Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 10 de Diciembre de 2009

1. - Límites de la Controversia

1.1. Alegatos de la parte demandante

Corre inserto desde el folio 1 al 4, escrito de demanda de Inquisición de Paternidad presentado por la ciudadana G.L.G.B., asistida por la abogada R.M.A.S., donde alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que de la relación amorosa sostenida con el ciudadano C.A.P.R., procrearon a la niña XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, quien nació en fecha 30 de enero de 2008, en el Hospital Uyapar, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

• Que la relación amorosa la iniciaron en el mes de septiembre de 2006, dándola por terminada el ciudadano antes identificado, cuando en la semana del padre, correspondiente al mes de junio del año 2007, le comunicó que había quedado en estado, y él lo negó todo, sabiendo que hasta ese momento eran una pareja.

• Que en repetidas ocasiones le pidió al padre de su hija que la reconociera ante las autoridades competentes, y el siempre se ha negado a cumplir con su obligación paternal, negando que su hija sea producto de esa relación amorosa.

• Por lo expuesto se ve en la necesidad de demandar formalmente como en efecto lo hace al ciudadano C.A.P.R., quien es venezolano, domiciliado en Unare II, Sector 1, Calle 4, Casa Nº 5, de Puerto Ordaz, titular de la cédula de identidad Nº 16.395.758 para que convenga en que la niña XXXX XXXX XXXXX es su hija, y en caso de negativa, sea condenado a ello por el Tribunal y que su hija en consecuencia quede reconocida por su padre.

• Como medios probatorios promovió las testimoniales de los ciudadanos EYKA M.V.S., R.H.F.L., L.Y.L.D.L.C. y YACSER R.L.C..

• Solicita que al ciudadano C.A.P.R. se le practique la prueba de “…(sic) filiación biológica de ADN, para compararla con los genes de su hija XXXX XXXX XXXXX, e igualmente sobre su persona” y que al efecto se oficie a la Consultoría Jurídica del Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC), para que la misma se realice de manera gratuita, en virtud de no contar con recursos económicos.

• Que fundamenta la presente demanda en los artículos 26 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 210 y 211 del Código Civil, en concordancia con los artículos 24, 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda

• Partida de nacimiento de la niña XXXXXX XXXXXXX, la cual riela al folio 5.

- Consta al folio 8, auto de fecha 30 de Septiembre de 2008 mediante el cual el Tribunal de la causa admitió la demanda y acordó emplazar a la parte demandada en forma personal para que comparezca a dar contestación a la demanda incoada en su contra, al término de cinco (5) de despacho siguientes a su citación. También en dicho auto se acordó la notificación al Fiscal Octavo del Ministerio Público.

- Riela a los folios 11 y 12, la notificación de la representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público. Asimismo al folios 13 consta actuación de fecha 20 de octubre de 2008, realizada por el Alguacil A.A., donde deja constancia que siendo las once de la mañana se trasladó a la siguiente dirección Unare 2, Sector 1, Casa Nº 05 de Puerto Ordaz, y se entrevistó con el ciudadano C.A.P., y después de explicarle el motivo de su visita se identificó con la cédula de identidad Nº 16.395.758 y le entregó la boleta en sus manos y después de leerla en su totalidad le manifestó que no firmaría.

- Consta al folio 15 diligencia de fecha 21 de octubre de 2008, suscrita por la ciudadana G.L.G.B., asistida por la abogada R.M.A.S., donde solicita se proceda de acuerdo con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por auto de fecha 23 de octubre de 2008, librándose la respectiva boleta tal como riela al folio 17, dejando constancia el Secretario del Tribunal que en fecha 29 de octubre de 2008, se cumplió con las formalidades contenidas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, actuación que corre inserta al folio 18.

- Corre inserto al folio 19 actuación de fecha 07 de noviembre de 2008, oportunidad fijada para que el ciudadano C.A.P.R. compareciera por ante ese Despacho a fin de que diera contestación a la demanda, no compareciendo el mismo.

