Sentencia nº 0348 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:10-1455
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el proceso de cobro de acreencias laborales instaurado por los ciudadanos M.G.M.O., GELSON J.M.O., J.D.J.M.O., L.J.M.O., M.Y.M.O., J.C.M.O. y N.D.R.O., en su condición de causahabientes del ciudadano J.J.M.B. (†), representados judicialmente por los abogados L.F., L.G., L.P.M., Carlil Montiel, H.F. y G.J.P., contra la sociedad mercantil BLINDADOS DEL Z.O., C.A. (BLINZOCA), representada en juicio por los abogados M.A.P.M., Mair Almaleh Gliksman, I.R.G., F.A., M.I.d.P., L.C.G., J.D.O.P., J.B.D.C., J.G.P., R.E.A.H., C.A.G.L., Á.C.A.H., J.R.B.R., J.J.F.G., A.R.B., L.G.A.R., M.C.R.B., M.E.F., J.H.P.L., H.E.T.A., E.H.F., L.C.G.P. y C.G.M.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia del 13 de octubre de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, sin lugar el interpuesto por la empresa accionada y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión dictada el 8 de julio de ese mismo año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que también había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la accionada anunció recurso de casación el 19 de octubre de 2010, el cual fue admitido y formalizado tempestivamente. No hubo impugnación.

El 25 de noviembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el fallo actual.

En virtud de la culminación del período constitucional de los Magistrados Omar Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, y la consiguiente incorporación de los Magistrados Suplentes O.J.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quedó reconstituida esta Sala de Casación Social.

Mediante auto del 8 de febrero de 2013, fue fijada la audiencia prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 26 de ese mismo mes y año, a las 11:40 a.m.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la referida Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con lo previsto en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; 1.357, 1.359, 1.360 y 1.364 del Código Civil –respecto de la última de dichas disposiciones, en la fundamentación de la denuncia se menciona, más bien, el artículo 1.363 de ese mismo Código–; así como 70 y 72 de la referida ley adjetiva laboral, y el vicio de falso supuesto.

Al respecto, señala que el juzgador de la recurrida observó la prueba documental contentiva de la participación de retiro del trabajador, según la cual su último salario era la cantidad de Bs. F. 493,25 semanales, esto es, Bs. F. 1.973 mensuales, así como el recibo de pago del 27 de junio de 2008, que indica un salario de Bs. F. 2.137,40; empero, concluyó el juez que la demandada no logró desvirtuar el alegato de la parte actora, y tuvo como cierto que el último salario básico devengado por el trabajador fallecido fue de Bs. F. 2.967,40 mensuales.

Añade la impugnante que el juez ad quem, al apreciar las pruebas aportadas por la empresa accionada, hoy recurrente en casación, confirió valor probatorio a los recibos de pago, evidenciándose de los mismos los salarios devengados hasta el año 2003, así como las asignaciones y deducciones de los años 2004 al 2008, y para el mes de junio de 2008, un salario de Bs. F. 2.137,40.

Con base en lo anterior, denuncia la recurrente que el sentenciador de alzada incurrió en el tercer caso de falso supuesto –dar demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de instrumentos del expediente–, al tener por probada la cantidad alegada por los demandantes, como último salario básico mensual del trabajador. En este sentido, destaca que el juez tuvo por cierto lo alegado en el libelo en cuanto al último salario básico devengado por el trabajador, no obstante que cursa en autos un documento administrativo, consistente en la participación de retiro del trabajador, realizada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como el recibo de pago del mes de junio de 2008.

Aduce que este alto Tribunal se ha pronunciado acerca del valor probatorio del documento administrativo, “entre los cuales de (sic) incluye la Forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) consistente en la Participación de Despido del Trabajador”, citando sentencia dictada el 4 de mayo de 2004 por la Sala de Casación Civil, en la cual se sostuvo que todo documento administrativo, por emanar de un funcionario o empleado público facultado por la ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.

Por lo tanto, considera la impugnante que el juzgador debió tener como cierto el salario de Bs. F. 1.973,00 que aparece en la “Forma 14-03”, “consignada y recibida, firmada y sellada por el funcionario competente en constancia de tal, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, máxime cuando dicho instrumento no fue impugnado; y al no hacerlo así, infringió, por falta de aplicación, los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Agrega que, en el supuesto negado de que el recibo de pago del mes de junio de 2008 pudiese desvirtuar lo plasmado en el referido documento administrativo, entonces el juez debió considerar demostrado el salario mensual allí indicado, de Bs. F. 2.137,40, y no la cantidad alegada por la parte demandante, de Bs. F. 2.967,40. Al no hacerlo así, infringió, por falta de aplicación, el artículo 1.363 del Código Civil, relativo al valor probatorio del instrumento privado reconocido.

Finalmente, aduce que el vicio de falso supuesto en que incurrió el sentenciador de la recurrida, implicó la falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar como salario un monto “que no es”, así como la infracción de los artículos 70 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación y falsa aplicación, respectivamente.

Para decidir, se observa:

Denuncia la demandada recurrente el tercer caso de falso supuesto –dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas del expediente–, al tenerse por probado el último salario básico alegado por la parte actora; además, delata la infracción de los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.363 del Código Civil –atinentes al valor probatorio de los documentos públicos y privados reconocidos–, por falta de aplicación, por no tener el juez por demostrado el salario reflejado en la participación de despido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pese a que se trata de un documento administrativo, ni el indicado en el recibo de pago del mes de junio de 2008, que es un documento privado reconocido. Como consecuencia de ello, delata la recurrente que se incurrió en infracción de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 70 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En efecto, el juzgador de alzada consideró necesario determinar el último salario básico mensual devengado por el ciudadano J.J.M.B., trabajador hoy fallecido, visto que los demandantes adujeron que el mismo alcanzaba la cantidad de Bs. F. 2.967,40, mientras que la accionada señaló el monto de “Bs. F. 1.900 [Rectius: 1.920,00]”.

Al respecto, el sentenciador sostuvo:

(…) fue promovida una prueba documental señalada como “participación de retiro” del trabajador que corre inserta al folio 341 del expediente, en la que se señala un salario semanal de bolívares fuertes 493 con 25 céntimos, lo que se traduce en un salario mensual de bolívares 1 mil 973 para la fecha de retiro, es decir, el 13 de septiembre de 2008, fecha de fallecimiento del ciudadano J.M., no obstante, tal como se mencionó supra, la referida documental es llenada con los datos aportados por la propia parte accionada, por lo que obró en su contra en el proceso, evidenciándose de autos otra prueba que hace contraprueba de los hechos establecidos en el referido documento de participación de retiro, siendo la documental que corre inserta al folio 340, señalado como recibo de pago, al 27 de junio de 2008, donde el ciudadano J.M., percibía un sueldo de bolívares fuertes 2 mil 137 con 40 céntimos, es decir, que para meses anteriores al de la participación ya devengaba un salario mayor, en consecuencia, encuentra este Tribunal que la parte demandada, no logró desvirtuar con las pruebas promovidas y evacuadas en el proceso que efectivamente el último salario básico devengado por J.M., no era el señalado en el libelo, por lo que se tiene como cierto la cantidad de bolívares fuertes 2 mil 967 con 40 céntimos, como último salario básico devengado por el fallecido trabajador.

Como se observa, el análisis del juez ad quem se basó en la distribución de la carga de la prueba, atribuyéndole a la demandada la carga de demostrar el último salario alegado por ella, a saber, la cantidad de Bs. F. 1.920,00 mensuales, tal como establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual esta “(…) corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos”.

En este orden de ideas, alegado en el escrito libelar el salario básico de Bs. F. 2.967,40 mensuales, como el devengado al finalizar la relación laboral (f. 4, vto.), y negado ese monto por la accionada, que adujo la cantidad de Bs. F. 480 semanales (f. 394, vto.) –lo que equivale a Bs. F. 1.920,00 mensuales–, ciertamente correspondía a la empleadora la demostración de ese hecho, por ser ella quien dispone de los elementos probatorios necesarios.

Asimismo, de las actas procesales se constata que en la participación de retiro realizada por la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 23 de septiembre de 2008, se indica como último salario básico –para el día 13 de ese mismo mes y año, fecha del fallecimiento del trabajador–, el monto de Bs. F. 493,25 semanales (f. 341) –Bs. F. 1.973,00 mensuales–. Respecto de esta prueba documental, cabe destacar que se trata de una planilla (Forma 14-03) completada por el patrono, que es quien hace la participación correspondiente, por lo que la información allí contenida no goza de presunción de autenticidad alguna al no emanar de un funcionario público sino de un particular; siendo preciso advertir que el hecho de tener el sello húmedo del instituto antes mencionado, como constancia de recepción, no convierte al instrumento en cuestión en un documento administrativo.

En este sentido, el recibo de pago del 27 de junio de 2008 refleja que el salario básico para esa fecha era de Bs. F. 2.137,40 (f. 340), monto superior al que supuestamente devengaba el trabajador dos meses y medio más tarde, para el 13 de septiembre de 2008; con ello, tomando en cuenta que el salario no pudo haber disminuido en el transcurso del tiempo en virtud del principio de progresividad, queda desvirtuado el salario indicado en la planilla examinada en el párrafo precedente, como lo sostuvo el juzgador de la recurrida al valorar las pruebas de acuerdo con la sana crítica. Pero, como la relación de trabajo culminó en el mes de septiembre de 2008, el recibo de pago del mes de junio de ese año tampoco demuestra que el salario allí indicado se haya mantenido inalterado, y entenderlo de esa forma resultaría contrario al principio in dubio pro operario.

Por lo tanto, visto que correspondía a la demandada probar el último salario básico alegado por ella, de Bs. 1.920,00 mensuales, sin que lograra hacerlo, ha de tenerse como cierto lo afirmado por la parte actora, esto es, la cantidad de Bs. F. 2.967,40 mensuales, tal como lo hizo el juez ad quem.

