Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 9 de Diciembre de 2010

A que declare simulada la operación de cesión de inmueble (DACIÓN EN PAGO) efectuada entre SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON, C.A., en su condición de cedente y al ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, en su condición de cesionario contenida en documento No. 2009.5749 al 2009.1153 asiento registral 1. Matriculado 297.6.1.8.791, folio real 2009, Cuarto Trimestre de 2009, protocolizado por ante la Ofician de Registro Inmobiliario del Municipio Caroní, que tuvo por objeto entre otros los inmuebles plenamente identificados en esta causa, como consecuencia inexistente y que dichos inmuebles se conserva dentro del patrimonio de SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON C.A., siendo prenda común de sus acreedores.

A que pague las costas y costos del presente proceso.

• Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble objeto de la cesión cuya simulación se demanda, el cual esta constituido por una parcela de terreno ubicada en la urbanización Villa B.I. etapa, UD-324, de Ciudad Guayana, distinguido con el No. Parcelario 324-25-29-21, la cual posee un área aproximada de DOSCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (205,71m2), cuyos linderos son los siguientes: NOROESTE: lado posterior de a parcela en una línea recta de Diez Metros con Un Centímetro (10,01Mts),con la parcela 324-25-290-01; SURESTE: que su frente en una línea recta de Diez Metros con Un centímetro (10,01Mts), con la vial 21 de la Urbanización Villa Betania; SUROESTE: lado derecho de la parcela en una línea recta de Veinte Metros con Setenta y Cinco Centímetros (20,75Mts) con la parcela 324-25-29-22 y NOROESTE: lado izquierdo de la parcela en una línea recta de Veinte Metros con Treinta y Nueve centímetros (20,39 Mts) con la parcela 324-25-29-20, la cual fue dada en pago por SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON C.A., al ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, según documento No.2009.5749 al 2009.1153 asiento registral 1 matriculado 297.6.1.8.791, folio real Cuarto Trimestre de 2009,protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario del Municipio Caroní y cuya declaratoria de simulación se pretende.

• Que estima la presente acción en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo) o sea lo equivalente a UN MIL DIECIOCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (1.818 UT).

- Consta a los folios 11 al 68, recaudos consignados junto con el escrito de demanda.

- Cursa al folio 70, auto de fecha 09 de febrero de 2010, mediante el cual el Tribunal a-quo, da entrada a la presente causa signándole el No. 4778, de ese Tribunal, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, ordenando emplazar a la parte demandada empresa SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON C.A., en la persona de su Presidente el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, supra identificado, para que comparezca dentro de los veinte (20) días hábiles de despacho siguiente a su citación a fin de dar contestación a la demanda incoada en su contra.

- Consta a los folios 77, diligencia de fecha 18 de marzo de 2010, suscrita por el ciudadano CALOGERO NIELI, mediante el cual otorga poder apud-acta a la profesional del derecho M.A.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 45.721.

- Riela al folio 79, diligencia de fecha 26 de mayo de 2010, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicita ordene un cómputo por secretaria del lapso transcurrido desde el 18 de marzo de 2010 (fecha exclusive) oportunidad en la que el codemandado se dio por citado tácitamente en la presente causa al otorgar poder apud- acta, hasta el 03 de mayo de 2010 (inclusive) a los fines de determinar el día de vencimiento del lapso para dar contestación a la demanda.

- Riela al folio 80, acta de fecha 26 de mayo del año en curso, suscrita por el secretario del Tribunal a-quo, mediante el cual deja constancia que en fecha 03-05-10, venció el lapso de contestación de la demanda, asimismo en esa misma fecha dejó constancia que venció el lapso de promoción de pruebas en la referida causa.

• DE LAS PRUEBAS.

- En la oportunidad de promover pruebas, solamente la parte actora hizo uso de ese derecho, consignando escrito que cursa al folio 81 del presente expediente, donde promovió lo siguiente:

• En el Capítulo Primero, Reproducción del Merito Favorable en Autos, invocó y reprodujo el merito favorable que emerge de los autos a favor de su representado, ratificando el de los documentos que se acompañaron como anexos al libelo de demanda.

1. Copia certificada del expediente No. 41690, que cursó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil.

2. Documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Caroní y que rielan de los folios 46 al 68 del expediente.

3. Conforme al principio de comunidad de la prueba del Documento constitutivo de la codemandada Sistemas Constructivos Sistcon C.A.

