Decisión nº PJ0642011000008 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 21 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución21 de Febrero de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiuno de febrero de dos mil catorce

203º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000031

Asunto Principal: VP01-S-2013-000535

DEMANDANTES: J.G.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.801.801, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. E.J.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.820.712, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y M.J.P.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.356.457, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.A.R.R. y L.R.R.R., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 158.424, 46.639 respectivamente.

DEMANDADA: METROMED, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de julio del año 2003, bajo el número 07, tomo 41-A-VTO.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.d.V.M.H., abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 152.022.

Motivo: Beneficios laborales

Apelante: Parte demandada

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por los ciudadanos J.G.M.H., E.J.G.C. y M.J.P.Z. en contra de la sociedad mercantil METROMED, C.A., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “PRIMERO: CON LUGAR la demanda por COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES interpuesta por los ciudadanos, J.G.M.H., Venezolano, mayor de edad, Titular de Cedula de Identidad número V-12.801.801 domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia .E.J.G.C. Venezolano, mayor de edad, Titular de Cedula de Identidad número V-17.820.712, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y M.J.P.Z., Venezolana, mayor de edad, Titular de Cedula de Identidad número V-14.356.457, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la demandada Empresa Mercantil: METROMED, C.A, plenamente identificada en las actas del presente expediente. SEGUNDO: Se declara procedente el pago por COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES, de los ciudadanos, J.G.M.H., E.J.G.C. y M.J.P.Z., En lo que corresponde al Trabajador ¬¬¬¬¬¬JOSE G.M.H., Identificado Ut Supra, demando la cancelación de los beneficios dejados de cancelar, por cantidad de: NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 92.296,31), por los conceptos de Horas Extras dejadas de cancelar, Doble Recargo Por Laborarse las Horas Extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar y Domingos Trabajados sin cancelar.- 2.- En lo que corresponde al Trabajador E.J.G.C., Identificado Ut Supra, demando la cancelación de los beneficios dejados de cancelar, por cantidad de: NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 92.296,31), por los conceptos de Horas Extras dejadas de cancelar, Doble Recargo Por Laborarse las Horas Extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar y Domingos Trabajados sin cancelar.- 3.- En lo que corresponde a la Trabajadora M.J.P.Z., demando la cancelación de los beneficios dejados de cancelar, por cantidad de: DOSCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 208.210,40), por los conceptos de Horas Extras dejadas de cancelar, Doble Recargo Por Laborarse las Horas Extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar, Domingos Trabajados sin cancelar. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por cuanto resulto totalmente vencida, así se decide. QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los intereses de mora causados por la falta de pago de la los beneficios sociales, los cuales deben ser calculados desde la publicación del presente fallo, hasta el cumplimiento efectivo de la presente sentencia; Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. SEXTO: excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales.”

De la mencionada decisión se interpuso recurso de apelación por parte de la demandada, en fecha veintitrés (23) de enero del año 2014. Correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día diez (10) de febrero del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandada recurrente: Toda sentencia emanada de cualquier tribunal debe ser sustanciada conforme a derecho y respetando las normas constitucionales y los limites en el ámbito laboral. Acude ante esta autoridad competente para apelar la sentencia dictada emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, demanda incoada por los ciudadanos J.G.M., E.J.G. y M.P.. Los puntos contradictorios que se tomaron en consideración para decidir en contra de la empresa esta violentando el ordenamiento jurídico en el ámbito laboral, si bien es cierto que la empresa quedó confesa, en virtud de la incomparecencia en la audiencia preliminar, encontrándose una admisión de hecho, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Como establece la norma se presume la admisión de los hechos en cuanto no sea contraria a derecho, exigen un pago de horas extras de 7438 horas extraordinarias, dos de ellos tienen el cargo de paramédicos actualmente activos, ellos alegan que trabajan ochenta (80) horas en diez (10) días, la empresa les cancela treinta (30) días de salario más un bono nocturno, más los días feriados, son realmente exorbitantes los días reclamados. Reclama horas extras, domingos trabajados, recargo de horas extras. Solicita que se cancele el límite de las 100 horas extras que es lo que establece el artículo 168, que el trabajador no podrá trabajar más de diez (10) horas semanales ni cien (100) horas por año.

