Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 29 de Julio de 2010

En fecha 02-07-2008, las coapoderadas judiciales del ciudadano J.G.U.G., presentaron escrito libelar. Cual fuere admitido en fecha 08-07-2008. Refieren las coapoderadas judiciales que, su representado en fecha 31/10/2005 ingresó a prestar servicios personales, por cuenta ajena y por ello bajo dependencia de la empresa Transporte Enio, C.A. (TECA), cuyo objeto se dedica a la explotación del ramo de transporte, preferentemente en lo relacionado a la industria de hidrocarburos y actividades de lícito comercio. Relaciona que su representado se desempeñó como chofer de primera y operador de grúas, chutos y camiones de todo tipo para el traslado de equipos pesados a diversas partes del territorio nacional, a través de ordenes de servicio y misceláneos emitidos por la empresa Transporte Enio, Teca, C.A. Afirma que la relación laboral, concluyó el día 08 de noviembre de 2007, por retiro voluntario mediante renuncia escrita. Señala que la relación de trabajo, tuvo un periodo efectivo de Dos (02) años, un (01) mes y (17) diecisiete días, devengado un salario básico de Bs.33.890 hoy BsF.33,89, cual le era depositado en una cuenta de ahorros.

Relata que su mandante al momento de la renuncia, mediante finiquito le fue cancelado la suma de BsF.5.657.226,13 hoy BsF.5.657,23 por un supuesto periodo laborado de tres meses y veinticinco días.

Estiman las siguientes bases salariales: Salario Básico diario, la suma de BsF.33,89; Salario Normal, la suma de BsF.70,23 y por salario integral, la suma de BsF.93,65.

Con base a las estimaciones salariales, el demandante reclama, los siguientes montos y conceptos: Por concepto de Antigüedad Legal, la suma de BsF.5.618,84; Por concepto de Antigüedad Adicional, la suma de BsF.2.809,42; Por concepto de Vacaciones vencidas, la suma de BsF.4.974,53; Por concepto de Bono Vacacional vencido, la suma de BsF.3.530,32; Por concepto de Utilidades, la suma de BsF.17.558,oo; Por concepto de Comisariato, la suma de BsF.8.750,oo; Por concepto de Mora, la suma de BsF.7.116,90.

Estima un total por los conceptos demandados de BsF.44.700,78. De igual manera solicita se aplique la indexación monetaria. Y se condene en costas y costos procesales.

Admitido como fue el libelo, y cumplida la notificación ordenada, en fecha 04 de febrero de 2009, tuvo lugar la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por efecto de la redistribución del sistema juris 2000; dejando constancia el prenombrado Juzgado, de la comparecencia de las partes; así como de la consignación de los respectivos escritos de promoción de pruebas.

En fecha 18 de mayo de 2009 (folio 35) de la primera pieza del expediente, el prenombrado Juzgado dejó constancia por Acta de la Terminación de la audiencia preliminar, ante la imposibilidad de alcanzar una mediación positiva en el presente asunto.

Y en la oportunidad de dar contestación a la demanda, de conformidad a lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ésta dió dentro del lapso de ley, contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

La demandada en su escrito de contestación admite la existencia de la relación laboral, entre el demandante y su representada. Niega que su representada se dedique de forma preferente a la explotación del ramo de transporte en lo relacionado a la industria de hidrocarburos. Niega el tiempo de servicio que señala el actor se desempeñó para su representada. Alega la existencia de un contrato individual de trabajo, de fecha 04 de junio de 2007 y señala esta última fecha como la fecha de ingreso a la empresa, y no la que señala el demandante. Refiere del finiquito de liquidación de fecha 14 de noviembre de 2007. Alega como hecho nuevo, que el demandante no laboró en jornadas fijas ni regulares, ni de forma consecutiva, que conllevaran a que de forma regular, fija y permanente, desempeñara la jornada ordinaria laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, sino que su actividad se asimilaba a una actividad a destajo.

