Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Diciembre de 2010

Exp. Nro. 08-2152

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: GRETTY MANZANO FONSECA, portadora de la cédula de identidad Nro. V-6.225.605, representada por la abogada M.A.C.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.585.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución N° 13, de fecha 19 de septiembre de 2007, emanado del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, contenida en el oficio N° 3956, de la misma fecha, suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual destituyen a la recurrente del cargo de Técnico de Identificación I, adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, oficina de San C.d.E.C. y físicamente en la División de Dactiloscopia y Archivo Central.

REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA: Aurelyn E.E., portadora de la cédula de identidad N° 14.183.703, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 98.544, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.

I

En fecha 19-02-2008, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 21-02-2008, y fue recibido en fecha 22-02-2008.

Por decisión de fecha 21-07-2008, este Juzgado declaró inadmisible la presente querella por haber operado la caducidad de la acción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 28-07-2008 la parte actora apeló de la decisión dictada y se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, quien mediante decisión de fecha 18-02-2010, declaró con lugar el recurso de apelación; revocó la sentencia apelada y ordenó a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido.

Se recibió de la Corte el presente expediente en fecha 20-09-2010 y por auto de fecha 02-11-2010 se acordó la continuación del juicio previa notificación de la Procuradora General de la República y del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y una vez conste en autos la última de las notificaciones se procederá a dictar sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Indica que se inicio el procedimiento de averiguación disciplinaria de destitución tipificada en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada a la falta de probidad, mediante el cual se le imputa el retiro de dos (02) talonarios de cesta tickets, correspondientes a los meses de febrero y marzo del año 2006.

Señala que desde el comienzo de la averiguación disciplinaria ésta estuvo viciada de desviación de poder, ya que se evidencia del Memorando Nº 881, de fecha 08-06-07, que la Administración emitió opinión anticipada de los hechos cuando los mismos estaban en pleno procedimiento de investigación, es decir, ya había decidido su responsabilidad.

Expresa que desde el inicio del procedimiento ya se estaba violentando y viciando el mismo por ilegalidad en su causa o motivo, por una errada interpretación de los hechos en relación a la norma que supuestamente configura la base legal del acto, conjuntamente violando el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que estaba autorizada por su esposo para retirar los cesta ticket, siendo que en los declarantes fueron contestes en señalar que le habían entregado los talonarios sin vicios en el consentimiento de los mimos, causa no imputable a la recurrente, ya que por un desatino de la Administración se le aplicó una sanción cuando nunca había sido objeto de sanciones de amonestación, con lo cual su actuación no amerita la destitución, con lo cual se estaría actuando con desviación de poder por haberse infringido la proporcionalidad, la adecuación del supuesto de hecho conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que los mismos no fueron retirados con mala fe, sin dolo, por lo que es inadmisible hablar de falta de probidad, sino se demuestra que quien lo ocasionó tuvo el deliberado solo y propósito de hacerlo.

Aduce que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, ya que basó su decisión en un falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, como lo fue en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al interpretar erróneamente dicha norma y al apreciar erróneamente los hechos dando como ciertos sólo indicios, los cuales no pueden utilizarse para verificar la verdad de los hechos, cuando exista ausencia de material probatorio que demuestre el tema controvertido, indicios sobre los cuales se fundamentó la decisión de destitución.

Señala en cuanto al falso supuesto que, la Administración jamás probó que actuara de manera fraudulenta ni ventajosa, se trata simplemente de una falsa apreciación de los hechos imputable a las partes, en este sentido señala que las personas que tenían a su cargo los deberes de coordinar y entregar los talonarios, no realizaron su trabajo, tal como lo expresan las testimoniales de las ciudadanas G.J., C.D.Á. y Á.H., respectivamente, todas funcionarias adscritas al Departamento de Coordinación de Personal de la Onidex.

Manifiesta que la Administración al dictar un acto debe considerar si las circunstancias de hecho del caso concreto se corresponden con los supuestos de hecho de la norma según la cual actúa, ya que como requisito de fondo de todo acto administrativo, la constatación y correcta calificación de los hechos que dan lugar a la emisión del acto, es clave para el control de la legalidad de toda actuación administrativa. De esta manera, la falta de comprobación o errónea calificación de los hechos que motivan una actuación administrativa, vician el acto en la causa por falso supuesto.

