Decisión nº PJ0142010000021 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 2 de Marzo de 2010

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO:

GP02-R-2009-000365

DEMANDANTE:

J.G.G.L.

DEMANDADA:

BAR RESTAURANT DA MARIO, S.R.L.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y

OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA Nº:

PJ0142010000021

En fecha 18 de noviembre de 2009 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2009-000365 con motivo del Recurso de Apelación ejercido por las partes, contra la decisión dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano J.G.G.L., titular de la cédula de identidad Nº 8.232.717, representado judicialmente por los abogados G.B.C., M.M., H.M.D.L., M.J.P.S. y M.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 67.420, 61.454, 4.407, 95.773 y 48.734, respectivamente, contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT DA MARIO, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 22 de agosto de 1984, bajo el No. 68, tomo 39-B, modificados sus estatutos, en fecha 18 de mayo de 1995, bajo el No. 44, tomo 37-A, representada judicialmente por los abogados O.M.C.R. y O.M.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 106.288 y 35.089, en su orden.

En fecha 26 de noviembre de 2009, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo (10º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., siendo suspendida en fecha 10 de diciembre de 2009 a solicitud de las partes.

Vencido el lapso de suspensión, en fecha 14 de enero de 2010, se fijó el décimo tercer (13) día hábil siguiente, a las 11:00 a.m. como oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, 02 de febrero de 2010, oportunidad en la que suspendió la causa a solicitud de las partes hasta el 22 de febrero de 2010 siendo reanudada en fecha 23 de febrero de 2010, a las 8:30 a.m.

Declarada parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandante y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte demandante:

1) Señala que en el momento de la contestación, al rechazar el monto de los salarios alegados en el libelo, la parte demandada lo hace alegando como excepción que ese no era el salario sino uno que se había pactado,.

2) Que de la revisión de las pruebas traídas por la demandada, habida cuenta de la carga probatoria, no existe ninguna prueba que demuestre ese pacto alegado por la demandada; que la sentencia recurrida no dice nada con relación a ese pacto, sin embargo, calculó las prestaciones sociales con base al salario mínimo y a un 50% del monto de las propinas, violentando el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la recurrida invirtió la carga probatoria imponiéndole al actor la carga de probar el salario.

3) Que el deber de traer los recibos y las probanzas sobre los salarios pesaba sobre la parte demandada toda vez que en sus manos reposan los recibos y los documentos referentes al pago de los salarios; que en la demanda se indicó que la empresa no le daba recibos a los trabajadores sino que simplemente repartía el monto y no le entregaba ninguna documentación.

4) Invoca y consigna copia simple de la sentencia Nº 036, de fecha 6 de marzo de 2006, donde se establecen los principios de la carga probatoria y la Nº 0552, de fecha 30 de marzo de 2006, donde se reiteran los mismos, ambas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que, afirma, no fueron cumplidos por la parte demandada por lo que la recurrida debió condenarla por los salarios que fueron alegados en el libelo de la demanda y así solicita que se declare.

Parte demandada:

1) Señala que la sentencia recurrida es incongruente por cuanto no guarda relación con los pedimentos del libelo y la contestación que se hizo al fondo de la demanda y la audiencia de juicio, según el principio dispositivo que obliga al juez atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera de los autos y sin suplir excepciones.

2) Que tal como lo señala el apoderado de la parte actora se trata de un juicio de prestaciones sociales donde el punto álgido lo constituye el salario.

3) Que el tribunal estableció un salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y una serie de porcentajes a su libre criterio, sin tomar en consideración el planteamiento que efectivamente se hizo en el libelo de la demanda.

4) Que en el libelo se demanda el cobro de unas prestaciones sociales tomando como salario base para ese cálculo el salario mínimo más unos porcentajes por comisiones y por el impacto que supuestamente generaba el derecho a recibir las propinas; que ese porcentaje y ese salario no se señalan en la demanda; que al vuelto del folio 1 de la demanda, se establece la forma de cálculo de las prestaciones y en ningún momento se señalan los conceptos que corresponden por las comisiones que supuestamente ganaba y tampoco señala el impacto que sobre el salario representaba el derecho a recibir propinas; ésto en el supuesto de que efectivamente las probanzas aducidas en la demanda no fuesen suficientes para demostrar que el actor no ganaba el salario alegado sino el salario que la demandada trató de probar con los documentos únicos que tenían que son las liquidaciones año por año de todos los derechos laborales.

5) Solicita que se le de el justo valor probatorio a esas probanzas las cuales fueron prácticamente desechadas del proceso ya que solo se tomaron en cuenta como adelanto de prestaciones sociales y no en los términos en que efectivamente está allí determinado.

6) Con relación a los testigos, señala que fueron desechados aún cuando fueron contestes en afirmar que no se pagaba propina en ese centro de comida.

7) Con relación al despido, señala que en enero de 2009 el actor acudió a la empresa a trabajar, producto de que los mismos trabajadores habían acudido a la Inspectoría y al Inpsasel y a otros organismos del Estado, a solicitar que en el local comercial donde estaban prestando el servicio se hicieran algunas correcciones, estas inspecciones se le hicieron a la empresa y los obligaron a que, efectivamente antes de abrir las puertas en enero, tenían que tener todos estos correctivos, lo cual el patrono cumplió a cabalidad; sin embargo, cuando el trabajador fue llamado a prestar sus servicios como normalmente lo hacía, no se presentó más. La empresa dejo transcurrir 30 días y solicitó la calificación de falta la cual acompaña a las pruebas a efectos de probar que la empresa efectivamente había agotado la vía administrativa para tratar de calificarle el despido como justificado o injustificado, prueba que tampoco fue tomada con el justo valor probatorio que ella tiene y que fue presentada con el sello húmedo de la Inspectoría pero sin la firma de abogado.

8) Al efecto, consigna copia certificada del expediente donde cursa la calificación de falta por ante la Inspectoría y el estado en que se encuentra.

