Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha SIETE (07) DE NOVIEMBRE DE 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha Trece (13) de diciembre de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha veintiuno (21) de Diciembre 2012 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES Veinticuatro (24) DE ENERO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este S., procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…Es así en el caso que acá nos ocupa observa este Tribunal que en los casos de estudios, estéticas, salones de belleza y similares resultan baste particulares y siempre hay que determinar el comportamiento de las partes en la ejecución del contrato en cada caso determinado para poder verificar en presencia de que tipo de relación se vincularon las partes, sin que esto constituya un desbordamiento del contrato de trabajo. Lo que quiere indicar este Juzgador con esto es que si se acordó prestar el servicio a través de un contrato de cuentas en participación, ya existe allí la voluntad inicial de contratarse bajo una relación que no se iba a regir por la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, desde un principio se especificó que se quería una contratación de índole mercantil, por consiguiente, hay que medir efectivamente el comportamiento de ésta relación en la realidad. Conocemos Principios Constitucionales como aquel de la prevalencia de la realidad sobre las formas o apariencias y efectivamente es ahí donde hay que evaluar cómo se planteó la realidad y en presente caso tal y como ha sido delimitada la listis debe la parte demandada destruir Con elementos probatorios suficientes, la presunción de laboralidad que beneficia a la hoy.

Se tiene que la parte demandada alegó que nos encontramos ante un contrato de distinta índole al laboral, por lo que, en consecuencia, se encuentra discutida la naturaleza del contrato que unió a las partes durante el tiempo que fue expresado por éstas. Resulta evidente entonces, que nos encontramos ante una zona gris o una zona fronteriza según la doctrina laboral que conoce acerca de este tipo de situaciones.

De todo lo antes analizado, este J. pudo comprobar a través de los medios , lo siguiente: (a) en relación a la forma de determinar el trabajo, se trata de la prestación de servicios del accionante como BARBERA del SALÓN DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A.; (b) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, fue manifestado el cumplimiento de un horario en la prestación del servicio, el cual era de 7:00 a.m. a 07:00 p.m. y abre el local dos domingos de cada mes de 10:00 a,m a 7:00 p.m., con el día miercoles libre; (c) forma de efectuarse el pago, tenemos que al demandante se le cancelaba una contraprestación consistente en un porcentaje de 60% del total producido por su servicio y el otro 40% correspondía a la empresa, siendo que además tenía el accionante el deber de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3% y el Impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%; (d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, el trabajo era estrictamente personal atendiendo a los clientes del salón de belleza; (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, la parte accionante prestaba el servicio con secadores, tijeras, peines, cepillos y capas de propiedad de la demandada . En cuanto a las ampollas, champú y acondicionadores se observa que la empresa demandada era quien realizaba la venta de dicho producto cuando el cliente así lo requería ; f) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la cual consistía en un porcentaje de 60% del total producido por su servicio y el otro 40% correspondía a la empresa; h) la exclusividad o no para la usuaria, no hay elementos de prueba que puedan vincularle a otros locales o estudios por lo que es de presumir dedicación exclusiva.-

Dicho esto, cuando evaluamos la relación de la ciudadana GRISES J.A.R. con el salón de belleza demandado, observamos cuestiones que son propias y muy características de todo lo que son estilistas, peluqueros y afines y siempre hay que medir también una cuestión particular que es el porcentaje de las ganancias. Se ha puesto a veces tan complejo este sistema del porcentaje de ganancias que más allá que se divida un 50% para cada parte, cada una de las partes tiene sus obligaciones, es lo que podría denominarse en materia laboral una ordenación de los factores de producción de manera compartida, es decir, siempre el local va a manejar un mayor porcentaje de la ordenación de esos factores de producción sin que esto menoscabe a aquellas personas o prestadores de servicios puedan incluso administrar sus propios turnos con sus clientes, lo que pudimos observar en el desarrollo de la Audiencia de Juicio particularmente de la declaración de los testigos , que si no se realizaba alguna labor no percibía el pago salario alguno es decir asumía el riego mas lo establecido tanto en el contrato así como las correlativas facturas por ejecución de servicio por parte de la parte actora estamos ante una situación que sin lugar a dudas deslaboraliza la relación entablada entre las partes quedando la actora bajo el concepto de trabajador autónomo o quien ejecuta una labor por cuenta propia.

En consecuencia en opinión de quien decide, los indicios vinculan más a establecer que había un ordenamiento de los factores de producción repartido entre parte y parte, que conlleva que el prestador de servicios trabajaba bajo su propia cuenta y riesgo y en ese sentido, es calificado como un trabajador autónomo que no califica dentro de un contrato de trabajo subordinado ni por cuenta ajena.