Solicita la nulidad del acto de destitución, contenido en la Resolución N° 13, de fecha 19 de septiembre de 2007, suscrita por el ciudadano G.E.S. en su carácter de Director General de Recursos Humanos, se reincorpore en el cargo de Técnico de Identificación I, de igual o superior jerarquía y remuneración, así como se le paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación y todos los emolumentos derivados de los referidos sueldos y de la convención colectiva, incluyendo en ellos vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, bonos de cualquier clase, aumentos y beneficios acordados a los empleados públicos todos ellos debidamente indexados y corregidos monetariamente.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La Sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos como punto previo alega la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que el acto administrativo de destitución del cual fue objeto la recurrente, dictado mediante Resolución N° 13 del 19-09-2007, fue notificada del mismo el 24-09-2007, lo cual se evidencia del acta levantada en esa misma fecha, suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección General de Recursos Humanos, Unidad de Asesoría Legal del Ministerio, a fin de dejar constancia de la negativa por parte de la recurrente de firmar la notificación del acto de destitución.

Expresa que no hubo defectos en la notificación, por lo que desde el 24-09-2007 hasta la fecha de la interposición de la querella 19-02-2008, transcurrieron 4 meses y 27 días, superando el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 ejusdem, por lo que solicita se declare inadmisible la querella por haber operado la caducidad de la acción.

En cuanto al fondo, niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora.

En relación a que el acto está viciado de desviación de poder, señala que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia al dictar el acto que destituyó a la recurrente del cargo que venía desempeñando, no hizo uso desmedido de las atribuciones que le fueron legalmente conferidas, por el contrario actúo con fundamento en el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y que se procedió a dictar el acto de destitución en virtud de la potestad sancionatoria de la Administración, ya que la recurrente se encontraba incursa en la responsabilidad disciplinaria contenida en el numeral 6, del artículo 86 ejusdem, respetándosele a la recurrente en el transcurso de la averiguación administrativa disciplinaria su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita sean desechados los argumentos expuestos por la querellante.

Referente al vicio de falso supuesto expresa, que el Ministerio no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente, por el contrario, dictó el acto administrativo de destitución, por que la hoy recurrente incurrió en una de las causales previstas en la ley, y que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establece la falta de probidad como causal de destitución, siendo así, dicha normativa la cual fue aplicable para los hechos ocurridos, los cuales no pudo desvirtuar la parte actora y que en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto administrativo y así solicita sea declarado por el Tribunal.

En lo atinente a la presunción de inocencia señala que la recurrente fue objeto de una averiguación disciplinaria donde previamente se le notificó y se le dio la oportunidad de presentar escrito de descargos, de promover y de evacuar pruebas, tal y como efectivamente lo hizo, otorgándosele de esta manera, su derecho a la defensa, hasta que finalmente el Ministerio determinó que ciertamente los hechos encuadraban perfectamente con la causal imputada, hechos que no pudo desvirtuar y que en consecuencia, como se señaló, dieron a la Administración, la motivación suficiente para dictar el acto administrativo de destitución, por lo que solicita se desestime dicho alegato.

En cuanto al pedimento de la reincorporación al cargo con el consecuente pago de todos los salarios caídos, expresa que la Administración no debe nada por tal concepto, ya que el acto está ajustado a derecho sin que proceda la reincorporación y el pago en referencia y así solicita sea declarado por este Juzgado.

Con referencia a la solicitud del pago de los beneficios acordados a los funcionarios públicos debidamente indexados, dicha representación solicita su desestimación, en virtud que ha sido criterio reiterado jurisprudencialmente.

Solicita se declara inadmisible la presente querella por haber operado la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que se desestimen todos los alegatos y pedimentos formulados por la parte recurrente y en consecuencia se declare sin lugar el presente recurso.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado como punto previo al fondo, pasa a pronunciarse en relación al alegato de inadmisibilidad esgrimido por la parte recurrida, en virtud que para la fecha en que fue interpuesta la querella, 19-02-2008, ya había trascurrido el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe señalar lo siguiente:

En el presente caso en la sentencia de fecha 21-07-2008 dictada por este Tribunal, que declaró la inadmisibilidad de la presente querella por haber operado el lapso de caducidad, se señaló que la Resolución N° 13, del 19-09-2007, contentiva del acto administrativo de destitución de la recurrente, la misma se tuvo como notificada el 24-09-2007, según se evidencia del acta levantada en esa misma fecha, suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección General de Recursos Humanos, Unidad de Asesoría Legal del Ministerio, donde dejaron constancia de la negativa de ésta de firmar la notificación del acto de destitución, siendo así, tomando en cuenta la fecha (24-09-2007) en que la querellante fue notificada del acto administrativo de destitución hasta la fecha de la interposición de la querella 19-02-2008, había transcurrido más de los tres (03) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, operando así la caducidad de la acción.