9) Asimismo, consigna una jurisprudencia del Tribunal con relación a la calificación del despido donde se establece que el trabajador tiene dos formas para solicitar la calificación del despido, ante la Inspectoría o ante el Tribunal; que ninguna de las dos las cumplió el trabajador sino que demandó las prestaciones sociales.

10) Que en caso de que las pruebas para demostrar el salario no sean suficientes, y por cuanto el actor no indicó cómo determinó el impacto salarial de las propinas sobre el salario base de cálculo para las prestaciones, estableciendo el juez de la recurrida el salario según su real saber, solicita que se ordene experticia complementaria del fallo para que el experto con auxilio de la empresa determine el quantum de las propinas.

II

Alegatos y defensas

Libelo de la demanda (folios 1 al 6):

Alega el actor que comenzó a prestar servicio para la sociedad de comercio Bar Restaurant Da Mario, S.R.L., anteriormente denominado Mamma Mia, C.A., desde el 10 de enero del 1991; desempeñando el cargo de mesonero; que el horario de trabajo era de lunes a sábado, de 8:30 a.m., a 4:30 p.m.; que el salario lo constituía el resultado de dividir el 10% del consumo que era cobrado a los clientes por el servicio prestado, entre los tres (3) mesoneros que laboraban para la accionada; que adicionalmente recibían el concepto de propina que era depositado en una caja que mantenía el patrono al lado de la caja registradora, y luego se dividía entre los tres (3) mesoneros, sobre la base del sistema de porcentaje de servicios y propinas, previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala que al final de la jornada diaria el patrono sacaba la cuenta del 10% de la venta y la propina, cuyo resultado era entregado en efectivo a cada uno de los mesoneros, sin entregar recibo de pago, que por tal razón el salario devengado era variable.

Refiere que la accionada cerraba al público el día 31 de diciembre y reaperturaba el 10 de enero de cada año, que durante el receso realizaba trabajos de limpieza, inventario y acondicionamiento del local; que el 10 de enero del año 2009, se presentó a prestar servicio en el restaurant, cuando el patrono le manifestó que pasará el 29 de enero de 2009, fecha ésta en la cual acudió y tampoco se iniciaron las actividades, que en virtud de ello, le manifestó al ciudadano M.M.P. que debía cancelarle los días que estuvo sin actividades, quien le contestó que estaba tramitando una serie de permisos exigidos por el Ministerio del Trabajo, como consecuencia de una inspección ordenada por dicho organismo e INPSASEL, con ocasión a una solicitud que había presentado, circunstancia que le produjo descontento, manifestándole que por ello estaba despedido y que acudiera al Ministerio a que le efectuaran su cuenta.

Reclama el pago de la cantidad de Bs. 238.305,88 según el siguiente detalle:

1. Indemnización de Antigüedad: Bs. 2.100,00.

2. Bono de Transferencia: Bs. 2.100,00.

3. Antigüedad: Bs. 73.124,99.

4. Intereses sobre Prestación de Antigüedad: Bs. 50.230,89.

5. Vacaciones y Bono Vacacional: Bs. 49.520,00.

6. Utilidades: Bs. 15.630,00.

7. Indemnizaciones por Despido y Sustitutiva del Preaviso: Bs. 46.600,00.

Así mismo, reclama los intereses de mora, la indexación monetaria y costos y costas del proceso.

Contestación de la demanda (folios 105 al 111):

En su contestación, la demandada admite que el actor prestó servicio en el cargo de mesonero, desde el 10 de enero de 1991, reconociéndole sus derechos conforme lo prescribe la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que el demandante cumpliera una jornada de trabajo de lunes a sábado de 8:30 a.m., a 4:30 p.m., dado que el horario de trabajo de la empresa es de 9:00a.m., a 4:00p.m.

Niega, rechaza y contradice que el salario devengado por el trabajador, consistía en el resultado de dividir entre los tres (3) mesoneros que prestaban servicio para la accionada, el 10 % del consumo generado por cada cliente denominado 10 % del servicio, más el resultado de dividir entre los tres (3) mesoneros el concepto de propina que era depositado en una caja que mantenía el patrono al lado de la máquina registradora, en los términos contenidos en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; en virtud de que eran cuatro (4) los mesoneros que laboraban para la accionada.

Niega, rechaza y contradice que al final de la jornada diaria la demandada dividiera el 10 % de la venta y la propina diaria entre los mesoneros que prestaban servicio, se las entregará en efectivo sin recibos de pago y que el salario que devengaba era variable.

Niega, rechaza y contradice que cerraba el restaurant al público todos los 31 de diciembre y abría el 10 de enero de cada año, efectuando durante el receso labores de limpieza y acondicionamiento del local; que no es cierto que el 10 de enero de 2009, el demandante se presentó en la sede de la accionada, en el que se le manifestó que no había fecha de apertura del restaurant y que se le indicará que pasará el 29 de enero de 2009, ni que el actor volvió a pasar por la empresa, aludiendo que la demandada debía cancelarle los días que no había realizado actividades, por cuanto lo cierto fue que no se presentó más a prestar servicio retirándose voluntariamente del trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la demandada por descontento con el trabajador, le haya manifestado que estaba despedido y que acudiera al Ministerio del Trabajo para que le realizaran su cálculo de prestaciones.

Niega, rechaza y contradice que durante la relación laboral la empresa no le depositará al actor los montos correspondientes a los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades debidamente calculados de conformidad con el salario acordado entre el trabajador y la demandada, y no sobre el salario señalado en el libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos demandados en el escrito libelar, dado que los mismos fueron cancelados en su debida oportunidad; con relación a los conceptos derivados de la terminación de la prestación del servicios contenidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que estos no le corresponden en virtud de que el trabajador no fue despedido injustificadamente, sino que éste se retiro de forma voluntaria de su puesto de trabajo.

Por ultimo, niega, rechaza y contradice que la demandada adeude al actor la cantidad Bs. 238.305,88, por conceptos de prestaciones sociales y en consecuencia, sea declarada con sin lugar.

