Decisión nº 491 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 4 de Octubre de 2010

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Alega el apoderado judicial de la parte actora en el libelo de demanda, que en fecha 31 de mayo de 2006, comenzó a prestar servicios personales en forma exclusiva a tiempo indeterminado e ininterrumpido, en las condiciones pautadas en el, artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el Grupo de Empresas Consultoría y Gestión Ambiental de Desechos Cyga, C.A.; Resoluciones Ambientales R.A., C.A.; Gente y Ambiente G.A.G-C.A.; Tecnología y Ambiente T.A.C.A.; Transporte y Equipos Los Tanques, C.A., empresas estas que conforman una Unidad Económica, tal como lo prevé el artículo 22 y sus Parágrafos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo Director es el ciudadano W.C., quien fue la persona que me contrato verbalmente a mi representada. Terminando la relación laboral en fecha 19 de noviembre de 2008, por despido injustificado. Que laboró como Vendedora, prestando el servicio de atención a los clientes para el grupo de empresas, trabajando de lunes a domingo, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., sin día libre a la semana y en la audiencia de juicio señaló que podía trabajar hasta los sábados y domingos para atender a los clientes.

Que comenzó su labor devengando un salario variable, compuesto por un salario base de Bs.F. 500,00, más una comisión sobre ventas del 7% desde su ingreso 31-05-06 hasta el 31-12-06. Que a partir del 01 de enero de 2007 su salario variable fue aumentado y estuvo compuesto por un salario base de Bs.F. 1200,00 más una comisión sobre ventas del 10%.

En razón de lo anterior reclama los siguientes conceptos y montos:

1) Prestación de Antiguedad, 132 días, la cantidad de Bs. 26.027,65.

2) Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 3.364,19.

3) Vacaciones 2006-2007, 15 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 5.548,50.

4) Vacaciones 2007-2008, 16 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 5.918,40.

5) Vacaciones fraccionadas 2008, 7,08 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 2.618,89.

6) Bono Vacacional 2006-2007, 7 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 2.589,30.

7) Bono Vacacional 2007-2008, 8 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 2.959,20.

8) Bono vacacional fracción 2008, 3,75 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 1.387,13.

9) Salario base días 16 al 19-11-08, 4 días, a razón de Bs. 40,00 la cantidad de Bs. 160,00.

10) Salario incidencia comisión sobre ventas, 4 días, a razón de Bs. 266,73, la cantidad de Bs. 1.066,93.

11) Comisiones mes noviembre 2008, la cantidad de Bs. 8.001,95.

12) Días domingos, 129 días, la cantidad de Bs. 12.837,78.

13) Días feriados, 28 días, la cantidad de Bs. 2.786,08.

14) Utilidad fraccionada, 25 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 9.247,50.

15) Indemnización sustitutiva preaviso, 60 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 22.194,00.

16) Indemnización antigüedad art. 125 LOT, 60 días, a razón de Bs. 369,90, la cantidad de Bs. 22.194,00.

Para un total de Bs. 128.901,50.

Durante el desarrollo de la audiencia oral el apoderado judicial de la actora señaló que su representada prestó servicios para las empresas señaladas en el libelo y expresamente para Transporte y Equipos Los Tanques, de lunes a viernes y que podía los días sábados y domingos, para atender clientes cuando los camiones no recogían los desechos y ella se ponía en contacto con los camiones para que los buscaran. Que se presentaba todos los días a la oficina donde le asignaban clientes que debía visitar y les ofrecía los servicios, como por ejemplo recolección de desechos y les daba los cursos al personal.

Que realizaba la facturación a nombre de Transporte y Equipos Los Tanques y los cheques de los clientes salían a nombre de la empresa Transporte y Equipos Los Tanques, los cuales posteriormente eran depositados en cuenta de la empresa. Que fue despedida en noviembre de 2008 por el ciudadano W.C. en su carácter de Presidente de la empresa.

Que le cancelaban un salario base en efectivo, más comisiones en cheque, en forma irregular, siendo su primer salario base de Bs. 500,00 más 10% de comisión, que luego el salario base fue de Bs. 1.200,00.