Dicho esto, el J. es de la opinión que las partes se comportaron tal y como lo expresaron en el contrato de cuentas en participación celebrado, de modo tal, que no habría el arropamiento de un contrato de trabajo o que la ciudadana G.J.A.R. se haya convertido según la ejecución del contrato en una trabajadora dependiente del salón de belleza, por el contrario, se comportó como una trabajadora independiente y como una persona que mantenía un contrato de cuentas en participación con el salón de belleza demandado. De modo que considera este Tribunal declarar Sin Lugar la demanda incoada. ASÍ SE DECIDE...

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el J. Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A.R.R., en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el J. Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado F.A.G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que apelaba de la sentencia del Tribunal A-quo por considerar que la misma era violatoria de los principios constitucionales establecidos en el articulo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral primero; que violenta sentencias de la Sala de Casación Social y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 261, de fecha 19 de marzo de 2010, caso G.A. contra Salón de B.M.; la Nª 163, de fecha 04 de marzo de 2010 y la sentencia de la Sala Constitucional Nº 430, de fecha 14 de marzo de 2008, caso R.M. contra Seguros Nuevo Mundo; que es sentencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no se puede juzgar de manera errada, la naturaleza de una relación de prestación de servicios fundamentada solamente en un contrato, que se debe indagar sobre la realidad del contrato en sí; que no se puede ver de manera abstracta la manera en que las partes decidieron contratar, sino que se debe buscar la realidad con la que se desarrollo efectivamente la prestación de servicio, que esto se refiere al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, porque sí no seria muy fácil enmarcar una prestación de servicios en un contrato civil o mercantil, para tratar de desvirtuar la relación laboral y eximir al patrono de sus obligaciones para con los trabajadores; que en este caso la empresa demandada trajo a los autos, para desvirtuar la relación laboral un Contrato en Cuenta de Participación, y señalar que la relación es de tipo mercantil, y no de tipo laboral, activándose para su representada la presunción de laboralidad, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, en la que se interpuso la demanda; que este contrato no es suficiente para desvirtuar la relación laboral, que tenia su representada con la empresa demandada, que hay cláusulas que hacen evidenciar que se desarrollo una relación de tipo laboral, y no de tipo mercantil; que entre las cláusulas esta que la empresa se obliga a aportar el local donde se presto el servicio, que aportaba los bienes muebles utilizados por su representada para la prestación del servicio público; que su representada se obligaba a respetar, reguardar el buen nombre de la marca S., que se obligaba a prestar su industria al negocio, a pagar un 2% del total de la supuesta ganancia, de lo producido mensualmente, para pagar la patente de industria y comercio, que se obligaba a que se le descontara un 8% correspondiente a gastos de administración del negocio, que se obligaba a no utilizar productos distintos a los que se proporcionaba el salón de belleza; que se obligaba a pagar un deposito mensual de Bs. 100 a los fines de garantizar que los muebles que se utilizaban para la prestación del servicio permanecieran en buen estado; que igualmente se estableció en dicho contrato, que se debía utilizar un uniforme para prestar el servicio suministrado por la empresa, que su representada debía cumplir con un horario de atención al público, y que se establecían las ganancias, que eran el 60% del trabajo producido mensualmente para su representada y el 40% para la empresa demandada; que no hay nada en los autos, que indique que su representada recibía algún tipo de instrucción para prestar el servicio, pero en un contrato que fue promovido por la parte demandada, que esta marcado con la letra “C1”, que es donde la empresa realizó un contrato de franquicia, para poder explotar la marca S., hay una cláusula donde dice que para que la empresa pueda explotar dicha marca, se obliga a prestar planes de preparación, capacitación y entrenamiento, tanto el franquiciado como los empleados del franquiciado, es decir que recibían instrucciones por parte de quienes representaban a la marca S., para poder operar esa empresa; que se le hacían a su representada un total de descuento de un 10%, quedando no un 60% ni un 40%, quedando un 50% y un 50%, porque esos descuentos lo hacia la empresa demandada; que en el Contrato de Cuenta en Participación se evidencia que hubo subordinación, que se pagaba un salario por la prestación del servicio, por lo que solicita que se revoque la sentencia de Primera Instancia y que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y se declare con lugar la demanda.