Observaciones de la parte demandante: La parte demandada no asistió por lo que se admiten los hechos y se considera una confesión, si revisamos la sentencia de la Sala Constitucional que reitera las demás sentencia de la Sala de Casación Social en fecha 18/04/2006, sentencia sobre el artículo 131, número de sentencia 771, en la cual señalan que aquella empresa que no compareciere a la audiencia preliminar se entiende que admite los hechos y esto no es desvirtuable, solo cuando es contraria a derecho o por caso fortuito o fuerza mayor. Si la incomparecencia es en la audiencia primitiva donde se incorporan las pruebas que posteriormente va a evaluarse y no las recibe el tribunal, se entiende como cierto todo lo que se peticiona por ello ratifica el contenido del libelo de la demanda y solicita al tribunal que ratifique la sentencia del tribunal a quo y se condene en costas.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que los ciudadanos J.G.M.H., E.J.G.C. trabajaron como paramédicos desde el 24/11/2010, y la ciudadana M.J.P.Z., con el cargo de médico en fecha 03/03/2011, hasta la actualidad en la entidad de trabajo METROMED, C.A., donde sus actividades están dirigidas a prestar servicios médicos domiciliarios y traslados de pacientes en unidades de ambulancia. Que acudieron por la vía administrativa a interponer ciertas irregularidades que presentaba la empresa. Que reclama conceptos que la entidad de trabajo ha dejado de cancelar a sus trabajadores como lo son horas extras dejadas de cancelar, doble recargo por laborarse horas extras sin autorización del inspector o inspectora, diferencias de utilidades dejadas de cancelar por la entidad de trabajo y días domingos y días feriados dejados de cancelar. El ciudadano J.G.M.H., reclama horas extras dejadas de cancelar, de conformidad con el artículo 118 L.O.T.T.T., las cuales deben ser pagadas con cincuenta 50% por lo menos sobre el salario convenido, reclamando la cantidad de Bs.31.576,80, reclama el doble recargo por laborarse horas extras sin autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, según lo expresa el artículo 182 L.O.T.T.T., reclama la cantidad de Bs.31.576,80, asimismo reclama diferencia de utilidades dejadas de cancelar la cantidad de Bs.21.171,85, y por último reclama días domingos dejados de cancelar por la cantidad de Bs.7.970,86, totalizando los conceptos reclamados la cantidad de Bs.92.296,31. El ciudadano E.J.G.C., reclama horas extras dejadas de cancelar, de conformidad con el artículo 118 L.O.T.T.T., las cuales deben ser pagadas con cincuenta 50% por lo menos sobre el salario convenido, reclamando la cantidad de Bs.10.525,60, reclama el doble recargo por laborarse horas extras sin autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, según lo expresa el artículo 182 L.O.T.T.T., reclama la cantidad de Bs.31.576,80, asimismo reclama diferencia de utilidades dejadas de cancelar la cantidad de Bs.21.171,85, y por último reclama días domingos dejados de cancelar por la cantidad de Bs.7.970,86, totalizando los conceptos reclamados la cantidad de Bs.92.296,31. La ciudadana M.J.P.Z., reclama horas extras dejadas de cancelar, de conformidad con el artículo 118 L.O.T.T.T., las cuales deben ser pagadas con cincuenta 50% por lo menos sobre el salario convenido, reclamando la cantidad de Bs.75.055,20, reclama el doble recargo por laborarse horas extras sin autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, según lo expresa el artículo 182 L.O.T.T.T., reclama la cantidad de Bs.75.055,20, asimismo reclama diferencia de utilidades dejadas de cancelar la cantidad de Bs.41.700, y por último reclama días domingos dejados de cancelar por la cantidad de Bs.16.400, totalizando los conceptos reclamados la cantidad de Bs.208.210,40.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

No existe contestación de la demanda y/o fundamentos de defensa, en virtud de la incomparecencia a la Audiencia Preliminar.

Riela en el expediente bajo estudio en el folio número 41 y 42 acta y sentencia proferida por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial laboral del Estado Zulia, en la cual se dio por concluida la Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la demandada al referido acto, por lo cual se pasó a dictar el fallo correspondiente presumiendo la admisión de los hechos. Así se establece.

En este marco de argumentaciones, es necesario para este Tribunal de Alzada señalar lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha sentado criterio en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional:

(…) Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizó la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión sólo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia número 1300/2004. Sala de Casación Social).

No obstante, en el presente estudio se observa que la incomparecencia del demandado surgió en la primera audiencia preliminar, sin embargo la parte demandada no enerva el presente recurso de apelación, al objeto de demostrar que existieron justificados y fundados motivos para su incomparecencia. Así se establece.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar las horas extras condenada por el Tribunal A quo en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

2- Determinar la condenatoria del pago de los domingos reclamados en el escrito libelar.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Vista la distribución de la carga probatoria, al ser denunciado ante esta Alzada un punto de Derecho, corresponde a esta Superioridad verificar la condenatoria del pago de horas extras y domingos reclamados. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, observa que la decisión recurrida versa sobre la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Escuchado como fue el objeto de apelación de la parte demandada, se observa que la parte demandada no enerva el presente recurso de apelación al objeto de demostrar que existieron justificados y fundados motivos para su incomparecencia, sin embargo debe precisarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prescribe la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén facultados a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal Laboral puesto que uno de los principios que revisten el actual proceso laboral, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos y/o los medios de auto-composición procesal.

En este sentido, se podría decir que la finalidad fundamental de la fase del proceso conocida como audiencia preliminar, es el lograr la materialización de algún medio alternativo de resolución de conflictos, sin excluir las finalidades subsidiarias de sustanciación y despacho saneador, caso de no lograrse la mediación.

Así las cosas, establece la norma adjetiva laboral lo siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

En cumplimiento a la mencionada disposición legal se profirió sentencia de admisión de los hechos de la cual únicamente apeló la parte demandada, en virtud de su disconformidad con relación a la condenatoria de horas extras y domingos.

En este sentido, analizados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, por parte de la demandada - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

1- Verificar las horas extras condenadas por el Tribunal A quo en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Así las cosas, teniendo esta Alzada entre sus funciones la de realizar una sentencia dogmática y pedagógica pasa a realizar las siguientes consideraciones

La jornada de trabajo se entiende que es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos (artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997)

Establece la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que los limites máximos de duración de la jornada de trabajo, además de representar una garantía en beneficio del trabajador y de la sociedad para la utilización racional del trabajo ajeno, sin menoscabo de la dignidad humana, sirven para determinar el punto de partida del trabajo extraordinario, el cual, por representar un mayor esfuerzo para el trabajador y un beneficio adicional directo o indirecto para la empresa, se remuneran con un incremento sobre el salario ordinario, del 50% sobre el valor de la hora de trabajo de conformidad con el artículo 158 eiusdem.

Asimismo, establece la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras lo siguiente:

Definición y límites de las horas extraordinarias

Artículo 178. Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. La duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias.

b) No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales.

c) No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año.

El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.

