el informe Técnico de la Dirección de Protección Civil libertador, en el cual el Ministerio Público “erróneamente“ quiere hacer, decir lo contrario. En consecuencia, no podemos decir que estamos en presencia de un Delito (sic), ya que de la Revisión (sic) de las Actas (sic) que conforman la presente causa en el caso de EVASION DE PROCEDIMIENTOS DE LICITACION, se observa que los hechos descritos se constatan que la norma no reviste carácter Penal (sic) y no puede ser encuadrada en ningún tipo de los establecidos en el Código Penal ni en otras Leyes (sic) Sustantivas (sic) de carácter Penal (sic) Venezolana, por ello en respeto al principio de Legalidad (sic) consagrado en el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por todas estas razones antes expuestas considera este Tribunal que el hecho u Objeto (sic) del Proceso (sic) no es Típico (sic) siendo procedente la causal de SOBRESEIMIENTO señalada en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.”

De otro lado, observa esta Corte que igualmente ha sido controvertido

el decreto de emergencia emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, al sostener el Ministerio Público, que no era tal la situación de emergencia, y que el mismo se dictó para prevenir tal situación, al sostener en su escrito recursivo lo siguiente:

Omissi…

TODAVIA NO SE HABÍA DADO LA SITUACION DE EMERGENCIA (sic), tal y como lo señala en su decisión el Juez Séptimo (7°) de Control C.H.C., por cuando infiere que se quería evitar que la carretera NO COLAPSARA. Es decir, que no estaban en una situación ACTUAL DE EMERGENCIA, sino que se dictó para prevenir, caso en el que se observa la evidencia de la ilegalidad del mismo, porque no había necesidad de declarar la emergencia

.

En el caso de marras, si bien el juzgador a quo se encontraba facultado para resolver el sobreseimiento de la causa planteado por la defensa, entre otros supuestos, por atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso, o la no atribuibilidad del mismo al imputado, no es menos cierto que yerra al tomar su decisión y pronunciarse sobre el mismo, ya que al no ser indubitado el hecho atribuido a la imputada G.M.B.S., consistente en la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, toda vez que sobre el mismo han controvertido las partes, lo procedente y ajustado a derecho debió ser, dictar el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público, para que éstas sometan al contradictorio sus pretensiones ante el juez de juicio respectivo. En efecto, resulta un hecho controvertido, la existencia del estado de emergencia decretado por la imputada en su condición de primera autoridad civil del Municipio Libertador, al no ajustarse, según el recurrente a las previsiones de la Ley de la Organización Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, razón por la que, tal hecho no es indubitado y por ende, amerita ser dilucidado en la etapa del juicio oral y público. Así se decide.

En razón de las consideraciones antes expuestas, esta Sala debe revocar la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2009 y publicada el 31 de marzo de ese mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de la imputada G.M.B.S., por la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción; debiendo ordenarse que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realice nuevamente la audiencia preliminar correspondiente, en la que se diluciden las pretensiones de las partes con arreglo a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva, para lo cual deberá ejercer el control judicial respectivo al acto conclusivo fiscal, conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las facultades del juez de control en fase intermedia y el principio de legalidad. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.C.C.G. y Y.O.A., en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público.

REVOCA la decisión dictada el 25 de marzo de 2009 y publicada el 31 de marzo de ese mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de la imputada G.M.B.S., por la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.

ORDENA que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realice nuevamente la audiencia preliminar correspondiente, en la que se diluciden las pretensiones de las partes con arreglo a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva, para lo cual deberá ejercer el control judicial respectivo al acto conclusivo fiscal, conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las facultades del juez de control en fase intermedia y el principio de legalidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Presidente

I.Y.Z.C.E.J. PADRON H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

EL SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

EL SECRETARIO

1-Aa-3785-2009/IYZC/jqr/mc.