- La representante judicial de la parte demandada alego que los jueces de Primera Instancia no están obligados a asumir criterios dictados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ya que esto ha sido criterio de la Sala Constitucional por no ser vinculantes, por lo que al ser el Juez autónomo y al estar en presencia de un caso de los llamados “Zonas Grises”, se activa el Test de Laboralidad; que se observa tanto del acervo probatorio, del Contrato en Cuenta de Participación, de las documentales presentadas y de los testigos promovidos por la parte actora, que se esta en presencia de un contrato netamente comercial, mercantil, donde las partes se obligaban mercantilmente a explotar el negocio de peluquería; que se establecieron cláusulas en cuanto a la ganancia, que eran distribuidas mensualmente por las partes, como se evidencian en las facturas que presentaba la accionante al cobro a su representada, que de estas facturas se evidencia el pago de producción que hacia la actora en ese mes, así como el cobro del IVA que le hacia la actora a su representada, que este pago no venia del patrimonio de su representada, sino de la producción de esta persona; que quedo claro que esta persona era independiente, que no trabajaba bajo subordinación de su representada; que en cuanto al riesgo sí la actora no producía no había ningún tipo de pagos por cuanto no había ningún tipo de servicios, que el cliente atendido por la actora era quien generaba el pago; que la actora reconoció los gastos administrativos, que además de aportar su industria para explotar el negocio, aportaba para estos gastos administrativos y para gastos de Patente e Industria; que en una relación laboral ningún trabajador aporta para estos gastos; que al haber aplicado el Juez el Test de Laboralidad, se evidencia que la actora era autónoma, que trabajaba por cuenta propia, y que no estaba ni subordinada ni supervisada por su representada, que aunado a esto el Tribunal A-quo no se limito a declarar sin lugar la demanda, sino que con el contrato y el cúmulo de pruebas se verifico que se daba el Principio de la Realidad sobre los hechos, sobre las formas o apariencias, ya que de los hechos se cumple cabalmente con lo que se estableció en dicho contrato; por lo que considera que la sentencia del Tribunal A-quo esta ajustada a derecho, por lo que solicitó que se confirmara en todo y cada una de sus partes.

- A preguntas realizadas por esta alzada, la representante judicial de la parte demandada respondió que Central de Franquicias 3747, C.A. es una empresa que explota la marca S., que ella representa a Salón de Belleza Primo Piano C.A., que es una franquiciada de S.; que S. es una franquicia que la explota Central de Franquicias 3747, C.A., que esta es la que tiene el permiso de S. para dar las franquicias a diferentes empresas, que Salón de Belleza Primo Piano C.A. es la franquiciada,

- La representante judicial de la parte actora recurrente, manifestó que su representada presto servicios para la empresa Salón de Belleza Primo Piano C.A., que comenzó su relación laboral en el 2001; que S. es quien tiene los derechos para explotar la marca, que es a través de la franquiciada que S. presta los servicios, que es en el 2004 cuando le hacen a todos los trabajadores, los contratos en cuenta de participación; que una decisión del Tribunal Noveno (9) Superior de este Circuito Judicial declaró con lugar la demanda, donde se estableció que estos Contratos en Cuenta de Participación no eran suficiente para desvirtuar la relación laboral.

- La representante judicial de la parte demandada para finalizar respondió: Que Salón de Belleza Primo Piano C.A. suscribe con los profesionales que prestan servicios para ella un Contrato en cuenta de Participación, y que en horas de la mañana en un caso análogo a este, se dicto una sentencia donde se declaro sin lugar la demanda y sin lugar el Recurso de Apelación ejercido, el mismo con la nomenclatura AP21-R-2012-2071, donde se considero que no había relación laboral.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que en fecha 10 de Septiembre del año 2001, comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados bajo relación de dependencia a tiempo indeterminado e ininterrumpido, para la empresa SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., con el cargo de B., que desde el inicio de la relación laboral cumplió una jornada de trabajo de lunes a domingo, con un día libre a la semana el cual era los miércoles, desde las 08:00 A.M. a 06:00 P.M., que en principio le cancelaba el salario en efectivo, pero que posteriormente en fecha 01 de noviembre de 2004, la obligaron a firmar un Contrato de Cuenta de Participación con la empresa para poder seguir laborando, hasta que en fecha 25 de octubre de 2010 le ordenó la empresa constituir una firma personal, que le exigían que atendiera los clientes que le asignaban, que el salario era pagado semanalmente y del 01 al 08 de cada mes le cancelaban el total que le adeudaban del mes anterior, que los implementos de trabajo tales como las tijeras de cortar cabello, el secador, eran propiedad de la empresa, y que además estaba obligada a comprarle los implementos de trabajo y productos químicos a la empresa, que además esta le impartía las normas y parámetros que debía acatar como trabajadora, que debía cumplir sus funciones con el uniforme suministrado por la empresa, que la infraestructura era propiedad de la empresa; que la relación laboral se mantuvo con normalidad hasta que en el mes de octubre de 2010, la empresa empezó a ejercer un acoso en su contra, que fue despedida el 06 de mayo de 2011 por la Gerente, que exigió el pago de sus prestaciones sociales y la empresa se negó a cancelárselas, alegando que entre ellos lo que existió fue una relación de carácter mercantil, y que el último salario diario devengado en el mes de abril de 2011 fue de Bs. 266,66.