Niega las bases salariales que señala el actor en su libelo; así como también niega que el régimen jurídico aplicable resulte el contenido en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, y por ende las indemnizaciones que reclama conforme a éste. Niega la pretensión de todos los conceptos y montos que señala el actor en su libelo.

II

Por la forma en que la sociedad accionada dio contestación a la demanda, se deja establecido que resultó un hecho admitido, la prestación personal del servicio, el cargo desempeñado y que la causa de terminación de la relación laboral, culminó por la renuncia del trabajador. Resultó un hecho nuevo alegado por la parte demandada, la actividad a destajo, y no fija y permanente que alega el actor prestó sus servicios.

Por el contrario resultó controvertido, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, y por ende, el tiempo de servicio prestado alegado, el horario y jornada de trabajo, el salario básico, normal e integral estimado por el actor; así como la procedencia de la indemnización de los conceptos que reclaman el demandante.

Se circunscribe entonces la litis, en determinar si el actor era un trabajador permanente o eventual, los hechos alegados vinculados o inherentes a la prestación del servicio que resultaron controvertidos, así como la procedencia de los conceptos y montos demandados.

A los fines de distribuir la carga probatoria en el presente asunto, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, establece que la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, y según eso:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

.

En el presente asunto hubo contestación a la demanda por parte de la demandada, y quedó admitida la prestación del servicio, el cargo desempeñado y motivo de terminación de la relación laboral; y se rechazan de manera pormenorizadas las pretensiones del demandante, señalando hechos positivos nuevos como lo exige el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual recae en la demandada la carga de probar tales hechos con los cuales pretende desvirtuar el alegato del demandante. Y así se deja establecido.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad probatoria, es necesario el análisis de las probanzas aportadas por las partes al momento de la instalación de la audiencia preliminar tal como fue referido anteriormente, las cuales fueron incorporadas a los autos y son las siguientes:

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. - CAPITULO I. Invocó el Merito Favorable de los Autos. Sobre tal promoción, este Tribunal se ha pronunciado acerca de que la invocación del mérito favorable de autos, no es otra cosa que invocar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en este CAPITULO I, no se trata de promoción alguna que deba ser valorada.

2. -CAPUTULO II. PRUEBAS DOCUMENTALES: Promovió:

   .-Marcado “A” instrumento relacionado con poder. Cuya documental no resultó impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia de ello y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “B” instrumentos relacionados con recibos de pago. Cuyas documentales no resultaron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia de ello y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “C” instrumento relacionado con Constancia. Y por cuanto la promovida documental resultó impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, y por cuanto su certeza no puede constatarse con la presencia del original en autos, ante tal impugnación formulada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado “D” instrumentos relacionados con fotocopia de Carnet y Tarjeta Bonus. Y por cuanto la promovida documental resultó impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, y por cuanto su certeza no puede constatarse con la presencia del original en autos, ante tal impugnación formulada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado “E” instrumento relacionado con Reporte de Falla. Tales instrumentos fueron impugnados por la parte demandada, en virtud de haber sido producidas en copias al carbón. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en sentencia nro. 59, de fecha 1 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P.; que los instrumentos producidos con tales características, requieren ser verificados mediante la exhibición de sus originales; lo cual en el presente juicio no ocurrió, de tal forma, que este Tribunal desecha tales instrumentos y en consecuencia no les otorga valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcados “F” instrumentos de relacionados con ordenes de entrada y salidas de materiales. Es de advertir, que los mismos emana de un tercero en la presente causa como resulta (PETROLERA AMERIVEN), que requieren su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, a los referidos instrumentos, esta Instancia no les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “G” instrumento relacionado con Permiso de Trabajo en Caliente. Es de advertir, que los mismos emana de un tercero en la presente causa como resulta (PETROLERA AMERIVEN), que requieren su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, a los referidos instrumentos, esta Instancia no les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “H” instrumento relacionado con Nota de Envío. Es de advertir, que el mismo emana de un tercero en la presente causa como resulta (PRIDE), que requieren su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, al referido instrumento, esta Instancia no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   -Marcado “I” instrumento relacionado con Control Personal diario. Se evidencia que el instrumento en análisis emana de la misma parte promovente y en cuya elaboración, la parte contraria no tuvo el control de la prueba, este Tribunal en anteriores sentencias ha establecido que los instrumentos emanados del propio promovente, sin el control debido de la contraparte, resultan no apreciables, por cuanto mal puede pretender el promovente, beneficiarse del contenido de instrumentos que el mismo creó y en los cuales no intervino la parte contraria; de tal forma, que no se le atribuye valor probatorio al instrumento. Y así se deja establecido.