- Riela al folio 20 auto de fecha 12 de noviembre de 2008, mediante el cual se fijó el acto oral y público de evacuación de pruebas para el cuadragésimo quinta (45) día de despacho siguiente a la presente fecha.

- Consta al folio 22 diligencia de fecha 24 de noviembre de 2008, suscrita por la ciudadana G.G., asistida por la Defensora Pública Tercera, donde consiga en un (1) folio útil copia del oficio Nº 2008-10.377-2 debidamente recibido por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), el cual fue agregado a los autos mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2008, tal como se evidencia del folio 24, y en fecha 20 de noviembre de 2008, el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), da respuesta al oficio dirigido al Tribunal de la causa, dando respuesta al oficio Nº 2008-10.377-2, así consta a los folios 25 y 26 de este expediente.

- Consta al folio 28 comunicación emanada del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) mediante el cual comunica que las partes interesadas deben presentarse en fecha 25 de marzo de 2009, lo cual fue ordenado por el Tribunal en fecha 3 de febrero de 2009, tal como riela al folio 29, acordándose notificar al ciudadano C.A.P.R., para que comparezca por ante esa Institución el día 25 de marzo de 2009.

- Al folio 32 consta diligencia de fecha 10 de marzo de 2009, suscrita por la ciudadana G.L.G.B., donde solicita que la citación del ciudadano C.A.P.R. se practique en la empresa Siderúrgica del Orinoco (Sidor) ubicado en Matanzas, Puerto Ordaz, lo cual fue ordenado por auto de fecha 11 de marzo de 2009, que cursa al folio 33, dejando constancia el Alguacil C.G., en fecha 18 de marzos de 2009, del folio 34, que en varias oportunidades se trasladó a la dirección señalada, sin poder materializar la misma, ya que para el momento de sus visitas no se encontraba la persona que tenía que entregarle la boleta y dicha información fue suministrada por la ciudadana M.R., titular de la cédula de identidad Nº 81.471.665, quien dijo ser la madre del ciudadano antes mencionado, quien se comprometió a entregarla la boleta y darle la información.

- Al folio 36 consta escrito de fecha 19 de marzo de 2009, presentado por la ciudadana G.G., donde alega que en virtud de la constancia del alguacil de haberse trasladado en diversas oportunidades hasta la residencia del demandado, con el fin de hacer entrega de la notificación acerca de la fecha fijada para la prueba heredobiológico, siendo atendido por la madre del ciudadano Christiams Palomino, quien recibió la boleta en cuestión, se entienda debidamente notificado el demandado, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

- Consta al folio 38 escrito de fecha 30 de marzo de 2009, presentado por la ciudadana G.G., asistida por la abogada R.M.A.S., mediante el cual consigna en un (01) folio útil, comunicación emanada del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas donde se deja constancia que la ciudadana G.L.G. y la niña XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, comparecieron ante el Laboratorio CeSAAN a las 11:15 a.m. del día 25-03-09 con el fin de realizar la toma de muestras sanguíneas para realizar la prueba de filiación biológica, la cual riela al folio 39.

- Al folio 41 tuvo lugar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de pruebas, el cual fue anunciado a viva voz, no compareciendo ni la parte actora ni la parte demandada al aludido acto.

- Consta al folio 42 y 43 escrito presentado por la ciudadana G.G., asistida por la abogada R.M.A.S., mediante el cual argumenta que no pudo celebrarse el acto por motivos ajenos a su voluntad, tanto los testigos como su persona llegaron 15 minutos tarde a la hora fijada (1:30 p.m.) en virtud de complicaciones personales, laborales y de tráfico no previstas, que ella ha sido diligente en el trámite del mismo con el fin de resguardar el derecho de su hija a que se establezca debidamente su filiación, a conocer la identidad de su padre y a llevar el apellido de este con todos los beneficios que según la ley especial implica su reconocimiento, alegó igualmente que tomando en consideración que el padre de su hija quien ha mantenido actitud renuente tanto al momento de la citación como de la contestación de la demanda, como de la notificación subsiguiente, no se presentó ante el organismo competente para la práctica de la prueba heredobiológica, encontrándose debidamente notificado, solicitando se acuerde fijar nueva fecha para la evacuación de las pruebas testimoniales promovidas oportunamente por su persona, en aras de resguardar los derechos que legal y constitucionalmente están consagrados a favor de niños y adolescentes.

