Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 16 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2016
Emisor:Juzgado Superior Primero del Trabajo
Número de Expediente:BP02-R-2015-000648
Ponente:Unaldo José Atencio
Procedimiento:Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

206º y 157º

ASUNTO: BP02-R-2015-000648

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos en fecha en fecha 10 de diciembre de 2015, por la abogada en ejercicio Y.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 95.460, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, y en fecha 15 de diciembre de 2015, por el abogado en ejercicio J.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 111.721, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ambas contra la sentencia definitiva de primera instancia publicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 4 de diciembre de 2015, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano GREIBIR S.P.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 24.392.521, en contra de la sociedad mercantil MENSAJERIO RADIO WORLDWIDE, C.A. (MRW), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 13 de Julio de 1988, bajo el N º 10, Tomo 19-A Sgdo.

Fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada, en fecha 9 de mayo de 2016, posteriormente, en fecha 6 de junio de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, previo transcurso del lapso de suspensión de la causa acordado por ambas partes, acto que se llevó a cabo el día primero (1º) de agosto de 2016, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, por la parte demandante, los abogados en ejercicio M.R. y Y.R., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nº 88.273 y 95.460, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, mientras que por la parte demandada, compareció la abogada en ejercicio E.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 228.619, quienes expusieron oralmente los alegatos de apelación; siendo proferido el fallo en la presente causa a las 11:30 a.m. del 8 de agosto de 2016, con la asistencia de ambas partes.

Acto seguido, estando en la oportunidad procesal correspondiente, procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:

I

Alega la parte demandada recurrente en fundamento de su recurso de apelación, que el día 1º de diciembre de 2015, oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar ante el tribunal de la recurrida, el único apoderado de la demandada en la zona de Oriente, abogado en ejercicio J.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 111.721, se encontraba presente en otra audiencia preliminar ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, donde el ciudadano J.J.T.G. demandó a MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.A. (MRW), por lo que no pudo estar presente en ambas audiencias al mismo tiempo, ello se desprende de poder consignado al efecto y copia simple de acta levantada que corren a los folios ciento ochenta (180) al ciento ochenta y tres (183) del expediente.

Así mismo, en cuanto a las horas extras, señala que era carga del actor demostrar que laboró 84 horas extraordinarias nocturnas y 56 horas extraordinarias diurnas, lo cual no quedó evidenciado en autos por lo que debió declararse su improcedencia.

Por otro lado, la parte actora denuncia error de juzgamiento del Tribunal A quo, al condenar 30 días de antigüedad conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuando debió condenar 75 de Antigüedad.

Que a pesar de considerar procedente las horas extras diurnas y nocturnas, las mismas no fueron condenadas ni cuantificadas en la sentencia recurrida.

Señala que el Tribunal de la recurrida incurrió en omisión de pronunciamiento en cuanto al complemento del bono nocturno, el cual no fue analizado ni considerado, a pesar de ser reclamado en el libelo.

Denuncia que las Utilidades debieron calcularse a 120 días anuales como fueron peticionadas, siendo que, al verificarse la admisión de los hechos, el Tribunal de la recurrida debió condenarlas como estaban libeladas.

Por último discrepa de lo decidido por el Tribunal A quo, en cuanto a los días de descanso y otros conceptos no cancelados, los cuales fueron peticionados y declarados improcedentes por el Tribunal A quo.

II

Así las cosas, para la resolver la apelación sometida al conocimiento de esta alzada, se observa:

En el libelo de la demanda, el ciudadano GREIBIR S.P.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 24.392.521, sostiene que en fecha 18 de marzo de 2014, comenzó una relación laboral entidad de trabajo MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.A. (MRW), ocupando el cargo de AUXILIAR DE PLATAFORMA, con una jornada de trabajo de lunes a viernes y un horario de trabajo de 7:00 p.m. a 2:00 a.m. devengando un salario básico mensual de Bs. 6.748,20, hasta el 15 de mayo de 2015, fecha en que renunció al cargo, teniendo una duración la relación de trabajo de un (1) año y veintiocho (28) días.