   .- Marcado “J” instrumento relacionado con Cuentas nóminas. Es de advertir, que el mismo emana de un tercero en la presente causa como resulta (BANCO VENEZOLANO DE CREDITO), que requieren su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, al referido instrumento, esta Instancia no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “K” instrumento relacionado con Cálculo de Prestaciones Sociales. Cuya documental no resultó impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia de ello y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “L” instrumento relacionado con Planillas (SAROS). Y por cuanto la promovida documental resultó impugnada por la parte demandada, y por cuanto su certeza no puede constatarse con la presencia del original en autos, ante tal impugnación formulada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado “M” instrumento relacionado con Registro Mercantil. Y por cuanto la promovida documental resultó impugnada por la parte demandada, y por cuanto su certeza no puede constatarse con la presencia del original en autos, ante tal impugnación formulada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

3. -CAPITULO III. PRUEBAS TESTIMONIALES promovidas de los ciudadanos: P.J.L., J.R. BARRIOS LOPEZ y J.G.U.G..

   Sólo comparecieron a rendir su declaración de viva voz, los ciudadanos P.J.L. y J.R. BARRIOS LOPEZ, venezolanos, mayores de edad y portadores de la cédula de la cédula de identidad Nos.10.217.950 y 10.939.919, en su orden. A cuyas testimoniales este Tribunal no les atribuye valor probatorio, por cuanto de sus dichos se desprende, que no tiene conocimiento de elementos inherentes a la prestación del servicio que hubo entre el demandante y la demandada de autos. Y así se deja establecido.

   Y con vista de la incomparecencia del promovido testigo ciudadano J.G.U.G., en la oportunidad en que se verificó la audiencia de juicio, no tiene este Tribunal ninguna consideración que realizar al respecto. Y así se deja establecido.

4. -CAPITULO IV. Invocó la aplicación del Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Lo contenido en este Capitulo no se relaciona con ningún medio probatorio, respecto del cual deba este Tribunal pronunciarse sobre su valoración.

5. CAPITULO V. Solicitó la admisión de las pruebas. Lo contenido en este Capitulo no se relaciona con ningún medio probatorio, respecto del cual deba este Tribunal pronunciarse sobre su valoración.

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA

1. -CAPITULO I. Promovió el mérito favorable. Se ratifica lo expuesto sobre el particular anteriormente.

2. -CAPITULO II. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:

   .-Marcado “B” instrumento relacionado con contrato de servicio.

   Y por cuanto la promovida documental no resultó desconocida por la parte demandante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

3. -CAPITULO III. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .-Marcado “C y D” instrumentos relacionados con comprobante de egreso y recibo de finiquito de prestaciones sociales. Y por cuanto las promovidas documentales no resultaron desconocidas por la parte demandante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

4. -CAPITULO IV. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .-Numerados del “1 al 27” instrumentos relacionados con recibos de pago. Y por cuanto las promovidas documentales no resultaron desconocidas por la parte demandante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

5. -CAPITULO V. PRUEBAS TESTIMONIALES promovidas de los ciudadanos: PATRICIA RIOFRIO, F.G. y F.N.. Y con vista de la incomparecencia de los promovidos testigos, en la oportunidad en que se verificó la audiencia de juicio, no tiene este Tribunal ninguna consideración que realizar al respecto. Y así se deja establecido.