- Consta a los folios del 45 al 48 sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, mediante el cual se declaró extinguido la demanda que por impugnación de paternidad incoara la ciudadana G.L.G.B. en contra del ciudadano C.A.P.R..

- Riela al folio 49 escrito de fecha 28 de mayo de 2009, presentado por la ciudadana G.G., asistida por la abogada R.M.A.S., donde apela de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 03 de junio de 2009, tal como consta al folio 50, remitiéndose los autos a esta Alzada en fecha 03 de junio de 2009, y dándosele entrada al expediente en fecha 08 de junio de 2009, y fijándose el quinto día para la formalización del recurso, el cual se llevó a efecto en fecha 15 de junio de 2009, tal como consta a los folios del 54 al 57, procediéndose a fijar sentencia en fecha 02 de julio de 2009, declarándose con lugar la apelación de fecha 28 de mayo de 2009, formulada por la ciudadana GREGIA GARCIA, en contra de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal de la causa, revocándose la misma, y reponiéndose la causa al estado de que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, emitiera decisión al fondo de la controversia planteada con las actas que cursaban en autos, remitiéndose el expediente al Tribunal de origen en fecha 17 de julio de 2009 y recibido en ese Tribunal en fecha 23 de septiembre de 2009, tal como consta a los folios del 54 al 78 de este expediente.

- Consta a los folios del 79 al 87 sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declara sin lugar la demanda que por inquisición de paternidad incoara la ciudadana G.L.G.B. contra el ciudadano C.A.P.R..

- Riela a los folios del 94 al 98 escrito de fecha 29 de octubre de 2009, mediante el cual la ciudadana G.L.G.B., apela de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 2 de noviembre de 2009, tal como consta al folio 99, y remitido a este Tribunal Superior.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada

- Consta a los folios del 102 al 103 formalización de la apelación propuesta en fecha 29 de Octubre de 2009, por la ciudadana G.L.G.B..

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación que ejerciera la ciudadana G.G., contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, que declaró SIN LUGAR la demanda que por INQUISICION DE PATERNIDAD incoara la mencionada ciudadana contra el ciudadano C.A.P.R., por considerar la recurrida que la demandante no demostró sus afirmaciones, ni la cohabitación tal como lo prevé el artículo 211 del Código Civil, y la sola afirmación de los hechos y el indicio que se deriva de la negativa a realizarse la prueba heredo biológica de ADN por parte del demandado no pueden considerarse en su conjunto como demostrada la paternidad y afirmar que el ciudadano C.A.P.R. es el padre biológico de la niña XXXX XXXX XXXXX.

Por su parte la ciudadana G.G. en su escrito de apelación alegó entre otras cosas que solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, que – a su decir-, la sentencia impugnada no solo no tomo en cuenta esta normativa, sino que se alejó de ese interés superior, al favorecer los intereses o derechos del demandado, quien durante todo el transcurso del procedimiento ha tenido garantizado su derecho a la defensa, pues, como lo establece nuestra legislación, ha tenido la oportunidad de comparecer a contestar la demanda para admitir, rechazar o contradecir los hechos alegados y no compareció a hacerlo, mostrando incluso renuencia al ser citado, que la conducta observada por el demandado constituye indicio serio de la filiación existente entre él y su hija, por lo que solicita se decrete la nulidad de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, tomando en consideración las circunstancias antes descritas y el interés superior de su hija.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el proceso civil, tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587.

Asimismo de ese referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, CUANDO SE EJERCE EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UNA DECISIÓN DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, EL JUEZ SUPERIOR, ANTE QUIEN SE INTERPONGA TAL MEDIO DE IMPUGNACIÓN, DEBE PRONUNCIARSE SOBRE TODOS Y CADA UNO DE LOS ALEGATOS SEÑALADOS POR EL APELANTE EN LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO CON LOS CUALES NO ESTÁ CONFORME, CON LA SENTENCIA DEL A-QUO, INDICANDO LAS RAZONES EN LAS CUALES SE FUNDA PARA ESTIMAR O DESESTIMAR LAS DEFENSAS ALEGADAS POR EL FORMALIZANTE, TODO ELLO EN PROCURA DEL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD DE LA SENTENCIA.