Alega el demandante que laboraba mensualmente 84 horas extraordinarias nocturnas y 56 horas extraordinarias diurnas, en virtud que luego de cumplir con su horario de trabajo de 7:00 p.m. a 2:00 a.m., debía seguir laborando hasta las 7:00 a.m., lo que en su criterio lo hace acreedor de las horas extras señaladas, además del bono nocturno por el complemento de las tres (3) horas señaladas, así como de los descansos legales y contractuales de sábados y domingos laborados y el descanso compensatorio.

Señala que el culminar la relación de trabajo sólo recibió la cantidad de Bs. 41.915,74, por lo que considera que se le adeudan diferencias reclamadas, discriminadas así:

Salario normal: Bs. 673,32

Salario integral: Bs. 927,69

- Prestaciones sociales, artículo 142 LOTTT: 75 días x 927,69 = Bs. 69.576,75

- Intereses/Prestaciones Sociales artículo 143 LOTTT: Bs. 10.436,47

- Vacaciones Fraccionadas 2015-2016, art. 196 LOTTT: 1,33 X 673,32 = Bs. 895,52

- Bono Vacacional fraccionado, artículo 192 LOTTT: 1,33 X 673,32 = Bs. 895,52

- Vacaciones vencidas 2014-2015, artículo 196 LOTTT: 15 días x 673,32 = Bs. 10.099,80

- Bono vacacional vencido 2014-2015, art. 196 LOTTT: 15 días x 673,32 = Bs. 10.099,80

- Conceptos no cancelados en nómina; 4 domingos trabajados. 4 sábados trabajados, 84 horas extras nocturnas, 56 horas extras diurnas, 28 horas de bonificación nocturna, 4 días complementarios, días feriados ( desde abril 2014 hasta abril 2015) = Bs. 161.132,18

- Días laborados adicionales = Bs. 3.374,10

- Bono Nocturno = Bs. 944,74

- Bono Alimentación = Bs. 855,00

- Bono asistencia nocturna = Bs. 1.400,00

- Horas extras nocturnas = Bs. 3.007,77

- Utilidades fraccionadas = 40 días x 673,32 = Bs. 26.932,82

- Diferencia de Utilidades por conceptos no cancelados en nómina bonificable (Bs. 161.132,18 x 33,33% ) = Bs. 53.705,35

Total prestaciones sociales…………………………………………Bs. 353.355,82

Anticipo recibido………………………………………………………..Bs. 45.542,97

Total diferencia reclamada…………………………………………………………Bs. 307.812,85

En fecha 1º de diciembre de 2016, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se levantó acta de instalación de la audiencia preliminar y se dejó constancia que únicamente compareció por la parte demandante, la abogada en ejercicio Y.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 95.460, mientras que la parte demandada MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.A., no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, por lo que de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaró la admisión de los hechos y se dictó sentencia definitiva en fecha 4 de diciembre de 2015, hoy recurrida por ambas partes, donde resultó condenada la parte demandada a pagar una diferencia por la cantidad de Bs. 18.606,83, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorio y corrección monetaria.

III

Así, para resolver sobre el fondo del presente recurso, la demandada, somete a consideración de ésta alzada lo relativo a las causas de fuerza mayor que impidieron su asistencia al acto de instalación de la audiencia preliminar el 1º de diciembre de 2015. Al respecto, sostiene que es el único apoderado judicial en la zona de Oriente de la demandada MENSAJEROS RADIO WORWIDE, C.A., siendo que el día en que fue instalada la audiencia preliminar en el tribunal de la causa, no pudo asistir a ella, por encontrarse presente en otra audiencia celebrada ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de éste Circuito Judicial, promoviendo a tales fines copia simple del acta levantada al respecto en el referido acto procesal.