III

Consideraciones para decidir

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

El artículo 135 eiusdem señala:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Las citadas normas establecen la distribución de la carga probatoria en materia laboral, imponiéndole al demandado la carga procesal de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega y rechaza, cuyo incumplimiento, es decir, contestación de manera genérica o vaga, o su omisión, trae como consecuencia para el patrono la confesión ficta.

Con relación a la carga probatoria en materia laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 445, de fecha 09 de noviembre de 2000 ha expresado:

En fallo de fecha 15 de mayo de 2000, estableció esta Sala Social en cuanto al entendimiento del artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. “

Con relación al salario, la misma Sala ha señalado que la negación del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cual es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba, por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración. (Sentencia Nº 526, 30/11/2000, caso: J.M.G.H. vs. Eleoccidente).

En el presente caso, ambas partes al presentar los fundamentos del recurso ejercido, son contestes en afirmar que el juez a-quo al momento de establecer el salario base de cálculo para los conceptos demandados, lo hizo sin tomar en cuenta los salarios alegados en el libelo ni las defensas y excepciones opuestas en la contestación.

El accionante indica que la demandada en la oportunidad de contestar la demanda, rechazó los salarios alegados en el libelo, aludiendo que se había pactado un salario distinto al pretendido, sin hacer mención alguna de cuáles fueron los montos pactados y sin traer elemento probatorio del mismo; no obstante ello, afirma que el juez a-quo no tomó en cuenta los salarios señalados en el libelo, infringiendo de esta manera el principio de la carga probatoria en materia laboral.

Por su parte, la accionada expresa que el Juzgado a-quo infringió el principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el Juez debe resolver la controversia planteada de conformidad con lo alegado y probado a los autos, ya que al establecer el salario base de cálculo para los conceptos demandados lo hizo con sujeción a un salario mínimo más el 50% de los salarios alegados en el libelo, salarios que no fueron invocados por ninguna de las partes.

Con respecto al salario aplicable a los conceptos demandados la sentencia recurrida estableció:

“Los salarios mínimos mensuales vigentes para cada periodo mensual y el valor que, a criterio de quien decide, ha representado para el actor el derecho a recibir propinas.

La resolutoria a que se contrae el párrafo que antecede atiende:

A la obligación patronal de garantizar al demandante un importe salarial que no sea inferior al salario mínimo, conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 69 y el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, el que ha servido de base a la parte demandada para liquidar y pagar al demandante los conceptos derivados de la relación de trabajo a lo largo de la misma;

A la ausencia de elementos de convicción que permitan concluir que en el local donde la demandada desarrolla su actividad económica se acostumbre a cobrar a los clientes un porcentaje sobre el consumo imputable al servicio prestado, situación que impide el impacto salarial a que alude el encabezamiento del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo;

A las costumbres y uso que han terminado por imponerse en las relaciones que se desarrollan entre los clientes y los trabajadores de los expendios de comida preparada que –como el actor lo hizo- prestan sus servicios para la atención de aquellos, esto es, el pago de variables cantidades de dinero que los comensales usualmente realizan a favor de tales trabajadores como retribución voluntaria y graciosa por el servicio y atención recibida, lo que representa las propinas que tales trabajadores tienen la expectativa plausible de recibir.

En consecuencia, debe formar parte del salario normal del actor el valor que le ha representado el derecho a recibir las propinas -que no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes-, pues aún cuando su importe no aparece estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes, tal como lo exige el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada no ha debido obviar que el “derecho a recibir propinas” aparece estrechamente vinculado al desempeño laboral del actor y, en consecuencia, ha debió procurar su regulación y estimación dineraria.

Ahora bien, a los fines de la resolución de la causa se ha considerado como parte del salario normal del actor el equivalente al 50% por ciento de los importes de los salarios que el demandante alega haber devengado, pues en los mismos aparece implícitamente comprendido el impacto salarial del porcentaje sobre el consumo alegado por el actor –que no quedó demostrado a los autos-, así como la tasación que realizó de su derecho a percibir propinas, siendo que respecto de este último extremo la parte demandada no presentó objeciones ni acreditó elementos de juicio que permitan establecer un importe dinerario distinto al pretendido por el actor, tales como la calidad del servicio prestado por el demandante, su nivel profesional y productividad, la categoría del local donde la demandada desarrolla su actividad u otros elementos derivados de la costumbre o el uso. Así se decide. “ (Extracto tomado del sistema juris 2000 – subrayado nuestro)

Del extracto transcrito, se evidencia que tal como lo señala la parte actora, el juez a-quo le impuso la carga de probar el impacto salarial del porcentaje sobre el consumo alegado por el actor, estableciendo que no quedo demostrado a los autos, así como la tasación que realizo de su derecho a percibir propinas, no obstante, haber declarado que la demandada no tomo en cuenta el derecho del actor a recibir propinas, por lo que debió procurar su regulación y estimación dineraria.

De la lectura de la contestación de la demanda se observa que la demandada niega el salario alegado por el actor en el escrito libelar con fundamento a que las propinas sobre las cuales el actor determina el salario devengado durante la relación laboral, nunca fueron cobradas a los clientes ni pagadas por éstos, sin indicar los montos salariales que efectivamente habría devengado el actor como contraprestación de los servicios como mesonero, haciendo referencia a los recibos de pago de conceptos como pago de la antigüedad por el cambio de régimen, compensación por transferencia, prestaciones sociales nuevo régimen, utilidades y vacaciones, que fueron traídos al proceso para desvirtuar el salario alegado por el actor.

En efecto, a los folios “69” al “93”, rielan originales de recibos de pagos emitidos por la empresa Bar Restaurant Da Mario, S.R.L., a favor del actor, con pleno valor probatorio por cuanto fueron reconocidos por este, tanto en la audiencia de juicio como de apelación, los cuales se detallan a continuación:

Indemnización de Antigüedad

Folio Año Monto (Bs.)