Siendo apelada dicha decisión por la parte actora en fecha 28-07-2008, oída la apelación se remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, quien mediante decisión de fecha 18-02-2010, se acogió al criterio establecido en sentencia N° 727, de fecha 08-04-2003, expediente N° 03-0002, caso: O.E.G.D., señalando que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisprudencialmente no son formalidades que pueden ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando entre otras cosas que:

(…) si bien es cierto que el ente querellado resolvió realizar la mencionada acta de negativa a firmar, no realizó debidamente la notificación de la querellante de su destitución del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, siguiendo los parámetros de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para los casos que no es posible materializar la notificación personal, esto es la de realizar la publicación en un diario de mayor circulación, y visto, previa revisión exhaustiva de los autos, que no se realizó la mencionada publicación en prensa, o al menos ello no se desprende del expediente judicial cursante ante esta Instancia Jurisdiccional, surge la presunción de que no hubo una correcta notificación.

.

Por lo que declaró en dicha sentencia con lugar el recurso de apelación, revocó la sentencia apelada y ordenó a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido.

Siendo ello así, este Juzgado no puede apartarse del criterio establecido por dicha Corte toda vez que el pronunciamiento fue realizado como alzada en grado en la presente causa y en tal sentido, independientemente que este Tribunal comparta o no el criterio establecido, debe acatarlo en todas sus partes, acogiendo el mismo en toda su extensión, debiendo negarse el pedimento de la parte recurrida en cuanto a la inadmisibilidad de la acción por haber operado el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En relación al fondo este Tribunal observa:

Que la parte actora a través de la presente querella solicita, que se declare la nulidad del acto contenido en la Resolución N° 13, de fecha 19-09-2007, emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual la destituyen del cargo de Técnico de Identificación I, por estar dicho acto viciado de desviación de poder, falso supuesto de hecho y de derecho, por violar el derecho a la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La averiguación administrativa disciplinaria contra la recurrente se originó mediante acta levantada en fecha 05-04-2007, suscrita por la Coordinadora de Personal de la ONIDEX y cuatro testigos, en la cual se dejó constancia que la querellante valiéndose de su condición de esposa y funcionaria, retiró dos (02) tickeras correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2006, autorizada en ambas oportunidades por el ex funcionario D.A.B.P. quien es su cónyuge, el cual había renunciado a su cargo el 02-02-2006 y que era de su conociendo que no tenía el derecho a reclamar el pago del bono de alimentación, del cual eran beneficiarios los funcionarios activos de la Administración Pública Nacional, por lo tanto había incurrida en falta de probidad, acto lesivo contra los intereses de ese organismo de forma reiterada y premeditada, con la ayuda de su esposo (folio 59 expediente administrativo).

Debe tenerse que al folio 19 del presente expediente y a los folios 73 al 75 del expediente administrativo, se desprende acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 13 de fecha 19-09-2007, suscrita por el Director General de Identificación y Extranjería, mediante el cual se destituye a la recurrente del cargo de Técnico de Identificación I, adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, Oficina de San C.d.E.C. y físicamente en la División de Dactiloscopia y Archivo Central, en virtud que la misma retiró los talonarios de cesta tickets correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2006, elaborados por la empresa Accor Services C.A., a nombre de su esposo, ciudadano D.B., quien renunció el 02-02-2006, y que su conducta encuadraba en la causal de destitución establecida en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo así las cosas, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los alegatos de las partes y al respecto se tiene que:

Señala la parte actora que desde el comienzo de la averiguación disciplinaria ésta estuvo viciada de desviación de poder, ya que se evidencia del Memorando Nº 881, de fecha 08-06-07, que la Administración emitió opinión anticipada de los hechos cuando los mismos estaban en pleno procedimiento de investigación, es decir, ya había decidido su responsabilidad.

A su vez, la representación de la República sostiene que no existe tal vicio, toda vez que la autoridad que dictó el acto no hizo uso desmedido de las atribuciones que le fueron legalmente conferidas, por el contrario actúo con fundamento en el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que se procedió a dictar el acto de destitución en virtud de la potestad sancionatoria de la Administración, ya que la recurrente se encontraba incursa en la responsabilidad disciplinaria contenida en el numeral 6, del artículo 86 ejusdem, respetándosele a la recurrente en el transcurso de la averiguación administrativa disciplinaria su derecho a la defensa y al debido proceso.