En este sentido, observa este tribunal de alzada, que efectivamente el apoderado judicial de la empresa demandada, demuestra estar presente en otro acto procesal, lo que indefectiblemente le resulta imposible haber comparecido a ambas audiencias, sumado a que, la demandada otorgó poder únicamente al Abogado J.V.A., inscrito en el Inpreabogado Nº 111.721, en fecha 22 de junio de 2015 por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda (folios 162 al 164) es decir con anterioridad a la celebración de la audiencia primigenia, lo que permite inferir que el referido apoderado judicial, actuando como buen padre de familia a sabiendas de las existencia de la celebración de varias audiencias, debió ser previsivo y realizar una sustitución en abogados de su confianza, con suficiente antelación, pues ello no le estaba prohibido en el mandato expreso, también pudo hacer comparecer a otro representante legal o estatutario de la accionada con o sin asistencia jurídica, a los fines de evitar las nefastas consecuencias que su incomparecencia acarrea, lo cual no ocurrió en el caso de autos, de manera que la causa de incomparecencia no resulta justificada y era a todas luces previsible, por ende no queda suficientemente demostrada la existencia de un caso de fuerza mayor, que impidiera la comparecencia oportuna, pues se insiste, pudo realizar diligencias o gestiones para evitarlo, razones por las cuales, se desestima el presente alegato recursivo, así se decide.

Igualmente sostiene la accionada, que era carga del actor demostrar haber laborado de manera extraordinaria, lo cual en su criterio, no ocurrió en el caso de autos, por lo que manifiesta su discrepancia con la procedencia de la condena de 84 horas extraordinarias nocturnas y 56 horas extraordinarias diurnas.

Al respecto, es preciso señalar que, en el caso de autos, ocurrió la admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello implica que, los hechos alegados por el demandante se tienen por reconocidos, salvo que sean contrarios a derecho o se demuestre lo contrario del material probatorio.

Así las cosas, si bien es cierto que es criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es carga procesal del actor demostrar la ocurrencia de las horas extras cuando éstas son negadas, es preciso señalar que en el caso de autos no ocurrió la negativa de ese hecho, por el contrario, resultó admitido el horario de trabajo, como jornada nocturna de 7:00 p.m. a 2:00 a.m., y que el trabajador se quedaba hasta las 7:00 a.m., de manera que ese hecho quedó admitido en virtud de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, más aún, observa esta alzada que el Tribunal A quo analiza los recibos de pago marcados A1-A20, presentados por el actor en la audiencia preliminar (folios 32 al 51 del expediente) y la relación o control de asistencia marcados C1 al C8 (folios 53 al 60), llegando a concluir que de las probanzas acompañadas se demuestra que el actor laboró incluso un número mayor de horas extras laboradas que las peticionadas y que sin embargo, procede a conceder las estrictamente peticionadas, 84 horas extras nocturnas y 56 horas en exceso diurnas, de manera que, el Tribunal A quo procedió a condenar las horas extras no sólo en virtud de la admisión de los hechos, sino que basó su decisión en el material probatorio cursante en los autos, promovidos por el actor al instalarse la audiencia preliminar sin la presencia de la demandada, ciertamente, verifica este tribunal de alzada que de los recibos de pago señalados, se evidencia que el actor recibió el pago de horas extras nocturnas y bono nocturno, lo cual coincide con el alegato libelar, de manera que, considera este tribunal de alzada que no le asiste la razón a la demandada al sostener que no resultaba procedente la condena de las horas extras peticionadas, en razón de ello, se desestima este segundo motivo de apelación y al no prosperar ninguna de las denuncias señaladas, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide

Por su parte, la parte demandante señala que el Tribunal A quo procedió condenar 30 días de antigüedad cuando debió condenar 75 días, de acuerdo al tiempo de servicio de un (1) año; un (1) mes y veintiocho (28) días conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Al revisar la sentencia recurrida, observa este tribunal de alzada que el Tribunal A quo procede a realizar el cálculo de la Garantía mínima conforme al literal a) del artículo 142 LOTTT, en el recuadro que aparece al folio 152 del expediente, donde realiza la acreditación trimestral al salario integral devengado en cado oportunidad, lo cual arroja 70 días de salario, para un total de Bs. 37.724,22, luego realiza la necesaria comparación con el literal c) del artículo 142 LOTTT, con base a 30 días anuales al último salario integral calculado por el A quo, de Bs. 655,64, concluyendo que la garantía mínima resultaba una cantidad mayor y al revisar la planilla de liquidación, se observa que la demandada pagó la cantidad de Bs. 41.915,74, por lo que el tribunal A quo consideró que no existe diferencia alguna por el referido concepto, de allí que, no es cierto lo señalado por el demandante, que se haya condenado 30 días de salario, por lo que se desestima este motivo de apelación. Así se decide

Como segundo aspecto, el demandante sostiene que a pesar de haber considerado procedente las horas extras peticionadas, 84 horas extras nocturnas y 56 horas en exceso diurnas, las mismas no fueron condenadas.

Al respecto, es preciso señalar que ciertamente la sentencia recurrida, consideró procedentes las horas extras nocturnas y diurnas, 84 horas extras nocturnas y 56 horas diurnas mensuales, tal como fueron libeladas, se incluyeron en la incidencia del salario normal e integral, sin embargo, no condenó diferencia alguna por tal concepto, pues erradamente, el Tribunal A quo consideró que el actor sólo reclamo horas extras por la cantidad de Bs. 3007,77 y al cotejar la planilla de liquidación, consideró pagado el referido concepto, siendo así, al revisar este tribunal de alzada el contenido del libelo de la demanda, el actor incluye las 84 horas nocturnas y las 56 horas diurnas, desde abril de 2014 al mes de abril de 2015, en el renglón “CONCEPTOS NO CANCELADOS EN NÓMINA”, de la siguiente manera:

Abril 2015:

84 horas extras nocturnas Bs. 4.048,92

56 horas extras diurnas Bs. 2.361,87

Marzo 2015:

84 horas extras nocturnas Bs. 4.048,92

56 horas extras diurnas Bs. 2.361,87

Febrero 2015:

84 horas extras nocturnas: Bs. 4.048,92

56 horas extras diurnas Bs. 2.361,87

Enero 2015:

84 horas extras nocturnas: Bs. 4.048,92

56 horas extras diurnas Bs. 2.361,87

Diciembre 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 4.048,92

56 horas extras diurnas Bs. 2.361,87

Noviembre 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.931,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Octubre 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Septiembre 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Agosto 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Julio 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Junio 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Mayo 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Abril 2014:

84 horas extras nocturnas: Bs. 3.391,98

56 horas extras diurnas Bs. 2.293,66

Así las cosas, considera este tribunal de alzada que le asiste la razón a la parte demandante apelante en este aspecto, pues si el Tribunal A quo consideró procedentes las horas extras nocturnas y diurnas libelas (84 horas nocturnas y 56 horas diurnas al mes), por quedar establecido en virtud de la admisión de los hechos y a pesar que constituye una condición especial de trabajo cuya carga procesal soportaba el demandante, el Juez del Tribunal A quo consideró con vista de los recibos de pago que incluso laboró más de las horas libeladas y señaló que forzosamente concedía las estrictamente libeladas, al punto de incluirlas como incidencias en el salario normal e integral de cada mes, siendo así, considera este tribunal de alzada que debió incluirlas también en la condena, previa deducción de los recibos de pago de salario que aparecen en los autos, para obtener así la diferencia que le corresponde al reclamante por horas extras, es por ello que prospera en derecho la apelación del demandante en este aspecto y se modifica la sentencia recurrida, en lo que respecta a la condenatoria de horas extras diurnas y nocturnas, en la forma que de seguidas se indica. Así se decide

El Tribunal A quo, señaló lo siguiente:

Visto que la parte actora no indica el salario base para el cálculo del salario del mes de abril 2014, se procede a utilizar el salario mínimo del año 2014, según DECRETO 725 DEL 06/01/2014 - PUBLICADO EN G.O. Nº 40.327 DEL 06/01/2014, Sector Público y Privado de bolívares 3.270,30 mensual y Bs. 109,01 diario.