69 06/08/1991 al 31/12/1991 9,44

77 01/01/1992 al 31/12/1992 9,44

77 01/01/1993 al 31/12/1993 12,63

74 01/01/1994 al 31/12/1994 15,84

76 01/01/1995 al 31/12/1995 16,05

77 01/01/1996 al 31/12/1996 16,05

77 18 / Jun / 1997 456,09

Bonificación por Transferencia: Monto 180 días Bs. 450,00; folio 77.

Nuevo Régimen de Prestación de Antigüedad

Folio Pagado en fecha

Monto (Bs.)

90 Dic-05 926,33

91 Dic-06 1.295,90

92 Dic-07 1.702,06

93 Dic-08 1.566,76

Intereses Sobre Prestación de Antigüedad:

Pagado en fecha

Monto (Bs.)

90 Dic-05 41,27

91 Dic-06 53,26

92 Dic-07 78,07

93 Dic-08 104,89

Utilidades:

Folio Ejercicio Económico

Monto (Bs.)

69 1991 7,50

70 1992 2,00

73 1993 10,00

74 1994 12,50

76 1995 12,50

-- 1996 --

80 1997 62,50

83 1998 87,50

84 1999 60,00

85 2000 66,00

86 2001 72,60

87 2002 87,12

88 2003 113,26

89 2004 147,23

90 2005 185,61

91 2006 256,17

92 2007 307,40

93 2008 400,00

Vacaciones

Folio Periodo Vacaci.

Remun Dias adici.

por Vacaciones Remuners Bono Vacacion Feriado

Remunerado Total Disfrute

De Vacaciones

70 1991-1992 12,50 0,00 3,50 00,00 16,00

71 1992-1993 7,50 6,00 2,10 0,00 15,60

72 1993-1994 10,00 1,20 2,80 0,00 14,00

73 1994-1995 12,50 2,50 3,50 0,00 18,50

-- 1995-1996 0,0 0,0 0,0 0,0 0,00

81 1996-1997 72,50 15,00, 17,50 0,00 105,00

83 1997-1998 87,50 24,50 24,50 10,50 147,00

84 1998-1999 60,00 68,00 28,00 0,00 156,00

85 1999-2000 66,00 83,60 30,80 0,00 180,40

86 2000-2001 72,60 91,96 33,88 0,00 198,44

87 2001-2002 87,12 121,97 40,66 0,00 249,75

88 2002-2003 113,26 173,67 52,86 0,00 339,79

89 2003-2004 147,23 245,39 68,71 0,00 461,33

90 2004-2005 185,62 184,73 86,63 0,00 456,98

91 2005-2006 256,17 290,33 119,55 0,00 666,05

92 2006-2007 307,40 389,38 143,46 0,00 840,24

93 2007-2008 400,00 773,33 186,67 0,00 1.360,00

Se evidencia que la indemnización de antigüedad al 18 de junio de 1997, fue liquidada por la demandada por la cantidad de Bs. 456,09, y la compensación por transferencia por el monto Bs. 450,00, lo cual fue cancelado al actor de la forma siguiente: en fecha 28 de noviembre de 1997, la suma de Bs. 679,57, el 01 de diciembre de 1997, Bs. 113,27 y en fecha 30 de diciembre de 1997, la cantidad de Bs. 113,27.

Se desprende de las documentales insertas a los folios “75” al “77”, “80”, “81”, “83”, “84” al “93”, que la relación laboral entre las partes se inició el 20 de octubre de 1990, lo que comporta una condición mas favorable al actor en relación con la fecha de inicio de la relación de trabajo, tal como quedó establecido en la recurrida y que no fue objeto de apelación.

Al folio “94”, original de calculo de prestación de antigüedad y sus intereses, al cual no se le confiere valor probatorio, puesto que la información efectuada sobre la misma fue realizada por la parte accionada, por tal razón no le puede ser opuesta al trabajador, de conformidad al principio de alteridad de la prueba.

A los folios “95” al “103”, copias al carbón de depósitos bancarios que fueron impugnados por la parte demandante, que la demandada no hizo valor con el auxilio de otro medio de prueba a los fines de establecer su autenticidad, por tanto se desecha.

Este Juzgado observa del material probatorio aportado por la parte demandada, que no consta probanza alguna, en especial recibos de pagos, que evidencien cuál era el salario real que mes a mes percibió el trabajador durante la prestación del servicio, para el calculo de la prestación de antigüedad del nuevo régimen (a partir del 19 de junio de 1997); incumpliendo el mandato establecido en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que el patrono está obligado a informar por escrito al trabajador por lo menos una vez al mes, de las asignaciones salariales y de las deducciones correspondientes, siendo su carga probarlo, en virtud de que negó los salarios alegados por el demandante en el libelo de la demanda.

Con relación a las testimoniales promovidas a efectos de demostrar que la accionada no cobraba diez por ciento (10%) de servicio a los clientes, este juzgado observa:

Del ciudadano J.M., de su declaración se desprende que el deponente acudía al establecimiento una vez por semana o una vez al mes y que a él no se le cobrada el 10 % de propina por el consumo, lo cual no aporta elemento de convicción para la resolución de la controversia ya que es imprecisa en cuanto al tiempo que visitaba el restaurant con relación al tiempo alegado de prestación de servicio.

Con respecto a la ciudadana Evelia ¨Pacheco su declaración se desecha por cuanto manifestó que la ciudadana M.d.M., colaboró con ella,cuando su hija tuvo problemas de salud; lo que evidencia que tiene interés en la presente causa.

Con relación al ciudadano M.B. se desecha su declaración por cuanto manifestó que no le consta si el restaurant cobraba el 10% o no por que a él lo atendía uno de los hijos del dueño.

Con relación a las documentales promovidas por el actor cursantes a los folios 35 al 58, las mismas quedan desechadas al ser impugnadas por la contraparte en la audiencia de juicio.