A.- Demanda los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionadas, días de descanso, domingos laborados no pagados, antigüedad adicional, intereses sobre de prestaciones sociales, intereses de mora, y el pago de las costas y costos de presente proceso, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 644.020,49.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- La representación judicial de la demandada negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como el derecho, la demanda intentada en contra de su mandante, expuso que la demandada es una franquiciada de la marca “SANDRO”, es decir que su mandante Salón de Belleza Primo Piano C.A., en fecha 15 de febrero de 2005, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de peluquería y que además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo “SANDRO” para explotar el negocio de peluquería bajo esos parámetros contractuales.

B.- Manifiesta la demandada, que dentro de las obligaciones contraídas con la franquiciante y titular de la marca “SANDRO”, se encuentra el deber de operar la tienda de acuerdo a estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los Manuales Operativos, que forman parte del contrato de franquicia, así como también el deber de pagar a CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A. (empresa que tiene la concesión de la marca “SANDRO”), no sólo el costo inicial de la franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular de la marca, por la explotación de la marca “SANDRO”, no pudiendo vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral con ninguna otra empresa que explote dicha marca “S.”, por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marca reconocida en el ramo del negocio que se explota, sin que una u otra se encuentren vinculadas, tratándose de empresas y/o fondos de comercio absolutamente independientes, con contabilidad independiente que sólo tienen en común la utilización de la marca “SANDRO” y el manual operativo “SANDRO” para identificar el servicio que prestan.

C.- Negó, rechazó y contradijo la demandada, que haya existido una relación de carácter laboral con la accionante y mucho menos que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, oponiéndose la falta de cualidad e interés tanto de su representada SALÓN DE BELLEZA PRIMO PIANO C.A., para sostener el juicio, como de la actora para intentarlo y sostenerlo en razón de que entre las partes no existió relación laboral.

D.- Expuso la demandada que la única vinculación existentes entre estas, se originó del contrato de cuentas en participación, suscrito en fecha 01/11/2004 entre las partes, a través del cual convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas; que en cuanto a la distribución de la ganancia se observa que la actora en su condición de participante, ejerció su oficio o profesión directamente con sus clientes, a quienes les cobraba un monto determinado de dinero, del cual obtuvo un 60% de la ganancia, quedando a favor de la sociedad la diferencia de 40%, es decir, que la mayor ganancia la percibía la actora; que esta última asumía el deber de aportar su industria, y además el deber de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3% y el Impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante en razón de estar conciente de cual era el tipo de relación existente entre ellos.

E.- Señaló la demandada que aporta el buen nombre y la reputación de la marca “SANDRO”, por ser franquiciada de dicha marca, así como el local comercial y los servicios de los que está dotado. Asimismo que la obligación de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco queda en cabeza de la actora y su representada, en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia. Señaló que el 30 de abril de 2011, finalizó el contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes, en razón de que de manera bilateral y voluntaria se convino en resolver de forma anticipada la relación mercantil que existió.

F.- Señaló la demandada que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales, que se requieren y que fueron utilizados por la actora para la prestación del servicio profesional e independiente, a sus clientes son de su exclusiva propiedad adquiridos por ella misma, con el dinero de su peculio y que no había una supervisión o instrucciones por parte de su representada, cuando la actora atendía a sus clientes, es decir, que siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación o supervisión alguna.

G.- Expresó la demandada que el presente caso no encuadra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no concurren entre la actora y el SALÓN DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., ninguno de los elementos que prevé nuestra normativa especial que regula las relaciones entre trabajador y patrono; que para que exista una relación de trabajo es indispensable: a) una convención (contrato) entre un patrono y un trabajador, el cual fue inexistente, toda vez que existía un contrato de cuentas en participación encuadrado dentro de la materia mercantil y no laboral; b) la prestación de un servicio personal con la característica primordial de subordinación o dependencia, respecto de los cuales la empresa jamás fue partícipe por no recibir servicios de la actor, ni girarle instrucciones, ni fijarle un horario, ni hacerlo un dependiente; y c) una contraprestación por el servicio prestado verificada mediante un salario, el cual debe ser seguro en cuanto a su pago, sucesivo y de libre disponibilidad para el trabajador, contraprestación que nunca fue ejecutada a favor del demandante; que no existió una relación de trabajo sino la existencia de una relación netamente mercantil regulada en la materia comercial.

H.- Manifestó la demandada que no le impuso en modo alguno cumplimiento de horario a la accionante, que el local donde funciona el salón de belleza se encontraba abierto de lunes a Sábado de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. y que abre el local dos domingos de cada mes, de 10:00 a,m a 07:00 p.m, salvo en temporada e diciembre, para que ambas partes dentro de ese horario ejecutaran a su conveniencia el contrato de cuentas en participación a los fines de obtener las ganancias reflejadas en el contrato, así como poder cumplir con las obligaciones adquiridas a través del mencionado contrato, siendo que no se exigía cumplimiento de horario de trabajo.