Conteste con lo anterior, se concluye que el sentenciador de alzada no incurrió en las infracciones delatadas porque, lejos de negar valor probatorio a las pruebas documentales cursantes en autos o establecer los hechos con base en pruebas inexactas, determinó el último salario básico percibido por el trabajador, fundamentándose en la distribución de la carga de la prueba y la valoración de los elementos probatorios según la sana crítica.

En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia planteada, y así se establece.

-II-

De conformidad con lo previsto en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por error de interpretación –incurriéndose en un error en el establecimiento de los hechos–, así como de los artículos 202, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, 78 de la Ley del Trabajo de 1975, y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y su reforma de 1997, todos ellos por falsa aplicación.

Como fundamento de su denuncia, señala la recurrente que el sentenciador de alzada tuvo como cierto que el trabajador fallecido laboró horas extraordinarias en los años anteriores al 2003, porque la parte actora solicitó la exhibición de los libros de registro de las mismas, y la empresa únicamente exhibió los correspondientes a los años 2003 a 2008, “en los cuales ciertamente no aparece (sic) horas extras a favor del ciudadano J.M.”; pero, en lo que respecta a los años anteriores, si bien la demandada alegó que en la empresa no se laboraban horas extras, el juez señaló que “por mandato deb[ía] llevarlos”.

Con relación a lo anterior, aduce la impugnante que si bien es cierto que esta Sala de Casación Social ha establecido que el libro de registro de horas extras es una obligación para el patrono, por lo cual éste no podrá alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición, no es menos cierto que en varias decisiones se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados.

Asimismo, resalta que el estar a disponibilidad del patrono significa que el trabajador debe estar presto para atender cualquier eventualidad que se presente, pero mientras ello no se produzca, puede disponer libremente de su tiempo; por lo tanto, tal disponibilidad no implica la prestación de labores, ni constituyen horas extras laboradas.

Añade que, de acuerdo con lo establecido por el juez de la recurrida, el horario de trabajo en la empresa era de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:30 p.m., y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m., y no el alegado por la parte actora en su libelo, “por lo que se descarta la pretensión de éste de que, per se, laboró cuatro horas extras diurnas”. Además, al ser carga del demandante el demostrar la labor en horas extraordinarias, éste debió alegar en el escrito libelar cuántas horas extras se laboraron, específicamente cuáles días –señalando el mes y año correspondiente–, lo cual era necesario para que operara la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, “al no obrar en autos dicho alegato y el Juez de la Recurrida concluir que se laboraron todas las horas extraordinarias legales desde el mes de septiembre de 1972 hasta el mes de diciembre de 2002”, infringió el artículo 82 de la ley adjetiva laboral, por error de interpretación, incurriendo en un error en el establecimiento de los hechos, al dar por demostradas las referidas horas extras.

Como consecuencia de dicho error, incurrió el juez en el vicio de falsa aplicación del artículo 202, Parágrafo Único de la Ley Orgánica del Trabajo –el trabajo que exceda la jornada ordinaria se pagará como extraordinario– y los artículos 78 de la Ley del Trabajo de 1975, y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y 1997 –el recargo en el pago de las horas extras–.

Por último, afirma que la infracción delatada influyó en el dispositivo del fallo, por cuanto se ordenó el pago de horas extras desde el 11 de septiembre de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2002, con sus correspondientes recargos, y la incidencia salarial de las mismas.

Para decidir, esta Sala observa:

Denuncia la impugnante la infracción por error de interpretación, del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque el juez de alzada dio por demostrado el sobretiempo supuestamente laborado entre el 11 de septiembre de 1972 y el 31 de diciembre de 2002, debido a que la empresa accionada no exhibió los libros de registro de las horas extras correspondientes; sin embargo, según aduce, no procedía la aplicación de la consecuencia prevista en la citada disposición, porque la parte actora no especificó cuáles fueron las horas extraordinarias trabajadas, con indicación del día, mes y año respectivo. Asimismo, delata la infracción por falsa aplicación, de los artículos 202, parágrafo único, y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los artículos 155 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y 78 de la Ley del Trabajo de 1975, relativos al pago del trabajo que exceda la jornada ordinaria, como extraordinario, y al recargo correspondiente.

El juzgador de la recurrida sostuvo, en la parte pertinente:

(…) se observa que la parte actora reclama un monto adeudado por concepto de horas extras diurnas desde el mes septiembre de 1972 hasta el mes de octubre de 2008, por la cantidad de bolívares fuertes 84 mil 335 con 75 cébntimos (sic), sin embargo, de autos no quedó demostrado que hubiese laborado en horas de sobretiempo para los años que van desde el 2003 al 2008, por cuanto fue solicitado a la parte demandada exhibiera los Libros de Registros de Horas Extras llevados por ella, cumpliendo con la referida obligación pero a partir del período 2003 hasta el 2008, sin embargo, no exhibió los libros desde el año 1972 al 2002, por cuanto según su decir, en la empresa no se laboraban horas extras.

No obstante, observa esta Alzada, se trata de un mandato legal, incluso establecido en el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1975 en su artículo 79 el cual señala: “…todo patrono llevará un registro que se denominará “Registro de horas extraordinarias”, donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajados efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en los trabajos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador”.

Así pues, la referida obligación de todo patrono deriva del Convenio Internacional sobre las Horas de Trabajo en la Industria de 1919 (Art. 8, letra c). La finalidad de este requisito es facilitar a las autoridades de inspección el control de las horas extras trabajadas en la empresa. Este libro de Registro puede ser exhibido en juicio por la empresa demandada, o presentado a solicitud del trabajador, o aún del mismo juez, a fin de dejar constancia de los datos en él anotados con relación a la reclamación que se ventila, es obligatorio, como los demás que ordena el Código de Comercio, y sirve, o puede servir, de ayuda para que el sentenciador compruebe cuáles de las horas de trabajo reclamadas tienen realmente carácter de extraordinarias. (Alfonzo Guzmán, R.J.E.A. de la Ley del Trabajo Venezolana. Tomo II. págs. 436 y 437).

Igualmente, el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, al igual que la Ley de 1997, establece la misma obligación del patrono de llevar un registro de horas extras utilizadas en su empresa, por lo que al ser un mandato legal, la demandada debía llevarlos, y al no cumplir con la referida obligación, queda como cierto que el ciudadano J.M. laboró horas extras desde el mes de septiembre de 1972 hasta el mes de diciembre de 2002, lo cual además quedó adminiculado con las testimoniales evacuadas en la presente causa, en la cual declararon los testigos que efectivamente había laborado en horas de sobretiempo, así como con la documental señalada como “Memorando de fecha 31 de mayo de 2006”, en la cual se hizo valer que durante su trayectoria en la empresa había venido cumpliendo trabajos que exceden del horario normal de labor, sin embargo, también quedó demostrado que el horario de trabajo de la demandada era de lunes a viernes de 08:00 am a 12:30 m y de 02:00 pm a 05:30 pm, lo que quiere decir que la parte demandante no logró demostrar el horario de trabajo alegado por ella en el libelo de demanda, por lo que no habiendo quedado demostrado el horario de trabajo sobre el cual fueron reclamadas las horas de sobre tiempo, este Tribunal procederá a condenar únicamente las horas extraordinarias legales, las cuales de conformidad con el artículo 68 de la Ley del Trabajo de 1975, la duración de horas extras no debe sobrepasar de dos horas por día, en un número de días no mayor de cien al año, o sea que en total las horas extras no deben superar el límite de orden público de doscientos en el período anual. Ahora bien, prevé la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, la cual entró en vigencia a partir del 01 de mayo de 1991 y la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en el artículo 207, un máximo de cien horas extraordinarias por año.

Así las cosas, desde el mes de septiembre de 1972 hasta el mes de abril de 1991, serán divididas 200 horas extras anuales entre los 12 meses del año, arrojando así 16,67 horas extras mensuales, y desde el mes de mayo de 1991 hasta el mes de diciembre de 2002, 100 horas extras entre 12 meses del año, lo cual da como resultado 8,33 horas extras mensuales, calculadas las primeras con un recargo del 25% de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Trabajo de 1975 y con un 50% las restantes según lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y 1997.

Como se aprecia del fragmento citado, el juez ad quem tuvo como cierto que el trabajador hoy fallecido laboró horas extraordinarias desde el inicio de la relación laboral, en el mes de septiembre de 1972, hasta el 31 de diciembre de 2002, por no haber exhibido la empresa demandada los libros de registro respectivos, teniendo la obligación de llevarlos. En efecto, la accionada mostró los libros correspondientes a los años 2003 al 2008, pero sobre los anteriores, señaló que en la empresa no se trabajaba sobretiempo, alegato que no fue admitido por el juez, por existir un mandato legal que la obligaba a llevar tal registro.

En efecto, tal conclusión se corresponde con la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social según la cual, visto que el empleador está obligado a llevar el registro de las horas extraordinarias laboradas en su empresa, no es válido alegar su no tenencia para justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria prevista en el mencionado artículo 82 de la ley adjetiva laboral. Así fue sostenido, entre otros, en el siguiente caso:

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada (…).

Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

(Omissis)

Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas (…) (Sentencia N° 1.604 del 21 de octubre de 2008, caso: Mariselys J.O.P. contra Procesadora y Exportadora Trust Tuna C.A.).

Ahora bien, la recurrente niega que pueda aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ante la falta de exhibición, a saber, el tener como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante de la exhibición, y en defecto de ésta, los datos afirmados acerca del contenido del documento; ello, debido a que –en su criterio– la parte actora no especificó cuándo se laboraron las horas extras –precisando las fechas–. Sin embargo, esta Sala constata que en el escrito libelar, después de señalarse las fechas de inicio y finalización de la relación laboral –11 de septiembre de 1972 y 13 de noviembre de 2008, siendo esta última corregida por el juez a quo, quien aclaró que el fallecimiento del trabajador acaeció el 13 de septiembre de ese año–, se afirmó que “a lo largo de toda la relación laboral (…), durante su jornada de trabajo, comprendida desde (sic) los días Lunes a Viernes (sic) laboró CUATRO (04) HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS, por cada día de trabajo” (f. 5, vto.). Por lo tanto, sí aportó la parte demandante la información precisa sobre los días en que fue laborado el sobretiempo que alega, así como la cantidad de horas extras de cada día.