Prolongación excepcional de jornada de trabajo

Artículo 179. Excepcionalmente, se podrá prolongar la duración normal de la jornada de trabajo en las siguientes situaciones:

a) Trabajos preparatorios o complementarios que deban ejecutarse necesariamente fuera de los límites señalados al trabajo general de la entidad de trabajo.

b) Trabajos que por razones técnicas no pueden interrumpirse a voluntad, o tienen que llevarse a cabo para evitar el deterioro de las materias o de los productos o comprometer el resultado del trabajo.

c) Trabajos indispensables para coordinar la labor de dos equipos que se relevan.

d) Trabajos exigidos por la elaboración de inventarios y balances, vencimientos, liquidaciones, finiquitos y cuentas.

e) Trabajos extraordinarios debido a circunstancias particulares, tales como la de terminación o ejecución de una obra urgente, o atender necesidades de la población en ciertas épocas del año.

f) Trabajos especiales y excepcionales como reparaciones, modificaciones o instalaciones de maquinarias nuevas, canalizaciones de agua o gas, líneas o conductores de energía eléctrica o telecomunicaciones.

El ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo establecerá, mediante resolución especial, las labores a que se refiere el supuesto de los literales a, b y c, del presente artículo.

La prolongación de la jornada ordinaria en los casos previstos en el presente artículo se pagará con el recargo contemplado para las horas extraordinarias.

En estos casos, la prolongación de la jornada de trabajo no podrá exceder del límite establecido en los reglamentos de esta ley o en las resoluciones del ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo.

La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T), publicada en G.O. número 6.076 Extraordinario, de fecha 07/05/2012, establece en su artículo 178 citada ut supra, que las horas extraordinarias de trabajo, conocidas también como horas extras, son definidas, como el tiempo durante el cual el trabajador labora para el patrono fuera de su jornada ordinaria laboral, con la particularidad de que, esta prestación de servicios en jornada extraordinaria o en sobretiempo, deberá obedecer a motivos de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia en la empresa.

En todos los casos de prolongación de la jornada, se indica que la misma deberá ser remunerada con el recargo estipulado para las horas extraordinarias, el cual conforme al artículo 118 de la L.O.T.T.T, corresponde a un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

Igualmente, se dispone en el artículo 182 de la L.O.T.T.T, que todos aquellos patronos que requieran la prestación de servicios en horas extras, deberán cumplir con el requisito de autorización previa por parte de la Inspectoría del Trabajo, señalándose que una vez hecha la solicitud, el Inspector del Trabajo podrá realizar las investigaciones pertinentes que lo lleven a decidir, si debe otorgar o negar tal permiso.

Se destaca que aquellos casos en los que se hayan trabajado horas extras, sin la debida autorización del Inspector del Trabajo, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la Ley, es decir, en un cien por ciento (100%). (Artículo 182, último aparte). Sin embargo, se establece que cuando se trate de situaciones imprevistas y urgentes (Artículo 180 L.O.T.T.T), se podrá trabajar horas adicionales sin la previa autorización de la Inspectoría, con la condición de que tales motivos sean debidamente comprobados y notificados por el patrono al día hábil siguiente.

Con la publicación del Reglamento Parcial de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sobre el Tiempo de Trabajo (G.O. número 40.157 del 30/04/2013), se observa en su artículo 10, en comparación a lo estipulado en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. número 38.426 del 28/04/2006), que ambos instrumentos mantienen iguales los requisitos que debe contener la solicitud de autorización para trabajar en horas extras o su notificación posterior en casos imprevistos y urgentes, añadiéndose que, además de incluir el número de horas de trabajo extra necesarias, deberá informarse también el total de horas de trabajo extraordinarias acumuladas durante el año por cada trabajador.

La diferencia encontrada respecto al Reglamento del 2006 (Artículo 87, último aparte), se refiere a que el Inspector del Trabajo deberá pronunciarse sobre el otorgamiento o negativa del permiso solicitado, en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde el momento en que recibe la solicitud (Antes debía notificarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes).

Por otro lado, según señala este Reglamento Parcial en su artículo 11 (lo que no se contemplaba en el texto del 2006), se permitirá al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, modificar mediante Resolución, el límite de horas extraordinarias contempladas en el artículo 178 de la L.O.T.T.T., cuando se trate de entidades de trabajo dedicadas a los servicios de salud u otros servicios públicos esenciales para la vida de la población, que necesiten trabajar horas extraordinarias con regularidad para proporcionar servicios técnicos o profesionales especializados en la empresa.

En tales casos, las horas extras deberán pagarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 118 de la L.O.T.T.T, es decir, con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. El tiempo extra laboral, no se podrá trabajar ilimitadamente, señalándose que la duración del trabajo en horas extraordinarias, estará sujeta a las limitaciones siguientes:

• La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias, lo que quiere decir, que al ser el límite diario de la jornada ordinaria de ocho (8) horas, sólo se permitirá trabajar dos (2) horas extras al día.

• Semanalmente, no se podrá laborar más de diez (10) horas extraordinarias.

Anualmente, no se podrá trabajar más de cien (100) horas extraordinarias.

Tal y como establece los cuerpos normativos mencionado, se observa que con relación al reclamo de horas extras, punto controvertido en el presente recurso de apelación, resulta importante destacar que cuando se reclaman horas extraordinarias en caso de admisión de los hechos, existe un limite, ya que cabe destacar que las horas extraordinarias están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y 178 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (2012) de conforme al cual, la jornada de trabajo podrá prolongarse para la prestación del servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) por año, por lo que aunque ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el limite legal establecido en el artículo antes señalado (Sentencia número 365 de 24/04/2010, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

En consecuencia en el presente asunto se condena el pago del limite legal establecido de cien (100) horas anuales extraordinarias, las cuales serán computadas en la parte infra de la presente decisión, en consecuencia la primera denuncia formulada por la parte demandada resulta procedente. Así se decide.

2- Determinar la condenatoria del pago de los domingos reclamados en el escrito libelar.