6. CAPITULO VI. PRUEBA DE INFORME. Se ordenó oficiar a la siguiente empresa: PETROPIAR, S.A. DEPARTAMENTO DE RELACIONES LABORALES, Atención: ciudadana M.V.. Campo Operativo de Bare (COB); a los fines de que informara y remitiera a este Juzgado a la brevedad, los particulares que relaciona su promovente en el Capitulo VI de su escrito de promoción de pruebas. Las resultas de esta prueba de informe rielan al folio 62 de la segunda pieza del expediente. Y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   III

   Valorado precedentemente el material probatorio, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba; se deja por establecido los siguientes hechos por cuanto resultaron admitidos, valga decir, la prestación personal del servicio, el cargo desempeñado y que la causa de terminación de la relación laboral, fue la renuncia presentada por el demandante.

   Resultó un hecho nuevo alegado por la parte demandada, la actividad a destajo y no fija y permanente que alega el actor prestó su servicio. Ahora bien, por la forma en que la representación judicial de la empresa demandada dió contestación a la demanda, se evidencia que correspondía a ésta demostrar el carácter eventual del extrabajador; ello, toda vez que siendo alegado por la demandada un hecho nuevo, como sería la eventualidad, debía ser demostrado en la oportunidad correspondiente. Estima esta instancia que las probanzas aportadas en nada contribuyeron a los fines de desvirtuar el carácter permanente del servicio prestado por el actor, es decir, la demandada no aportó los medios adecuados para la sustentación de su defensa. Por consiguiente, al no haber demostrado la accionada con ninguna prueba conducente que el actor era un trabajador eventual, queda entonces establecido que el actor prestaba servicios de manera permanente a la empresa demandada, Y así se decide.

   Respecto a los hechos controvertidos, debemos partir por establecer que, resulta un hecho controvertido la fecha de inicio de la relación laboral.

   Para quien suscribe la presente sentencia, en el presente caso, sólo constituye un indicio la mención del Número de Cuenta signado No.01040053841530079402 que se identifica en todos y cado uno de los recibos de pago incorporados por las respectivas representaciones judiciales de las partes, por coincidir con el número que se especifica en las libretas de ahorros como emanadas de la entidad BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, promovidas por la parte demandante, sin que tal instrumento resultare apreciado por este Tribunal, por cuanto emana de un tercero en la presente causa y no resultó ratificado por vía de prueba testimonial, como tampoco se requirió que por via de prueba de informes, se detallara y especificara por la referida entidad bancaria, por orden y cuenta de quien se realizaron los depósitos que se reflejan en referidas libretas de ahorro, de tal modo que generara certeza respecto de cada uno de ellos. Ante ello, resulta necesario el análisis de otras probanzas, con el fin de poder establecer la fecha de inicio de la relación laboral. Y por cuanto la accionada negó la fecha de inicio de la relación laboral que señala el demandante, indicando a su decir, en el escrito de contestación que: “conforme se evidencia del contrato individual de trabajo suscrito entre las partes, promovido y distinguido con la letra “B” de fecha 04 de junio del año 2007; esta es la fecha de ingreso a la empresa que represento, y no la señalada por el actor, es decir, el día 31 de octubre del año 2005; la cual es incierta…” (folio 222) primera pieza del expediente.