Por su parte la demandada en el escrito de contestación de la demandad señaló que la actora no trabajó para las empresas demandadas bajo dependencia y subordinación, por lo que niega que la actora haya prestado servicios laborales de forma personal e ininterrumpida, bajo subordinación, para el grupo de empresas demandadas y menos aun para el ciudadano W.C., que desempeñara el cargo de vendedora, que haya ingresado en dichas empresas el 31-05-2006 hasta el 19-11-2008, fecha en la cual fue despedida injustificadamente. Continúan negando que la actora laborara los días lunes a viernes y sábados y domingos, de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., sin día libre a la semana. Niegan que devengara un salario variable, compuesto por un salario base por la cantidad de Bs.F. 500,00, más una comisión sobre ventas del 7% desde su ingreso 31-05-2006 hasta el 31-12-06 y a partir del 01-01-07 su salario variable fue aumentado y estuvo compuesto por un salario base de Bs.F. 1.200,00, más una comisión por ventas del 10%, por lo que también niega la relación entre el 31-05-2006 hasta el 19-11-2008. Niegan en forma pormenorizada que adeuden los montos y conceptos señalados en el libelo de demandada.

Asimismo, alegan que la relación jurídica que vinculó a la empresa Transporte y Equipos Los Tanques, C.A. con la demandante, estuvo orientada por la prestación de un servicio de intermediación entre unos terceros y la propia demandante, esto, para la contratación de los servicios de incineración de desechos tóxicos y hospitalarios. El servicio que ejecutaba la demandante lo hacía de manera autónoma e independiente, por lo que la ubica como una trabajadora no dependiente, aunado a los altos honorarios que fueron cancelados y a los que se les retuvo el impuesto sobre la renta respectivo, como tantas otras actividades a que se le asimila, como ejemplo, los abogados en el libre ejercicio de la profesión, que aun prestando servicios de asesoría durante un lapso indeterminado de tiempo y de manera continua a una misma empresa, no desvirtúa su autonomía e independencia y no pasan a ser trabajadores. Asimismo, la demandada nada adeuda a la demandante por los servicios prestados, ni por ningún otro concepto, sus servicios le fueron cancelados íntegramente y al recibir su último pago, manifestó su decisión de no seguir realizando esta actividad para Transporte y Equipos Los Tanques, C.A. y prueba de ello es que se ha dedicado a intermediar entre los terceros contratantes y otras empresas que realizan el mismo servicio a fin de obtener los contratos para estas últimas.

De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte de la accionante a favor de una de las empresas demandadas (Transporte y Equipos Los Tanques, C.A.), no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que la accionante prestaba servicios para esa accionada, sin embargo la accionada señala que la relación con ella no fue laboral sino que el vínculo que unió a las partes siempre fue de derecho común, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por la actora, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso J.R.C.D.S. CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, dejó establecido lo siguiente:

(…) 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…)