   - Consta al folio 83 y 84, auto de fecha 27 de mayo de 2010, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se ordenó expedir por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos en ese Juzgado y señalados mediante diligencia de fecha 26-05-10.

   - Riela al folio del 86 al 91, sentencia dictada en fecha 08 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual declara con lugar la demanda que por simulación de cesión de inmueble de contrato, incoara el ciudadano A.R.G., contra la sociedad mercantil SISTCON, C.A., y el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO.

   - Al folio 92 cursa diligencia de fecha 15 de junio de 2010, suscrita por la abogada M.A.T., apoderada judicial de la parte demandada mediante la cual apela de la sentencia de fecha 08 de junio de 2010, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 30 de junio de 2010, tal como se evidencia del folio 93.

   CAPITULO SEGUNDO

   2. - Argumentos de la decisión

   2.1.- Punto previo

   Como punto previo este tribunal determina su competencia para conocer la presente causa, que por SIMULACION DE CESION DE INMUEBLE el ciudadano A.R.G.D., proveniente del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; ello en conformidad a lo establecido en la sentencia No.00740 de fecha 10 de Diciembre de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente: “(…) Por consiguiente, es evidente que el propósito y finalidad de la Resolución No. 2009-00006, es garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, para lo cual, se atribuyó a los Juzgados de Municipio competencia en ciertos asuntos que eran del conocimiento de los Juzgados de Primera Instancia, para corregir el problema ocasionado por la excesiva acumulación de causas, en consecuencia, es obvio, que los Tribunales de Municipio, en virtud del propósito que persigue la resolución, actúan como Juzgados de Primera Instancia, en todos los asuntos de jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervenga niños, niñas y adolescentes, mencionados en la Resolución. Por ese motivo, una consecuencia indiscutible, es que las apelaciones que se propongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados de Municipio, cuando actúen como jueces de primera instancia, deben ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio.(…)”. Señalado lo anterior resulta forzoso establecer que este Tribunal Superior es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación incoado en este expediente, y así se establece.-

   El eje central del recurso radica en torno a la apelación ejercida por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 08 de junio de 2010, que declaró con lugar la demanda de SIMULACIÓN DE CESIÓN DE INMUEBLE DE CONTRATO argumentando la recurrida que el demandado no contestó la demanda en el lapso previsto por la Ley, ni promovió pruebas que enervaran la acción del demandante y siendo que la acción propuesta no es contraria a derecho no quedando otra alternativa que declarar la confesión ficta del demandado.

   Efectivamente la parte actora en su escrito de fecha 03 de febrero de 2010, presentado por su apoderado judicial demanda por SIMULACIÓN DE CESION DE INMUEBLE, a la sociedad Mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON, C.A., en su condición de cedente y al ciudadano CALOGERO NIELI POARADISO, en su condición de cesionario, alegando que es beneficiario de un instrumento cambiario (cheque), librado a su favor por la sociedad mercantil SISTCON, C.A., “el cual al ser presentado para su cobro por taquilla, fue devuelto con un sello al reverso en el cual se puede leer GIRA SOBRE FONDOS NO DISPONIBLES”, que la demandada ha realizado diversos actos para insolventarse en detrimento de los intereses de su cliente, en virtud de que su mandante no ha logrado el pago de sus acreencias y a los fines de conservar diversos bienes en el patrimonio de SISTCON C.A., para que sean prenda común de los acreedores demanda a la prenombrada sociedad mercantil y al referido ciudadano para que convenga o sea condenado a lo siguiente: PRIMERO: A que declare simulada la operación de cesión de inmueble (DACIÓN EN PAGO) efectuada entre SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON, C.A., en su condición de cedente y al ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, en su condición de cesionario contenida en documento No. 2009.5749 al 2009.1153 asiento registral 1. Matriculado 297.6.1.8.791, folio real 2009, Cuarto Trimestre de 2009, protocolizado por ante la Ofician de Registro Inmobiliario del Municipio Caroní, que tuvo por objeto entre otros los inmuebles plenamente identificados en esta causa, como consecuencia inexistente y que dichos inmuebles se conserva dentro del patrimonio de SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON C.A., siendo prenda común de sus acreedores; SEGUNDO: A que pague las costas y costos del presente proceso, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble objeto de la cesión cuya simulación se demanda, el cual esta constituido por una parcela de terreno ubicada en la urbanización Villa B.I. etapa, UD-324, de Ciudad Guayana, distinguido con el No. Parcelario 324-25-29-21, la cual posee un área aproximada de DOSCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (205,71m2), cuyos linderos son los siguientes: NOROESTE: lado posterior de la parcela en una línea recta de Diez Metros con Un Centímetro (10,01Mts),con la parcela 324-25-290-01; SURESTE: que su frente en una línea recta de Diez Metros con Un centímetro (10,01Mts), con la vial 21 de la Urbanización Villa Betania; SUROESTE: lado derecho de la parcela en una línea recta de Veinte Metros con Setenta y Cinco Centímetros (20,75Mts) con la parcela 324-25-29-22 y NOROESTE: lado izquierdo de la parcela en una línea recta de Veinte Metros con Treinta y Nueve centímetros (20,39 Mts) con la parcela 324-25-29-20, la cual fue dada en pago por SISTEMAS COSNTRUCTIVOS SISTCON C.A., al ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, según documento No.2009.5749 al 2009.1153 asiento registral 1 matriculado 297.6.1.8.791, folio real Cuarto Trimestre de 2009,protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario del Municipio Caroní y cuya declaratoria de simulación se pretende y por ultimo estima la demanda en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo) o sea lo equivalente a UN MIL DIECIOCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (1.818 UT).