Co relación a las documentales cursantes a los folios 59 al 66, no se aprecian por cuanto el cierre del restaurant desde el 31 de diciembre de 2008 al 10 de enero de 2009, no es un hecho controvertido.

Así las cosas, esta Juzgadora considera que la demandada no desvirtuó el salario normal diario señalado por el actor en el escrito libelar; quedando en consecuencia admitidos los salarios alegados por el accionante en la demanda. Y así se decide.

Con relación al salario base de cálculo para la indemnización de antigüedad y de compensación por transferencia contenidos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada logró desvirtuar el salario alegado por el actor, dado que la documental que cursa al folio 77 del expediente, plenamente reconocida por el actor, por lo que se tiene como cierto su contenido, establece el salario diario de Bs. 2,5 para el 19 de junio de 1997, el cual era aplicable a la prestación de antigüedad prevista en el literal a) del referido artículo; salario con el cual se cancelo la cantidad correspondiente a la compensación por transferencia, tal como se evidencia al pie del instrumento.

Por tanto, se deja establecido que para el cálculo de la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo se tomará el salario diario de Bs. 2,5. Y así se decide.

De la causa de terminación de la relación laboral:

Señala el actor que en fecha 29 de enero de 2009 al presentarse en la sede de la demandada, le solicitó al ciudadano M.M.P. la cancelación de los salarios correspondientes a los días en los que la demandada estuvo sin actividades; que éste le negó el pago de los salarios manifestándole que las actividades no se habían iniciado debido a la tramitación de los permisos exigidos por el Ministerio del Trabajo y el Inpsasel, con ocasión a una solicitud que había presentado ante esos organismos y que le había producido descontento, por lo que estaba despedido.

Por su parte, la accionada señala que una vez que el patrono cumplió con las exigencias de los entes administrativos, el actor fue llamado a prestar sus servicios, no obstante, no se presentó a iniciar sus labores; que en virtud de ello presentó calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, la cual riela a los folios 105 al 107 del expediente.

En la audiencia de apelación la accionada consigna copia certificada de las actuaciones administrativas del procedimiento de calificación de falta, las cuales se encuentran agregadas a los folios 171 al 191 del expediente.

Se trata de escrito presentado por la demandada por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos de Valencia, Libertador, C.A., Bejuma, Miranda, Montalbán y las Parroquias S.R., Candelaria y M.P. del estado Carabobo, en fecha 04 de marzo de 2009, a los fines de solicitar calificación de falta del actor por encontrarse incurso en la causal prevista en el literal “J” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de que sea autorizado para despedir al trabajador, por encontrarse amparado por la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional.

Este Juzgado evidencia que en dichas actuaciones no consta a los autos providencia administrativa alguna que autorice a la demandada a despedir al trabajador, siendo forzoso para este Juzgado desecharla por cuanto nada aporta a la resolución del punto controvertido. Y así se declara.

Con relación al alegato de la accionada en cuanto a que el actor no demostró haber instaurado el procedimiento de inamovilidad a efectos de demostrar lo justificado o injustificado del despido, esta juzgadora observa que la omisión por parte del trabajador a iniciar el procedimiento de inamovilidad establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o de estabilidad establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso, lo que implica es la renuncia del trabajador al reenganche a su puesto de trabajo pero no impide que éste pueda acudir a la vía jurisdiccional a reclamar los derechos laborales que le correspondan y a que en dicho procedimiento pueda invocar lo injustificado del despido a efectos del cobro de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, de la revisión del material probatorio que riela a los autos no se desprende elemento alguno que evidencie conducta alguna del ciudadano J.G.G. que configure el supuesto contenido en el literal “J”, del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que concluye quien decide, que la demandada no desvirtuó el despido injustificado alegado por el actor.

Por tanto, se tiene que la relación de trabajo finalizo por despido injustificado en fecha 29 de enero de 2009, resultando procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.

En este sentido, esta juzgadora procede a efectuar el cálculo de la prestación de antigüedad que le corresponde al actor según la antigüedad de dieciocho (18) años, tres (3) meses y nueve (9) días, tomando como base el beneficio legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la alícuota de bono vacacional; y de 25 días para el cálculo de la alícuota de utilidades, hasta el año de 1998 y de 15 días aplicable desde 1999 hasta el 29 de enero de 2009, fecha de culminación de la relación laboral, tal como fue ordenado por el recurrida y que no fue objeto de apelación.

Prestación de antigüedad:

Ingreso: 20 de octubre de 1990

Egreso: 29 de enero de 2009

Indemnización de Antigüedad consagrada en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

• 210 días x 2,5 =Bs. 525,00

Por cuanto el trabajador recibió del patrono la cantidad de Bs. 535,54, cantidad esta superior al monto de Bs. 525,00, se declara que nada adeuda por dicho concepto al demandante. Y así se decide.

Bonificación por Transferencia prevista en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

• 180 días x 2,5 =Bs. 450,00

Dado que el trabajador recibió del patrono la cantidad de Bs. 450,00, cantidad ésta igual al monto de Bs. 450,00, que arrojo el cálculo efectuado, según consta de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que cursa al folio 77 del expediente, se declara que la demandada nada adeuda por dicho concepto al demandante. Y así se decide.

Este Juzgado procede a realizar el cálculo de la prestación antigüedad tomando como base el salario ut supra establecido, y las alícuotas de bono vacacional y utilidades ordenadas por la recurrida por cuanto no fueron objeto de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

“Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, para cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

Prestación de Antigüedad

Mes Salario Días de Incidencia Bono Bono Salario Días Antig.

acred. Antig.

acred.

Año Diario Utilidades Utilidades Vac. Vac. Integral Abon Mens. Mens.