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas tríadas a los autos, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcadas “A” al “A5”, constancias de las empresas Unidad de Hemodiálisis Riverside, C.A., Asociación Quirúrgica Chuao, Grupo Médico Las Acacias, Laboratorio Clínico Microbiológico E.G., Clínica Nueva Caracas y Centro Médico UniCatia, en las cuales hacen constar que la actora prestó sus servicios como asesora de la Compañía Transporte y Equipos Los Tanques. Dichas documentales al ser emanadas de terceros que no son parte en el proceso, debieron ser ratificas por dichos terceros mediante la prueba testimonial, lo cual no ocurrió, razón por la cual no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “B” al “B7”, copias de cheques a favor de la actora, de los cuales los marcados “B” al “B7” emanan de la empresa Transporte y Equipos Los Tanques, C.A. con la finalidad de demostrar que le cancelaban por sus servicios a la actora. La parte a quien se le opone señala que fueron pagos realizados a la actora como consecuencia de la intermediación de los contratos. Dichas documentales al ser reconocidas por la parte a quien se le oponen se les concede valor probatorio y el mérito es que a la actora se le cancelaban dichos montos por los servicios que ella prestaba. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “B8” al “B9”, copias de cheques a favor de la actora. La parte a quien se le oponen señala que corresponden al mismo cheque y que además no emana de su representada. Dichas documentales al no emanar de la demandada no le son oponibles, razón por la cual no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C”, copias simples de informe y oferta de servicios, de las empresas Transporte y Equipos Los Tanques y Consultoría y Gestión Ambiental de Desechos Cyga, C.A. La parte a quien se le oponen las impugnan por ser copias simples de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se le conceden valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “D”, copias de relación de factura entregadas a la actora. La parte a quien se le opone señala que las mismas no emanan de su representada. Asimismo, fue promovida la prueba de exhibición de las mismas, no siendo exhibidas por la parte contraria. Observa quien decide que dichas documentales no poseen logotipo ni sello de quien emanan, razón por la cual no pueden ser oponibles a la otra parte y tampoco pueden otorgarse las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En vista de lo anterior no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “E”, copias simples de relación de comisiones, las cuales poseen logotipo de la empresa Transporte y Equipos Los Tanques y de las cuales se desprende que a la actora le correspondía el 10% del monto de la factura por concepto de comisión. La parte a quien se le opone se limitó a señalar que no sabe si son emitidas por la empresa, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora devengaba comisiones del 10% del monto de lo facturado. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “F”, folios 230 al 287, copias de facturas emanadas de la empresa Transporte y Equipos Los Tanques, en las cuales se señala en su parte inferior izquierda, que el asesor ambiental es la ciudadana M.G., parte actora en el presente procedimiento. La parte promovente señala que con dichas documentales se demuestra el cargo de la actora como asesora ambiental y que ese quien captó al cliente. Asimismo promovió la prueba de exhibición y al no exhibirlas, se aplican las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora fungía como asesora ambiental de la empresa Transporte y Equipos Los Tanques. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “G”, copia de cheques emitidos por la empresa Transporte y Equipos Los Tanques a favor de la actora, con lo cual la promovente pretende demostrar que la actora devengaba un salario por comisión y le cancelaban mediante cheques. La parte a quien se le oponen no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que la empresa Transporte y Equipos Los Tanques le cancelaba a la actora dichas cantidades mediante cheques.

ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió la testimonial de la ciudadana D.B., quien no compareció a rendir testimonio, razón por la cual, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 291 al 296, copias de cheques y comprobantes de egreso correspondientes a las comisiones de los meses de septiembre 2006 por Bs. 169.913,64; noviembre 2006 por Bs. 551.362,30; diciembre 2006 por Bs. 801.000,00; enero 2007 por Bs. 326.850,00; febrero 2007 por Bs. 741.606,00; marzo 2007 por Bs. 968.975,00. La parte promovente señala que con dichas documentales se demuestran los pagos por la intermediación realizada entre la empresa Transporte y Equipos Los Tanques y los clientes por ella captados. La parte a quien se le oponen señala que es el pago de comisiones que recibe la actora por la prestación de sus servicios, al no ser atacadas dichas documentales se les concede valor probatorio y el mérito es que la actora recibió el pago de comisiones en esos meses y por las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 297 al 310, comprobantes de egreso correspondientes a las comisiones de los meses abril 2007 por Bs. 436.639,12; mayo 2007 por Bs. 1.489.790,00; junio 2007 por Bs. 1.137.000,41; julio 2007 por Bs. 1.226.145,00; septiembre 2007 por Bs. 2.632.650,00; enero 2008 por Bs. 2.902,25; febrero 2008 por Bs. 4.793,02; marzo 2008 por Bs. 1.208,53 y Bs. 375,58; abril 2008 por Bs. 8.000,00; mayo por Bs. 4.489,13; 50% julio y 50% agosto 2008 por Bs. 6.426,87; agosto 2008 por Bs. 3.288,80. La parte promovente señala que son pruebas de pago y no se hace referencia a salario. La parte a quien se le oponen señala que es el pago de comisiones que cobraba la actora, al no ser atacadas dichas documentales se les concede valor probatorio y el mérito es que la actora recibió el pago de comisiones en esos meses y por las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 311, comprobante cheque por la cantidad de Bs. 6.098,40 de diciembre de 2008. La parte a quien se le opone señala que fue una comisión cancelada y cobrada por la actora. Al no ser atacada dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora recibió el pago de comisión correspondiente en esa fecha y por la cantidad allí indicada. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 312 al 319, relaciones realizadas por la empresa Transporte y Equipos Los Tanques de las comisiones generadas por la asesora ambiental M.G., actora en el presente procedimiento. La parte promovente señala que se realizaba un cheque por el monto total de las comisiones. La parte a quien se le oponen señala que eran los clientes a los que la actora asistía y la empresa Transporte y Equipos Los Tanques facturaba. Al no ser atacadas dichas documentales se les concede valor probatorio y el mérito es que la actora recibió el pago de comisiones correspondiente a esas fechas y por las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 320 y 321, relación de comprobantes de retención del impuesto sobre la renta sobre las cantidades pagadas a la actora. Señala la promovente que se retenía el ISRL como honorarios profesionales a manera de contabilizar el pago recibido. La parte a quien se le oponen señala que las mismas no se le pueden oponer por cuanto no están firmadas por la actora, razón por la cual no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: N.M.C., G.C.R., G.M., M.F. D’Sousa, Julieta D’Egidio, A.P., Yeinshon Liebano y B.A.. En lo que respecta a las testimoniales promovidas por la demandada, se observa que comparecieron a rendir declaración a la audiencia de juicio, los testigos N.M.C., Julieta D’Egidio y A.P..