   Mediante acta por secretaría de fecha 26 de mayo se dejó constancia que en fecha 03-05-10, venció el lapso de contestación de la demanda, asimismo dejó constancia que en fecha 26-05-10, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa.

   Es así que en sentencia de fecha 08 de junio de 2010, el Tribunal declaró con lugar la demanda y en consecuencia nulos los documentos No. 2009.5749 al 2009.1153 asiento registral 1, Matriculado 297.6.1.8.791, folio real 2009, Cuarto Trimestre de 2009, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Caroní, conservándose dichos inmuebles dentro del patrimonio de la demandada, argumentando que el demandado no contestó la demanda en el lapso previsto por la Ley, ni promovió pruebas que enervaran la acción del demandante y siendo que la acción propuesta no es contraria a derecho no quedando otra alternativa que declarar la confesión ficta del demandado.

   Sentado lo anterior, pasa esta alzada a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y al efecto se observa:

   La demandada apelante no presento informes, por lo que esta alzada pasa a dictar sentencia con lo observado en autos vista la apelación general de la misma. En efecto, la demandada no dio contestación a la demanda y tampoco promovió prueba alguna, al no desprenderse de autos tales actividades, por lo tanto, se procederá al análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento.

   El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   “Artículo 362: si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca… “

   De la norma transcrita podemos extraer los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca.

   Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita.

   El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley.

   El estado efectúa su función de administrar justicia aplicándolo a los hechos comprobados en actas; si los hechos que constan en acta, al contrario, van contra la letra misma de la ley, contra el derecho vigente, aún cuando esos hechos hayan sido darle eficacia jurídica a esa confesión. El estado persigue la realización del derecho, el remedio de las infracciones jurídicas o del desconocimiento del derecho. El proceso es la tutela tanto al derecho subjetivo como objetivo, en consecuencia, no podría considerarse la rebeldía o contumacia como una confesión o aceptación de hechos que no sirven de base a un derecho que no merece la tutela del estado. Así, pues, la pretensión del actor no es jurídica, porque no está de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sino que es contraria a ese ordenamiento, nada importa que exprese o tácitamente la reconozca el demandado, porque esa pretensión no habrá de merecer la tutela del estado para su realización.

   La otra condición explícita se refiere a que el demandado, en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir, no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez entonces se le presentaría la disyuntiva de que va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo.

   Ahora bien, de acuerdo a esta premisa nos hacemos la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado, se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente.

   Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: Tal como asentó el a-quo la demandada no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, entonces ¿Cuál es la situación de la sociedad mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS (SISTCON, C.A.,) y el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO en la presente causa? Como hemos visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca.

   Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso a que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

   La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos.

   En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda).