Jun-97 10,00 25 0,69 13 0,36 11,06 5 55,28 55,28

Jul-97 10,00 25 0,69 13 0,36 11,06 5 55,28 110,56

Ago-97 10,00 25 0,69 13 0,36 11,06 5 55,28 165,84

Sep-97 10,00 25 0,69 13,00 0,36 11,06 5 55,28 221,11

Oct-97 10,00 25 0,69 14,00 0,39 11,08 5 55,42 276,53

Nov-97 10,00 25 0,69 14,00 0,39 11,08 5 55,42 331,95

Dic-97 10,00 25 0,69 14,00 0,39 11,08 5 55,42 387,36

Ene-98 10,00 25 0,69 14,00 0,39 11,08 5 55,42 442,78

Feb-98 11,00 25 0,76 14,00 0,43 12,19 5 60,96 503,74

Mar-98 10,00 25 0,69 14,00 0,39 11,08 5 55,42 559,16

Abr-98 11,00 25 0,76 14,00 0,43 12,19 5 60,96 620,11

May-98 12,00 25 0,83 14,00 0,47 13,30 5 66,50 686,61

Jun-98 11,00 25 0,76 14,00 0,43 12,19 5 60,96 747,57

Jul-98 10,00 25 0,69 14,00 0,39 11,08 5 55,42 802,99

Ago-98 11,00 25 0,76 14,00 0,43 12,19 5 60,96 863,95

Sep-98 11,00 25 0,76 14,00 0,43 12,19 5 60,96 924,91

Oct-98 11,00 25 0,76 15,00 0,46 12,22 5 61,11 986,02

Nov-98 11,00 25 0,76 15,00 0,46 12,22 5 61,11 1.047,13

Dic-98 12,00 25 0,83 15,00 0,50 13,33 5 66,67 1.113,79

Ene-99 11,00 15 0,46 15,00 0,46 11,92 5 59,58 1.173,38

Feb-99 13,00 15 0,54 15,00 0,54 14,08 5 70,42 1.243,79

Mar-99 13,00 15 0,54 15,00 0,54 14,08 5 70,42 1.314,21

Abr-99 13,00 15 0,54 15,00 0,54 14,08 5 70,42 1.384,63

May-99 13,00 15 0,54 15,00 0,54 14,08 5 70,42 1.455,04

Jun-99 13,00 15 0,54 15,00 0,54 14,08 7 98,58 1.553,63

Jul-99 13,00 15 0,54 15,00 0,54 14,08 5 70,42 1.624,04

Ago-99 14,00 15 0,58 15,00 0,58 15,17 5 75,83 1.699,88

Sep-99 14,00 15 0,58 15,00 0,58 15,17 5 75,83 1.775,71

Oct-99 15,00 15 0,63 16,00 0,67 16,29 5 81,46 1.857,17

Nov-99 17,00 15 0,71 16,00 0,76 18,46 5 92,32 1.949,49

Dic-99 20,00 15 0,83 16,00 0,89 21,72 5 108,61 2.058,10

Ene-00 20,00 15 0,83 16,00 0,89 21,72 5 108,61 2.166,71

Feb-00 25,00 15 1,04 16,00 1,11 27,15 5 135,76 2.302,47

Mar-00 25,00 15 1,04 16,00 1,11 27,15 5 135,76 2.438,24

Abr-00 30,00 15 1,25 16,00 1,33 32,58 5 162,92 2.601,16

May-00 35,00 15 1,46 16,00 1,56 38,01 5 190,07 2.791,22

Jun-00 35,00 15 1,46 16,00 1,56 38,01 9 342,13 3.133,35

Jul-00 35,00 15 1,46 16,00 1,56 38,01 5 190,07 3.323,42

Ago-00 40,00 15 1,67 16,00 1,78 43,44 5 217,22 3.540,64

Sep-00 40,00 15 1,67 16,00 1,78 43,44 5 217,22 3.757,86

Oct-00 45,00 15 1,88 17,00 2,13 49,00 5 245,00 4.002,86

Nov-00 45,00 15 1,88 17,00 2,13 49,00 5 245,00 4.247,86

Dic-00 50,00 15 2,08 17,00 2,36 54,44 5 272,22 4.520,09

Ene-01 50,00 15 2,08 17,00 2,36 54,44 5 272,22 4.792,31

Feb-01 50,00 15 2,08 17,00 2,36 54,44 5 272,22 5.064,53

Mar-01 50,00 15 2,08 17,00 2,36 54,44 5 272,22 5.336,75

Abr-01 50,00 15 2,08 17,00 2,36 54,44 5 272,22 5.608,97

May-01 55,00 15 2,29 17,00 2,60 59,89 5 299,44 5.908,42

Jun-01 55,00 15 2,29 17,00 2,60 59,89 11 658,78 6.567,20

Jul-01 55,00 15 2,29 17,00 2,60 59,89 5 299,44 6.866,64

Ago-01 60,00 15 2,50 17,00 2,83 65,33 5 326,67 7.193,31

Sep-01 60,00 15 2,50 17,00 2,83 65,33 5 326,67 7.519,97

Oct-01 60,00 15 2,50 18,00 3,00 65,50 5 327,50 7.847,47

Nov-01 70,00 15 2,92 18,00 3,50 76,42 5 382,08 8.229,56

Dic-01 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 8.666,22

Ene-02 70,00 15 2,92 18,00 3,50 76,42 5 382,08 9.048,31

Feb-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 9.484,97

Mar-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 9.921,64

Abr-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 10.358,31

May-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 10.794,97

Jun-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 13 1.135,33 11.930,31

Jul-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 12.366,97

Ago-02 80,00 15 3,33 18,00 4,00 87,33 5 436,67 12.803,64

Sep-02 85,00 15 3,54 18,00 4,25 92,79 5 463,96 13.267,60

Oct-02 85,00 15 3,54 19,00 4,49 93,03 5 465,14 13.732,74

Nov-02 85,00 15 3,54 19,00 4,49 93,03 5 465,14 14.197,88

Dic-02 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 14.690,38

Ene-03 80,00 15 3,33 19,00 4,22 87,56 5 437,78 15.128,16

Feb-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 15.620,66

Mar-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 16.113,16

Abr-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 16.605,66

May-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 17.098,16

Jun-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 15 1.477,50 18.575,66

Jul-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 19.068,16

Ago-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 19.560,66

Sep-03 90,00 15 3,75 19,00 4,75 98,50 5 492,50 20.053,16

Oct-03 90,00 15 3,75 20,00 5,00 98,75 5 493,75 20.546,91