Al respecto este Tribunal debe indicar, que el vicio denunciado no depende de la competencia ni del procedimiento seguido, sino que por el contrario, para que opere, debe el funcionario que dictó el acto actuar conforme la competencia atribuida, dictando el acto con un fin distinto al previsto en la norma, razón por la cual debe desestimarse los alegatos de la representante de la accionada al respecto.

Por otro lado se observa al folio 58 del expediente administrativo Memorando N° 881, de fecha 14-06-2006, suscrito por el Director General de la ONIDEX, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos M.I.J., mediante el cual le informan sobre la solicitud de apertura de averiguación disciplinaria, en el cual textualmente se señal lo siguiente:

Por cuanto esta Dirección General ha analizado la conducta de la funcionaria GRETTY MANZANO F., titular de la cédula de identidad No. V-6.225.605, cargo Técnico de Identificación I, código 21487, adscrito nominalmente a la Oficina de San C.d.C. y físicamente la Dirección de Dactiloscopia y Archivo de esta Dirección General, solicito se inicie averiguación disciplinaria de destitución dirigida a comprobar la comisión de faltas graves causal de destitución tipificada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual aparece presuntamente responsable la funcionaria antes identificada, y que esta relacionada con el hecho que se materializó el pasado 04 de Abril del presente año, en el cual la funcionaria precitada de forma ventajosa, retiró dos talonarios de cestaticket correspondiente a los meses de febrero y marzo de un funcionario, quien es su cónyuge, que había renunciado de su cargo desde el 02-02-2006, tal como se evidencia en el acta anexa al presente, la cual por si sola de explica.

.

Debe señalar este Juzgado, que para declarar procedente la existencia del vicio de desviación o abuso de poder, debe demostrarse la existencia por cualquier medio probatorio legalmente permitido que demuestre la configuración del vicio denunciado y en el caso de autos no existe en el expediente ningún elemento que pueda confirmar la existencia del mismo y mucho menos se configura con el alegato de la parte actora que la Administración con el referido memorando “emitió opinión anticipada de los hechos”, ya que de lo señalado no se demuestra que la Administración haya emitido opinión anticipada en relación a los hechos o haya prejuzgado a la recurrente, solo se señalan los motivos por los cuales se está solicitando el inicio de la averiguación administrativa, con el fin de comprobar los hechos acaecidos y la comisión de faltas graves que pudieran ameritar la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo además emitida por persona o autoridad distinta a la que toma la decisión u obliga al órgano siendo ello así este Tribunal debe negar el alegato formulado por la actora en relación al vicio de desviación o abuso de poder. Así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, la parte actora señala, que tales vicios se configuran al interpretar erróneamente el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al apreciar erróneamente los hechos dando como ciertos sólo indicios, los cuales no pueden utilizarse para verificar la verdad de los hechos, cuando exista ausencia de material probatorio que demuestre el tema controvertido, indicios sobre los cuales se fundamentó la decisión de destitución.

Por otra parte, la recurrida expresa que no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente, por el contrario, dictó el acto administrativo de destitución, por que la recurrente incurrió en una de las causales previstas en la ley, y que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establece la falta de probidad como causal de destitución.

Al respecto este Tribunal observa que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

Este Tribunal observa, que en el presente caso destituyen a la recurrente por estar incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad, en virtud de haber retirado dos (02) talonarios de cesta tickets correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2006, a nombre de su esposo, ciudadano D.B., quien renunció el 02-02-2006.

Al folio 38 del presente expediente y al folio 55 del expediente administrativo, consta carta de renuncia, de fecha 02-02-2006, suscrita por el ciudadano D.A.B.P. (cónyuge de la recurrente), portador de la cédula de identidad N° 14.548.510, dirigida a la Coordinadora de Personal de la ONIDEX, en la cual solicita su renuncia irrevocable al cargo que desempeñaba en ese organismo.

Al folio 56 del expediente administrativo se desprende memorando suscrito por la Coordinación de Personal de la ONIDEX, dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos, División de Registro y Control, recibida en fecha 09-02-2006, mediante la cual remiten la renuncia del ciudadano D.B. (cónyuge de la recurrente) al cargo de Técnico de Identificación II, adscrito a la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central de esa Dirección General.

Así, a los folios 72 y 73 del presente expediente y 10 y 11 del expediente administrativo, se observa que al referido ciudadano le siguieron cancelando los sueldos correspondientes al mes de febrero y marzo del año 2006.