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso sub examine tenemos que la ciudadana G.G., supra identificada, asistida por el abogado E.E.B.R., en su carácter de Defensor Público Tercero para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de Puerto Ordaz, en fecha 29 de octubre de 2009, ejerció el recurso de apelación, según se desprende de su escrito inserto a los folios del 94 al 98 del presente expediente y concurrió al acto de la formalización; dicho acto se efectuó en la Sala de Audiencia de este Juzgado Superior Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 11 de Noviembre del 2009, lo cual consta del folio 102 al 103, inclusive. Del aludido acto, se desprende que la formalizante del recurso solicitó la nulidad de la decisión impugnada, en virtud de que el Tribunal a-quo no tomó en consideración la sentencia dictada por la Sala de Casación de fecha 16 de mayo de 2002, que hace referencia a que hay una presunción iuris tantum donde el demandado tenía que probar que no era padre del niño, es decir, que el tenia la carga de la prueba y no se presentó en ningún momento a practicarse la misma, no siendo considerado éste hecho en el fondo de la sentencia dictada por el referido Tribunal.

Efectivamente, señaló la formalizante al momento de celebrarse la formalización de la apelación propuesta, la ciudadana G.L.G.B., asistida por el abogado E.E.B., solicitó se decrete la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal a-quo en virtud de que el mismo no tomó en consideración la sentencia dictada por la Sala de Casación de fecha 16 de mayo de 2002, Nº 2001-000635, que hace referencia que hay una presunción iuris tantum donde el demandado tenía que probar que no era el padre del niño, que el tenía la carga de la prueba y no se presentó en ningún momento a practicarse la misma, no siendo considerado este hecho en el fondo de la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, alega que el Tribunal es el garante de los derechos e intereses de los niños y adolescentes y al parecer solamente se limitó a dictar una sentencia en materia civil, sin tomar en cuenta el interés superior del niño, que la demandante G.L. siempre ha realizado las actuaciones ordenadas por el Tribunal y ha sido diligente en relación a la demanda solicitada sobre la inquisición de paternidad a favor de su hija, que el que ha sido renuente en realizarse las pruebas ha sido el demandado, y que en tal sentido el ciudadano Juez debió haber valorado estas circunstancias al momento de dictar sentencia.

Siendo así, esta juzgadora al análisis de las actas procesales observa:

Señala la demandante en su escrito de demanda que de la relación amorosa iniciada en el mes de Septiembre de 2006,sostenida con el ciudadano C.A.P.R. procrearon a la niña XXXX XXXX XXXXX, quien nació en fecha 30 de enero de 2008, en el Hospital Uyapar, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, DÁNDOLA POR TERMINADA EL CIUDADANO ANTES IDENTIFICADO, CUANDO EN LA SEMANA DEL PADRE, CORRESPONDIENTE AL MES DE JUNIO DEL AÑO 2007, LE COMUNICÓ QUE HABÍA QUEDADO EN ESTADO, Y ÉL LO NEGÓ TODO, SABIENDO QUE HASTA ESE MOMENTO E.A.P., que en repetidas ocasiones le pidió al padre de su hija que la reconociera ante las autoridades competentes, y él siempre se ha negado a cumplir con su obligación paternal, negando que su hija sea producto de esa relación amorosa.