Nov-03 90,00 15 3,75 20,00 5,00 98,75 5 493,75 21.040,66

Dic-03 100,00 15 4,17 20,00 5,56 109,72 5 548,61 21.589,27

Ene-04 90,00 15 3,75 20,00 5,00 98,75 5 493,75 22.083,02

Feb-04 90,00 15 3,75 20,00 5,00 98,75 5 493,75 22.576,77

Mar-04 95,00 15 3,96 20,00 5,28 104,24 5 521,18 23.097,95

Abr-04 95,00 15 3,96 20,00 5,28 104,24 5 521,18 23.619,13

May-04 100,00 15 4,17 20,00 5,56 109,72 5 548,61 24.167,74

Jun-04 100,00 15 4,17 20,00 5,56 109,72 17 1.865,28 26.033,02

Jul-04 100,00 15 4,17 20,00 5,56 109,72 5 548,61 26.581,63

Ago-04 100,00 15 4,17 20,00 5,56 109,72 5 548,61 27.130,24

Sep-04 100,00 15 4,17 20,00 5,56 109,72 5 548,61 27.678,85

Oct-04 100,00 15 4,17 21,00 5,83 110,00 5 550,00 28.228,85

Nov-04 100,00 15 4,17 21,00 5,83 110,00 5 550,00 28.778,85

Dic-04 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 29.438,85

Ene-05 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 30.098,85

Feb-05 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 30.758,85

Mar-05 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 31.418,85

Abr-05 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 32.078,85

May-05 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 32.738,85

Jun-05 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 19 2.508,00 35.246,85

Jul-05 100,00 15 4,17 21,00 5,83 110,00 5 550,00 35.796,85

Ago-05 130,00 15 5,42 21,00 7,58 143,00 5 715,00 36.511,85

Sep-05 100,00 15 4,17 21,00 5,83 110,00 5 550,00 37.061,85

Oct-05 100,00 15 4,17 21,00 5,83 110,00 5 550,00 37.611,85

Nov-05 100,00 15 4,17 21,00 5,83 110,00 5 550,00 38.161,85

Dic-05 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 38.986,85

Ene-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 39.646,85

Feb-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 40.306,85

Mar-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 40.966,85

Abr-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 41.626,85

May-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 42.286,85

Jun-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 21 2.772,00 45.058,85

Jul-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 45.718,85

Ago-06 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 46.543,85

Sep-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 47.203,85

Oct-06 120,00 15 5,00 21,00 7,00 132,00 5 660,00 47.863,85

Nov-06 130,00 15 5,42 21,00 7,58 143,00 5 715,00 48.578,85

Dic-06 170,00 15 7,08 21,00 9,92 187,00 5 935,00 49.513,85

Ene-07 140,00 15 5,83 21,00 8,17 154,00 5 770,00 50.283,85

Feb-07 140,00 15 5,83 21,00 8,17 154,00 5 770,00 51.053,85

Mar-07 140,00 15 5,83 21,00 8,17 154,00 5 770,00 51.823,85

Abr-07 140,00 15 5,83 21,00 8,17 154,00 5 770,00 52.593,85

May-07 140,00 15 5,83 21,00 8,17 154,00 5 770,00 53.363,85

Jun-07 140,00 15 5,83 21,00 8,17 154,00 23 3.542,00 56.905,85

Jul-07 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 57.730,85

Ago-07 170,00 15 7,08 21,00 9,92 187,00 5 935,00 58.665,85

Sep-07 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 59.490,85

Oct-07 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 60.315,85

Nov-07 160,00 15 6,67 21,00 9,33 176,00 5 880,00 61.195,85

Dic-07 180,00 15 7,50 21,00 10,50 198,00 5 990,00 62.185,85

Ene-08 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 63.010,85

Feb-08 150,00 15 6,25 21,00 8,75 165,00 5 825,00 63.835,85

Mar-08 160,00 15 6,67 21,00 9,33 176,00 5 880,00 64.715,85

Abr-08 160,00 15 6,67 21,00 9,33 176,00 5 880,00 65.595,85

May-08 160,00 15 6,67 21,00 9,33 176,00 5 880,00 66.475,85

Jun-08 160,00 15 6,67 21,00 9,33 176,00 25 4.400,00 70.875,85

Jul-08 170,00 15 7,08 21,00 9,92 187,00 5 935,00 71.810,85

Ago-08 130,00 15 5,42 21,00 7,58 143,00 5 715,00 72.525,85

Sep-08 180,00 15 7,50 21,00 10,50 198,00 5 990,00 73.515,85

Oct-08 180,00 15 7,50 21,00 10,50 198,00 5 990,00 74.505,85

Nov-08 200,00 15 8,33 21,00 11,67 220,00 5 1.100,00 75.605,85

Dic-08 220,00 15 9,17 21,00 12,83 242,00 27 6.534,00 82.139,85

Se evidencia del cálculo efectuado que al actor le corresponde la cantidad de Bs. 82.139,85 cantidad superior al monto de Bs. 4.564,72 correspondiente a los anticipos de prestación de antigüedad recibidos según consta en las planillas de liquidación de prestaciones sociales que corren insertas a los folios 90, 91, 92 y 93 del expediente; constatándose que existe una diferencia de Bs. 77.575,13 a favor del demandante; en consecuencia, se condena a la accionada a cancelar al actor por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 77.575,13. Y así se deja establecido.