Asimismo se desprende a los folios 15 al 18 del presente expediente y a los folios 51 al 54 del expediente administrativo, dos (02) autorizaciones de fechas 21-03-2006 y 03-04-2006, del ciudadano D.B. a nombre de la recurrente, a fin de retirar los cesta tickets correspondientes a los meses de febrero y marzo; de igual forma se evidencia listado de ticketeras de fechas 14-03-2006 y 24-03-2006, en las cuales aparecen que los mismos fueron entregados y retirados por la recurrente, cada uno por la cantidad de 42 tickets.

De las testimoniales evacuadas en la averiguación disciplinaria, que rielan a los folios 33 al 48 del expediente administrativo, que la recurrente en su declaración informativa señaló:

(…) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento del contenido del acta levantada en fecha 5 de abril de 2006, el cual le pongo de manifiesto en este momento, mediante la cual se deja constancia que Ud., retiro dos tickeras de los meses febrero y marzo del 2006, de bono alimentación pertenecientes al ex funcionario D.A.B., su esposo; quien había renunciado en fecha 02/02/2006? CONTESTÓ: No primera vez que la veo. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga si es cierto que Ud., tenía conocimiento de que su esposo, D.A.b. había renunciado como funcionario de la ONIDEX en fecha 02/02/2006? CONTESTÓ: Sí. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga si es cierto que Ud., retiro dos tickeras por los meses de febrero y marzo correspondientes a su esposo D.A.B. con una autorización expedida por el? CONTESTÓ: Sí. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento que una vez que renuncia un funcionario, a partir de ese momento deja de recibir el beneficio programa alimentación (Cesta Ticket)? CONTESTÓ: No sabía, porque se han presentado casos en la DIEX y yo fui a retirar por los casos que más adelante comentare. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted si desea agregar algo más a la presente declaración testimonial? CONTESTÓ: Sí, cuando retiré los cesta tickets correspondiente al mes de febrero me los dieron sin ningún problema. Después se corrió la voz que mi esposo había renunciado, cuando fui a retirar los del mes de marzo la funcionaria C.A. me preguntó de que había de cierto si Dany había renunciado. Entonces yo le dije que sí. Me dijo que iba hablar con su jefe, M.C. para ver si me los podía entregar. Me fui a la oficina al departamento de fallecidos. Al rato no habían pasado ni treinta minutos y me llamo a la extensión el funcionario M.C., el cual me dijo baja a retirar los cesta tickets de tu esposo. Anterior a eso, yo había subido a personal a piso 2, porque pensé que no me los iban a dar, hable con la funcionaria Ana, no recuerdo su apellido, y le dije que si no me iban a entregar los cesta tickets, por favor los retiraran ellos directamente, porque se de casos en los cuales se han quedado con las ticketeras de los funcionarios y se los reparten entre ellos. Ese comentario se lo dije a la Lic. Ángela y ella me dijo que eso no venía al caso y que ahí nadie se queda con tickeras. Inclusive le di el nombre de un ex funcionario de la DIEX, que el se vino a dar cuenta de que le retiraban sus tickeras en su nombre hasta que se dieron cuenta y levantaron un acto. Y ante de que sucediera esto, retire los cesta tickets correspondientes a mi esposo, ya que el departamento de personal no notifico a ningún departamento sobre todo donde yo retiraba los cesta tickets (Sala Técnica) que este funcionario había renunciado. Solo chisme de pasillo. La Lic. Hidalgo, me comento que yo me estaba robando los cesta tickets de mi esposo ya que eso pertenece a la institución. Me llamó ladrona y yo le respondí que no era ninguna ladrona, ya que ellos por su irresponsabilidad no le habían notificado de la renuncia a los departamentos correspondientes, sobre todo a la compañía de cesta tickets, el cual seguía elaborando la tickera del funcionario. (…).

. (Negritas y subrayado del Tribunal).

Por otra parte debe señalarse que la ciudadana C.D.A. en su declaración testimonial señaló entre otras cosas lo siguiente:

(…) SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo como se entero de la renuncia del funcionario D.A.B.? CONTESTÓ: Cuando nos llamaron a Coordinación de Personal, me llamaron y me preguntaron si la persona había retirado las tickeras y yo les dije que si, ya que había presentado los recaudos y en ese momento me comentaron que había renunciado. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga si conoce cual fue la funcionaria que hizo el retiro de las dos tickeras pertenecientes al ciudadano D.A.B.? CONTESTÓ: Sí, la señora Gretty Manzano, quien era la que siempre iba a retirarle la tickera al funcionario. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted como le consta el retiro de las dos tickeras por parte de la funcionaria Gretty Manzano? CONTESTÓ: Me consta porque yo era la encargada de entregarlas. (…).