Por su parte, el ciudadano C.A.P.R., no compareció a dar contestación a la demanda tal como riela al folio 19 donde se dejó establecido lo siguiente: “… SIENDO LAS TRES Y TREINTA DE LA TARDE, TERMINADA COMO HA SIDO LA HORA DE DESPACHO DEL DÍA DE HOY, VIERNES SIETE (07) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO, Y SIENDO LA OPORTUNIDAD PARA QUE EL CIUDADANO C.A.P.R. PLENAMENTE IDENTIFICADO EN AUTOS, COMPARECIERA POR ANTE ESTE DESPACHO A FIN DE QUE DIERA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA QUE POR INQUISICION DE PATERNIDAD LE TIENE INCOADA LA CIUDADANA G.L.G.B., QUIEN ES VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 17.884.830 NO COMPARECIENDO EL MISMO A LOS FINES ANTES MENCIONADOS DE LO CUAL SE DEJÓ CONSTANCIA EXPRESA…”. Habiendo sido citado para ello tal como consta a los folios 13, 15, 17 y 18. Igualmente no consta que el demandado haya promovido prueba alguna, es más ni siquiera hizo acto de presencia en el acto oral de evacuación de pruebas como así se constata al folio 41 de este expediente; como tampoco compareció a realizarse la prueba heredo-biológica para la cual fue debidamente notificado tal como consta a los folios 29 y 30.

Así las cosas esta alzada entra al análisis de las actas procesales y a ese efecto se obtiene:

Con los juicios filiatorios en general rige la amplitud de pruebas establecidas en la Ley, que incluye las experticias científicas y es obvio que la carga de la prueba la tiene la parte demandante a los fines que sea declarada con lugar su pretensión. Sin embargo en la presente causa ocurrieron dos acontecimientos cuyos efectos están perfectamente establecidos por el legislador.

El primero es la incomparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda, estando debidamente citado para ello, así se desprende de las siguientes actuaciones:

Al folio 13 cursa actuación de fecha 20 de octubre de 2008, realizada por el Alguacil del Tribunal donde se lee: “…Consigno en un (01) folio útil Boleta de CITACION que fuera librada al ciudadano C.A.P. no firmada por el mismo ya que en fecha 20 de octubre siendo las 11:00 a.m., me traslade a la siguiente dirección Unare 2, Sector 1, Calle 4 casa Nº 05 Puerto Ordaz entrevistándome con el mencionado ciudadano y después de explicarle el motivo de mi visita se identificó con la cédula de identidad Nº 16.395.758 le entregué la boleta en sus manos y después de leerla en su totalidad me manifestó que no firmaría…”

Luego al folio 15 cursa diligencia de fecha 21 de octubre de 2008, suscrita por la ciudadana G.L.G.B., donde expone que, “… vista la diligencia realizada por el alguacil e este Juzgado, donde se deja constancia que el demandado se negó a firmar la boleta de citación, solicito se proceda de acuerdo con lo establecido en el artículo 218 el Código de Procedimiento Civil, librándose boleta de notificación a los fines de que sea entregado por el Secretario de este Tribunal en la residencia del ciudadano C.A.P. REVOLLAR…”.

El Tribunal en virtud de lo solicitado dicta auto que riela al folio 16 donde se lee: “… Este Tribunal en consecuencia ordena librar boleta de notificación al ciudadano C.A.P.R., de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se ordena al Secretario de este Tribunal libre dicha boleta en la cual comunique al citado la declaración expresa del alguacil y una vez que deje c.e. de la diligencia realizada comenzará contarse el lapso para la comparecencia de la demandada…”. Dicha boleta fue librada tal como consta al folio 17 de este expediente, y al folio 18 consta la actuación realizada por el Secretario del Tribunal donde deja constancia de lo siguiente: “… Que en fecha 29 de Octubre de 2008, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) me trasladé a la siguiente dirección: Urbanización Unare II, Sector I, Calle 4, Casa Nº 05 de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, con el fin de entregarle la boleta de notificación al ciudadano C.A.P.R., entrevistándome con una ciudadana de nombre f.P., a quien luego de identificarme e imponerle el motivo de mi visita, se identificó como ha quedado escrito, hermana de la notificada, le entregué en sus manos la boleta de notificación, manifestándole que a partir de que constara en autos esta constancia comenzaría a computarse el lapso de comparecencia en este proceso. La persona quien entregue la boleta me manifestó que la notificada no se encontraba en ese momento en el inmueble, pero que llegaba al medio día, que le daría la boleta en lo que la viera llegar. Dejo de esta manera expresa constancia que se han cumplido las formalidades contenidas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil…”.