Salario básico de abril de 2014, Bs. 3270,30 mensuales y de Bs. 109,01 diario.

Salario normal: el cual debe comprender el recargo de bono nocturno y recargo de horas extras.

Bono nocturno: 30% por jornada laborada.

Para el salario diario de Bs. 109,01 resulta Bs. 32,70 diario en un promedio de 21 días hábiles laborados por mes nos arroja Bs. 686,76 mensual.

En el caso de las horas extras tenemos que:

Horas extras nocturnas: 3.957,06 / 30 = 131,90 / 7 (horas de la jornada) = 18,84 (valor hora) X 50% = 9,42.

Luego 18,84 + 9,42 = 28,26 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 2.373,84. Siendo éste el monto que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 3.270,30 / 30 días = 109,01 / 7 horas = 15,57 X 50% = 7,79. Luego Bs. 23,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.308,16, monto éste que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Ahora bien, el salario normal en este período (abril 2014):

Bs. 3.957,06 básico + bono nocturno

Bs. 2.373,84 horas extras nocturnas

Bs. 1.308,16 horas extras diurnas

Total Bs. 7.639,06 salario normal mensual en ese período / 30 días = Bs. 254,64 salario normal diario.

Salario integral del período de abril de 2014:

Alícuota de utilidad: 120 días / 12 meses = 10 / 30 = 0,33 X sal. Normal diario Bs. 254,64 = 84,03.

Alícuota bono vacacional: 15 días / 12 = 1,25 / 30 días = 0,04 X Bs. Bs. 254,64 = 10,19 por alícuota de bono vacacional.

Último salario integral diario en este período = 254,64 + 84,03 + 10,19 = Bs. 348,86.

Asimismo, visto que la parte actora no indica el salario base para el cálculo del salario de los meses de mayo a noviembre 2014, se procede a utilizar el salario mínimo del año 2014, según DECRETO 935 DEL 29/04/2014 PUBLICADO EN G.O. Nº 40.401 DEL 29/04/2014; vigencia 01/05/2014

Sector Público y Privado de bolívares. 4.251,40 mensual y Bs. 141,71 diario.

Salario básico de mayo de 2014 hasta el mes de noviembre 2014, Bs. 4.251,40 mensual y Bs. 141,71 diario.

Salario normal: el cual debe comprender el recargo de bono nocturno y recargo de horas extras.

Bono nocturno: 30% por jornada laborada.

Para el salario diario de Bs. 141,71 resulta Bs. 42,51 diario en un promedio de 21 días hábiles laborados por mes nos arroja Bs. 892,77 mensual.

En el caso de las horas extras tenemos que:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00. Siendo éste el monto que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16, monto éste que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Ahora bien, el salario normal en este período (mayo de 2014 hasta el mes de noviembre 2014):

Bs. 5.144,17 básico + bono nocturno.

Bs. 3.087,00 horas extras nocturnas.

Bs. 1.700,16 horas extras diurnas.

Total Bs. 9.931,33 salario normal mensual en ese período / 30 días = Bs. 331,04 salario normal diario.

Salario integral del período de mayo de 2014 hasta el mes de noviembre 2014:

Alícuota de utilidad: 120 días / 12 meses = 10 / 30 = 0,33 X sal. Normal diario Bs. 331,04 = 109,24.

Alícuota bono vacacional: 15 días / 12 = 1,25 / 30 días = 0,04 X Bs. Bs. 331,04 = 13,24 por alícuota de bono vacacional.