I.- Asimismo se señalo que la demandada no supervisa el trabajo que el profesional le realiza a su cliente, que el profesional lo hace de manera voluntaria, a su libre albedrío y experiencia profesional, tomando en consideración las exigencias de su cliente.

J.- Que mientras se ejecutó el contrato de cuentas en participación, la actora presentaba para su cobro mensual a la empresa, el monto de su participación en el negocio reflejado en el 60% de la ganancia (que dependía de la producción generada por el actor durante el mes) y que asimismo la actora en la factura que presentaba cobra el Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio.

K.- Se negó, rechazo y contradijo el despido injustificado alegado por la actora, por no existir vínculo laboral entre las partes y que la relación mercantil existente entre ellas finalizó el treinta (30) de abril de 2011, fecha en la cual las partes decidieron resolver de común acuerdo el negocio existente entre ellas.

L.- Para finalizar negaron que le adeuden a la actora algún monto o concepto generados de una supuesta relación de trabajo, por no estar en presencia de un contrato de índole laboral, sino netamente mercantil y finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

A.- Marcada “A”, cursantes a los folios 62 al 65 y su vuelto del expediente, que comprenden copias del contrato de Cuentas en participación suscrito entre la demandada y la actora; se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

B.- Marcada “B”, “C”, “D” y “E”, cursantes a los folios 66 al 71 del expediente, que comprenden facturas de pagos de salarios, facturas control de descuentos del 3% para el pago administrativo del salón de belleza, y aporte para la cancelación para patente de industria, y una Tarjeta a nombre de la actora, con un código de barra; se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, ya que ellas se desprenden las sumas dinerarias descontadas a la accionante, por conceptos de gastos administrativos y aporte al pago de la Patente de Industria y Comercio, según el contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

C.- En cuanto a tarjeta de entrada a la empresa, el Juez A-quo dejo constancia que la misma fue desconocida por la parte demandada, y que no existía en autos otro elemento que pudiese corroborar la veracidad de dicha tarjeta, por lo que mal podía otorgarle valor probatorio, criterio que comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

D.- Marcada “F”, cursantes a los folios 72 al 107 del expediente, que comprenden copias del libelo de la demanda, debidamente registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 11 de mayo de 2012, el Tribunal A-quo señalo que acogiéndose a la doctrina establecida por el M.J.P.Q. en su obra Manual del Derecho Probatorio, Página 99, donde trata la pertinencia de la prueba como:

A. Noción: El tema de la prueba esta constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que se deben investigar en cada proceso.

B. Utilidad del Concepto: Resulta útil la anterior noción, ya que permite saber que es lo que se ha de investigar en un proceso determinado, de tal manera que el juez puede controlar la pertinencia de las pruebas; de otra manera el proceso se convertiría en un instituto inconveniente, donde se podrá acreditar la existencia de cualquier hecho, de modo que a su finalización, tendríamos una suerte de residuos arrastrados por una corriente y no una investigación ordenada.

Por lo que consideró que de acuerdo a como ha sido delimitada la litis y que de lo extraído en la audiencia oral y pública de juicio, estas documentales nada aportan a la presente causa, por lo que en consecuencia desechaba las misma, lo cual comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

- TESTIMONIALES

A.- En relación a las testimoniales de D.G., E.I.P., H.A.C.C., J.F.T.S., J.C.J.A.U., L.T.D.F., P.E.G.M., ANA ALCANTARA DE SILVA Y M.C.C., el Juez A-quo dejo constancia que carecía de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio. ASÍ SE ESTABLECE.

B.- En lo referente a la prueba testimonial de los ciudadanos CARMEN GONZALEZ, J.M.Y.J.T., el Juez A-quo dejo constancia que evidenciaba que los testigos tenían conocimiento de los hechos; que no fueron contradictorios, por lo que sus dichos merecen fe; y que se les confiere valor probatorio en cuanto a la forma en que el demandante prestó el servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

A.- Marcadas A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, cursantes a los folios 120 al 130 del expediente, que comprenden original del contrato de Cuentas en participación, originales de documento privado de prorrogas de dicho contrato, de fechas 20-11-2006, 18-12-2006, 13-12-2007, 03-12-2008,17-11-2009, 12-11-2010, documento privado mediante el cual ambas partes deciden resolver el contrato de cuenta de participación a partir del 30 de abril de 2012: Se le otorga pleno valor probatorio a estas documentales conforme a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, ya que del mismo se observa el objeto del contrato, las condiciones generales y particulares del mismo y su resolución a partir del treinta y uno (31) de abril de 2011, por mutuo acuerdo entre las partes y la forma como se obligaron una con la otra. ASÍ SE ESTABLECE.