   Ahora bien, la sociedad mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS (SISTCON, C.A.,) y el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO no contestaron la demanda, y nada probó en el lapso establecido para ello, pero en fecha 26 de mayo de 2010, tal como riela al folio 81, la parte actora promovió las pruebas identificadas en la narrativa de este fallo, y el cual este Tribunal pasa a analizar de la siguiente manera:

   En primer término invocó el merito de autos a su favor, presentados en la causa. Al respecto este sentenciador observa que es una práctica “errada” por supuesto, utilizar este tipo de expresiones “Invoco el mérito de autos a mi favor, presentados en la presente causa”, palabras más, palabras menos utilizada por el abogado RENALDY J.B., y a este respecto este Tribunal Superior desde el año 2.002, ha dejado sentado:

   Este Tribunal conteste con la doctrina reiterada tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, si establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba. Se desestima la promoción del mérito favorable.-

   - Al respecto Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

   …Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

   - Igualmente promovió los documentos protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní las cuales rielan a los folios 46 al 68 de la presente causa.

   En atención a la referida prueba, se constata que las mismas están referidas a documentos de compra ventas recaídas sobre inmuebles cuyas características y demás elementos que la identifican se dan aquí por reproducidas para evitar desgaste de la función jurisdiccional, no obstante, cabe mencionar que se distingue la venta del ciudadano G.S.D.T., a la sociedad mercantil Sistemas Constructivos Sistcon”, empresa domiciliada en Puerto Ordaz, ya identificada en autos, representada por el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, el cual quedó protocolizado bajo el No.02, Folios seis (6) al diez (10), protocolo primero, tomo septuagésimo tercero, tercer trimestre del año 2007, la cual cursa en actas, inserto del folio 46 al 51, así como la venta de los ciudadanos A.B.G.R. y R.J.M.H., a la sociedad mercantil Sistemas Constructivos Sistcon”, empresa domiciliada en Puerto Ordaz, ya identificada en autos, representada por el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, el cual quedó registrado bajo el No. Veinte ocho (28), folio 279 al 283, protocolo primero, tomo séptimo, tercer trimestre del 2009; y riela en este expediente del folio 52 al 55, así como la venta que hiciera la ciudadana V.J.S., a la sociedad mercantil Sistemas Constructivos Sistcon”, empresa domiciliada en Puerto Ordaz, ya identificada ut supra, representada por el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, quedando registrado bajo el No. Treinta y nueve (39), folio trescientos treinta y ocho (338) al folio trescientos cuarenta y dos (342), protocolo primero, tomo décimo quinto, tercer trimestre del año 2008, cursante en autos del folio 56 al 59, así como la venta que hicieran los ciudadanos L.E.S.A. y A.J.E.J., a la sociedad mercantil Sistemas Constructivos Sistcon”, empresa domiciliada en Puerto Ordaz, ya identificada precedentemente, representada por el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, quedando registrado bajo el No. Cuarenta y nueve (49), folio trescientos ochenta y cuatro (384) al folio trescientos ochenta y ocho (388), protocolo primero, tomo décimo sexto, tercer trimestre del año 2008, inserto en la presente causa a los folio 60 al 63, y por ultimo la venta realizada por la ciudadana V.J.S., a la sociedad mercantil Sistemas Constructivos Sistcon”, empresa domiciliada en Puerto Ordaz, ya identificada en autos, representada por el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, quedando registrado bajo el No. Cuarenta y nueve (49), folio trescientos setenta y uno (371), protocolo primero, tomo Quincuagésimo primero, segundo trimestre del año 2008, la cual cursa del folio 64 al 68. Dichas documentales se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y las mismas son demostrativas de las ventas realizadas a la sociedad mercantil sistemas constructivo sistcon que demuestra parte de su patrimonio. De igual manera se observa en las notas marginales de los documentos que señalan a la referida sociedad mercantil como propietaria de los inmuebles antes señalados, que los mismos fueron dados en dación en pago por la Sociedad Mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON, C.A., al ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO, titular de la cédula de identidad 11.170.591, según se evidencia del documento de Dación en Pago debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, sentado bajo el No. 2009.5749, asiento registral 1, matriculado con el No. 297.6.1.8.791, folio real 2009, cuarto trimestre de 2009, lo que evidencia una conducta clara de insolventarse conjugada con la confesión ficta de autos y así se establece.

   - Por ultimo conforme al principio de comunidad de la prueba del documento constitutivo de la codemandada Sistemas Constructivos Sistcon C.A., en cuanto a esta prueba, la misma no consta en autos, por lo cual no puede ser objeto de análisis en esta Alzada.

   Una vez analizadas las pruebas presentadas por la parte actora y dejándose establecido que la parte demandada no promovió prueba alguna, entonces este sentenciador se pregunta ¿es contraria a derecho la petición del ciudadano A.R.G.D., de Acción por Simulación?