En cuanto al testigo A.P., se observa que cuando se le preguntó si conocía a la empresa Tecnología y Ambiente TACA, respondió que no y luego se le puso a la vista la boleta de notificación a esa empresa que corre al folio 24 del Cuaderno Nº 2 de recaudos, donde aparece su firma y señaló que si era su firma. Considera quien decide, que el testigo entró en contradicción y mintió al Tribunal y en razón de ello sus declaraciones no le merecen fe. ASÍ SE ESTABLECE.

De las declaraciones de los testigos N.M.C. y Julieta D’Egidio, se puede inferir que las mismas conocían a la actora por cuanto prestaban servicios para la demandada, que no tenían horario, que se les cancelaban comisiones por los clientes captados y se les cancelaba la comisión siempre y cuando al cliente le fuese facturado algún servicio de recolección de desechos, que no se trabajaba los sábados y domingos, que los servicios los facturaba la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.

Preguntas del Juez a la actora.

¿Dónde prestaba sus servicios? Respondió: en Transporte y Equipos Los Tanques.

¿Cual era su horario? Respondió: de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

¿Tiene oficina en la empresa? Respondió: no, había un escritorio que se usaba para recoger la información.

¿Debe acudir a la empresa diariamente? Respondió: si.

¿Cuál es su salario? Respondió: al principio Bs. 500,00 y después 1.200,00 y adicionalmente las comisiones.

¿Si no hay contratos con los clientes, quien les paga? Respondió: nos pagaba lo básico tuviese clientes o no.

¿La empresa otorgaba vacaciones? Respondió: si, en diciembre.

¿Por qué le pagaban esas comisiones? Respondió: por la facturación mensual que le hacía al cliente.

¿Quién hacía esa facturación? Respondió: la compañía.

¿Ud. disfrutó de vacaciones? Respondió: si, cuando no tenía que cumplir horario del 15 de diciembre al 7 de enero.

¿A Ud. le cancelaban utilidades? Respondió: No.

¿Las reclamó? Respondió: si, en una oportunidad y nos señalaron que la empresa estaba en reforma.

¿Cuál era el promedio mensual de sus comisiones? Respondió: oscilaban entre 7 o 9 millones.

¿Qué profesión tiene Ud.? Respondió: Técnico Medio en Mercadotecnia.

¿Si no hay clientes a quien facturar, quien le pagaba a Ud.? Respondió: la empresa, al menos los Bs. 1.200,00 que era lo básico.

Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, seguidamente debe dejarse establecido, que al examinarse las mismas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

En ese sentido, del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, este sentenciador observa en el caso de autos, lo siguiente:

1) Forma de determinar la labor prestada:

Durante el desarrollo de la audiencia señaló el apoderado judicial de la actora que la relación comenzó en fecha 31-05-2006, como vendedora y el 19-11-2008 fue despedida injustificadamente por el ciudadano W.C. en su carácter de Presidente de la empresa. Que la actora señala que cumplía horario y los testigos fueron contestes en que por la actividad que desarrollaban, la cual era la misma, es decir, captar clientes para prestarle los servicios de recolección de desechos, que no había horario, que podían prestar servicios para otras empresas por cuanto no había exclusividad, que les pagaban la comisión si los clientes producían los desechos. Señaló la actora que no recibió prestaciones sociales, ni vacaciones, ni utilidades. Que los clientes pagaban a la empresa, luego esta se encargaba de cancelar las comisiones a la actora.

Por su parte las codemandadas niegan y rechazan pormenorizadamente cada uno de los montos y conceptos reclamados por la actora.

Como defensa de fondo niegan y rechazan que entre las empresas y la demandante se hubiere mantenido relación laboral alguna. Señalan que la actora en su escrito indica que de acuerdo a como se desarrolló la relación, ésta se desempeñaba como vendedora de la demandada, en forma exclusiva por cuenta ajena y en beneficio de aquella, lo cual es falso, por cuanto la accionante dentro del despliegue de sus actividades, dispensaba su mediación para la celebración de los contratos de incineración de desechos hospitalarios y tóxicos entre las instituciones privadas y públicas, por lo cual se le cancelaban honorarios calculados sobre los montos facturados a dichas instituciones, actividad que fue desarrollada de forma autónoma y por secuela independiente, lo que encuadra en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque la accionante podía intermediar con cualquier institución a las que ella consideraba potenciales clientes y les ofrecía el servicio. Durante esa actividad no recibía instrucciones de las codemandadas, todo dependía de la acccionante, como determinar el tiempo y las condiciones de trabajo, sin cumplir horario, captando los clientes fuera de las instalaciones de las empresas codemandadas, por lo que no se ejercía sobre ella supervisión ni control disciplinario. El monto de los honorarios oscilaba entre Bs.F. 6.000,00 y Bs.F. 14.000,00 en el último año, configurando esto montos propios de una prestación de servicios que se hace por cuenta propia, no pudiendo catalogarse como salario. En virtud de su autonomía e independencia no estaba sujeta a realizar actividad exclusivamente para las demandadas.

2) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo:

La accionante señaló que cumplía horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Ahora bien, en el momento de evacuar a los testigos, las ciudadanas N.M.C. y Julieta D’Egidio, éstas señalaron que realizaban la misma actividad que la actora, a la cual conocían y que no cumplían horario. En ese sentido, debe concluir este juzgador que la accionante durante su prestación de servicio, no se encontraba sometido a una jornada de trabajo dentro de un horario y tampoco tenía oficina asignada en la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.

3) Forma de efectuarse el pago:

Señaló el actor durante la audiencia de juicio que la empresa le cancelaba un salario base que al comienzo eran Bs.F. 500,00 y al final era de Bs.F. 1.200,00, más del monto del 10% de las comisiones por los clientes captados.

Durante el desarrollo de la audiencia oral la parte actora señaló que devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija más la comisión por la venta de los contratos realizados a los clientes captados. Asimismo, se desprende de las documentales presentadas que la empresa cancelaba comisiones, más no pudo demostrar la actora que le fuese cancelada la parte fija que alegó, también los testigos señalaron que no les cancelaban parte fija, sólo la parte de comisión del cliente captado y que generara desechos. En razón de lo anterior, concluye quien aquí decide, que la accionante devengaba por su prestación de servicios las comisiones que por concepto de generación de desechos se le cancelaban a los clientes captados por ella. ASÍ SE ESTABLECE.

4) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

La actora señaló tanto en el libelo de demanda como en la audiencia de juicio que visitaba a los posibles clientes potenciales, a nivel nacional, y les ofrecía los servicios para la recolección de desechos, aunado a que no cumplía horario, lo cual denota la autonomía e independencia que tenia la actividad desarrollada por la actora en el ejercicio de su prestación de servicios para los clientes captados. ASI SE ESTABLECE.

5) Inversiones y suministro de herramientas, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio:

La accionante señala que prestaba sus servicios a nivel nacional y en ningún momento reclama a la demandada los gastos en que incurre, lo cual es un indicio para quien decide, que ella misma sufragaba dichos gastos, es decir, que la accionante prestaba los servicios con sus propios medios.