B.- En cuanto a las pruebas documentales cursantes a los folios 132 al 204 del expediente facturas originales, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, ya que de las mismas se desprenden las sumas dinerarias percibidas por la accionante en el curso del contrato de cuentas en participación celebrado entre las partes y la forma de facturación por labor ejecutada. ASÍ SE ESTABLECE.

C.- Marcadas E1 a la E40, copias de facturas emitidas por SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO C.A., para ser pagadas por la demandante, donde se le cobraba el pago del 8% por concepto de gastos administrativos y 2% por concepto de aporte al pago del Impuesto Municipal; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, ya que de las mismas se desprenden las sumas dinerarias aportadas por la accionante en el curso del Contrato de Cuentas en Participación celebrado entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

D.- Marcadas C1, cursantes a los folios 206 al 234 del expediente, que comprenden copias del contrato de franquicia de la marca SANDRO, suscrito entre la empresa CENTRAL DE FRANQUICIA 3747 C.A, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte actora exhibiera los originales de las facturas correspondientes a los meses de junio 2006, hasta septiembre de 2009, donde consta que el actor cancela a la demandada el 3% por concepto de gastos administrativos y 2% por concepto de aporte al pago de la Patente de Industria y Comercio; el J.A.-quo expresó que misma resulta inoficiosa debido a que se valoró ut supra las referidas documentales, que las mismas no fueron contrariadas por la parte actora, que fueron aportados los originales de las referidas documentales en la oportunidad correspondiente; criterio que comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

- INFORMES:

Dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), se dejo constancia que la parte actora desistió en al momento de la celebración de la audiencia de juicio, por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

- TESTIMONIALES:

En relación a las testimoniales de M.B.O., D.J.V.M., DANGER CELESTINO ANDRADE, M.A.V., el Tribunal A-quo dejo constancia que las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este J., considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente P. del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que:

…“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, L. y D., señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora alegó una relación de trabajo y que finalizo por despido injustificado, desconociéndose la relación laboral con la accionante, aduciéndose que la única vinculación existentes entre estas, se originó del contrato de cuentas en participación, suscrito en fecha 01/11/2004 entre las partes, a través del cual convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba, de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en negar, rechazar y contradecir, que haya existido una relación de carácter laboral con la accionante y mucho menos que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la única vinculación existentes entre estas, se originó del contrato de cuentas en participación, suscrito en fecha 01/11/2004 entre las partes, a través del cual convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas; que la accionante obtenía un 60% de la ganancia, quedando a favor de la sociedad la diferencia de 40%, es decir, que la mayor ganancia la percibía la actora; que esta última asumía el deber de aportar su industria, y contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3% y el Impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante en razón de estar conciente de cual era el tipo de relación existente entre ellos; que la demandada aportaba el buen nombre y la reputación de la marca “SANDRO”, por ser franquiciada de dicha marca, así como el local comercial y los servicios de los que está dotado; que la obligación de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco quedaba en cabeza de la actora y su representada, en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia; igualmente señalo que el 30 de abril de 2011, finalizó el Contrato de Cuentas en Participación suscrito entre las partes, en razón de que de manera bilateral y voluntaria se convino en resolver de forma anticipada la relación mercantil que existió.

B.- el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no concurrieron entre la actora y el SALÓN DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., ninguno de los elementos que regula las relaciones entre trabajador y patrono; que para que exista una relación de trabajo es indispensable: a) una convención (contrato) entre un patrono y un trabajador, el cual fue inexistente, toda vez que existía un Contrato de Cuentas en Participación encuadrado dentro de la materia mercantil y no laboral; b) la prestación de un servicio personal con la característica primordial de subordinación o dependencia, que la empresa jamás fue partícipe por no recibir servicios de la actor, ni girarle instrucciones, ni fijarle un horario, ni hacerlo un dependiente; y c) una contraprestación por el servicio prestado verificada mediante un salario, la cual nunca fue ejecutada a favor del demandante; ya que no existió una relación de trabajo sino la existencia de una relación netamente mercantil regulada en la materia comercial; además se negó, rechazo y contradijo el despido injustificado alegado por la actora, por no existir vínculo laboral entre las partes y que la relación mercantil existente entre ellas finalizó el treinta (30) de abril de 2011, fecha en la cual las partes decidieron resolver de común acuerdo el negocio existente entre ellas; entonces, una vez admitida la prestación de servicio, pero bajo la figura de una relación de carácter mercantil sustentada en la suscripción entre las partes, de un Contrato de Cuentas en Participación, le corresponde a la parte accionada desvirtuar la presunción de laboralidad, en consecuencia la carga de la prueba correspondía a la demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece.

C.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de S., contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta.