Con relación a la segunda de las denuncias formuladas relacionada a la condenatoria de los días domingos, se observa que la parte actora en su escrito libelar realiza un cuadro demostrativo donde especifica día a día los días domingos reclamados, considerando este Tribunal que por ser una admisión de hecho los mismos se encuentran bien condenados, ya que la parte actora discriminó los días peticionados afirmando haberlos laborado, y en virtud que la parte demandada incumplió al no comparecer a la audiencia preliminar se tiene como cierto lo dicho por los accionantes en su reclamación, en consecuencia la segunda de las denuncias formulada por la parte demandada resulta improcedente, por lo que se modifica el fallo objeto de la presente apelación, únicamente con relación a la condenatorias de las horas extras, confirmando el resto de los puntos que conforman la mencionada decisión. Así se decide.

Así las cosas, una vez analizado los puntos objeto de apelación en el presente asunto, denunciado en esta Superioridad, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

Siendo así las cosas, pasa de seguida a señalarse los montos condenado por el Tribunal de la recurrida confirmado por esta Superioridad los que no fueron objetos de apelación y modificando lo relacionado con las horas extras. Así se establece.

¬¬¬¬¬1- J.G.M.H.

1) Horas Extras: De acuerdo con el artículo 118 de la L.O.T.T.T., las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%), por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto se divide el salario normal de la Jornada Normal entre ocho (08) horas que tiene de duración y se tiene entonces la remuneración por hora y se le aplica y se le aplica entonces el recargo del cincuenta por ciento (50%) y se tiene entonces el salario por la hora. Condenando el límite máximo que establece la norma, vale decir, cien (100) hora anuales.

Para su cálculo se aplica la siguiente fórmula:

(Salario normal de 8 horas X 50 % = Remuneración)

Año

Mes Salario Mensual Promedio Salario Diario Cantidad de Horas Límite Valor hora por 50% Monto a Pagar Total General

2010 Enero - Diciembre 1.571.73 52,32 100 6,54 x50%: Bs.9,81 Bs.981

2011 Enero- Diciembre 1.710,57 57,01 100 7,12 x 50%:

Bs. 10,68 Bs.1.068

2012 Enero-Diciembre 1.780,45 59,34 100 7,41x 50%:

Bs.11,11 Bs.1.111

2013 Enero-Diciembre 2.239,26 74,64 100 9,33x 50%: Bs.13,93 Bs.1393 Bs.4553

Así las cosas por concepto de horas extras le corresponde al accionante de autos J.G.M.H., la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.4.553). Así se decide.

2) Doble Recargo por laborarse las horas extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo: En cuanto a las Horas Extraordinarias laboradas sin la Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, la norma es clara y sancionatoria para los patronos que no acatarla, según lo expresa el artículo 182 tercer aparte de la L.O.T.T.T., que establece “ En caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, éstas deberán pagare con el doble del recargo previsto en la presente Ley…”

Correspondiéndole la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.4.553). Así se decide.

3) Diferencias de Utilidades dejadas de cancelar por la Entidad del Trabajo: En lo referente al cálculo de las Utilidades, la gran mayoría de las Entidades de Trabajo, han venido colocando un velo sobre la cancelación de las utilidades, pretendiendo desfigurar las circunstancias reales del beneficio que debe cancelar al final de año, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 131 de la L.O.T.T.T., ya que el patrono nunca presenta a sus trabajadores la información de los beneficios netos declarados (ISR) al SENIAT, y le es más beneficioso pagarle treinta (30) días en forma de dadivas, como si este beneficio no fuese una obligación Legal, prevista y sancionada en la ya derogada L.O.T. y ahora prevista en la novísima L.O.T.T.T., de manera que la ley es clara al señalar la forma en que se debe calcular las Utilidades, cuando en el Articulo 131 de la L.O.T.T.T., regula lo referente a las Utilidades o Beneficios que deben distribuir las empresas anualmente entre sus trabajadores. Dispone al efecto que: (Omissis)…“las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores, por lo menos, el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficio líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuestos Sobre la Renta. Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta (3) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (04) meses”... (Omissis). Esto no quiere decir que el patrono tiene la discrecionalidad de cancelar de treinta (30) días a cuatro (04) meses, no, el patrono deberá pagar no menos de treinta (30) días, independientemente si los beneficios netos del ejercicio fiscal de ese año, y si los beneficios netos fiscal causan mayores beneficios el patrono solo está obligado a cancelar hasta cuatro (04) meses. Ahora bien para este cálculo se debe utilizar la siguiente fórmula: (Ingr. declarados X 15% = Ut. Distr. Entre S.N. trabajadores = coeficiente X S. N. cada Trabajador = Utilidades): no puede ser menor que 30 días ni mayor que 4 meses.

Año Salario Meses de Utilidades Que Beben Cancelar Meses de Util. Cancelados Meses de Util. Dejados de cancelar Total de Utilidades Que Deben Cancelar

2010 1.571,73 1.047,82 -0- -0- 1.047,82

2011 1780,45 7.121,80 1.780,45 5.341,35 5.341,35

2012 2.225,56 8.902,24 2.225,56 6.676,68 6.676,68

2013 2.702,00 10.808,00 2.702,00 8.106,00 8.106,00

Totales 27.879,86 6.708,01 20.124,03 21.171,85

4) Días Domingos Dejados de Cancelar por la Entidad de Trabajo: En lo Referente a los Domingos Trabajados y que la Empresa no se los cancela, los Trabajadores y Trabajadoras en el momento de la Inspección, presentaron recibo de pago que refleja el pago de los días feriados con el 1.5% de recargo; informaron los Trabajadores que estaban presente, que corresponden a las jornadas de los Domingos; no obstante, se constato que solo se cancelan cuando estos trabajan los Domingos a partir de las 7:00 am y no se toman en cuenta, la jornada del día Domingo que se labora a partir de las 12:00 m hasta las 7:00 am del día Domingo, (cual jornada comienza a la 7:00 pm del día sábado), en tal sentido se ordeno cancelar esta jornada de los días Domingo y feriados con el 1.5% de recargo sobre el salario normal, como lo dispone el artículo 90 de la C.R.B.V. en concordancia con el articulo 120 de la L.O.T.T.T. En consecuencia para este concepto se debe calcular de la siguiente manera:

Año

Mes Día Salario Mensual Salario Diario DIA DOMINGO DOBLE MAS 50% : 1.5% Total

2010 Noviembre 28 1.571.73 52,39 78,59 864,49

2010 Diciembre 12 1.571.73 52,39 78,59

2010 Diciembre 26 1.571.73 52,39 78,59

2010 Enero 09 1.571.73 52,39 78,59

2011 Enero 23 1.571.73 52,39 78,59

2011 Febrero 06 1.571.73 52,39 78,59

2011 Febrero 20 1.571.73 52,39 78,59

2011 Marzo 06 1.571.73 52,39 78,59

2011 Marzo 20 1.571.73 52,39 78,59

2011 Abril 03 1.571.73 52,39 78,59

2011 Abril 17 1.571.73 52,39 78,59

2011 Mayo 01 1.780,45 59,35 89,03 2.403,81

2011 Mayo 15 1.780,45 59,35 89,03

2011 Mayo 29 1.780,45 59,35 89,03

2011 Junio 12 1.780,45 59,35 89,03

2011 Junio 26 1.780,45 59,35 89,03

2011 Julio 10 1.780,45 59,35 89,03

2011 Julio 24 1.780,45 59,35 89,03

2011 Agosto 07 1.780,45 59,35 89,03

2011 Agosto 21 1.780,45 59,35 89,03

2011 Septiembre 04 1.780,45 59,35 89,03

2011 Septiembre 18 1.780,45 59,35 89,03

2011 Octubre 02 1.780,45 59,35 89,03

2011 Octubre 16 1.780,45 59,35 89,03

2011 Octubre 30 1.780,45 59,35 89,03

2011 Noviembre 13 1.780,45 59,35 89,03

2011 Noviembre 27 1.780,45 59,35 89,03

2011 Diciembre 11 1.780,45 59,35 89,03

2011 Diciembre 25 1.780,45 59,35 89,03

2012 Enero 08 1.780,45 59,35 89,03

2012 Enero 22 1.780,45 59,35 89,03

2012 Febrero 05 1.780,45 59,35 89,03

2012 Febrero 19 1.780,45 59,35 89,03

2012 Marzo 04 1.780,45 59,35 89,03

2012 Marzo 18 1.780,45 59,35 89,03

2012 Abril 01 1.780,45 59,35 89,03

2012 Abril 15 1.780,45 59,35 89,03

2012 Abril 29 1.780,45 59,35 89,03

2012 Mayo 13 2.225,56 74,19 111,29

2012 Mayo 27 2.225,56 74,19 111,29

2012 Junio 10 2.225,56 74,19 111,29

(Días trabajado más el Días realizado más un incremento del 50%: domingo laborado)

2012 Junio 24 2.225,56 74,19 111,29 2.670,96

2012 Julio 08 2.225,56 74,19 111,29

2012 Julio 22 2.225,56 74,19 111,29

2012 Agosto 12 2.225,56 74,19 111,29

2012 Agosto 26 2.225,56 74,19 111,29

2012 Septiembre 09 2.225,56 74,19 111,29

2012 Septiembre 23 2.225,56 74,19 111,29

2012 Octubre 07 2.225,56 74,19 111,29

2012 Octubre 21 2.225,56 74,19 111,29

2012 Noviembre 04 2.225,56 74,19 111,29

2012 Noviembre 18 2.225,56 74,19 111,29

2012 Diciembre 02 2.225,56 74,19 111,29

2012 Diciembre 16 2.225,56 74,19 111,29

2012 Diciembre 30 2.225,56 74,19 111,29

2012 Enero 13 2.225,56 74,19 111,29

2013 Enero 27 2.225,56 74,19 111,29

2013 Febrero 10 2.225,56 74,19 111,29

2013 Febrero 24 2.225,56 74,19 111,29

2013 Marzo 10 2.225,56 74,19 111,29

2013 Marzo 17 2.225,56 74,19 111,29

2013 Marzo 31 2.225,56 74,19 111,29

2013 Abril 14 2.452,02 81,73 123,00 1.230,00

2013 Abril 28 2.452,02 81,73 123,00

2013 Mayo 12 2.452,02 81,73 123,00

2013 Mayo 26 2.452,02 81,73 123,00

2013 Junio 09 2.452,02 81,73 123,00

2013 Junio 23 2.452,02 81,73 123,00

2013 Julio 07 2.452,02 81,73 123,00

2013 Julio 21 2.452,02 81,73 123,00

2013 Agosto 04 2.452,02 81,73 123,00

2013 Agosto 18 2.452,02 81,73 123,00

2013 Septiembre 01 2.702,00 90,07 135,10 810,60

2013 Septiembre 15 2.702,00 90,07 135,10

2013 Septiembre 29 2.702,00 90,07 135,10

2013 Octubre 13 2.702,00 90,07 135,10

2013 Octubre 27 2.702,00 90,07 135,10

2013 Noviembre 10 2.702,00 90,07 135,10

Total General 7.970,86 7.970,86

Conceptos Monto Total General

Horas Extras Dejadas de Cancelar 4.553

Doble Recargo Por Laborarse las Horas Extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo 4.553

Días Domingos No Cancelados 7.970,86

Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar Por la Entidad del Trabajo 21.171,85

Total General de los Conceptos Dejados de Cancelar Bs. 38.248,71

2- E.J.G.C.