Al respecto, es necesario señalar que el juzgador de alzada tomó en cuenta la jurisprudencia de esta Sala según la cual, el estar a disponibilidad del empleador solo genera el pago de sobretiempo cuando existe la prestación efectiva del servicio, afirmando que en el caso concreto eran improcedentes las cantidades reclamadas por estar el trabajador a disponibilidad de la empresa, porque, si bien quedó probado que ésta le informó estar “a su disponibilidad para atender cualquier eventualidad”, no se demostró que efectivamente prestara sus servicios.

Conteste con lo anterior, se concluye que el sentenciador de la recurrida no incurrió en error de interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia, es forzoso concluir la improcedencia de la delatada infracción por falsa aplicación, de los artículos 202, Parágrafo Único, y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como 155 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y 78 de la Ley del Trabajo de 1975, porque la misma habría derivado –a decir de la impugnante– de haber condenado el juez al pago de horas extras, con sus correspondientes recargos. Sin embargo, demostrada la labor del trabajador en el sobretiempo, la consecuencia necesaria es el pago del mismo, en la forma legalmente prevista; por ende, las normas en cuestión no fueron falsamente aplicadas.

Con base en las razones expuestas, se desestima la denuncia bajo examen, y así se establece.

-III-

De conformidad con lo previsto en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de su reforma de 1997, así como del artículo 61 de la Ley del Trabajo de 1975, todos ellos por falta de aplicación. Igualmente, se delata la infracción, por falta de aplicación, de una máxima de experiencia, “concretamente el determinar cómo son y en qué consisten y cómo se ejecutan las labores de un chofer administrativo”, con lo cual también se infringieron –en su criterio– los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la ley adjetiva laboral, por falta de aplicación.

Al respecto, afirma la recurrente que según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, no están sometidos a las limitaciones referentes a la jornada de trabajo, quienes desempeñen labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos de trabajo para llamadas eventuales. En el mismo sentido, el artículo 61 de la Ley del Trabajo de 1975 disponía que no eran aplicables las disposiciones previstas en dicha ley sobre la jornada de trabajo, a las personas que desarrollaran labores discontinuas o que requiriesen la sola presencia, ni a quienes desempeñaran funciones que por su naturaleza no estuviesen sometidas a jornadas de trabajo.

Señala que el trabajador fallecido se desempeñó en la empresa como chofer administrativo, de modo que no era chofer de una unidad de transporte de valores.

Por ende, agrega:

Aplicando las máximas de experiencia puede concluirse que un chofer administrativo en el caso de una empresa transportista de valores es un chofer que no está destinado a conducir una unidad de transporte de valores (…), sino al traslado de personal de la Empresa (sic), lo cual, aplicando siempre las máximas de experiencia, ocurre en forma esporádica, máxime cuando dicho chofer administrativo quedó adscrito a la gerencia. (…) Es manifiesto, en consecuencia, que durante la duración de la jornada de trabajo una persona que desempeña este tipo de trabajo no está durante todo el tiempo desplegando actividad material ni atención sostenida. Ello ocurre solo cuando ejecuta su labor de chofer; pudiendo ser que haya días, por ejemplo, en que implique dos, tres y hasta más salidas pero puede suceder que haya días en que no tenga que salir, simplemente está en la empresa a disposición del personal gerencial que desee ser trasladado.

Así las cosas, como el trabajador no estaba sometido a una jornada de labor continua, a tenor de los dispositivos denunciados como infringidos, no le eran aplicables las limitaciones en cuanto a jornada de trabajo, siendo su jornada de 12 horas, de acuerdo con el artículo 61 de la Ley del Trabajo de 1975, y de 11 horas, conteste con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y su reforma de 1997. En consecuencia, no era procedente el pago de horas extras supuestamente laboradas, “a menos que se hubiera alegado detalladamente, en la forma que ha sido expuesta por la jurisprudencia, y probadas, horas laboradas por un número superior” a las jornadas antes indicadas.

Finalmente, destaca la impugnante que la infracción delatada fue determinante del dispositivo del fallo, por cuanto se condenó al pago de las horas extraordinarias, en su máximo legal.

Para decidir, esta Sala aprecia:

Denuncia la recurrente la infracción por falta de aplicación, de los artículos 198 de la Ley Orgánica de 1990 y de su reforma de 1997, así como 61 de la Ley del Trabajo de 1975, referidos a los trabajadores no sometidos a la jornada ordinaria; así como de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la ley antes referida, en virtud de la violación de una máxima de experiencia, atinente a las labores de un chofer administrativo.

El vicio de falta de aplicación se configura cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente. Pero la aplicabilidad de una norma a un caso concreto depende de que los hechos concretos se subsuman en el supuesto de hecho abstracto previsto en la misma. En este sentido, afirma la impugnante que el juzgador de alzada dejó de aplicar una máxima de experiencia, relativa a la forma en que se ejecutan las labores de un chofer administrativo, en razón de la cual habría concluido –según aduce– que el trabajador hoy fallecido desempeñaba una función discontinua y, por ende, no estaba sujeto a la jornada ordinaria, de conformidad con las normas cuya infracción denuncia.

Como se observa, la denuncia versa realmente sobre la violación de una máxima de experiencia, con fundamento en la cual supuestamente se habría determinado la aplicabilidad de las normas delatadas.

Ahora bien, se reitera que las máximas de experiencia son juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia o de simples observaciones de la vida cotidiana; se trata de reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, que no precisan ser probadas, por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece.

En el caso concreto, si bien constituye un hecho admitido el cargo de chofer administrativo que ocupaba el ciudadano J.J.M.B., la manera específica en que desplegaba su labor en la empresa –a fin de determinar su falta de sometimiento a la jornada ordinaria– atañe a los hechos concretos que debían ser establecidos por el juzgador, y por tanto era objeto de prueba, sin que pudiera establecerse con base en una supuesta máxima de experiencia, que, como se indicó supra, son juicios hipotéticos de contenido general, esto es, de lo que generalmente ocurre.

En consecuencia, esta Sala concluye que el sentenciador de la recurrida no incurrió en violación de una máxima de experiencia; asimismo, al no estar demostrado que el trabajador no estuviese sujeto a la jornada ordinaria, mal podría aseverarse que eran aplicables las normas contenidas en los artículos 198 de la Ley Orgánica de 1990 y de su reforma de 1997, así como 61 de la Ley del Trabajo de 1975, supuestamente infringidos por falta de aplicación.

Conteste con lo anterior, se desecha la denuncia formulada, y así se establece.

-IV-

De conformidad con lo establecido en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del encabezamiento del artículo 59 de la referida Ley, por falsa aplicación.

Señala la impugnante que el sentenciador de la recurrida la condenó al pago de las costas procesales, con fundamento en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pese a haber declarado parcialmente con lugar la demanda.

Agrega que, como la norma indicada establece que se condenará al pago de las costas a la parte que fuera vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, “[e]s manifiesto (…) que el sentenciador de la recurrida aplicó falsamente este dispositivo por cuanto no se produjo el supuesto de hecho ineludible que autorizaría dicha aplicación cual es el vencimiento total de la demandada”.

Para decidir, esta Sala observa:

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo acoge el criterio objetivo del vencimiento total para la condenatoria en costas, tal como lo hace el Código de Procedimiento Civil. En este sentido, conteste con el artículo 59 de la citada ley, la parte que sea vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, será condenada al pago de las costas.

En el caso concreto, el sentenciador de la recurrida se pronunció sobre los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la decisión dictada por el juez de la causa, declarando parcialmente con lugar el de la parte actora, y sin lugar el de la demandada, y declaró parcialmente con lugar la demanda; a continuación, condenó en costas a la accionada, con base en el citado artículo 59 de la ley adjetiva laboral.

Resulta evidente que, en cuanto a la pretensión deducida en juicio, no hubo un vencimiento total que permitiera condenar al pago de las costas del proceso a alguna de las partes, toda vez que –se reitera– la demanda fue declarada parcialmente con lugar, y ello determina la inaplicabilidad de la norma en cuestión. Por consiguiente, se concluye que el juzgador de alzada incurrió, en efecto, en la infracción denunciada, al aplicarla falsamente, razón por la cual resulta procedente la delación planteada. Así se declara.

Por lo tanto, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida, procediendo a continuación esta Sala a conocer del fondo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito libelar consignado el 15 de abril de 2009, los demandantes alegan que su padre, el ciudadano J.J.M.B., comenzó a trabajar para la demandada el 11 de septiembre de 1972, ocupando el cargo de chofer administrativo y cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las 7:00 am hasta las 7:00 pm, y los días sábado, desde las 8:00 am hasta las 12:00 p.m.

Agregan que a partir del 1° de junio de 1993, desempeñándose en el mismo cargo y horario, pero atendiendo sus funciones de chofer administrativo adscrito a la Gerencia de Maracaibo de la empresa demandada, le imponen que adicionalmente a su horario de trabajo, debía estar a disponibilidad de la empresa las 24 horas del día.

Afirman que el prenombrado ciudadano J.J.M.B. prestó sus servicios hasta el 13 de noviembre de 2008, cuando falleció por causas naturales, de forma que laboró ininterrumpidamente para la accionada durante 36 años, 2 meses y 2 días.

A continuación, especifican el salario básico devengado por el trabajador a lo largo de la relación laboral, señalando como último salario, la cantidad de Bs. 2.967.400,00 (Bs.F. 2.967,40).

Destacan que, durante toda la relación laboral, la jornada efectiva de trabajo de su causante fue de 12 horas diarias, a excepción de los días sábados, de lo que se induce que, de lunes a viernes, laboró 4 horas extras diurnas por cada día de trabajo, lo que arroja 20 horas extras semanales, y 80 horas extras diurnas mensuales, las cuales nunca fueron canceladas. Asimismo, señalan que, el estar a la disponibilidad absoluta del patrono a partir del 1° de junio de 1993, significa que estuvo 320 horas mensuales a la orden del empleador, las cuales tampoco le fueron pagadas.