   Ahora bien, evidencia el Tribunal que corre inserto a los autos, instrumento relacionado con contrato individual de trabajo (folios 189 al 191), a cuyo instrumento esta instancia le atribuyó pleno valor probatorio; la documental en análisis fue suscrita entre las partes en fecha 04 de junio de 2007. Sin embargo es de advertir, que del contenido de ninguna de las cláusulas contentivas del referido contrato se desprende, la fecha de inicio del mismo. Y si bien por un momento pudiera concebirse que la relación jurídico laboral que vinculó a las partes se inició en la referida fecha; tal supuesto se desvirtúa con las misma probanzas aportada por la parte demandada, valga decir, con un recibo de pago que riela al folio 194 de la primera pieza del expediente que se menciona como periodo a indemnizar el comprendido del 26/05/2007 al 03/06/2007 por un monto de Bs.134.349,78 hoy BsF.134,35; recibo que se tiene como emanado de la accionada y reconocida por ésta, constituyendo la remuneración precisamente, uno de los elementos característicos del contrato de trabajo, conforme al contenido del Artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no puede concebirse el pago salarial sin que medie una prestación de servicio. En tal sentido, se deja establecido que la fecha de inicio de la relación laboral, se corresponde a la señalada por el actor en su escrito libelar, valga decir, 31 de octubre de 2005 por cuanto no fue desvirtuada en el proceso. Y así se deja establecido.

   De igual manera resultó un hecho controvertido, la fecha de finalización de la relación laboral, precedentemente este Tribunal dejó por establecido que la relación jurídico laboral que vinculó a las partes fue de manera permanente, en virtud de que la demandada en su carga probatoria no suministro a los autos, el material conducente para demostrar sus dichos; así mismo se transcribió extracto de lo alegado por la parte demandada en escrito de contestación. Ahora bien, se desprende y corre inserto a los autos, recibo de pago promovido por las partes, relacionado con el finiquito de prestaciones sociales, cual riela en original al folio 193 de la primera pieza del expediente, como emanado de la accionada y reconocida por la parte demandante cual se corresponde con la fecha que señala la parte demandante en su libelo, es decir, el día 08 de noviembre de 2007. En tal sentido, se deja establecido que la fecha de finalización de la relación laboral, se corresponde a la señalada por el actor en su escrito libelar, valga decir, 08 de noviembre de 2007 por cuanto no fue desvirtuada. Y así se deja establecido.

   Establecida la fecha de inicio (31-10-2005) y la fecha de finalización de la relación laboral (08-11-2007), en consecuencia, se deja establecido que la relación jurídico laboral que vinculó a las partes fue de dos (02) años, un (01) mes y diecisiete (17) días. Y así se decide.

   Se deja establecido que el régimen jurídico que le resulta aplicable sea el de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto durante la prestación del servicio le fueron indemnizadas los beneficios contemplados en la misma, aunado a que la sociedad accionada demostró su aplicabilidad. Y así se decide.

   De igual manera se deja establecido el horario y jornada de trabajo, que señaló el actor en su libelo, por cuanto no fue desvirtuado con ningún material probatorio. Y así se decide.

   Resultan controvertidas las bases salariales señaladas por el demandante en su libelo; sin que la demanda en su escrito de contestación procediera señalar el verdadero salario devengado por el demandante. No resultando posible para quien hoy decide, determinar tan sólo con los recibos de pago incorporado a las actas procesales, el monto salarial mensual devengado por todo el periodo que anteriormente se dejó establecido laboró el actor para con la hoy accionada, de conformidad a las previsiones de la norma sustantiva. Todo a los fines de la determinación del salario integral para el cálculo de la indemnización de antigüedad de conformidad a las previsiones del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso que hoy nos ocupa; y ante ello, resulta procedente en derecho encomendar su determinación a un experto, en virtud de que el monto salarial que devengó el actor fue variable. En consecuencia, por cuanto la parte demandada no alcanzó a desvirtuar las estimaciones salariales señaladas en el libelo, y dado que del instrumento incorporado por ambas representaciones judiciales y valorado por esta instancia como resulta el finiquito de prestaciones sociales, coincide con el monto señalado por el actor, se deja establecido las siguientes bases salariales: SALARIO BÁSICO: BsF.33,89; SALARIO NORMAL: BsF.70,23 y SALARIO INTEGRAL BsF.93,65 como devengadas a la fecha de terminación de la relación laboral. Y así se decide.