1) Horas Extras: Partiendo de la tesis de que las Horas Extraordinarias son las que se laboran fuera de la Jornada Ordinaria de trabajo para atender imprevistos o trabajos de emergencia. De acuerdo con el Artículo 118 de la L.O.T.T.T., las Horas Extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%), por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto se divide el salario normal de la Jornada Normal entre ocho (08) horas que tiene de duración y se tiene entonces la remuneración por hora y se le aplica y se le aplica entonces el recargo del cincuenta por ciento (50%) y se tiene entonces el salario por la hora. Para su cálculo se aplica la siguiente fórmula: (Salario normal de 8 h. X 50% = Remuneración)

Año

Mes Salario Mensual Promedio Salario Diario Cantidad de Horas Límite Valor hora por 50% Monto a Pagar Total General

2010 Enero - Diciembre 1.571.73 52,32 100 6,54 x50%: Bs.9,81 Bs.981

2011 Enero- Diciembre 1.710,57 57,01 100 7,12 x 50%:

Bs. 10,68 Bs.1.068

2012 Enero-Diciembre 1.780,45 59,34 100 7,41x 50%:

Bs.11,11 Bs.1.111

2013 Enero-Diciembre 2.239,26 74,64 100 9,33x 50%: Bs.13,93 Bs.1393 Bs.4553

Así las cosas por concepto de horas extras le corresponde al accionante de autos E.J.G.C., la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.4.553). Así se decide.

2) Doble Recargo por laborarse las horas extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo: En cuanto a las Horas Extraordinarias laboradas sin la Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, la norma es clara y sancionatoria para los patronos que no acatarla, según lo expresa el artículo 182 tercer aparte de la L.O.T.T.T., que establece “ En caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, éstas deberán pagare con el doble del recargo previsto en la presente Ley…”

Correspondiéndole la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.4.553). Así se decide.

3) Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar Por la Entidad del Trabajo: En lo referente al cálculo de las Utilidades, la gran mayoría de las Entidades de Trabajo, han venido colocando un velo sobre la cancelación de las utilidades, pretendiendo desfigurar las circunstancias reales del beneficio que debe cancelar al final de año, acogiéndose a lo dispuesto en el Articulo 131 de la L.O.TTT., ya que el patrono nunca presenta a sus trabajadores la información de los beneficios netos declarados (ISR) al SENIAT, y le es más beneficioso pagarle treinta (30) días en forma de dadivas, como si este beneficio no fuese una obligación Legal, prevista y sancionada en la ya derogada L.O.T. y ahora prevista en la novísima L.O.TTT., de manera que la ley es clara al señalar la forma en que se debe calcular las Utilidades, cuando en el Articulo 131 de la L.O.TTT., regula lo referente a las Utilidades o Beneficios que deben distribuir las empresas anualmente entre sus trabajadores. Dispone al efecto que: (Omissis)…“las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores, por lo menos, el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficio líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuestos Sobre la Renta. Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta (3) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (04) meses”... (Omissis). Esto no quiere decir que el patrono tiene la discrecionalidad de cancelar de treinta (30) días a cuatro (04) meses, no, el patrono deberá pagar no menos de treinta (30) días, independientemente si los beneficios netos del ejercicio fiscal de ese año, y si los beneficios netos fiscal causan mayores beneficios el patrono solo está obligado a cancelar hasta cuatro (04) meses. Ahora bien para este cálculo se debe utilizar la siguiente fórmula:

(Ingr. Declarados X 15% = Ut. Distr. Entre S.N. trabajadores = coeficiente X S. N. cada Trabajador = Utilidades): no puede ser menor que 30 días ni mayor que 4 meses.

Año Salario Meses de Utilidades Que Beben Cancelar Meses de Util. Cancelados Meses de Util. Dejados de cancelar Total de Utilidades Que Deben Cancelar

2010 1.571,73 1.047,82 -0- -0- 1.047,82

2011 1780,45 7.121,80 1.780,45 5.341,35 5.341,35

2012 2.225,56 8.902,24 2.225,56 6.676,68 6.676,68

2013 2.702,00 10.808,00 2.702,00 8.106,00 8.106,00

Totales 27.879,86 6.708,01 20.124,03 21.171,85

4) Días Domingos Dejados de Cancelar por la Entidad de Trabajo: En lo Referente a los Domingos Trabajados y que la Empresa no se los cancela, los Trabajadores y Trabajadoras en el momento de la Inspección, presentaron recibo de pago que refleja el pago de los días feriados con el 1.5% de recargo; informaron los Trabajadores que estaban presente, que corresponden a las jornadas de los Domingos; no obstante, se constato que solo se cancelan cuando estos trabajan los Domingos a partir de las 7:00 a.m. y no se toman en cuenta, la jornada del día Domingo que se labora a partir de las 12:00 m hasta las 7:00 am del día Domingo, (cual jornada comienza a la 7:00 p.m. del día sábado), en tal sentido se ordeno cancelar esta jornada de los días Domingo y feriados con el 1.5% de recargo sobre el salario normal, como lo dispone el Artículo 90 de la C.R.B.V. en concordancia con el Articulo 120 de la L.O.TTT. En consecuencia para este concepto se debe calcular de la siguiente manera:

(Días trabajado más el Días realizado más un incremento del 50%: domingo laborado)