Al respecto, acotan que las referidas horas extraordinarias deben integrarse al salario normal, por cuanto se causaron de forma regular y permanente, calculando lo adeudado por tal concepto, mensualmente, desde el 19 de junio de 1997, con un incremento del 75%, por tratarse de horas extraordinarias causadas en una jornada diurna de trabajo, “ello atendiendo a la aplicación de las diferentes Contrataciones Colectivas de Trabajo”. De modo que el salario normal mensual fue de Bs. 4.697.800,00 (Bs.F. 4.697,80).

Con relación a la incidencia de las utilidades en el salario integral, señalan que la empresa pagaba al trabajador, por tal concepto, un monto equivalente a 120 días de salario básico, en aplicación de la convención colectiva. Asimismo, afirman que le pagaba 61 días por concepto de bono vacacional, “con la particularidad de que los montos por este concepto laboral, correspondiente (sic) a los períodos vacacionales 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, en ningún momento les fueron cancelados”. Por lo tanto, el último salario integral diario fue de Bs.F. 215,32.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclaman: 1) La cantidad de Bs.F. 5.909,74, por concepto de prestación de antigüedad desde el 11 de septiembre de 1972 hasta el 18 de junio de 1997, de conformidad con el artículo 666, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) la cantidad de Bs.F 2.363,89, por concepto de compensación por transferencia, de conformidad con el artículo 666, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) la cantidad de Bs.F. 51.667,87, por concepto de prestación de antigüedad desde el 19 de junio de 1997 hasta el 13 de noviembre de 2008, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 4) la cantidad de Bs.F. 315.038,95, por concepto de vacaciones y bono vacacional; al respecto, señalaron que la patronal los canceló de forma íntegra a lo largo de la relación laboral, a excepción de los montos correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, pero el trabajador “en ningún momento disfrutó de sus correspondientes períodos vacacionales”, por lo cual la empleadora está obligada a cancelar los montos correspondientes por dicho concepto desde el año 1972 hasta el año 2008, calculados con base al último salario básico devengado, añadiendo que la empresa paga 30 días de vacaciones y 61 días por bono vacacional, de acuerdo con la convención colectiva; 5) la cantidad de Bs.F. 11.869,20, por concepto de las utilidades correspondientes al ejercicio económico del año 2008, calculadas de conformidad con la cláusula 21 de la contratación colectiva 2007-2010, según la cual la empresa pagará por tal concepto, el equivalente a 120 días de salario básico; 6) el monto de Bs.F. 11.000,00 por el fallecimiento del trabajador, con base en la cláusula 41 de la convención colectiva 2007-2010; 7) la cantidad de Bs.F. 84.335,75, por concepto de horas extras diurnas; y 8) el monto de Bs.F. 193.244,88, por las 320 horas mensuales que el trabajador estuvo bajo la disponibilidad absoluta de la empresa, a partir del 1° de junio de 1993. En consecuencia, estiman la demanda en Bs.F. 675.430,30, más los intereses moratorios causados desde la fecha de culminación de la relación laboral y la indexación del monto reclamado, así como el pago de las costas procesales.

Por su parte, la empresa demandada admite que el ciudadano J.J.M.B. “prestó sus servicios y laboró” para esa empresa, ocupando el cargo de chofer administrativo, y que los heredaros del prenombrado trabajador, son acreedores del monto de Bs.F. 11.000,00 por concepto de indemnización por muerte natural, de conformidad con la cláusula 41 de la convención colectiva 2007-2010, “la cual es cancelada mediante Póliza No 30-1000748 de Responsabilidad Patronal de Servicio Panamericano de Protección C.A., de 16 de Enero de 2009”.

Adicionalmente, niega el horario de trabajo alegado, así como el tiempo en que supuestamente estaba a la disponibilidad absoluta del patrono –las 24 horas del día–, afirmando que “el verdadero horario” era de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m., con un descanso de hora y media diaria, y dos días de descanso semanales.

Rechaza la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada en el libelo –el 11 de septiembre de 1972–, así como la duración de la misma –36 años, 2 meses y 2 días–, toda vez que el ciudadano J.J.M.B. prestó servicios para la empresa Servicio Panamericano de Protección, C.A. entre 1972 y 1976, comenzando a laborar para la accionada en el año 1976. Igualmente, niega que la relación laboral haya culminado el 13 de noviembre de 2008, por cuanto el fallecimiento del trabajador ocurrió el 13 de septiembre de ese año.

Niega los salarios indicados en el libelo de demanda, además de la incidencia de las utilidades y del bono vacacional; en particular, rechaza que el último salario mensual del trabajador haya alcanzado la cantidad de Bs.F. 2.967,40, afirmando que era de Bs.F. 480 semanales, tal como se indica en la Forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentiva de la participación de retiro del trabajador.

Niega que “el fallecido trabajador” sea acreedor de lo reclamado por concepto de prestación de antigüedad y compensación por transferencia, por cuanto dicho concepto ha sido debidamente cancelado por su representada al ex trabajador, incluso a través de anticipos de prestaciones sociales. Rechaza que sea acreedor de la cantidad de Bs.F. 11.869,20 por concepto de utilidades del ejercicio económico 2008, porque no laboró hasta el 13 de noviembre de 2008 sino hasta el 13 de septiembre de ese año. Niega que sea acreedor de la cantidad reclamada por concepto de bono vacacional correspondiente a los años comprendidos entre 2003 y 2008, así como que haya dejado de disfrutar sus vacaciones durante la relación laboral que existió entre 1972 y 2008, porque ésta comenzó el año 1976; sin embargo, reconoce que el trabajador no disfrutó de sus vacaciones por un total de 510 días y que no se cancelaron 122 días por concepto de bono vacacional.

Rechaza “de manera absoluta y total” lo reclamado por concepto de horas extras, así como por la disponibilidad absoluta a la empresa las 24 horas del día, destacando que el personal administrativo únicamente labora en el horario de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m., con un descanso de hora y media diaria, y dos días de descanso a la semana.

Vistos los términos en que quedó planteada la controversia, esta Sala observa que la empresa demandada admitió la existencia de una relación laboral con el ciudadano J.J.M.B., la cual finalizó en virtud del fallecimiento del trabajador, aunque refutó las fechas de inicio y culminación de la misma.

Con relación al inicio de la relación de trabajo, la parte actora alegó que fue el 11 de septiembre de 1972, lo cual fue negado por la demandada, alegando que entre 1972 y 1976, el trabajador prestó sus servicios para la empresa Servicio Panamericano de Protección, C.A., comenzando a laborar para la accionada en el año 1976 –sin precisar la fecha–. No obstante, cursan en autos constancias de trabajo emitidas por la accionada, el 9 de enero de 1987 y el 5 de enero de 2005, en las cuales se afirma que el ciudadano J.J.M.B. labora en esa empresa desde el 11 de septiembre de 1972 (ff. 277 y 279). Por lo tanto, se tiene como demostrada la fecha en que, según los alegatos contenidos en el escrito libelar, comenzó la prestación de servicios para la demandada.

Respecto de la fecha de terminación de la relación laboral, si bien la parte demandante adujo que ello ocurrió el 13 de noviembre de 2008, cuando el trabajador falleció, la demandada negó que ello hubiese acaecido en el mes indicado, precisando que fue el 13 de septiembre de 2008. En efecto, del acta de defunción se evidencia que el trabajador falleció el 13 de septiembre de 2008 (f. 56), por lo que queda establecido que fue en esta fecha cuando concluyó la referida relación jurídica.

Por otra parte, conteste con lo afirmado por la parte actora, el último salario básico devengado por el ciudadano J.J.M.B. alcanzó la cantidad de Bs.F. 2.967,40, monto que fue refutado por la accionada, que señaló la cantidad de Bs.F. 480,00 semanales –lo que equivale a Bs. F. 1.920,00 mensuales–. Como fue precisado por esta Sala al resolver el recurso de casación, debe tenerse como cierto lo afirmado por la parte actora, al no haber demostrado la accionada el salario alegado por ella, correspondiéndole la carga probatoria.

En este sentido, en la participación de retiro realizada por la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 23 de septiembre de 2008, se indica como último salario básico –para el día 13 de ese mismo mes y año, fecha del fallecimiento del trabajador–, el monto de Bs. F. 493,25 semanales (f. 341) –lo que equivale a Bs. F. 1.973,00 mensuales–. Sin embargo, el recibo de pago del 27 de junio de 2008 refleja que el salario básico para esa fecha era de Bs. F. 2.137,40 (f. 340), monto superior al que supuestamente devengaba el trabajador dos meses y medio más tarde, para el 13 de septiembre de 2008; con ello, tomando en cuenta que el salario no pudo haber disminuido en el transcurso del tiempo en virtud del principio de progresividad, queda desvirtuado el salario indicado en la planilla examinada en el párrafo precedente. Pero, como la relación laboral culminó en el mes de septiembre de 2008, el recibo de pago del mes de junio de ese año tampoco demuestra que el salario allí indicado se haya mantenido inalterado, y entenderlo de esa forma resultaría contrario al principio in dubio pro operario.

Por lo tanto, visto que correspondía a la demandada probar el último salario básico alegado por ella, de Bs. 1.920,00 mensuales, sin que lograra hacerlo, ha de tenerse como cierto lo afirmado por la parte actora, esto es, la cantidad de Bs. F. 2.967,40 mensuales.

Alega la parte actora que el ciudadano J.J.M.B. laboró 4 horas extras diarias a lo largo de toda la relación laboral –lo que arroja 20 horas extras semanales, y 80 horas extras diurnas mensuales–, las cuales nunca le fueron canceladas, en razón de lo cual reclama la cantidad de Bs. F. 84.335,75; y que además tienen incidencia salarial. Tal hecho fue negado por la accionada, de modo que la carga probatoria corresponde a la parte demandante, conteste con el reiterado criterio de esta Sala, por tratarse de una especial circunstancia de hecho.