Por otra parte, en lo que respecta al elemento de exclusividad, señalaron los testigos que también prestan su servicio para la demandada, que podían trabajar para otras empresas, por lo que se concluye que la accionante podía prestar servicios personales tanto para la demandada como para personas o empresas extrañas a la demandada. ASI SE ESTABLECE.

6) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

La demandada en el caso de autos, es una sociedad mercantil cuyo objeto social tiene por finalidad la recolección de desechos patológicos y su incineración, tal como lo señalaron las partes. En cuanto a las cargas impositivas, se observa de las documentales que corren a los folios 320 y 321 del expediente, que la demandada le hacía retenciones a la accionante M.E.G. por prestar sus servicios a la demandada, por concepto de Impuesto Sobre la Renta. Sin embargo, dichas documentales fueron desconocidas por la parte accionante señalando que no le eran oponibles por no estar firmadas por ella y por lo tanto sin valor probatorio.

7) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio:

Ya se ha determinado anteriormente que la actora señaló en la audiencia oral de juicio que prestó un servicio a la empresa y recibía como contraprestación por los servicios prestados, las comisiones que se pactaran, que fueron del 10% y una parte fija de Bs.F. 500,00 al comienzo y Bs.F. 1.200,00 al final. En la audiencia al ser preguntada ¿Si no hay contratos con los clientes quién le paga? Respondió: nos pagaban lo básico tuviésemos o no clientes. ¿Porque le pagaban esas comisiones? Respondió: por la facturación mensual que le hacía a los clientes?. ¿Quién hacía esa facturación? Respondió: la compañía. ¿Si no hay clientes a quien facturar, quien le paga a Ud.? Respondió: la empresa, al menos Bs.F. 1.200,00 que es lo básico?. De lo expuesto por la actora, en concreto, sobre la parte fija de lo pagado, la misma no pudo demostrar que este hecho fuese cierto, tal como se señaló anteriormente y demostrando sólo que percibía comisiones. Por otra parte, al señalar la parte actora que al no haber facturación y por lo tanto siempre le pagaban la parte fija, y por cuanto no pudo demostrar que se pagara esa parte fija, aunado a que los testigos señalaron que no se recibía parte fija y que cuando no facturaban a los clientes no recibían comisiones, lógico es pensar que la actora asumía los riesgos con el patrono cuando no se generaban estas comisiones, hecho éste que no es característico de una relación laboral, por cuanto en ésta quien asume ese riesgo es el patrono.

Ahora bien, una de las características del salario, es precisamente que éste no puede estar sujeto a condición alguna, es decir, se causa independientemente del resultado esperado por el empleador, bastando sólo la prestación del servicio por parte del trabajador; al respecto el Dr. R.A.G., en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

“(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, Primus Mobile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador.

Con lo cual se puede concluir que la contraprestación recibida por el actor por lo servicios que prestaba a la demandada no revisten carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, debe destacarse el hecho de que no existía una obligación por parte del accionante, de prestar el servicio en condiciones de exclusividad, por lo que la actora tenía libertad de ejercer libremente su profesión, lo cual no se compadece con las características en que se desarrolla una relación de trabajo por parte de un profesional, que de ordinario estaría limitado a prestar sus servicios en los asuntos encomendados por su patrono, estando ausente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, visto que la labor de la actora no se encontraba sometida a una jornada de trabajo, que realizaba sus actividades a nivel nacional, sin un control disciplinario de un superior jerárquico; que la actividad desarrollada por la actora, era en forma autónoma e independiente y que no existía exclusividad; que la contraprestación percibida por el actor, no tenía por las consideraciones antes mencionadas, carácter o naturaleza salarial, son todas ellas, razones suficientes para que este sentenciador deba considerar que en el caso de autos, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad de la prestación del servicio por parte de la actora a favor de la demandada, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.E.G. en contra de la demandada TRANSPORTE Y EQUIPOS LOS TANQUES, C.A.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre de 2010. Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO

ABOG. JULIO CESAR HERNANDEZ.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/JCH.