Año

Mes Día Salario Mensual Salario Diario DIA DOMINGO DOBLE MAS 50% : 1.5% Total

2010 Noviembre 28 1.571.73 52,39 78,59 864,49

2010 Diciembre 12 1.571.73 52,39 78,59

2010 Diciembre 26 1.571.73 52,39 78,59

2010 Enero 09 1.571.73 52,39 78,59

2011 Enero 23 1.571.73 52,39 78,59

2011 Febrero 06 1.571.73 52,39 78,59

2011 Febrero 20 1.571.73 52,39 78,59

2011 Marzo 06 1.571.73 52,39 78,59

2011 Marzo 20 1.571.73 52,39 78,59

2011 Abril 03 1.571.73 52,39 78,59

2011 Abril 17 1.571.73 52,39 78,59

2011 Mayo 01 1.780,45 59,35 89,03 2.403,81

2011 Mayo 15 1.780,45 59,35 89,03

2011 Mayo 29 1.780,45 59,35 89,03

2011 Junio 12 1.780,45 59,35 89,03

2011 Junio 26 1.780,45 59,35 89,03

2011 Julio 10 1.780,45 59,35 89,03

2011 Julio 24 1.780,45 59,35 89,03

2011 Agosto 07 1.780,45 59,35 89,03

2011 Agosto 21 1.780,45 59,35 89,03

2011 Septiembre 04 1.780,45 59,35 89,03

2011 Septiembre 18 1.780,45 59,35 89,03

2011 Octubre 02 1.780,45 59,35 89,03

2011 Octubre 16 1.780,45 59,35 89,03

2011 Octubre 30 1.780,45 59,35 89,03

2011 Noviembre 13 1.780,45 59,35 89,03

2011 Noviembre 27 1.780,45 59,35 89,03

2011 Diciembre 11 1.780,45 59,35 89,03

2012 Mayo 13 2.225,56 74,19 111,29 2.670,96

2012 Mayo 27 2.225,56 74,19 111,29

2012 Junio 10 2.225,56 74,19 111,29

2012 Junio 24 2.225,56 74,19 111,29

2012 Julio 08 2.225,56 74,19 111,29

2012 Julio 22 2.225,56 74,19 111,29

2012 Agosto 12 2.225,56 74,19 111,29

2012 Agosto 26 2.225,56 74,19 111,29

2012 Septiembre 09 2.225,56 74,19 111,29

2012 Septiembre 23 2.225,56 74,19 111,29

2012 Octubre 07 2.225,56 74,19 111,29

2012 Octubre 21 2.225,56 74,19 111,29

2012 Noviembre 04 2.225,56 74,19 111,29

2012 Noviembre 18 2.225,56 74,19 111,29

2012 Diciembre 02 2.225,56 74,19 111,29

2012 Diciembre 16 2.225,56 74,19 111,29

2012 Diciembre 30 2.225,56 74,19 111,29

2013 Enero 13 2.225,56 74,19 111,29

2013 Enero 27 2.225,56 74,19 111,29

2013 Febrero 10 2.225,56 74,19 111,29

2013 Febrero 24 2.225,56 74,19 111,29

2013 Marzo 10 2.225,56 74,19 111,29

2013 Marzo 17 2.225,56 74,19 111,29

2013 Marzo 31 2.225,56 74,19 111,29

2013 Abril 14 2.452,02 81,73 123,00 1.230,00

2013 Abril 28 2.452,02 81,73 123,00

2013 Mayo 12 2.452,02 81,73 123,00

2013 Mayo 26 2.452,02 81,73 123,00

2013 Junio 09 2.452,02 81,73 123,00

2013 Junio 23 2.452,02 81,73 123,00

2013 Julio 07 2.452,02 81,73 123,00

2013 Julio 21 2.452,02 81,73 123,00

2013 Agosto 04 2.452,02 81,73 123,00

2013 Agosto 18 2.452,02 81,73 123,00

2013 Septiembre 01 2.702,00 90,07 135,10 810,60

2013 Septiembre 15 2.702,00 90,07 135,10

2013 Septiembre 29 2.702,00 90,07 135,10

2013 Octubre 13 2.702,00 90,07 135,10

2013 Octubre 27 2.702,00 90,07 135,10

2013 Noviembre 10 2.702,00 90,07 135,10

Total General 7.970,86 7.970,86

4) Total de los Beneficios Laborales Dejados de Cancelar por el Patrono:

Conceptos Monto Total General

Horas Extras Dejadas de Cancelar 4.553

Doble Recargo Por Laborarse las Horas Extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo 4.553

Días Domingos No Cancelados 7.970,86

Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar Por la Entidad del Trabajo 21.171,85

Total General de los Conceptos Dejados de Cancelar Bs. 38.248,71

3- M.J.P.Z.

1) Horas Extras Dejadas de Cancelar: Partiendo de la tesis de que las Horas Extraordinarias son las que se laboran fuera de la Jornada Ordinaria de trabajo para atender imprevistos o trabajos de emergencia. De acuerdo con el artículo 118 de la L.O.T.T.T., las Horas Extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%), por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto se divide el salario normal de la Jornada Normal entre ocho (08) horas que tiene de duración y se tiene entonces la remuneración por hora y se le aplica y se le aplica entonces el recargo del cincuenta por ciento (50%) y se tiene entonces el salario por la hora. Para su cálculo se aplica la siguiente fórmula:

Año

Mes Salario Mensual Promedio Salario Diario Cantidad de Horas Límite Valor hora por 50% Monto a Pagar Total General

2011 Enero- Diciembre 1.710,57 57,01 100 7,12 x 50%:

Bs. 10,68 Bs.1.068

2012 Enero-Diciembre 1.780,45 59,34 100 7,41x 50%:

Bs.11,11 Bs.1.111

2013 Enero-Diciembre 2.239,26 74,64 100 9,33x 50%: Bs.13,93 Bs.1393 Bs. 3.572

2) Doble Recargo por laborarse las horas extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo: En cuanto a las Horas Extraordinarias laboradas sin la Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, la norma es clara y sancionatoria para los patronos que no acatarla, según lo expresa el artículo 182 tercer aparte de la L.O.T.T.T., que establece “ En caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo, éstas deberán pagare con el doble del recargo previsto en la presente Ley…”

Correspondiéndole la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.3.572). Así se decide.