En este orden de ideas, se observa –como se expuso al resolver el recurso de casación– que la parte actora promovió prueba de exhibición de los libros de registro de las horas extraordinarias, siendo exhibidos los correspondientes a los años 2003 al 2008, únicamente; con relación a los anteriores, la empresa alegó que sus trabajadores no laboraban sobretiempo, alegato insuficiente para justificar su falta de exhibición, por cuanto existe un mandato legal que obliga al empleador a llevar tal registro (Vid. sentencia N° 1.604 del 21 de octubre de 2008, caso: Mariselys J.O.P. contra Procesadora y Exportadora Trust Tuna C.A.). Por lo tanto, se tiene como cierto que el trabajador hoy fallecido laboró 4 horas extraordinarias diurnas, de lunes a viernes, desde el inicio de la relación laboral, el 11 de septiembre de 1972, hasta el 31 de diciembre de 2002.

Al respecto, es necesario acotar que la demandada promovió prueba documental relativa al horario de la empresa, donde se señala que éste es de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m. (f. 424), con lo cual pretendió probar que el trabajador fallecido no laboró el sobretiempo aducido; sin embargo, la demostración del horario en que labora el personal de la empresa, no desdice que se hayan laborado horas extraordinarias, las cuales se tienen por probadas, conteste con lo expuesto en el párrafo anterior.

Adicionalmente, la parte actora reclama el pago de Bs. F. 193.244,88, porque a partir del 1° de junio de 1993, el trabajador estuvo bajo la disponibilidad absoluta de la empresa las 24 horas del día, lo que arroja 320 horas mensuales a la orden del empleador, las cuales tampoco le fueron pagadas.

No obstante, conteste con el criterio de esta Sala, el estar a disponibilidad del empleador solo genera el pago de sobretiempo cuando existe la prestación efectiva del servicio, por cuanto el trabajador puede disponer libremente de su tiempo, aunque debe estar preparado para atender cualquier eventualidad que surja o se presente, toda vez que puede ser llamado a prestar servicio; en este sentido, se sostiene que:

(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador (…) (Sentencia N° 832 del 21 de julio de 2004, caso: F.L.M. y otros contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., reiterada, entre otras, en decisiones Nos 263 y 917, del 21 de marzo y del 3 de agosto de 2011, en su orden, casos: C.E.H.B. y otro contra Exxonmobil de Venezuela, S.A. y otras, y D.J.R.H. contra Moliendas Papelón, S.A., respectivamente).

Así las cosas, el trabajador tiene derecho a obtener una remuneración por el tiempo en que existe la prestación efectiva de servicio, durante el cual no puede disponer libremente de su actividad.

Ahora bien, en el caso concreto quedó demostrado que la empresa informó al fallecido trabajador que estaba a su disponibilidad para atender cualquier eventualidad –en virtud de la falta de exhibición del original de la copia que cursa en el folio 280–, pero no quedó demostrada la prestación efectiva de los servicios del trabajador durante las 320 horas mensuales reclamadas; en consecuencia, resulta improcedente lo peticionado con fundamento en el tiempo que el trabajador estuvo a la disponibilidad del patrono.

Por otra parte, visto que la demandada afirmó haber cancelado la prestación de antigüedad y la compensación por transferencia, y haber otorgado anticipos de prestaciones sociales, es necesario advertir que a ella correspondía la carga de la prueba sobre tales hechos, pero las documentales traídas a los autos a tal efecto, carecen de valor probatorio. En este orden de ideas, se reproduce lo señalado por el juzgador ad quem, que coincide con lo sostenido por el juez a quo:

Respecto de las documentales que corren insertas a los folios 343, 350, 351, 352, 358, 360, 361, 363, 364, 366, 371, 373, 381, 383, 384, 385, 386 y 390, (estado de cuenta por cambio de régimen de prestaciones sociales, declaración de construcción de vivienda, pago de intereses sobre prestación de antigüedad- 351 y 352-, memorando de fecha 18-08-77 referido a solicitud de vacaciones, comprobante de cheque por vacaciones y bono vacacional correspondientes al período del 11-09-77 al 11-09-78, del 11-09-82 al 11-09-83, del 01-10-84 al 28-10-84, del 01-10-85 al 12-11-85, del 01-09-86 al mes 09-86 -no se aprecia el día-, del 01-09- al 30-09-90, solicitud de vacaciones de fecha 16-08-2000, control de vacaciones, solicitud de vacaciones de fecha 08-08-1998 y 30-07-1999, memorando de fecha 10-04-2007 referido a solicitud de cancelación de bono vacacional, memorando de fecha 07-08-1996 referido a pago de vacaciones y comprobante de cheque por vacaciones y bono vacacional correspondiente al período del 11-09-78 al 11-09-79), la parte actora las impugnó por ser copias simples, no insistiendo la parte demandada en su valor, observando el Tribunal que ciertamente fueron consignadas en copia simple por lo que al no haberse podido constatar su certeza con la presencia del original que demuestre su existencia, no se le otorga valor probatorio, siendo desechadas del proceso.

En cuanto a las pruebas documentales que rielan a los folios 345, 357, 358 (es necesario resaltar que este folio ya fue valorado en el párrafo anterior -memorando de fecha 28-08-1980 referido a solicitud de vacaciones-), 359, 388 (planilla de liquidación, memorando referido a solicitud de disfrute de vacaciones, memorando de fecha 18-08-77 referido a solicitud de vacaciones y memorando de fecha 26-07-1993 referido a solicitud de vacaciones), la parte actora los impugnó por ser copias, en este sentido la demandada insistió en su valor manifestando que las mismas son originales, al respecto la parte actora señaló que dada la insistencia de la parte demandada que son originales desconoce las firmas del actor, por lo que la parte accionada promueve prueba de cotejo, no admitiendo el a quo la misma, por considerar que dichas documentales efectivamente son copias fotostáticas, en consecuencia, al no haberse podido constatar su certeza con la presencia del original que demuestre su existencia, no se le otorga valor probatorio.

En lo referente a las pruebas documentales que corren insertas a los folios 346, 347, 348, 351, 362, 365, 367, 368, 369, 370, 372, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 382, 387, 388, 389 y 391 (planilla de movimiento de anticipos de prestaciones sociales, solicitud de crédito de fechas 20-11-2007 y 24-08-2004, pago de intereses sobre prestaciones sociales, memorandos de fechas 03-08-1984, 20-09-1985, 03-08-1987, 09-08-1989, 25-07-1990, 29-07-1991, 27-07-2001, 10-04-2007 y 26-07-1993 referido a solicitud de vacaciones, planilla de movimiento de vacación individual de fechas 24-08-2000, 22-08-2000, 19-02-2004, 22-10-2002, 25-04-2007 y 22-08-2005, solicitud de cancelación de vacaciones de fecha 28-08-2002, planilla de movimiento de nómina especial de fecha 17-08-2007, solicitud de cancelación de vacaciones de fecha 27-07-1994, 20-07-1995, 27-07-1994, la parte actora desconoció la firma, por lo que la parte accionada insistió en su validez y promovió prueba de cotejo, señalando como documentos indubitados los folios del 291 al 340, contentivos de recibos de pago identificados del B1 al B57, admitiendo el a quo la referida prueba de cotejo de conformidad con el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, se procedió a designar el experto grafotécnico, al ciudadano R.A.. Luego en fecha 10 de marzo de 2010 el apoderado judicial de la parte demandada solicitó mediante escrito se realizara la prueba de cotejo sólo sobre los documentos indubitados insertos a los folios 291, 294, 295, 299 y 304, a lo cual el Tribunal a quo proveyó de conformidad con lo solicitado. El día 22 de marzo de 2010, el abogado M.P., apoderado judicial de la parte accionada, mediante diligencia solicitó se designara un funcionario del CICPC para la ejecución de la referida prueba, haciendo el a quo de su conocimiento que actualmente el CICPC no cuenta en el Estado Zulia con una lista de expertos grafotécnicos, ya que los mismos se encuentran en la ciudad de Caracas, lo que generaría mayores costos y gastos a las partes para realizar dicha experticia, por lo que en aras del principio de celeridad procesal, se procedió a designar como nuevo experto grafotécnico a la ciudadana C.Z., quien aceptó la designación y solicitó la entrega de los originales, previa certificación en actas de sus respectivas copias simples para practicar el respectivo cotejo; sin embargo, en fecha 09 de junio de 2010 el apoderado judicial, abogado M.P. mediante diligencia desistió de la evacuación de la prueba de cotejo, por lo que se fijó la continuación de la Prolongación de la Audiencia de Juicio (…), en consecuencia, quedan desechadas del proceso las documentales en referencia.

Una vez determinado lo anterior, a continuación procede esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos cuyo pago corresponde a la parte actora:

PRESTACIONES SOCIALES

A- CORTE DE CUENTA: El tiempo de servicio que debe considerarse para el cálculo del corte de cuenta para la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es desde el 11 de septiembre de 1972 hasta el 18 de junio de 1997, es decir, 24 años, 9 meses y 7 días de servicio; por lo tanto, al actor corresponde lo siguiente:

A.1- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (CORTE DE CUENTA): El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma; en este sentido, la Ley de 1990 contemplaba el pago de 30 días de salario por cada año de servicio, que en definitiva es lo mismo que estaba previsto en la Ley del Trabajo de 1983, la cual establecía el derecho del trabajador de recibir quince días de salario por antigüedad y quince días de salario por cesantía, por cada año trabajado o fracción superior a ocho meses, es decir treinta días de salario calculados con el salario devengado a la terminación de la relación laboral.

En consecuencia, por este concepto le corresponden al demandante 30 días de salario por cada año de servicio (30 días x 25 años = 750 días de salario), tomando como base de cálculo el salario normal del mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, del mes de mayo de 1997.