   En consecuencia, ha quedado establecido que la relación laboral se inició el 31 de octubre de 2005 y culminó en fecha 08 de noviembre de 2007, que el tiempo efectivo del servicio prestado fue de dos (02) año, un (01) mes y diecisiete (17) días. Se dejaron establecidas las siguientes bases salariales salario básico diario la suma de BsF.33,89; salario normal diario devengado la suma de BsF.70,23 y salario integral diario devengado, la suma de BsF.93,65 como devengadas a la fecha de terminación de la relación laboral; Que la terminación de la relación laboral, obedeció a la renuncia; que el régimen jurídico que le resulta aplicable sea el de Ley Orgánica del Trabajo.

   Quedando sólo pendiente por revisar la procedencia de los conceptos y montos que reclama el actor. De seguidas el Tribunal procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al extrabajador por la prestación de sus servicios:

   1) Por concepto de ANTIGUEDAD de conformidad a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   AÑO 2005-2006= 45 DÍAS

   AÑO 2006-2007= 60 + 2 DÍAS ADICIONALES

   PERIODO FRACCIONADO = 1 MES= 5 DÍAS

   TOTAL DÍAS A INDEMNIZAR POR ESTE CONCEPTO= 112 DÍAS x salario integral devengado en el mes respectivo, que será calculado por el experto en cada uno de los periodos antes determinados.

   Ahora bien, de los recibos de pago incorporados por las partes, revisados y valorados por esta instancia, se deduce que el actor devengó un salario variable durante los años de servicio prestado. En tal sentido este Tribunal, a los fines de controlar la legalidad de la estimación excluye los conceptos que no resultan de carácter regular y permanente de los recibos de pago de salario del demandante a los efectos de su determinación.

   Los conceptos que conformaron el salario normal que devengó el prenombrado extrabajador, se constituyen por los conceptos de carácter regular y permanente como resultaron: horas ordinarias, otras asignaciones bonificables, dìas de descanso y bono nocturno.

   A los fines de determinación de la base salarial mensual devengada por el demandante, el Tribunal acuerda que la misma se establecerá por vía de experticia complementaria del fallo, para la determinación del salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, en consecuencia el experto deberá:

   1) El experto designado deberá consultar la documentación contable llevada por la demandada, así como los recaudos debidamente suscritos por el actor, relacionados con los recibos de pago, a fin de obtener el salario normal del actor tomando en consideración los parámetros señalados en los artículos 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En caso de negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia que se ordena, para la determinación del salario integral a los fines de la estimación de la Indemnización de Antigüedad, conforme a las disposiciones del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo precedentemente establecida por esta instancia, respecto del número de días que corresponde al extrabajador por este concepto; se dejará por establecido para su determinación el último salario integral alegado por el demandante, estimado en su escrito libelar en la cantidad de BsF.93,65 como devengado a la fecha de terminación de la relación laboral. Y así se deja establecido.

   2) Determinado como sea el monto del salario normal devengado por el actor mes a mes durante la vigencia de la relación de trabajo; el experto deberá proceder a la determinación del salario integral. Y en el entendido que el salario integral se conforma con el monto del salario normal diario devengado y la correspondiente alícuota diaria de utilidades (deberá ser calculada a razón de 15 días) y la alícuota del bono vacacional diario (deberá ser calculada a razón de 07 días).

   De modo que conforme al contenido del Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de Prestación de Antigüedad, deberá ser calculado por el salario integral devengado mensualmente. Y por cuanto la prestación de antigüedad se genera después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en tal sentido, a partir del tercer mes del servicio, valga decir, 28 de febrero de 2006, se generó el derecho de antigüedad del accionante.