D.- En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

E.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

F.- Analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega la accionante haber prestado servicios para la demandada, en los siguientes términos: que en fecha 10 de Septiembre del año 2001, comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados bajo relación de dependencia a tiempo indeterminado e ininterrumpido, para la empresa SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., con el cargo de B., que cumplió una jornada de trabajo de lunes a domingo, con un día libre a la semana el cual era los miércoles, desde las 08:00 A.M. a 06:00 P.M., que en principio le cancelaba el salario en efectivo, que posteriormente en fecha 01 de noviembre de 2004, la obligaron a firmar un Contrato de Cuenta de Participación con la empresa, para poder seguir laborando, que en fecha 25 de octubre de 2010 le ordenó la empresa constituir una firma personal, que el salario era pagado semanalmente y del 01 al 08 de cada mes le cancelaban el total que le adeudaban del mes anterior, que los implementos de trabajo tales como las tijeras de cortar cabello, el secador, eran propiedad de la empresa, que estaba obligada a comprarle los implementos de trabajo y productos químicos a la empresa, que esta le impartía las normas y parámetros que debía acatar como trabajadora, que debía cumplir sus funciones con el uniforme suministrado por la empresa, que la infraestructura era propiedad de la empresa; que en el mes de octubre de 2010, la empresa empezó a ejercer un acoso en su contra, que fue despedida el 06 de mayo de 2011, que exigió el pago de sus prestaciones sociales y la empresa se negó a cancelárselas, alegando que entre ellos lo que existió fue una relación de carácter mercantil, y que el último salario diario devengado en el mes de abril de 2011 fue de Bs. 266,66;

F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta S. incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que ambas partes quedaron contestes en reconocer el Contrato suscrito entre las partes, conviniendo en la prestación de sus servicios profesionales por medio de la figura de un Contrato en Cuentas de Participación, donde con el aporte de ambas partes se explota el negocio de Peluquería, condicionándose la prestación del servicio a que la accionante percibiera el 60% del monto producido por el servicio y el 40% restante la sociedad en compensación por el aporte a la explotación del negocio y dejándose por sentado que la relación era de “… carácter estrictamente mercantil y que el último monto del que es beneficiario con motivo del presente contrato es el porcentaje establecido en la cláusula QUINTA, …”. ASÍ SE ESTABLECE.

2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento del contrato se desprende que la accionante es un “Barbero Profesional” que requería de la infraestructura necesaria para prestar sus servicios a terceros y que se obligaba por lo tanto a respetar los términos y condiciones en cuanto a uniformidad, horarios de atención al público y calidad de los productos y equipos a utilizar; en cuanto al pago del servicio se autorizo a la accionante para que en su nombre facturara el servicio que en forma personal prestaba a los clientes, y que para los pagos de la participación, se sumarian mensualmente el monto de lo facturado por la accionante a los clientes y sobre dicha cantidad, las partes percibirían el porcentaje ya mencionado; siendo este elemento importante para establecer sí estamos hablando de una trabajadora subordinada y dependiente, ya que lo corriente es que el patrono cobre el servicio y luego le pague un salario al trabajador, y no como en esta caso donde la trabajadora recibía un 60% de la ganancias; asimismo ambas partes estuvieron de acuerdo en admitir que la parte actora pagaba un 8% por concepto de pagos de servicios Administrativos, y un 2% por concepto de pago de la Patente de Industria y Comercio, lo cual no ocurre en una relación de tipo laboral, donde se esta en condiciones de dependencia y subordinación. ASÍ SE ESTABLECE.

3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia del Contrato en Cuenta en Participación, que los pagos de la participación se hacían mensualmente, distribuyéndose las ganancias de acuerdo a los porcentajes establecido para cada una de las partes, habiéndose autorizado a la accionante a facturar el servicio que en forma personal prestaba a los clientes, incluyendo en la factura el monto del Impuesto al Valor Agregado (IVA); con lo cual no se desprende ningún medio de prueba que acredite que las cantidades percibidas por la actora fueren salario, por el contrario se evidencian pagos realizados por los servicios profesionales en los términos pactados por las partes en el Contrato de Cuentas en Participación, igualmente la actora asumía el riesgo de su actividad, ya que sí nada producía por no asistir a sus labores o por no atender a la clientela, nada se le liquidaba; por lo que la remuneración percibida por la demandante no tiene carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas documentales consignadas por las partes, no se evidencia que la accionante rindiera cuentas sobre la ejecución de sus acciones, con base a la obligación adquirida con la suscripción del Contrato de Cuentas en Participación, solo se le obligaba a resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca y que en caso de impericia, imprudencia o negligencia por parte de ella, se podría resolver unilateralmente el contrato; igualmente se le obligaba en cuanto a uniforme, horario de atención al público y calidad de los productos y equipos a utilizar, como una consecuencia de resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca. ASÍ SE ESTABLECE.