Para esa fecha, si bien en el libelo se afirma que el salario básico era de Bs. 236.390,00 (Bs. F. 236,39), y en el recibo de pago promovido se indica Bs. 117.264,01 (Bs. F. 117,26) (f. 255), en la “Constancia de trabajo para el I.V.S.S.” emitida el 11 de noviembre de 2003 por el Jefe de Recursos Humanos de la empresa demandada (f. 289), se afirma un salario mensual, para el mes de mayo de 1997, de Bs. 299.988,00 (Bs.F. 299,99), razón por la cual el cálculo correspondiente debe hacerse con base en este último monto. Ahora bien, visto que dicho cálculo debe basarse en el salario normal, y no el básico, a la cantidad indicada –Bs.F. 299,99– debe sumársele lo correspondiente a 4 horas extras diurnas laboradas ese mes, de lunes a viernes (excluyendo los feriados), con un recargo del 50%.

A.2- COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA: El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se pagará al trabajador una indemnización de 30 días de salario por cada año –completo– de servicio, con base al salario normal devengado para el 31 de diciembre de 1996. Por lo tanto, al trabajador –hoy fallecido– corresponden 30 días por cada año, teniendo como límite la antigüedad de 10 años, para el sector privado (30 días x 10 años = 300 días de salario).

En cuanto a la base de cálculo, así como se señaló para la prestación de antigüedad, en el libelo se afirma que el salario básico para el mes de diciembre de 1996 era de Bs. 236.390,00 (Bs. F. 236,39), sin que conste el recibo de pago correspondiente; pero en la “Constancia de trabajo para el I.V.S.S.” emitida el 11 de noviembre de 2003 por el Jefe de Recursos Humanos de la empresa demandada (f. 289), se afirma que el salario mensual, para el referido mes, era de Bs. 299.988,00 (Bs.F. 299,99), razón por la cual el cálculo correspondiente debe hacerse con base en este último monto. Ahora bien, visto que dicho cálculo debe basarse en el salario normal, y no el básico, a la cantidad indicada –Bs.F. 299,99– debe sumársele lo correspondiente a 4 horas extras diurnas laboradas ese mes, de lunes a viernes (excluyendo los feriados), con un recargo del 50%.

B- PRESTACIONES SOCIALES SEGÚN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DE 1997: Conteste con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, siendo necesario tomar en cuenta que, conteste con lo establecido en el artículo 665 de la referida Ley, los trabajadores que mantengan una relación laboral superior a seis (6) meses a la fecha de su entrada en vigencia –como en el caso de autos–, en el primer año tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario, lo cual implica que en el cómputo se incluyen los tres primeros meses siguientes a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, de modo que les corresponden los cinco (5) días mencionados, desde el mes inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Asimismo, el trabajador tiene derecho, después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, a 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

Para el cálculo de los días señalados, el período a considerar es el comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 13 de septiembre de 2008; y debe tomarse en cuenta el salario integral (por lo cual debe incluirse, además del sobretiempo de 4 horas diurnas –de lunes a viernes, salvo los feriados–, la alícuota de las utilidades y del bono vacacional) percibido por el trabajador en el mes de servicio correspondiente.

Con relación al salario básico percibido por el trabajador, de las constancias de trabajo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitidas por la empresa (ff. 286-290), se desprende que entre el 1° de junio de 1997 y el 30 de abril de 1998, el salario básico alcanzó la cantidad de Bs. 299.988,00 (Bs.F. 299,99). A partir de esa fecha, se tomarán en cuenta los recibos de pago insertos en el expediente, o bien lo alegado en el libelo, cuando no haya sido desvirtuado por las pruebas cursantes en autos. Así, se tienen los siguientes salarios básicos:

1997 Salario (Bs.F.) 1998 Salario (Bs.F.) 1999 Salario (Bs.F.)
enero 299,99 enero 315,31
febrero 299,99 febrero 315,31
marzo 299,99 marzo 315,31
abril 299,99 abril 315,31
mayo 316,00 mayo 413,84
junio 299,99 junio 421,26 junio 394,14
julio 299,99 julio 331,08 julio 394,14
agosto 299,99 agosto 331,08 agosto 433,55
septiembre 299,99 septiembre 315,31 septiembre 394,14
octubre 299,99 octubre 315,31 octubre 394,14
noviembre 299,99 noviembre 316,00 noviembre 413,84
diciembre 299,99 diciembre 315,31 diciembre 394,14

2000 Salario (Bs.F.) 2001 Salario (Bs.F.) 2002 Salario (Bs.F.)
enero 394,14 enero 549,96 enero 521,25
febrero 394,14 febrero 549,96 febrero 521,25
marzo 394,14 marzo 477,26 marzo 521,25
abril 394,14 abril 453,26 abril 544,24
mayo 413,85 mayo 638,35 mayo 599,44
junio 394,14 junio 638,35 junio 639,44
julio 394,14 julio 638,35 julio 619,44
agosto 313,34 agosto 521,25 agosto 619,44
septiembre 549,96 septiembre 638,35 septiembre 739,99
octubre 549,96 octubre 638,35 octubre 599,44
noviembre 549,96 noviembre 638,35 noviembre 739,99
diciembre 477,26 diciembre 521,25 diciembre 739,99

2003 Salario (Bs.F.) 2004 Salario (Bs.F.) 2005 Salario (Bs.F.)
enero 739,99 enero 729,35 enero 861,69
febrero 739,99 febrero 689,35 febrero 861,69
marzo 739,99 marzo 689,35 marzo 861,69
abril 739,99 abril 689,35 abril 861,69
mayo 856,88 mayo 904,77 mayo 1.130,96
junio 856,88 junio 861,69 junio 1.077,11
julio 856,88 julio 861,69 julio 1.077,11
agosto 856,88 agosto 861,69 agosto 1.077,11
septiembre 689,35 septiembre 861,69 septiembre 1.077,11
octubre 689,35 octubre 861,69 octubre 1.077,11
noviembre 689,35 noviembre 904,77 noviembre 1.184,82
diciembre 689,35 diciembre 861,69 diciembre 1.077,11

2006 Salario (Bs.F.) 2007 Salario (Bs.F.) 2008 Salario (Bs.F.)
enero 1.077,11 enero 1.346,39 enero 1.682,99
febrero 1.077,11 febrero 1.346,39 febrero 1.682,99
marzo 1.077,11 marzo 1.346,39 marzo 1.682,99
abril 1.077,11 abril 1.346,39 abril 1.682,99
mayo 1.184,82 mayo 1.682,98 mayo 2.137,40
junio 1.346,39 junio 1.682,98 junio 2.137,40
julio 1.346,39 julio 1.682,98 julio 2.967,40
agosto 1.346,39 agosto 1.682,98 agosto 2.967,40
septiembre 1.346,39 septiembre 1.682,98 septiembre 2.967,40
octubre 1.346,39 octubre 1.682,98
noviembre 1.711,03 noviembre 1.767,13
diciembre 1.711,03 diciembre 1.682,98

Además, deben considerarse los mínimos establecidos en el parágrafo primero del citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

Conteste con lo estipulado en la cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo del Servicio Panamericano de Protección 2007-2010, la empresa se comprometió a conceder el tiempo de disfrute vacacional, así como el bono correspondiente, de acuerdo con la siguiente tabla:

ANTIGÜEDAD VACACIONES BONO VACACIONAL
1-4 años 21 días hábiles 23 días de salario básico
5-7 años 25 días hábiles 35 días de salario básico
8-10 años 27 días hábiles 43 días de salario básico
11-13 años 30 días hábiles 54 días de salario básico
14 años o más 30 días hábiles 61 días de salario básico

Con fundamento en lo anterior, aduce la parte actora que la empleadora canceló íntegramente las vacaciones y el bono vacacional, a lo largo de la relación laboral, a excepción de los montos correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, pero el trabajador “en ningún momento disfrutó de sus correspondientes períodos vacacionales”, por lo cual la empleadora está obligada a cancelar los montos correspondiente por dicho concepto desde el año 1972 hasta el año 2008, calculados con base al último salario básico devengado, añadiendo que la empresa paga 30 días de vacaciones y 61 días por bono vacacional, de acuerdo con la convención colectiva.

En primer lugar, en lo que respecta a las vacaciones causadas desde 1972 hasta septiembre de 2003, que, según alegó la parte actora, fueron pagadas –así como fue pagado el bono vacacional– mas no disfrutadas por el trabajador, la accionada negó que el trabajador hubiese dejado de disfrutar sus vacaciones durante la relación laboral que existió entre 1972 y 2008, porque –según afirmó– ésta comenzó el año 1976 –aunque previamente se determinó que efectivamente comenzó en el año 1972–; sin embargo, reconoció que el trabajador no disfrutó de sus vacaciones por un total de 510 días, ni se le cancelaron 122 días por concepto de bono vacacional, aunque sin precisar a qué períodos corresponden los días adeudados.

Al respecto, se observa que no quedó demostrado en autos el disfrute de dichas vacaciones, razón por la cual se declara la procedencia de las mismas, de conformidad con la cláusula 18 de la convención colectiva; no así el bono vacacional correspondiente a dicho período, visto que la parte actora afirmó que la empresa pagó íntegramente el concepto, basando su reclamación en la falta de disfrute de los días de vacaciones.

En consecuencia, le corresponde 21 días, cada uno de los 4 primeros años de labores (del 11-09-72 al 11-09-76), lo que arroja 84 días (21 x 4); 25 días, cada uno de los siguientes 3 años de labores (del 11-09-76 al 11-09-79), esto es, 75 días (25 x 3); 27 días, cada uno de los siguientes 3 años (11-09-79 al 11-09-82), resultando 81 días (27x 3); y 30 días, por cada uno de los siguientes años de servicio (del 11-09-82 al 11-09-03), esto es, 630 días (30 x 21).

En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, esta Sala estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario (Vid. sentencia N° 78 del 5 de abril de 2000, caso: O.J.V.N. contra ACO Barquisimeto C.A.). Por ende, debe ordenarse el pago de los días señalados en el párrafo precedente, con base en el último salario básico devengado, el cual –como quedó establecido– alcanza la cantidad de Bs.F. 2.967,40 mensuales.