Es así que, llegado el día para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda por Inquisición de Paternidad incoado por la ciudadana G.L.G.B., el ciudadano C.A.P.R. no compareció, así consta en acta que riela al folio 19.

Luego fue fijado el acto oral de evacuación de pruebas, siendo diferido por no constar las resultas de la prueba Heredo-biológica y Hematológica ADN, fijándose nueva oportunidad, no compareciendo ninguna de las partes, por lo que el Tribunal debe proceder a realizar el acto con los presentes, de lo contrario de no celebrarse el acto debe proceder a sentenciar en su oportunidad, cuestión ésta que dio origen a una incidencia la cual fue resuelta mediante fallo de fecha 02 de Julio de 2009.

En cuanto al otro acontecimiento ocurrido en esta causa tiene que ver con la no comparecencia del ciudadano C.A.P.R., a realizarse la prueba ordenada por el Tribunal, para lo cual fue debidamente notificado, así consta a los folios 34, 35 y 39.

Ahora bien, al respecto, es obvio que ante la falta de comparecencia del ciudadano C.P. a dar contestación a la demanda, debe esta juzgadora constatar, si la demanda no es contraria a derecho y si nada se promovió; respecto a este último presupuesto ya se dejó sentado que el demandado no solo no compareció a contestar la demanda, no promovió pruebas y ni siquiera compareció al acto oral de pruebas. Ahora bien, ¿es contraria a derecho la demanda que por Inquisición de Paternidad ha ejercido la ciudadana G.L.G.B., contra el ciudadano C.P.R..

Al efecto se observa:

El demandado no dió contestación a la demanda y tampoco promovió prueba alguna, al no desprenderse de autos tales actividades, tal como se ha asentado, por lo tanto, se procederá al análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Artículo 362: si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca… “

De la norma transcrita `podemos extraer los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca.

Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita.

El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley.

El estado efectúa su función de administrar justicia aplicándolo a los hechos comprobados en actas; si los hechos que constan en acta, al contrario, van contra la letra misma de la ley, contra el derecho vigente, aún cuando esos hechos hayan sido para darle eficacia jurídica a esa confesión. El estado persigue la realización del derecho, el remedio de las infracciones jurídicas o del desconocimiento del derecho. El proceso es la tutela tanto al derecho subjetivo como objetivo, en consecuencia no podría considerarse la rebeldía o contumacia como una confesión o aceptación de hechos que no sirven de base a un derecho que no merece la tutela del estado. Así, pues, la pretensión del actor no es jurídica, porque no está de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sino que es contraria a ese ordenamiento, nada importa que exprese o tácitamente la reconozca el demandado, porque esa pretensión no habrá de merecer la tutela del estado para su realización.

La otra condición explícita se refiere a que el demandado, en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez entonces se le presentaría la disyuntiva de que va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo.

Ahora bien, de acuerdo a esta premisa nos hacemos la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado, se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente.

Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: El demandado no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, entonces ¿Cuál es la situación del ciudadano C.A.P.R. en la presente causa? Como hemos visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca.

Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos.

En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda).

En el presente caso resulta evidente que la solicitud de Inquisición de Paternidad, esta amparada por el Código Civil. Tal como lo establece los artículos 226 y siguientes, por lo tanto no se puede hablar, que la acción intentada por la ciudadana G.L.G.B., sea contraria a derecho, en consecuencia es forzoso concluir que en la presente causa, se dan los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no contestó la demanda, no probó y la demanda no es contraria a derecho, lo que trae como consecuencia que incurrió en confesión ficta el demandado ciudadano C.A.P.R., y así se decide.

Sin embargo, ante una acción como la aquí interpuesta -Inquisición de Paternidad- a juicio de quien suscribe el presente fallo, en que están interesados el orden público y las buenas costumbres, la confesión ficta no exime en este caso a la actora de hacer la prueba de la procedencia de su demanda. El señalado padre C.A.P.R., asumió una conducta renuente y es que estando debidamente notificado como así ya se constató no concurrió a someterse a la experticia hematológica y heredo-biológica ordenada por el Tribunal ante la solicitud que hiciera la actora.