. (Negritas del Tribunal).

De la testimonial de la funcionaria Á.H.H. se tiene entre otras cosas lo siguiente:

(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted las funciones que desempeña en la Coordinación de Personal de la ONIDEX? CONTESTÓ: Manejo toda el área de Recursos Humanos a Nivel Nacional de la ONIDEX traslados, comisiones de servicio, vacaciones, entre otros. (…) SEXTA PREGUNTA: ¿Diga si es cierto que el ciudadano D.A.B. había renunciado en fecha 02/02/2006? CONTESTO: Sí es cierto, tengo copia de la renuncia y la remisión de esta al Ministerio en fecha nueve (09) de febrero del 2006. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo como se entero de la renuncia del funcionario D.A.B.? CONTESTO: Llegó a mi correspondencia el día dos de febrero la presentó y fue remitida en la fecha que indique. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga si conoce cual fue la funcionaria que hizo el retiro de las dos tickeras pertenecientes al ciudadano D.A.B.? CONSTESTÓ: Si, fue la señora Gretty Manzano, que es la cónyuge del señor D.B., ella es la misma que estamos nombrando en el acta. NOVENA PREGUNTA: Diga usted como le consta el retiro de las dos tickeras por parte de la funcionaria Gretty Manzano? CONTESTO: Tengo a la mano la autorización firmada por el ciudadano y adicionalmente tengo el listado de ticketeras entregadas del mes de marzo. (…).

. (Negritas del Tribunal).

De la declaración testimonial de la ciudadana G.J. se desprende entre otras cosas que:

(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted el cargo que ocupa y cuáles son las funciones que desempeña en la Dirección General de Identificación Civil, Coordinación de Personal? CONTESTÓ: Analista de Personal y mis funciones son recibir las valijas de la sede central de los cesta ticket; recibir reposos a Nivel Nacional de las Oficinas de la ONIDEX y remitirlos a bienestar social; chequear expedientes de los funcionarios en el piso 10, referente a vacaciones, vacaciones vencidas y no disfrutadas; verificar si las vacaciones de los funcionarios a nivel Nacional están al día; distribuir los cesta tickets a cada Dirección, División y Departamento en la sede Central; recibir notas de entregas con sus respectivas cédulas y notificaciones, una vez que el funcionario recibe los cesta tickets a Nivel Nacional; recibo acta de defunciones. (…) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento del contenido del acta levantada en fecha 5 de abril de 2006, el cual le pongo de manifiesto en este momento, mediante la cual se deja constancia que la funcionaria Gretty Manzano, retiro dos tickeras de los meses febrero y marzo del 2006, de bono alimentación pertenecientes al ex funcionario D.A.B., esposo de la funcionaria arriba mencionada; quien había renunciado en fecha 02/02/2006, razón por la cual no era beneficiario de las tickeras arriba mencionadas y se aprovecharon del error de la Administración para retirar las mismas? CONTESTÓ: Sí tengo conocimiento, por la autorización que llegó a mis manos, con las respectivas notas de entrega, y una vez constatado, me di cuenta de la irregularidad que había en el retiro de dichas tickeras. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga si es cierto que el ciudadano D.A.B. había renunciado en fecha 02/02/2006? CONTESTÓ: Sí, el había renunciado, pero en vista que no nos habían notificado de la aceptación de la renuncia, no lo pude mandar a egresar de la base de datos de los tickets. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga si es cierto que una vez que presenta la renuncia el ciudadano D.A.B., el mismo tiene conocimiento que no le corresponde el pago del bono alimentación, del cual solamente son beneficiarios los funcionarios activos de la Administración Pública? CONTESTO: Claro que tenía conocimiento, ya que los cesta tickets son entregados a los funcionarios que laboran y el había renunciado. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted como le consta el retiro de las dos tickeras por parte de la funcionaria Gretty Manzano? CONTESTÓ: Por la autorización y la copia de las cédulas de ambos, esa es la mejor constancia, ya que se evidencia la irregularidad con que actúo la funcionaria. (…).

. (Negritas del Tribunal).