Vacaciones y Bono Vacacional

El salario base para el cálculo de dichos conceptos será el salario normal indicado por el actor en el escrito libelar, como sigue:

Periodo Días

Vaca Bono

Vac. Total

Días Salario Normal Total Monto Pagado Total Diferencia

1990/1991 15 7 22 6,00 132,00 0,00 132,00

1991/1992 16 8 24 6,00 144,00 16,00 128,00

1992/1993 17 9 26 8,00 208,00 15,00 193,00

1993/1994 18 10 28 8,00 224,00 14,00 210,00

1994/1995 19 11 30 10,00 300,00 18,00 282,00

1995/1996 20 12 32 10,00 320,00 0,00 320,00

1996/1997 21 13 34 10,00 340,00 105,00 235,00

1997/1998 22 14 36 10,00 360,00 147,00 213,00

1998/1999 23 15 38 14,00 532,00 156,,00 372,00

1999/2000 24 16 40 30,00 1200,00 180,40 1020,00

2000/2001 25 17 42 55,00 2310,00 198,44 1111,56

2001/2002 26 18 44 80,00 3520,00 249,75 3270,25

2002/2003 27 19 46 90,00 4140,00 339,79 3800,21

2003/2004 28 20 48 100,00 4800,00 461,33 4338,67

2004/2005 29 21 50 120,00 6000,00 456,98 5543,02

2005/2006 30 21 51 140,00 7140,00 666,05 6473,95

2006/2007 30 21 51 160,00 8160,00 840,24 7319,76

2007/2008 30 21 51 190,00 9690,0 1360,00 8330,00

5.223,98 43.832,42

Total Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 43.832,42

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado

• 20 de octubre de 2008 al 29 de enero de 2009

• 13,50 días x Bs. 190,00= Bs. 2.565,00

Total Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Bs. 2.565,00.

Utilidades

El salario normal base de cálculo para dicho concepto será el indicado por el actor en el escrito libelar, como se expresa a continuación:

Periodo Sal. Normal Días

Utilidades Total Monto Pagado Total Diferencia

1990 6,00 25 150,00 0,00 150,

1991 6,00 25 150,00 0,00 150,00

1992 6,00 25 150,00 2,00 148,00

1993 8,00 25 200,00 10,00 190,00

1994 8,00 25 200,00 12,50 187,50

1995 10,00 25 250,00 12,50 237,50

1996 10,00 25 250,00 0,00 250,00

1997 10,00 25 250,00 62,50 187,50

1998 10,00 25 250,00 87,50 162,50

1999 14,00 15 210,00 60,00 150,00

2000 30,00 15 450,00 66,00 384,00

2001 55,00 15 825,00 72,60 752,40

2002 80,00 15 1200,00 87,12 1112,88

2003 90,00 15 1350,00 113,26 1236,74

2004 100,00 15 1500,00 147,23 1352,77

2005 120,00 15 1800,00 185,61 1614,39

2006 140,00 15 2100,00 256,17 1843,83

2007 160,00 15 2400,0 307,40 2092,60

2008 190,00 15 2850,00 400,00 2450,00

1.882,39 14.652,61

Total Diferencia de Utilidades Bs. 14.652,61.

Indemnización por despido injustificado: conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al demandante ciento cincuenta (150) días de salario, con base al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de laboral por la cantidad de Bs. 242,00 x 150 días= Bs. 36.300,00.

Indemnización Sustitutiva del preaviso: conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor noventa (90) días de salario, con base al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 242,00 x 90 días=Bs. 21.780,00.

Con respecto a los restantes conceptos ordenados por el Juzgado a-quo estos quedan confirmados, por cuanTo no fueron objeto de apelación.

En consecuencia, se condena a la empresa Bar Restaurant Da Mario, S.R.L., a cancelar al actor la cantidad de Bs.F CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCO CON 16/00 (Bs.F 196.705,16), correspondientes a los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO MONTO Bs.F

Antigüedad 77.575, 13

Vacaciones y bono vacacional Anuales 43.832,42

Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2.565,00

Utilidades 14.652,61

Indemnización por Despido Injustificado 36.300,00

Indemnización Sustitutiva del Preaviso 21.780,00

Total 196.705,16

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar a apelación ejercida por la parte demandante.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.G.G.L., contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT DA MARIO, S.R.L., en consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs. F Ciento Noventa y Seis Mil Setecientos Cinco con 16/00 (Bs. F 196.705,16), según el siguiente detalle:

Antigüedad Bs. F 77.575, 13; Vacaciones y Bono Vacacional Anuales Bs. F 43.832,42; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Bs. F 1.567,50; Utilidades de Bs. F 14.652,61; Indemnización por Despido Bs. F 36.300,00; Indemnización Sustitutiva del Preaviso Bs. F 21.780,00.

Se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. Para la liquidación de los intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un experto.

Para tales fines debe tomarse en consideración que el actora recibió las siguientes anticipos a cuenta de la prestación de antigüedad: Bs.1.295,90 en diciembre de 2006, Bs.1.702,06 en diciembre de 2007 y Bs.1.566,76 en diciembre de 2008, montos que deberán deducirse del capital sujeto a intereses para cada época.

Asimismo, del importe que resulte por intereses generados por la prestación de antigüedad, deberá deducirse lo que el actor recibió por tal concepto, vale decir: Bs. 41,27 en diciembre de 2005, Bs. 53,26 en diciembre de 2006, Bs. 78,07 en diciembre de 2007 y Bs. 104,89 en diciembre de 2008.

De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación monetaria de las cantidades condenadas, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, en los siguientes términos:

De las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada para el calculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad: el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 29 de enero de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias.

Se condena a la demandada a cancelar al demandante la corrección monetaria a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo de las cantidades condenadas a pagar por los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por despido y preaviso sustitutivo: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias.

En caso de que la parte demandada no diera cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La experticia será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese de la presente sentencia al Tribunal de la causa. Líbrese Oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los dos (02) días del mes de marzo de 2010. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez

Abg. Ketzaleth Natera Z.

La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:40 a.m.

La Secretaria

Abog. Mayela Díaz

KN/MD/Judith Mocó Leiva

Exp: GP02-R-2009-0000365

Sentencia Nº: PJ0142010000021