   En tal sentido es propicio traer a colación lo que esboza el ordenamiento jurídico venezolano en materia de simulación y en relación a ello es claro que no existe un modelo determinado y su orientación proviene de la doctrina patria, es así que ante una acción de simulación cuyo tratamiento legislativo se encuentra establecido en el artículo 1281 del Código Civil, se distingue que el referido Código no define la simulación, sino que se limita a describir distintos supuestos en que se configura este vicio del acto jurídico; ha sido la doctrina quien ha elaborado lo que se entiende por simulación, y en tal sentido apunta que cuando se realiza un convenio con declaraciones contrarias a lo que realmente los contratantes quieren y el mismo tiene por finalidad crear situaciones aparentes o engañosas, ya sea inocuamente, en perjuicio de la ley o de terceros, nos encontramos ante un acto simulado.

   Entre las definiciones más acogidas de la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera destacan la de los siguientes juristas:

   F.F., quien en su obra “la Simulación de los negocios jurídicos”, dice: “Simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

   H.C., en su texto de “Simulación de los actos jurídicos”, expresa que “... el acto simulado consiste en el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a designios divergentes de sus pensamientos íntimos con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros”.

   ACUÑA ANZORENA la ha definido: “Hay simulación toda vez que exista una disconformidad intencional entre la voluntad y su declaración, acordada entre partes con el fin de engañar a terceros.”

   Según el maestro L.L., lo define como: “La declaración de un contenido volitivo no querido que alguien emite con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico.” También define al negocio jurídico simulado en su sentido propio cuando dice: “Consiste en una o mas declaraciones de voluntad emitidas por una o mas personas, con el bien entendido acuerdo entre los emitentes y los destinatarios de las declaraciones, de que las manifestaciones de voluntad son solo aparentes, ya por no corresponder en absoluto al interno querer que el negocio exterioriza (simulación absoluta), ya porque, bajo la investidura del negocio públicamente declarado se oculta otro negocio distinto o modalidades diferentes de las manifestadas obstensiblemente en aquél (simulación relativa).”

   Partiendo de estos conceptos podemos llegar a concluir que los elementos del acto simulado son los siguientes: a) Disconformidad intencional entre la voluntad real y la voluntad declarada, que a decir de la doctrina, expuesta por J.C.G.: “Existe un divorcio deliberado entre la voluntad interna y la manifestación de la voluntad, entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa querer. Se trata de un divorcio consciente entre la voluntad real y su declaración, de manera que la simulación supone – siempre- la disconformidad intencional entre las partes del acto simulado en orden a la exteriorización de su voluntad. Así, se ha establecido “que la simulación exige como presupuesto la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes”. b) Existencia de acuerdo entre las partes, la simulación supone una relación bilateral entre quienes efectúan el negocio, sujetos que cooperan entre sí, para la creación del negocio aparente u obstensible o como dice ACUÑA ANZORENA: “No basta los efectos de la existencia del acto simulado, que una persona manifieste su voluntad en sentido diverso al querido, sino que es menester la presencia de otra persona, que acuerde con aquella, de otra declaración de voluntad, igualmente ficticia y formulada de acuerdo entre las partes del acto simulado. c) Finalidad de engañar a terceros, quienes concurren con su voluntad a la concertación del acto simulado lo hace con la finalidad de engañar al público en general, pero ello no significa, por necesidad, que el engaño perciba perjudicar a terceros, pues puede ser perfectamente inocuo, o como dice J.C.G.: “Esta característica va insita en la simulación, ya que la creación de apariencia diversa de la realidad, la construcción de una ficción, necesariamente conduce al engaño de quienes no participan en esa construcción. (sic)”

   También tenemos, que esta figura en estudio presenta tipología diferente, así vemos que existe la simulación absoluta y la simulación relativa y que también podemos clasificarla a decir de la mas versada doctrina por la finalidad que persigue: “El fin inmediato de la simulación es, siempre, el engaño, pero su fin mediato puede ser inocuo o puede ser lesivo de la ley, o derechos de terceros, lo que permite distinguir la simulación en lícita o ilícita.”

   Sin embargo la simulación por entrañar un engaño, aunque sea lícita o ilícita su causa, siempre conlleva a la invalidez del negocio jurídico, porque se erige en vicio de éste, más allá de su licitud o ilicitud o fraude a la ley.