Último salario integral diario en este período = 331,04 + 109,24 + 13,24 = Bs. 453,52.

Salario básico Bs. 6.748,20 mensual laborando desde el mes de diciembre 2014 al mes de abril 2015, hasta la finalización del vínculo laboral Bs. 6.748,20 mensuales y de Bs. 224,94 diario.

Salario normal: el cual debe comprender el recargo de bono nocturno y recargo de horas extras.

Bono nocturno: 30% por jornada laborada.

Para el salario diario de Bs. 224,94 resulta Bs. 67,48 diario en un promedio de 21 días hábiles laborados por mes nos arroja Bs. 1.417,08 mensual.

En el caso de las horas extras tenemos que:

Horas extras nocturnas: 8.165,28 / 30 = 272,18 / 7 (horas de la jornada) = 38,88 (valor hora) X 50% = 19,44.

Luego 38,88 + 19,44 = 58,32 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 4.898,88. Sin embargo se libeló Bs. 4.048,92 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 6.748,20 / 30 días = 224,94 / 7 horas = 32,13 X 50% = 16,07.

Luego Bs. 48,20 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 2.699,20, Sin embargo se libeló Bs. 2.361,87 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Ahora bien, el salario normal en ese período (diciembre 2014 a abril 2015):

Bs. 8.165,28 básico + bono nocturno.

Bs. 4.048,92 horas extras nocturnas.

Bs. 2.361,87 horas extras diurnas.

Total Bs. 14.576,07 salario normal mensual en ese período / 30 días = Bs. 485,87 salario normal diario.

Salario integral del período abril 2014 al mes de noviembre 2014:

Alícuota de utilidad: 120 días / 12 meses = 10 / 30 = 0,33 X sal. Normal diario Bs. 485,87= 160,34.

Alícuota bono vacacional: diciembre 2014 a enero 2013 = 18 días / 12 = 1,5 / 30 días = 0,05 X Bs. Bs. 481,19 = 24,06 por alícuota de bono vacacional.

Salario integral del período diciembre 2014 al mes de abril 2015:

Alícuota de utilidad: 120 días / 12 meses = 10 / 30 = 0,33 X sal. Normal diario Bs. 485,87= 160,34.

Alícuota bono vacacional: diciembre 2014 al mes de abril 2015 = 15 días / 12 = 1,25 / 30 días = 0,04 X Bs. Bs. 485,87 = 19,43 por alícuota de bono vacacional.

Último salario integral diario en este período = 485,87 + 160,34 + 19,43 = Bs. 665,64

Al quedar incólume la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia de las horas extras diurnas y nocturnas, tenemos:

Mes de Abril de 2014:

Horas extras nocturnas: 3.957,06 / 30 = 131,90 / 7 (horas de la jornada) = 18,84 (valor hora) X 50% = 9,42. Luego 18,84 + 9,42 = 28,26 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 2.373,84.

Horas extras diurnas: Bs. 3.270,30 / 30 días = 109,01 / 7 horas = 15,57 X 50% = 7,79. Luego Bs. 23,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.308,16.

Total mes de abril 2014: 3.682,00

Mes de Mayo de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50

(valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra

nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de mayo 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Junio de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de junio 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Julio de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de julio 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Agosto de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de Agosto 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Septiembre de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de septiembre 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Octubre de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de Octubre 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Noviembre de 2014:

Horas extras nocturnas: 5.144,17 / 30 = 171,47 / 7 (horas de la jornada) = 24,50 (valor hora) X 50% = 12,25. Luego 24,50 + 12,25 = 36,75 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 3.087,00.

Horas extras diurnas:

Bs. 4.251,40 / 30 días = 141,71 / 7 horas = 20,24 X 50% = 10,12.

Luego Bs. 30,36 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 1.700,16

Total mes de Noviembre 2014: Bs. 4.787,16

Mes de Diciembre de 2014:

Horas extras nocturnas: 8.165,28 / 30 = 272,18 / 7 (horas de la jornada) = 38,88 (valor hora) X 50% = 19,44.