De todo lo antes señalado se demuestra, que si bien la recurrente retiró los cesta tickets con autorización de su cónyuge, correspondientes a los meses de febrero y marzo, y estos fueron debidamente entregados, no es menos cierto que la recurrente tenía conocimiento que su cónyuge había renunciado al cargo que desempeñaba en el organismo en fecha 02-02-2006, por lo que mal pudo haber retirado los cesta tickets correspondientes a los meses señalados; asimismo se desprende de la declaración hecha por la recurrente en sede Administrativa, que ésta señaló que en otras oportunidades sabía de casos “en los cuales se han quedado con las ticketeras de los funcionarios y se los reparten entre ellos”, de igual manera indicó que “ante de que sucediera esto, retire los cesta tickets correspondientes a mi esposo”, con lo cual se demuestra que la actora estaba en pleno conocimiento de que no debía retirar las ticketeras y que el haber retirado las mismas para que otro no se quedara con ellas, esa actuación es contraria a los principios de lealtad y honradez que debe tener todo funcionario público en el desempeño de sus funciones y en el ejercicio del cargo para el cual estaba asignado, tal como consta de la última respuesta en la cual indicó:

Sí, cuando retiré los cesta tickets correspondiente al mes de febrero me los dieron sin ningún problema. Después se corrió la voz que mi esposo había renunciado, cuando fui a retirar los del mes de marzo la funcionaria C.A. me preguntó de que había de cierto si Dany había renunciado. Entonces yo le dije que sí. Me dijo que iba hablar con su jefe, M.C. para ver si me los podía entregar. Me fui a la oficina al departamento de fallecidos. Al rato no habían pasado ni treinta minutos y me llamo a la extensión el funcionario M.C., el cual me dijo baja a retirar los cesta tickets de tu esposo. Anterior a eso, yo había subido a personal a piso 2, porque pensé que no me los iban a dar, hable con la funcionaria Ana, no recuerdo su apellido, y le dije que si no me iban a entregar los cesta tickets, por favor los retiraran ellos directamente, porque se de casos en los cuales se han quedado con las ticketeras de los funcionarios y se los reparten entre ellos. Ese comentario se lo dije a la Lic. Ángela y ella me dijo que eso no venía al caso y que ahí nadie se queda con tickeras. Inclusive le di el nombre de un ex funcionario de la DIEX, que el se vino a dar cuenta de que le retiraban sus tickeras en su nombre hasta que se dieron cuenta y levantaron un acto. Y ante de que sucediera esto, retire los cesta tickets correspondientes a mi esposo, ya que el departamento de personal no notifico a ningún departamento sobre todo donde yo retiraba los cesta tickets (Sala Técnica) que este funcionario había renunciado. Solo chisme de pasillo. La Lic. Hidalgo, me comento que yo me estaba robando los cesta tickets de mi esposo ya que eso pertenece a la institución. Me llamó ladrona y yo le respondí que no era ninguna ladrona, ya que ellos por su irresponsabilidad no le habían notificado de la renuncia a los departamentos correspondientes, sobre todo a la compañía de cesta tickets, el cual seguía elaborando la tickera del funcionario.

Retiró los tickets, en pleno conocimiento que su cónyuge había renunciado, aduciendo que la responsabilidad era de la Administración al no haber participado y por cuanto se habían elaborado, desconociendo que los mismos cuando no proceden, se devuelven al emisor a favor de la contabilidad de la contratante, señalando prácticamente que los retiró antes que otro lo retirara.

Por otra parte la apoderada de la parte recurrente en su escrito de promoción de pruebas, señaló que los tickets se pagan por mes vencido por lo que los correspondientes al mes de de enero se pagan en febrero y los tickets del mes de febrero se pagan en marzo, y que al cónyuge de la recurrente le correspondían los referidos cesta tickets de dichos meses, situación está que no desvirtuó la representación de la parte recurrida.