   La acción de simulación, que es el ataque contra el acto simulado viene a ser la pretensión judicial tendiente a obtener que el juez declare simulado y por tanto, carente de efectos al acto aparente. Es una acción de invalidez, porque tiende a privar al acto simulado de sus efectos propios en razón de, precisamente, del vicio de simulación que lo afecta, asimismo es una acción personal y declarativa, ya que es ineficaz para obtener la condena del demandado al cumplimiento de la prestación debida.-

   Es así que en atención a lo anterior y volviendo a los hechos planteados por la parte actora en su demanda, los cuales fueron transcritos ut supra, este Juzgador extrae que el demandante reclama con fundamento a los hechos argumentados al libelo de demanda que la parte accionada persigue una ventaja desfavoreciendo sus intereses, lo anterior puede subsumirse en lo que la Doctrina patria denomina en la clasificación de la simulación, como simulación absoluta, “cuando el acto ostensible no existe realmente en forma alguna porque en realidad las partes no han querido efectuar ningún acto; por ejemplo, cuando una persona A simula una venta con una persona B, continuando A con la propiedad de la cosa aparentemente vendida” a diferencia de la llamada “simulación relativa, cuando el acto ostensible no es totalmente inexistente, sino que sólo lo es parcialmente porque en realidad las partes han celebrado un acto de distinta naturaleza; tal es el caso si las partes realizan como acto ostensible un contrato de venta, cuando en realidad efectúan un donación”. (MADURO, Eloy (1.986), ‘Curso De Obligaciones Derecho Civil III’. Págs. 580 y 581.

   En materia de simulación, es importante lo concerniente a la carga de la prueba, que según la más versada doctrina tanto patria como comparada, ha dicho: “... quien demanda que se declare simulado un acto jurídico le incumbe aportar la prueba que lleve al magistrado a la convicción de la veracidad de su afirmación, en tanto que sobre el demandado pesa el deber de producir las probanzas de descargo pertinentes, tendientes a convencer de la sinceridad del acto impugnado.”

   En materia de simulación ambas partes tienen la obligación de aportar pruebas. En primer lugar, a quien la invoca le incumbe demostrarla. Y también para la parte demandada por simulación, existe la obligación de colaborar con su aporte probatorio para demostrar la efectiva realidad del acto

   .

   No se altera, pues, el principio sobre la carga de la prueba: quien quiere que tenga interés en demostrar que un acto jurídico es simulado y acciona judicialmente con ese fin, está obligado a suministrar la prueba de la simulación que aduce, en tanto que quien es demandado ha de tratar de neutralizar la prueba del actor, aportando elementos demostrativos de que el fin impugnado es real y sincero.

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   Sin embargo de lo anterior, no parece como muy claro en lo referente a las pruebas en sí, ya que una cosa es la prueba de la simulación cuando la acción es ejercida entre partes, puede probarse con todos los medios de prueba, salvo las limitaciones referentes a la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, ( hay excepciones donde es admisible la prueba testimonial para demostrar la simulación entre las partes: 1) en caso de imposibilidad de procurarse una prueba escrita de la obligación. 2) cuando existe un principio de prueba por escrito, y 3) en materia Mercantil). No obstante la prueba escrita será siempre el mejor medio, que en este caso viene a ser el contra-documento, que es un escrito generalmente secreto, que comprueba o reconoce la simulación total o parcial de un acto aparente al cual se refiere o también es la constancia escrita por la cual las partes manifiestan el verdadero carácter del acto que han celebrado, escritura ésta que pueda ser un instrumento privado o público y debe emanar de la parte a quien se opone o de su representante. Y otra cuando la acción es ejercida por terceros, en este caso ante la imposibilidad de proveerse de algún instrumento, ya que por su carácter reservado los terceros no tienen acceso, el medio de prueba utilizado de ordinario es el de indicios y presunciones, los cuales deben ser graves, precisos y concordantes. Graves, por cuanto deben revestir, tal grado de probabilidad, que en el ánimo del juez se traduzca en certeza moral; Precisos, porque han de resultar inequívocos, que no se presten a interpretaciones inciertas o dubitativas; y Concordantes, cuando por su número y calidad, permiten un encadenamiento persuasivo y lógico.

   En conclusión para ejercitarse la acción de simulación se necesita: 1° Ser titular de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente, tal requerimiento está cubierto en el presente juicio; 2° Probar el daño sufrido por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado; daño que determina la necesidad de invocar la tutela jurídica, y 3° Libertad de prueba aun entre partes.