Luego 38,88 + 19,44 = 58,32 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 4.898,88. Sin embargo se libeló Bs. 4.048,92 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 6.748,20 / 30 días = 224,94 / 7 horas = 32,13 X 50% = 16,07.

Luego Bs. 48,20 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 2.699,20, Sin embargo se libeló Bs. 2.361,87, monto que se tomará en cuanta a los efectos respectivos.

Total mes de diciembre de 2014: Bs. 6410,79

Mes de Enero de 2015:

Horas extras nocturnas: 8.165,28 / 30 = 272,18 / 7 (horas de la jornada) = 38,88 (valor hora) X 50% = 19,44.

Luego 38,88 + 19,44 = 58,32 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 4.898,88. Sin embargo se libeló Bs. 4.048,92 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 6.748,20 / 30 días = 224,94 / 7 horas = 32,13 X 50% = 16,07.

Luego Bs. 48,20 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 2.699,20, Sin embargo se libeló Bs. 2.361,87, monto que se tomará en cuanta a los efectos respectivos.

Total mes de enero de 2015: Bs. 6410,79

Mes de Febrero de 2015:

Horas extras nocturnas: 8.165,28 / 30 = 272,18 / 7 (horas de la jornada) = 38,88 (valor hora) X 50% = 19,44.

Luego 38,88 + 19,44 = 58,32 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 4.898,88. Sin embargo se libeló Bs. 4.048,92 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 6.748,20 / 30 días = 224,94 / 7 horas = 32,13 X 50% = 16,07.

Luego Bs. 48,20 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 2.699,20, Sin embargo se libeló Bs. 2.361,87, monto que se tomará en cuanta a los efectos respectivos.

Total mes de Febrero de 2015: Bs. 6410,79

Mes de Marzo de 2015:

Horas extras nocturnas: 8.165,28 / 30 = 272,18 / 7 (horas de la jornada) = 38,88 (valor hora) X 50% = 19,44.

Luego 38,88 + 19,44 = 58,32 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 4.898,88. Sin embargo se libeló Bs. 4.048,92 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 6.748,20 / 30 días = 224,94 / 7 horas = 32,13 X 50% = 16,07.

Luego Bs. 48,20 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 2.699,20, Sin embargo se libeló Bs. 2.361,87, monto que se tomará en cuanta a los efectos respectivos.

Total mes de marzo de 2015: Bs. 6410,79

Mes de abril de 2015:

Horas extras nocturnas: 8.165,28 / 30 = 272,18 / 7 (horas de la jornada) = 38,88 (valor hora) X 50% = 19,44.

Luego 38,88 + 19,44 = 58,32 (valor de la hora extra nocturna) X 84 = Bs. 4.898,88. Sin embargo se libeló Bs. 4.048,92 monto éste último que tomará esta instancia a los efectos de los cálculos respectivos.

Horas extras diurnas:

Bs. 6.748,20 / 30 días = 224,94 / 7 horas = 32,13 X 50% = 16,07.

Luego Bs. 48,20 (valor hora extra diurna) X 56 horas = Bs. 2.699,20, Sin embargo se libeló Bs. 2.361,87, monto que se tomará en cuanta a los efectos respectivos.

Total mes de abril de 2015: Bs. 6410,79

De seguida, se procede al cálculo de la diferencia por el referido concepto:

Periodo Monto Real Monto Pagado Diferencia a Favor

Abril 2014 Bs. 3.682,00 Bs. 3.462,59 Bs. 219,41

Mayo 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 2.605,87 Bs. 2.181,29

Junio 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 4.974,84 -Bs. 187,68

Julio 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 2.368,87 Bs. 2.418,19

Agosto 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 2.842,77 Bs. 1.944,39

Septiembre 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 0 Bs. 4.787.16

Octubre 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 5.211,74 -Bs. 424,58