Debe señalarse que pese al haber renunciado el cónyuge de la actora en fecha 02-02-2007, la Administración le siguió cancelando los sueldos correspondientes a los meses de febrero y marzo, así como los cesta tickets; asimismo no se desprende de autos que la referida renuncia fuese aceptada o que hubiese sido notificada, pese a que se demuestra de la testimonial de la ciudadana Á.H.H. evacuada en sede administrativa lo siguiente: “SEXTA PREGUNTA: ¿Diga si es cierto que el ciudadano D.A.B. había renunciado en fecha 02/02/2006? CONTESTO: Sí es cierto, tengo copia de la renuncia y la remisión de esta al Ministerio en fecha nueve (09) de febrero del 2006.”, siendo así, la Administración debió ejecutar actuaciones materiales tendentes a excluirlo de nómina y suspender cualquier pago que no fuera el de prestaciones y otros conceptos derivados de la ruptura de la relación laboral: sin embargo, no autoriza a cobrar estipendios que no correspondan. Pos otra parte, si bien es cierto es probable que los tickets de un mes se paguen en el siguiente -aún cuando no sea lo debido, lo correcto o la costumbre- de ser cierta tal situación, no justifica bajo ningún concepto cobrar todos los tickets del mes de febrero en marzo, toda vez que su cónyuge no laboró todo el mes, no consta tampoco que el referido ciudadano hubiere laborado para determinar que le nació el derecho a percibir y exigir el citado beneficio, de lo cual si ha de tener conocimiento la actora. Es precisamente esta la conducta que se reprocha cuando se imputa la falta de probidad; es decir, no actuar como hombre de bien, hombre justo, por lo que con la actuación de la querellante se configuró la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad, no configurándose el vicio de falso supuesto de hecho y derecho alegado por la parte actora. Así se decide.

Por otra parte, en relación al alegato de la parte actora en cuanto a que se le vulneró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalar este Tribunal que toda persona se presume inocente hasta tanto sea demostrada su culpabilidad, lo cual encuentra consonancia con la exigencia de una plena prueba del hecho.

En la Resolución por medio de la cual se destituye a la ahora actora, se señaló que la misma estaba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6, artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber retirado ésta los cesta tickets de su cónyuge correspondientes a los meses de febrero y marzo, cuando éste había renunciado al cargo que ejercía en el organismo en fecha 02-02-2006.

De las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo disciplinario, se demostró, como se dijo anteriormente, que la actuación de la recurrente estaba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haber retirado los cesta tickets del mes de marzo que no correspondían en su totalidad a su cónyuge, incurriendo la misma en una falta que debe ser sancionada con la destitución, por falta de probidad, motivo por el cual no se configura la violación alegada, debiendo este Tribunal negar lo alegado y solicitado por la parte actora al respecto. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte actora, que el acto impugnado viola el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que los mismos no fueron retirados con mala fe y sin dolo, al respecto debe señalar este Tribunal que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionatoria y discrecional puede imponer una sanción u otra, de acuerdo a la comprobación de los hechos acaecidos y según la falta cometida, en el caso de autos la Administración consideró que la falta cometida era la prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad, cuya consecuencia es la destitución.

Ciertamente todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones debe actuar con honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, puntualidad y transparencia, no lo es menos, que la funcionaria debió corroborar si a su cónyuge le correspondían los tickets relacionados a los meses de febrero y marzo o no, y así tener una actitud acorde y cónsona con el cargo de servidor público que se encontraba desempeñando, mientras que la conducta fue contraria, invocando prácticamente que los retiró antes que otro lo hiciere.

Debe señalarse que en el presente caso, la Administración a través de las pruebas demostró y corroboró que la recurrente había cometida la falta por la cual ahora se le destituye, siendo que la recurrente a sabiendas que su cónyuge había renunciado en fecha 02-02-2006 retiró los cesta tickets, con lo cual evidencia que sí actúo con mala fe cuando ella misma reconoce en su testimonial “que antes que se los repartieran los otros funcionarios, los retiraba ella”, con lo cual se demuestra la falta de honradez e integridad con la cual debe actuar todo funcionario público, no demostrándose en autos la violación al principio señalado. Así se decide.

Una vez señalado lo anterior y por cuanto los hechos por los cuales fue sancionada la hoy querellante guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo ajustado a derecho se niega la nulidad del mismo, así como la reincorporación de la actora al cargo de Técnico de Identificación I, adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, Oficina de San C.d.E.C. y físicamente en la División de Dactiloscopia y Archivo Central, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, así como la solicitud de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación y todos los emolumentos derivados de los referidos sueldos y de la convención colectiva, incluyendo en ellos vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, bonos de cualquier clase, aumentos y beneficios acordados a los empleados públicos todos ellos debidamente indexados y corregidos monetariamente. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Juzgado declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana GRETTY MANZANO FONSECA, portadora de la cédula de identidad Nro. V-6.225.605, representada por la abogada M.A.C.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.585, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 13, de fecha 19 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual destituyen a la recurrente del cargo de Técnico de Identificación I, adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, Oficina de San C.d.E.C. y físicamente en la División de Dactiloscopia y Archivo Central.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECREATRIO ACC.,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECREATRIO ACC.,

L.A.S.

-EXP. N° 08-2152