   Al efecto la doctrina y la jurisprudencia han considerado como medios de prueba e indicios de presunciones de simulación, como por ejemplo:

1. La amistad íntima y el parentesco entre las partes del acto.

2. La falta de capacidad económica de quien aparece como adquiriente.

3. La falta de tradición del bien al presunto adquiriente;

4. Los pagos anticipados por el presunto adquiriente;

5. La vileza del precio o la falta de precio;

6. La enajenación que no aparece como necesaria o conveniente y la efectuada con pacto de retroventa.

7. El abandono del juicio o la desidia en su atención porque es demandado por simulación.

8. El hábito de engañar en cualquiera de ellos;

9. La clandestinidad del acto.

10. La falta de causa congrua.

11. La continuidad en los actos posesorios por parte del vendedor;

12. La insolvencia del comprador.

    En cuanto a lo peticionado por el actor en el presente juicio, de que sea decretada la simulación del referido negocio jurídico sobre el inmueble cuya simulación se demanda, y que la identificación del mismo se da aquí por reproducida para evitar desgaste de la función jurisdiccional, no se puede discutir que la acción intentada por el ciudadano A.R.G.D., sea contraria a derecho, en consecuencia se puede concluir que en la presente causa, están dados los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, incurrió en confesión ficta el demandado, Sociedad Mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON C.A., y el ciudadano CALOGERO NIELI PARADISO y así se decide.

    Siendo ello así, este juzgador concluye que el Tribunal a-quo al declarar con lugar la demanda de Simulación de dación en pago de Inmuebles, estuvo ajustado a derecho, razón por la cual se confirma la referida sentencia en todas sus partes y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    CAPITULO TERCERO

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda que por SIMULACIÓN Y NULIDAD DE VENTA que sigue el ciudadano A.R.G.D., contra la Sociedad Mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON C.A., en su condición de cedente y el ciudadano CALOGERO NILELI PARADISO, en su condición de cesionario, ambas partes ampliamente identificados ut supra.

    Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia de ello:

    El documento de dación en pago registrado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, protocolizado bajo el No. 2009.5749, asiento registral 1, matriculado con el No. 297.6.1.8.791, folio real 2009, cuarto trimestre de 2009, celebrado entre la sociedad mercantil SISTEMAS CONSTRUCTIVOS SISTCON, C.A., inscrita por ante el registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 19, tomo 23-A-Pro, de fecha 16 de Mayo de 2006, y el ciudadano CALOGERO NILEI PARADISO, titular de la cédula de identidad No. 11.170.591, en el cual dan en pago al prenombrado ciudadano entre otros los inmuebles que a continuación se describen:

    1. - Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada en la urbanización Villa B.I. etapa, UD-234, de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuyas áreas, linderos y medidas son las siguientes: Parcela 324-25-29-21, la cual tiene un área de aproximada de Doscientos Cinco Metros Cuadrados con Setenta y Un Decímetros Cuadrados (205,71M2) y sus linderos son NORESTE: Lado posterior de la parcela, en una línea recta de diez metros con un centímetro (10,01mts) con la parcela 324-25-29-01; SURESTE: Que es su frente, en una línea recta de diez metros con un centímetro (10,01mts), con la vial 21 de la Urbanización Villa Betania; SUROESTE: lado derecho de la parcela, en una línea recta de veinte metros con setenta y cinco centímetros (20,75mts) con la parcela 324-25-29-22; y NORRESTE: Lado izquierdo de la parcela, en una línea recta de veinte metros con treinta y nueve centímetros (20,39mts) con la parcela 324-25-29-20, el cual quedó protocolizado bajo el No.02, Folios seis (6) al diez (10), protocolo primero, tomo septuagésimo tercero, tercer trimestre del año 2007.

    2. - Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada en el urbanismo Yarayara II etapa, UD-311, de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuyas áreas, linderos y medidas son las siguientes: Parcela 311-19-10, la cual tiene un área de aproximada de Doscientos Dieciocho Metros Cuadrados con Quince Decímetros Cuadrados (218,15M2) y sus linderos son NORESTE: Diez Metros (10,00mts) en línea recta con la calle 6-B perteneciente a la vialidad interna del urbanismo; SURESTE: Veintiún Metro con Ochenta y dos Centímetros (21,82mts) en línea recta con las parcelas No. 311-19-09; SUROESTE: Diez Metros (10,00mts) en línea recta con la parcela No. 311-19-07; y NORRESTE: Veintiún Metro con Ochenta y dos Centímetros (21,82mts) en línea recta con la parcela No. 311-19-11, el cual quedó registrado bajo el No. Veinte ocho (28), folio 279 al 283, protocolo primero, tomo séptimo, tercer trimestre del 2008.