Noviembre 2014 Bs. 4.787,16 Bs. 4.501,05 Bs. 286,11

Diciembre 2014 Bs. 6.410,79 Bs. 0 Bs. 6.410,79

Enero 2015 Bs. 6.410,79 Bs. 0 Bs. 6.410,79

Febrero 2015 Bs. 6.410,79 Bs. 2.819,78 Bs. 3.591,01

Marzo 2015 Bs. 6.410,79 Bs. 5.952,87 Bs. 457,92

Abril 2015 Bs. 6.410,79 Bs. 313,31 Bs. 6.097,48

Total Diferencia a Pagar Bs. 34.804,54

En relación al complemento del bono nocturno, donde denuncia el actor omisión de pronunciamiento en la sentencia recurrida, cabe destacar que, contrariamente a lo señalado por el apelante, esta alzada observa que el Tribunal A quo consideró la improcedencia del concepto reclamado en el folio ciento cuarenta y siete (147), desvirtuándose así la denuncia incongruencia negativa, en todo caso, el pronunciamiento de improcedencia del referido concepto, es a toda luces acertado al considerarlo un recargo adicional indebido, pues en el salario devengado ya se estaba incluyendo el recargo del 30% por bono nocturno, conforme a los artículos 117 y 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que, al verificarse que ciertamente para calcular la diferencia de horas extras nocturnas ya está incluido el bono nocturno, resulta improcedente lo peticionado como acertadamente lo consideró el tribunal A quo, en razón de ello, resulta desestimada la denuncia señalada, así se establece.-

En cuanto, al pago de las utilidades que según el actor, debió calcularse a razón de 120 anuales como fueron peticionadas, sumado a la admisión de los hechos, observa este Tribunal que el demandante en el libelo realizó un cálculo de utilidades fraccionadas, tomando como base la cantidad de 40 días anuales e igualmente así lo cuantificó la demandada en el finiquito de prestaciones sociales (folio 52), lo que traduce las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2016 al 18/03/2016, por lo que debe entenderse que efectivamente se consideraron 120 días anuales, siendo así, al encuadrarse la cantidad de días dentro de los limites establecidos legalmente, se desestima el presente alegato recursivo, así se establece.

Respecto de la improcedencia de los días de descanso y otros conceptos no cancelados que fueron peticionados, observa esta alzada que el actor no especificó los días calendarios de descanso y feriados efectivamente laborados de manera que se tenga ese hecho concreto como admitido en virtud de la admisión de los hechos, tomando en cuenta el alegato libelar que la jornada de trabajo era de lunes a viernes, lo que traduce una indeterminación del concepto que impide verificar su procedencia ni mucho menos cuantificarlo, en razón de ello, se desestima la denuncia por el motivo señalado, así se establece.

Finalmente, quedando incólume las cantidades condenadas por el Tribunal de la recurrida (Bs. 18.606,83) debe adicionársele, lo determinado por esta alzada (Bs. 34.804,54) por concepto de diferencia de horas extras diurnas y nocturnas, siendo el monto definitivo a pagar por la entidad de trabajo, la cantidad de Bs. 53.411,37, sin perjuicio de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, bajo los mismos conceptos y parámetros determinado por el juez de la recurrida, así se resuelve.

IV

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación de la parte demandada; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante; 3) SE MODIFICA la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de en fecha 4 de diciembre de 2015, en la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano GREIBIR S.P.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 24.392.521, en contra de la sociedad mercantil MENSAJERIO RADIO WORLDWIDE, C.A., por lo que se condena a ésta última a pagar la cantidad de BOLIVARES CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS ONCE CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 53.411,37) más la cantidad resultante por conceptos de intereses moratorios y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar en la fase de ejecución, por un solo experto que designará el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución, a expensas de la demandada.

Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la demanda.

Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis. Años 206º y 157º

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. H.M.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria,

UJAR/ua