   2) Por concepto de Vacaciones Anuales y Fraccionadas y Bono Vacacional Anual y Fraccionado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala, en la sentencia N° 78 del 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra ACO Barquisimeto C.A.), estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario. En este sentido, corresponde al demandante por:

   .-Vacaciones Anuales y Fraccionadas

   AÑO 2005-2006= 15 DÍAS

   AÑO 2006-2007= 16 DÍAS

   PERIODO FRACCIONADO = 1 MES= 1,33 DÍAS

   TOTAL DÍAS A INDEMNIZAR POR ESTE CONCEPTO= 32,33 DÍAS x salario normal

   32,33 x BsF.70,23-= BsF.2.270,54

   .-Bono Vacacional Anual y Fraccionado. Igualmente, el cálculo correspondiente debe hacerse con base en el último salario, conteste con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, antes referida..

   AÑO 2005-2006= 07 DÍAS

   AÑO 2006-2007= 08 DIAS

   PERIODO FRACCIONADO = 1 MES= 0,67

   TOTAL DÍAS A INDEMNIZAR POR ESTE CONCEPTO= 15,67 DÍAS x salario normal

   15,67 x BsF.70,23-= BsF.1.100,54

   Arroja un total de BsF.3.371,08 por concepto de Vacaciones Anuales y Fraccionadas y Bono Vacacional Anual y Fraccionado año 2008.

   3) Por concepto de Utilidades. Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, cuales deberá ser calculado conforme al salario normal. Y por cuanto esta instancia, no puede deducir el capital social actual de la accionada, como tampoco el número de trabajadores que laboran para la demandada, lo cual es fundamental para la determinación, en lo que respecta al número de días que por concepto de utilidad debe bonificarse al extrabajador, en garantía del pago mínimo, correspondería al extrabajador por el periodo laborado de DOS (02) AÑOS, UN (01) mes y DICIECINUEVE (19) días, la cantidad de 31,25 días calculados conforme al último salario normal devengado diario de BsF.70,23 establecido anteriormente, corresponde a el demandante por este concepto la suma de BsF.2.194,69 Y así se decide.

   4) Se declara Improcedente la indemnización por concepto de Antigüedad Adicional, Comisariato y Mora que reclama el demandante en sustento de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera. En virtud de que tales indemnizaciones no resultan procedente en derecho, dado que el régimen jurídico que se dejó establecido, resulta la Ley Orgánica del Trabajo y no otro. Y así se decide.

   Del monto que en definitiva se determine a los conceptos a indemnizar establecidos por este Tribunal, el experto deberá deducir los siguientes conceptos: Por concepto de PREAVISO, no laborado, conforme a las disposiciones del Artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 30 días por salario normal de BsF.70,23 y determina la cantidad de BsF.2.106,90 ; y conforme al Finiquito de prestaciones sociales, la suma de BsF 6.029,49. Cuya sumatoria arrojan la cantidad de BsF.8.136,39. Y así se deja establecido.

   Respecto a los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones bono vacacional y utilidades que se demanda, este Tribunal precedentemente estableció los conceptos que corresponde al extrabajador por la extinta prestación de sus servicios. Y así se deja establecido.

   Respecto a los intereses de mora e indexación judicial, que se pretenden los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.

   La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

   1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el ordinal c) del Tercer Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

   3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

   4) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial del fallo.

   DECISION

   En virtud de las consideraciones anteriores, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales incoara el ciudadano J.G.U.G., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE ENIO, C.A. (TECA).

SEGUNDO

Se condena a la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE ENIO, C.A. (TECA), a pagar al demandante ciudadano J.G.U.G. la suma de dinero que en definitiva resulte a favor del demandante; por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en relación a los conceptos determinados y especificados precedentemente, sin perjuicio de las sumas que se causen por efectos del cálculo de intereses de mora y la indexación o corrección monetaria acordada en la presente sentencia, cuyos costos de realización también le corresponderá pagar a la sociedad demandada.

TERCERO

Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los VEINTINUEVE (29) días del mes de JULIO del año DOS MIL DIEZ (2010). Año 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. LISBETH HARRIS GARCIA

LA SECRETARIA

ABG. M.A. TOMASSI