    3. - Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada en el urbanismo Yarayara II etapa, UD-311, de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuyas áreas, linderos y medidas son las siguientes: Parcela 311-29-23, la cual tiene un área de aproximada de Doscientos Dieciocho Metros Cuadrados con Quince Decímetros Cuadrados (218,15M2) y sus linderos son NORESTE: Diez Metros (10,00mts) en línea recta con la parcela No. 311-29-38; SURESTE: Veintiún Metros con Ochenta y dos Centímetros (21,82mts) en línea recta con la parcela No. 311-29-24; SUROESTE: Diez Metros (10,00mts) en línea recta con la calle 8-c, perteneciente a la vialidad interna del urbanismo; y NORRESTE: Veintiún Metro con Ochenta y dos Centímetros (21,82mts) en línea recta con la parcela No. 311-29-22, el cual quedó registrado bajo el No. Treinta y nueve (39), folio trescientos treinta y ocho (338) al folio trescientos cuarenta y dos (342), protocolo primero, tomo décimo quinto, tercer trimestre del año 2008.

    4. - Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada en la Unidad de Desarrollo 309, de Ciudad Guayana, ubicado en la Urbanización Las Pionías, Jurisdicción del Municipio Autónomo Caroní de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, signado con el No. Parcelario 309-05-08, con una superficie de terreno de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CUATRO DECIMETROS CUADRADOS (381,64M2) y esta comprendida entre los siguientes linderos y medidas: NOROESTE: una línea recta de veintisiete metros con treinta y seis centímetros (27,36m) con la parcela 309-05-07, NORESTE: su frente en una línea recta de cinco metros con sesenta centímetros (5,60m) con calle 4 y una curva de doce metros con setenta y cinco centímetros (12,75) con las calles 4 y 2; SURESTE: una línea recta de veinte metros con veintidós centímetros (20,22m) con la calle 2, SOROESTE: una línea recta de catorce metros con sesenta y seis centímetros (14, 66m) con la parcela 309-05-09, el cual quedó registrado bajo el No. Cuarenta y nueve (49), folio trescientos ochenta y cuatro (384) al folio trescientos ochenta y ocho (388), protocolo primero, tomo décimo sexto, tercer trimestre del año 2008.

    5. - Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicada en el urbanismo Yarayara II etapa, UD-311, de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuyas áreas, linderos y medidas son las siguientes: Parcela 311-29-24, la cual tiene un área de aproximada de Doscientos Dieciocho Metros Cuadrados con Quince Decímetros Cuadrados (218,15M2) y sus linderos son NORESTE: Diez Metros (10,00mts) en línea recta con la parcela No. 311-29-37; SURESTE: Veintiún Metros con Ochenta y un Centímetros (21,81mts) en línea recta con la parcela No. 311-29-25; SUROESTE: Diez Metros (10,00mts) en línea recta con la calle 8-c, perteneciente a la vialidad interna del urbanismo; y NORRESTE: Veintiún Metro con Ochenta y un Centímetros (21,81mts) en línea recta con la parcela No. 311-29-23, el cual quedó registrado bajo el No. Cuarenta y nueve (49), folio trescientos setenta y uno (371), protocolo primero, tomo Quincuagésimo primero, segundo trimestre del año 2008; al ser simulados se declara nulo y en consecuencia carece de efectos jurídicos.

    Se declara Sin Lugar la apelación ejercida en fecha 15 de Junio de 2010, por la parte demandada, abogada M.A.T..

    Queda CONFIRMADA la decisión de fecha 08 de Junio del 2010, inserta del folio 86 al 91 de este expediente, dictada por el Juzgado Tercero de Municipio Del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pero por los motivos expresados en la motivación de la presente sentencia.

    Se condena en costas a las partes perdidosa.-

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de Diciembre del dos mil diez (2010).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

    El Juez,

    Abg. J.F.H.O..

    La Secretaria Temporal,

    Abg. Yurivy Quijada.

    En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

    La Secretaria Temporal,

    Abg. Yurivy Quijada.

    JFHO/yq/mr

    Exp. Nº 10-3695