3) Diferencias de Utilidades dejadas de cancelar por la Entidad del Trabajo: En lo referente al cálculo de las Utilidades, la gran mayoría de las Entidades de Trabajo, han venido colocando un velo sobre la cancelación de las utilidades, pretendiendo desfigurar las circunstancias reales del beneficio que debe cancelar al final de año, acogiéndose a lo dispuesto en el Articulo 131 de la L.O.T.T.T., ya que el patrono nunca presenta a sus trabajadores la información de los beneficios netos declarados (ISR) al SENIAT, y le es más beneficioso pagarle treinta (30) días en forma de dadivas, como si este beneficio no fuese una obligación Legal, prevista y sancionada en la ya derogada L.O.T. y ahora prevista en la novísima L.O.T.T.T., de manera que la ley es clara al señalar la forma en que se debe calcular las Utilidades, cuando en el Articulo 131 de la L.O.T.T.T., regula lo referente a las Utilidades o Beneficios que deben distribuir las empresas anualmente entre sus trabajadores. Dispone al efecto que “las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores, por lo menos, el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficio líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuestos Sobre la Renta. Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta (3) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (04) meses”. Esto no quiere decir que el patrono tiene la discrecionalidad de cancelar de treinta (30) días a cuatro (04) meses, no, el patrono deberá pagar no menos de treinta (30) días, independientemente si los beneficios netos del ejercicio fiscal de ese año, y si los beneficios netos fiscal causan mayores beneficios el patrono solo está obligado a cancelar hasta cuatro (04) meses. Ahora bien para este cálculo se debe utilizar la siguiente fórmula:

Año Salario Meses de Utilidades Que Beben Cancelar Meses de Util. Cancelados Meses de Util. Dejados de cancelar Total de Utilidades Que Deben Cancelar

2011 4.000,00 16.000,00 4.000,00 12.000,00 12.000,00

2012 4.500,00 18.000,00 4.500,00 13.500,00 13.500,00

2013 5.400,00 21.600,00 5.400,00 16.200,00 16.200,00

Totales 55.600,00 13.900,00 41.700,00 41.700,00

4) Días Domingos dejados de cancelar por la Entidad de Trabajo: En lo Referente a los Domingos Trabajados y que la Empresa no se los cancela, los Trabajadores y Trabajadoras en el momento de la Inspección, presentaron recibo de pago que refleja el pago de los días feriados con el 1.5% de recargo; informaron los Trabajadores que estaban presente, que corresponden a las jornadas de los Domingos; no obstante, se constato que solo se cancelan cuando estos trabajan los Domingos a partir de las 7:00 a.m. y no se toman en cuenta, la jornada del día Domingo que se labora a partir de las 12:00 m hasta las 7:00 a.m. del día Domingo, (cual jornada comienza a la 7:00 p.m. del día sábado), en tal sentido se ordeno cancelar esta jornada de los días Domingo y feriados con el 1.5% de recargo sobre el salario normal, como lo dispone el Artículo 90 de la C.R.B.V. en concordancia con el Articulo 120 de la L.O.T.T.T. En consecuencia para este concepto se debe calcular de la siguiente manera:

Año

Mes Día Salario Mensual Salario Diario DIA DOMINGO DOBLE MAS 50% : 1.5% Total

2011 Marzo 06 4.000,00 133,33 200,00

2011 Marzo 20 4.000,00 133,33 200,00

2011 Abril 03 4.000,00 133,33 200,00

2011 Abril 17 4.000,00 133,33 200,00

2011 Mayo 01 4.000,00 133,33 200,00

2011 Mayo 15 4.000,00 133,33 200,00

2011 Mayo 29 4.000,00 133,33 200,00

2011 Junio 12 4.000,00 133,33 200,00

2011 Junio 26 4.000,00 133,33 200,00

2011 Julio 10 4.000,00 133,33 200,00

2011 Julio 24 4.000,00 133,33 200,00

2011 Agosto 07 4.000,00 133,33 200,00

2011 Agosto 21 4.000,00 133,33 200,00

2011 Septiembre 04 4.000,00 133,33 200,00

2011 Septiembre 18 4.000,00 133,33 200,00

(Días trabajado más el Días realizado más un incremento del 50% : Domingo laborado)

Conceptos Monto Total General

Horas Extras Dejadas de Cancelar 3572,00

Doble Recargo Por Laborarse las Horas Extras Sin Autorización del Inspector o Inspectora del Trabajo 3572,00

Días Domingos No Cancelados 16.400,00

Diferencias de Utilidades Dejadas de Cancelar Por la Entidad del Trabajo 41.700,00

Total General de los Conceptos Dejados de Cancelar Bs. 65.244

Todos los conceptos anteriormente discriminados correspondientes a los beneficios laborales peticionados por los accionantes: al ciudadano J.G.M.H., la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMO (Bs.38.248, 71). Al accionante de autos E.J.G.C. la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMO (Bs.38.248, 71). Y a la ciudadana M.J.P.Z., la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.65.244)

Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

INTERESES DE MORA, desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de enero del año 2014, dictada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos J.G.M.H., E.J.G.C. y M.J.P.Z. en contra de la sociedad mercantil METROMED, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, la decisión de fecha diecisiete (17) de enero del año 2014, dictada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, en virtud de la parcialidad del mismo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veintiún (21) día del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

W.S.

EL SECRETARIO

Siendo las nueve y cincuenta y siete minutos de la mañana (09:57 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642011000008-

W.S.

EL SECRETARIO

VP01-R-2014-000031

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