En este orden de ideas el Legislador en el artículo 210 del Código Civil, consagró “… que la filiación extramatrimonial podrá ser establecida judicialmente con todo género de pruebas “incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. Se trata de experticias científicas de las que según los parámetros especializados al efecto, puede desprenderse una probabilidad de paternidad o maternidad cercana al ciento por ciento (100%) así como su exclusión…”

… las pruebas científicas en el ámbito filiatorio presentan un papel esencial especialmente en aquellos casos en que el actor no cuenta con otros medios probatorios a su favor. Lo interesante es que cuando su probabilidad es determinante, permiten acceder judicialmente a la filiación al margen de cualquier otra opción probatoria, por lo que constituyen una forma efectiva a los fines de acreditar la identidad biológica…

… tales experticias son fundamentales en los juicios filiatorios y el Juzgador difícilmente puede alejarse de ellas en aquellos supuestos en los que su certeza sea definitiva…

(Manual de Derecho de Familia. Autor: M.C.D.G., Pags. 374-375-376-377-378-379. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Estudios Jurídicos Nº 20).

Sin embargo, la negativa a practicarse la respectiva experticia, referida en la norma –léase artículo 210 del Código Civil- consagra que dicha actitud se configura como una presunción en su contra, como perfectamente lo preceptúa el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

Todo lo precedentemente señalado es concluyente para esta juzgadora, que la niña XXXXXXX XXXXXXXX cuya acta de nacimiento, corre inserta al folio 5, la cual se valora conforme a los artículos 1359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa de su existencia; siendo hija del ciudadano C.A.P.R., presunción que se establece de conformidad con lo establecido en la última de las normas citadas. A esta conclusión arriba esta Alzada, por cuanto no solo el demandado incurrió en confesión ficta, al no haber dado contestación a la demanda, ni promover prueba alguna que le favoreciera, sino, que no compareció a practicarse la experticia tal como fue ordenada por el Tribunal de la causa, presentándose solo la actora y su hija al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) tal como quedó asentado. Además se acota, que todo niño tiene el derecho a conocer la identidad de sus padres y la obligación del Estado a garantizar el derecho a investigar la paternidad, que prevalece frente a cualquier otro derecho y además tomando en consideración el principio de la prioridad absoluta y el interés superior de la niña. Y así se decide.

Es así, que en sintonía a lo expuesto se ordena que el Juez de la causa a quien le corresponderá la ejecución de esta sentencia, hacer cumplir lo establecido en el artículo 507 del Código Civil, referente a la publicación de un extracto de este fallo en un periódico de la localidad, sede del Tribunal, observando respecto a la identificación de la niña lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, debe obviarse su nombre. Igualmente debe ordenar conforme al artículo 506 del Código Civil, la inserción de esta decisión en los Libros correspondiente del estado civil, para lo cual enviará copia certificada de este fallo al Funcionario encargado de esos registros, y así se decide.

Todo lo precedentemente señalado nos lleva a considerar que la sentencia recurrida debe ser REVOCADA por no estar ajustada a derecho, lo que apareja a su vez la declaratoria CON LUGAR de la apelación y así se decidirá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda que por INQUISICION DE PATERNIDAD incoara la ciudadana G.L.G.B. contra el ciudadano C.A.P.R., concluyendo esta juzgadora en que la niña XXXXX XXXXXXX es hija del ciudadano C.A.P.R.. En consecuencia se debe observar lo dispuesto en los artículos 506 y 507 del Código Civil que ordena la inserción de este fallo en los Libros correspondientes del estado civil, y la publicación de un extracto del mismo en un periódico de esta localidad, observando respecto a la identificación de la niña lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242, 243, del código de Procedimiento Civil.

Se declara CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana G.L.G.B., parte actora en la presente causa.

Queda REVOCADA la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de juicio con sede en Puerto Ordaz.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de Diciembre de dos mil nueve (2.009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. Nº 09-3491