En segundo lugar, en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional correspondientes a los años 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, adujo la parte demandante que no fueron pagados; por su parte, la demandada negó adeudar la cantidad reclamada por concepto de bono vacacional correspondiente a ese período, aunque –como se indicó supra– reconoció que el trabajador no disfrutó de sus vacaciones por un total de 510 días y que no se cancelaron 122 días por concepto de bono vacacional, sin especificar a qué períodos corresponden los días adeudados.

Con relación a tales conceptos, cabe destacar que no consta en las actas procesales el disfrute de las vacaciones, ni el pago del referido bono vacacional, razón por la cual resultan procedentes dichos conceptos, de acuerdo con el último salario devengado –Bs.F. 2.967,40 mensuales–, siguiendo la jurisprudencia citada.

Por lo tanto, conteste con lo estipulado en la cláusula convencional antes referida, al trabajador fallecido le corresponden, por concepto de vacaciones, 30 días por cada uno de los años de labores comprendidos en el período reclamado (del 11-09-03 al 13-09-08), lo que arroja 150 días (30 x 5); y por concepto de bono vacacional, 61 días por cada uno de esos años, es decir, 305 días (61 x 5) de salario básico, tomando en cuenta el último salario devengado por el trabajador.

UTILIDADES FRACCIONADAS DEL AÑO 2008:

La parte actora reclama el pago de las utilidades correspondientes al ejercicio económico del año 2008, calculadas de conformidad con la cláusula 21 de la contratación colectiva 2007-2010, según la cual la empresa pagará por tal concepto, el equivalente a 120 días de salario básico.

En efecto, conteste con la cláusula 21, numeral 3 de la convención colectiva de trabajo del Servicio Panamericano de Protección 2007-2010, la empresa pagará a los trabajadores que tengan más de 2 años de antigüedad en la empresa, el equivalente a 120 días de salario básico, por concepto de participación en los beneficios anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante el respectivo ejercicio anual, tomando en cuenta que “cualquier fracción de mes superior a veinte (20) días será considerado (sic) como mes completo de servicio”.

Así las cosas, visto que el ciudadano J.J.M.B. laboró hasta el 13 de septiembre de 2008, se tiene que en el último año de la relación laboral, prestó servicios durante 8 meses completos, por lo que le corresponde el pago del equivalente a 80 días de salario básico.

En cuanto al salario base de cálculo, se constata que el parágrafo cuarto de la referida cláusula convencional, prevé que el mismo “(…) estará compuesto por el último salario básico diario, vigente a la fecha de corte del último abono de nómina, previo al pago del beneficio, más la alícuota del bono vacacional establecido en la Cláusula 18 de esta Convención”.

Por lo tanto, los 80 días que corresponden al trabajador fallecido deben calcularse con base en el último salario básico devengado por él –el cual alcanzó la cantidad de Bs.F. 2.967,40 mensuales, como quedó establecido supra–, incluyendo la alícuota del bono vacacional.

HORAS EXTRAORDINARIAS

La parte actora demanda el pago de 4 horas extras diurnas cada día, de lunes a viernes, durante toda la relación de trabajo, por un total de Bs.F. 84.335,75, alegando que nunca fueron canceladas.

Quedó demostrado el sobretiempo, únicamente en lo que concierne al período comprendido entre el inicio de la relación laboral –el 11 de septiembre de 1972– y el 31 de diciembre de 2002. Es necesario acotar, al respecto, que las referidas horas extras no debe ajustarse al máximo legal porque, si bien exceden del mismo, quedaron plenamente probadas a través de la prueba de exhibición; en este orden de ideas, se reitera que la condena de horas extras sólo procede hasta por el máximo permitido por el legislador, salvo que el demandante pruebe haber laborado en exceso (Vid., entre otras, sentencia Nos 365 y 1.091 de fechas 20 de abril de 2010 y 17 de octubre de 2011, respectivamente, casos: N.C.K. contra Pin Aragua, C.A., y L.E.P.B. contra Telcel, C.A., en su orden).

Asimismo, se observa que la cláusula 14 de la convención colectiva está referida a las horas extraordinarias; no obstante, la misma no estaba en vigencia para las fechas en que aquéllas fueron laboradas. Por lo tanto, se aplicarán los recargos legales, esto es, hasta el 30 de abril de 1991 (visto que el día siguiente entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1991), un 25% sobre el salario básico, en aplicación del artículo 77 de la Ley del Trabajo de 1975 –que establecía el mismo porcentaje previsto en el artículo 72 de la Ley reformada–; y, a partir del 1° de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2002, el recargo será de un 50% sobre el salario básico, en aplicación del artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de su reforma de 1997.

Para determinar el salario básico del trabajador en cada mes, desde el 11 de septiembre de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2002, esta Sala tomará en cuenta lo alegado en el libelo, cuando no haya sido desvirtuado por las pruebas cursantes en autos, además de los recibos de pago insertos en el expediente y las constancias de trabajo presentadas por la accionada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (ff. 286-290), en las cuales se reflejan montos que en ocasiones no coinciden con los recibos de pago, casos en que se tomará la cantidad más favorable al trabajador, conteste con el principio in dubio pro operario, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este modo, los salarios básicos que debe considerar el experto contable que efectúe la experticia complementaria del fallo, son los siguientes:

1972 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
septiembre 1.685,35 7,02
octubre 1.685,35 7,02
noviembre 1.685,35 7,02
diciembre 1.685,35 7,02

1973 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1974 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 1.685,35 7,02 enero 1.872,62 7,80
febrero 1.685,35 7,02 febrero 1.872,62 7,80
marzo 1.685,35 7,02 marzo 1.872,62 7,80
abril 1.685,35 7,02 abril 1.872,62 7,80
mayo 1.872,62 7,80 mayo 2.080,70 8,66
junio 1.872,62 7,80 junio 2.080,70 8,66
julio 1.872,62 7,80 julio 2.080,70 8,66
agosto 1.872,62 7,80 agosto 2.080,70 8,66
septiembre 1.872,62 7,80 septiembre 2.080,70 8,66
octubre 1.872,62 7,80 octubre 2.080,70 8,66
noviembre 1.872,62 7,80 noviembre 2.080,70 8,66
diciembre 1.872,62 7,80 diciembre 2.080,70 8,66

1975 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1976 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 2.080,70 8,66 enero 2.311,89 9,63
febrero 2.080,70 8,66 febrero 2.311,89 9,63
marzo 2.080,70 8,66 marzo 2.311,89 9,63
abril 2.080,70 8,66 abril 2.311,89 9,63
mayo 2.311,89 9,63 mayo 2.568,77 10,70
junio 2.311,89 9,63 junio 2.568,77 10,70
julio 2.311,89 9,63 julio 2.568,77 10,70
agosto 2.311,89 9,63 agosto 2.568,77 10,70
septiembre 2.311,89 9,63 septiembre 2.568,77 10,70
octubre 2.311,89 9,63 octubre 2.568,77 10,70
noviembre 2.311,89 9,63 noviembre 9.672,00 40,30
diciembre 2.311,89 9,63 diciembre 9.672,00 40,30

1977 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1978 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 9.672,00 40,30 enero 9.672,00 40,30
febrero 9.672,00 40,30 febrero 9.672,00 40,30
marzo 9.672,00 40,30 marzo 9.672,00 40,30
abril 9.672,00 40,30 abril 9.672,00 40,30
mayo 9.672,00 40,30 mayo 9.672,00 40,30
junio 9.672,00 40,30 junio 9.672,00 40,30
julio 9.672,00 40,30 julio 9.672,00 40,30
agosto 9.672,00 40,30 agosto 9.672,00 40,30
septiembre 9.672,00 40,30 septiembre 9.672,00 40,30
octubre 9.672,00 40,30 octubre 9.672,00 40,30
noviembre 9.672,00 40,30 noviembre 9.672,00 40,30
diciembre 9.672,00 40,30 diciembre 9.672,00 40,30

1979 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1980 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 9.672,00 40,30 enero 11.197,00 46,65
febrero 9.672,00 40,30 febrero 11.197,00 46,65
marzo 9.672,00 40,30 marzo 11.197,00 46,65
abril 11.197,00 46,65 abril 11.197,00 46,65
mayo 11.197,00 46,65 mayo 11.197,00 46,65
junio 11.197,00 46,65 junio 11.197,00 46,65
julio 11.197,00 46,65 julio 11.197,00 46,65
agosto 11.197,00 46,65 agosto 11.197,00 46,65
septiembre 11.197,00 46,65 septiembre 11.197,00 46,65
octubre 11.197,00 46,65 octubre 11.197,00 46,65
noviembre 11.197,00 46,65 noviembre 11.197,00 46,65
diciembre 11.197,00 46,65 diciembre 11.197,00 46,65

1981 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1982 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 11.197,00 46,65 enero 11.197,00 46,65
febrero 11.197,00 46,65 febrero 11.197,00 46,65
marzo 11.197,00 46,65 marzo 11.197,00 46,65
abril 11.197,00 46,65 abril 11.197,00 46,65
mayo 11.197,00 46,65 mayo 11.197,00 46,65
junio 11.197,00 46,65 junio 11.197,00 46,65
julio 11.197,00 46,65 julio 11.197,00 46,65
agosto 11.197,00 46,65 agosto 11.197,00 46,65
septiembre 11.197,00 46,65 septiembre 11.197,00 46,65
octubre 11.197,00 46,65 octubre 11.197,00 46,65
noviembre 11.197,00 46,65 noviembre 11.197,00 46,65
diciembre 11.197,00 46,65 diciembre 11.197,00 46,65