   Además de cómo se trataba de una profesional, tenía libertad para aplicar al cliente, según la voluntad de éste, sus conocimientos; es decir, la empresa no participaba para nada en el servicio que prestaba la actora, ésta lo hacía personal e independientemente.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos solo se desprende, que la accionante solo se obligaba a adquirir de la sociedad los productos a utilizar, debiendo pagar los precios de los mismos, no siendo esto lo común en una relación de tipo laboral, como consecuencia de esto podemos considerar que los productos eran de la actora; mientras que la empresa demandada, aportaba el salón con sus instalaciones, contribuyendo la accionante con los gastos de administración e impuestos. ASÍ SE ESTABLECE.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Del contrato de Cuentas en Participación anteriormente valorado se desprende específicamente lo siguiente: “CLAUSULA QUINTA: “… DE LAS PARTICIPACION DE LAS PARTES EN EL NEGOCIO: LA SOCIEDAD y EL PARTICIPANTE convienen que EL PARTICIPANTE perciba el SESENTA POR CIENTO (60%) del monto producido por el servicio de PELUQUERIA prestado a LOS CLIENTES y el saldo del CUARENTA POR CIENTO (40%) de la producción de EL PARTICIPANTE corresponderá a LA SOCIEDAD en compensación por el aporte a la explotación del negocio. Las utilidades o perdidas del negocio serán liquidadas mensualmente…”

   En este caso la parte actora asumía los riesgos de su actividad o negocio, ya que sí no asistía a sus labores o no atendía a los clientes, no generaba ingresos para ser repartidos según los porcentajes establecidos en el contrato, lo cual no es característico de una relación laboral bajo condiciones de dependencia y subordinación, así como el hecho de contribuir como ya se dijo con los gastos de administración y con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio. ASÍ SE ESTABLECE.

7. Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

   * En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de octubre de 2004, bajo el N° 70, tomo 78-A-Cto.; que mantiene un contrato de franquicias con la marca S., C.A., que identifica fondos de comercios dedicados a la explotación de peluquerías unisex

   * En cuanto al objeto social de la demandada, explota el negocio de peluquería, valiéndose para ello de profesionales en esa área, los cuales contrata y con el aporte de ambos explotan el negocio.

   * En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aporta el salón donde se presta el servicio, los gastos de administración e impuestos son pagados entre ambas partes; mientras que los productos que se aplican a los clientes los cancela la actora, siéndoles suministrados por la demandada.

   * En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este no proviene de la demandada, ya que lo cancela el cliente, distribuyéndose posteriormente entre las partes, en un porcentaje del 60% para la accionante, y el 40% para la empresa; no habiendo por lo tanto el elemento subordinación en este caso, ya que de no atender la accionante a ningún cliente o no asistir a prestar el servicio, no obtenía ningún tipo de ganancia.

   * En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que el salón de belleza o peluquería constituía tal como se estableció en el contrato, el aporte de la demandada a la explotación del negocio, mientras que los riesgos del negocio los asumía la actora, que no percibía ganancias sí nada generaba.

   H.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (L.D.G. contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

   I.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que la demandante en total conocimiento de su profesión explotaba el negocio de peluquería, que comprendía además barbería, manicure, pedicure y cosmetología, tal como se desprende del Contrato de CUENTAS EN PARTICIPACION, suscrito entre las partes.

   J.-H. el especial señalamiento que durante toda la duración de la relación, la actora nunca recibió pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, subsidio por alimentación, etc, pues su demanda es por pago de Prestaciones Sociales y de todos los conceptos derivados de la pretendida relación laboral durante todo el tiempo de duración de la misma, siendo que no existe en autos algún elemento que demostrase que durante la relación que se pretende sea laboral; la actora haya hecho reclamo alguno de reconocimiento de pago de algunos de los señalados beneficios laborales, lo cual a todas luces resulta un tanto desconcertante cuando se tiene la certeza de la naturaleza laboral de una relación, todo lo cual lleva a quien decide considerar que en efecto la verdadera intención de la partes fue vincularse a través de una relación de naturaleza estrictamente mercantil.

   K.- Además, rielan a los autos facturas originales que eran presentadas al cobro por la accionante, mientras ejecutó el Contrato de Cuentas en Participación, las cuales eran presentadas mensualmente a la demandada SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A.; no habiendo ningún tipo de documental que evidencien que haya habido retenciones por conceptos de Seguro Social, I., F., los cuales son beneficios que se generan cuando opera una prestación de servicio de índole laboral.

   L.- En base a lo anterior considera este Tribunal que la accionante prestó servicio para la demandada de forma autónoma e independiente, y que el vínculo existente entre la demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. ASÍ SE ESTABLECE.

   M.- Quedando resuelto el punto objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha Siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE ESTABLECE.

   CAPITULO CUARTO.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la abogada L.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 148.078, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) de enero de 2013.

   DR. J.M.F.

   JUEZ

   SECRETARIA

   ABG. E.C.

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. E.C.