1983 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1984 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 11.995,00 49,98 enero 11.995,00 49,98
febrero 11.995,00 49,98 febrero 11.995,00 49,98
marzo 11.995,00 49,98 marzo 11.995,00 49,98
abril 11.995,00 49,98 abril 11.995,00 49,98
mayo 11.995,00 49,98 mayo 11.995,00 49,98
junio 11.995,00 49,98 junio 11.995,00 49,98
julio 11.995,00 49,98 julio 11.995,00 49,98
agosto 11.995,00 49,98 agosto 11.995,00 49,98
septiembre 11.995,00 49,98 septiembre 11.995,00 49,98
octubre 11.995,00 49,98 octubre 11.995,00 49,98
noviembre 11.995,00 49,98 noviembre 11.995,00 49,98
diciembre 11.995,00 49,98 diciembre 11.995,00 49,98

1985 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1986 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 11.995,00 49,98 enero 11.995,00 49,98
febrero 11.995,00 49,98 febrero 11.995,00 49,98
marzo 11.995,00 49,98 marzo 11.995,00 49,98
abril 11.995,00 49,98 abril 11.995,00 49,98
mayo 11.995,00 49,98 mayo 11.995,00 49,98
junio 11.995,00 49,98 junio 11.995,00 49,98
julio 11.995,00 49,98 julio 11.995,00 49,98
agosto 11.995,00 49,98 agosto 11.995,00 49,98
septiembre 11.995,00 49,98 septiembre 11.995,00 49,98
octubre 11.995,00 49,98 octubre 11.995,00 49,98
noviembre 11.995,00 49,98 noviembre 11.995,00 49,98
diciembre 11.995,00 49,98 diciembre 11.995,00 49,98

1987 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1988 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 11.995,00 49,98 enero 11.995,00 49,98
febrero 11.995,00 49,98 febrero 11.995,00 49,98
marzo 11.995,00 49,98 marzo 11.995,00 49,98
abril 11.995,00 49,98 abril 11.995,00 49,98
mayo 11.995,00 49,98 mayo 11.995,00 49,98
junio 11.995,00 49,98 junio 11.995,00 49,98
julio 11.995,00 49,98 julio 11.995,00 49,98
agosto 11.995,00 49,98 agosto 11.995,00 49,98
septiembre 11.995,00 49,98 septiembre 11.995,00 49,98
octubre 11.995,00 49,98 octubre 11.995,00 49,98
noviembre 11.995,00 49,98 noviembre 11.995,00 49,98
diciembre 11.995,00 49,98 diciembre 11.995,00 49,98

1989 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1990 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 11.995,00 49,98 enero 11.995,00 49,98
febrero 11.995,00 49,98 febrero 11.995,00 49,98
marzo 11.995,00 49,98 marzo 11.995,00 49,98
abril 11.995,00 49,98 abril 11.995,00 49,98
mayo 11.995,00 49,98 mayo 51.567,00 214,86
junio 11.995,00 49,98 junio 51.567,00 214,86
julio 11.995,00 49,98 julio 51.567,00 214,86
agosto 11.995,00 49,98 agosto 51.567,00 214,86
septiembre 11.995,00 49,98 septiembre 51.567,00 214,86
octubre 11.995,00 49,98 octubre 51.567,00 214,86
noviembre 11.995,00 49,98 noviembre 51.567,00 214,86
diciembre 11.995,00 49,98 diciembre 51.567,00 214,86

1991 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1992 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 59.991,00 249,96 enero 59.991,00 249,96
febrero 59.991,00 249,96 febrero 59.991,00 249,96
marzo 59.991,00 249,96 marzo 59.991,00 249,96
abril 59.991,00 249,96 abril 59.991,00 249,96
mayo 59.991,00 249,96 mayo 59.991,00 249,96
junio 59.991,00 249,96 junio 59.991,00 249,96
julio 59.991,00 249,96 julio 59.991,00 249,96
agosto 59.991,00 249,96 agosto 59.991,00 249,96
septiembre 59.991,00 249,96 septiembre 59.991,00 249,96
octubre 59.991,00 249,96 octubre 59.991,00 249,96
noviembre 59.991,00 249,96 noviembre 59.991,00 249,96
diciembre 59.991,00 249,96 diciembre 59.991,00 249,96

1993 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1994 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 59.991,00 249,96 enero 128.059,00 533,58
febrero 59.991,00 249,96 febrero 128.059,00 533,58
marzo 59.991,00 249,96 marzo 128.059,00 533,58
abril 59.991,00 249,96 abril 128.059,00 533,58
mayo 59.991,00 249,96 mayo 128.059,00 533,58
junio 59.991,00 249,96 junio 128.059,00 533,58
julio 116.411,00 485,05 julio 173.542,00 723,09
agosto 116.411,00 485,05 agosto 173.542,00 723,09
septiembre 116.411,00 485,05 septiembre 173.542,00 723,09
octubre 116.411,00 485,05 octubre 173.542,00 723,09
noviembre 128.059,00 533,58 noviembre 173.542,00 723,09
diciembre 128.059,00 533,58 diciembre 173.542,00 723,09

1995 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1996 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 173.542,00 723,09 enero 248.162,00 1.034,01
febrero 173.542,00 723,09 febrero 248.162,00 1.034,01
marzo 173.542,00 723,09 marzo 248.162,00 1.034,01
abril 173.542,00 723,09 abril 248.162,00 1.034,01
mayo 173.542,00 723,09 mayo 248.162,00 1.034,01
junio 173.542,00 723,09 junio 248.162,00 1.034,01
julio 225.594,00 939,98 julio 297.804,00 1.240,85
agosto 225.594,00 939,98 agosto 297.804,00 1.240,85
septiembre 248.162,00 1.034,01 septiembre 299.988,00 1.249,95
octubre 248.162,00 1.034,01 octubre 299.988,00 1.249,95
noviembre 248.162,00 1.034,01 noviembre 299.988,00 1.249,95
diciembre 248.162,00 1.034,01 diciembre 299.988,00 1.249,95

1997 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 1998 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 299.988,00 1.249,95 enero 299.988,00 1.249,95
febrero 299.988,00 1.249,95 febrero 299.988,00 1.249,95
marzo 299.988,00 1.249,95 marzo 299.988,00 1.249,95
abril 299.988,00 1.249,95 abril 299.988,00 1.249,95
mayo 299.988,00 1.249,95 mayo 316.000,00 1.316,67
junio 299.988,00 1.249,95 junio 421.262,60 1.755,26
julio 299.988,00 1.249,95 julio 331.075,50 1.379,48
agosto 299.988,00 1.249,95 agosto 331.075,50 1.379,48
septiembre 299.988,00 1.249,95 septiembre 315.310,00 1.313,79
octubre 299.988,00 1.249,95 octubre 315.310,00 1.313,79
noviembre 299.988,00 1.249,95 noviembre 316.000,00 1.316,67
diciembre 299.988,00 1.249,95 diciembre 315.310,00 1.313,79

1999 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 2000 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 315.310,00 1.313,79 enero 394.138,00 1.642,24
febrero 315.310,00 1.313,79 febrero 394.138,00 1.642,24
marzo 315.310,00 1.313,79 marzo 394.138,00 1.642,24
abril 315.310,00 1.313,79 abril 394.138,00 1.642,24
mayo 413.844,90 1.724,35 mayo 413,845,00 1.724,35
junio 394.138,00 1.642,24 junio 394.138,00 1.642,24
julio 394.138,00 1.642,24 julio 394.138,00 1.642,24
agosto 433.551,70 1.806,47 agosto 394.138,00 1.642,24
septiembre 394.138,00 1.642,24 septiembre 549.962,00 2.291,51
octubre 394.138,00 1.642,24 octubre 549.962,00 2.291,51
noviembre 413.844,90 1.724,35 noviembre 549.962,00 2.291,51
diciembre 394.138,00 1.642,24 diciembre 477.259,00 1.988,58

2001 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.) 2002 Salario mensual (Bs.) Salario por hora (Bs.)
enero 549.962,00 2.291,51 enero 521.248,00 2.171,87
febrero 549.962,00 2.291,51 febrero 521.248,00 2.171,87
marzo 477.259,00 1.988,58 marzo 521.248,00 2.171,87
abril 453.259 1.888,58 abril 544.241,00 2.267,67
mayo 638.348,00 2.659,78 mayo 599.435,00 2.497,65
junio 638.348,00 2.659,78 junio 639.435,00 2.664,31
julio 638.348,00 2.659,78 julio 619.435,00 2.580,98
agosto 521.248,00 2.171,87 agosto 619.435,00 2.580,98
septiembre 638.348,00 2.659,78 septiembre 739.991,00 3.083,30
octubre 638.348,00 2.659,78 octubre 599.435,00 2.497,65
noviembre 638.348,00 2.659,78 noviembre 739.991,00 3.083,30
diciembre 521.248,00 2.171,87 diciembre 739.991,00 3.083,30

CLÁUSULA 41 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

Con relación al pedimento basado en la cláusula 41 de la convención colectiva del Servicio Panamericano de Protección 2007-2010, se observa que la demandada reconoció adeudar tal concepto; en este sentido, visto tal reconocimiento, y visto además que se materializó el supuesto de hecho previsto en la citada cláusula –según la cual la empresa pagará una indemnización en caso de muerte natural–, se condena al pago de Bs.F. 11.000,00.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en los artículos 108 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem; adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses.

INTERESES MORATORIOS:

Conteste con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y horas extraordinarias, los cuales deben calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral –el 13 de septiembre de 2008– hasta la fecha en que fue dictado el dispositivo oral del presente fallo; dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Asimismo, el cálculo del interés de mora para los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo), debe efectuarse con base a lo previsto en el artículo 668 eiusdem.

DE LA CORRECCIÓN MONETARIA

Igualmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral; y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda, hasta el dispositivo oral de este fallo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

A fin de calcular los montos adeudados a las demandantes, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 13 de octubre de 2010, emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; 2°) ANULA el fallo antes identificado; y 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos M.G.M.O., Gelson J.M.O., J.d.J.M.O., L.J.M.O., M.Y.M.O., J.C.M.O. y N.d.R.O., contra la sociedad mercantil Blindados del Z.O., C.A.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidente, Magistrado,

__________________________________ _______________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

__________________________________ _________________________________

S.C.A. PALACIOS C.E.G.C.

El Secretario,

____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2010-001455

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,