Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 9 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare.
PonenteRafael Despujos Cardillo
ProcedimientoResolucion De Cont Con Opcion A Compra Y Res Cont.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.822.

JURISDICCION: CIVIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO PALMA S.A., domiciliada en Guanare estado Portuguesa, constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 05-03-2009, bajo el Nº 35, Tomo 4-A.

APODERADA JUDICIAL: YUMARY L.H.E., venezolana, Abogada, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.109.454, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 62.849, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: J.E.G.F., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-19.187.198, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.716.182, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: J.R.F., venezolano, Abogado, mayor de, titular de la cédula de identidad Nº V-4.097.853, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 14.977, de este domicilio.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA DE INMUEBLE.

VISTOS: CON INFORMES Y OBSERVACIONES.

Recibida en fecha 20-05-2013, las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte demandada, Abogado J.R.F., contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial de 06-05-2013, mediante la cual declara con lugar la pretensión de resolución de contrato de opción de compraventa, incoada por la sociedad la Sociedad Mercantil Grupo Palma S.A., contra la ciudadana J.E.G.F., ambas identificadas; en consecuencia queda resuelto el contrato privado de opción de compraventa. Hubo condenatoria en costas.

En fecha 23-05-2013, se da entrada a la causa bajo el Nº 5.822.

En su oportunidad el apoderado de la parte demandada, Abogado J.R.F., presenta informes en los términos siguientes:

1) Alegan la defensa de fondo de impugnación de la cuantía estimada en la cantidad de cuarenta y un mil doscientos cincuenta (Bs. 41.250, oo), aduciendo que el valor de la demanda no se fija arbitrariamente sino que su valor es legal de acuerdo a los artículos 31, 32, 33, 34, 35 y 36 del CPC. Que la actora lo que hizo fue sumar para la errada estimación de la demanda, fue hacer una sumatoria de las cuotas insolutas de la inicial para optar a la adquisición del inmueble objeto del contrato, es decir como si se tratara del reclamo en el pago de dichas cuotas y por ello tal como consta en el documento de opción de compraventa el precio estipulado fue de la cantidad de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,oo) y que fue con base a este monto señalado en el título como el valor del bien objeto de la negociación y en este sentido es el rechazo xe la estimación de la actora; aducen una nueva cuantía la cual seria determinante del conocimiento de esta causa por el a quo.

  1. ) Arguyen la improcedencia de la acción, y haciendo referencia al ventajismo que ejerce en gran parte quienes detenta el poder económico, que como dueño del capital impone a su voluntad los términos y condiciones subyugante en los convenios o contratos aquellos quienes solicitan obtener un bien de los que detenta y máxime en el caso de adquisición de una vivienda para su resguardo de habitabilidad para él y su familia.

Señalaron en la contestación, que de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, solo es posible la procedencia de la resolución del contrato bilaterales sinalagmáticos perfectos en que las partes se constituye en deudores ya creedores en forma simultaneas; no en los bilaterales sinalagmáticos imperfectos, que son aquellos en que la obligación se establece principalmente para una persona o una de las partes y que posteriormente pueden surgir o aparece u obligaciones correspectivas para las partes. Que en el contrato de opción de compraventa, las cláusulas establecidas son leoninas y que su generalidad constituye obligaciones impuestas para una sola de las partes contratantes, en este caso la compradora promitente.

Que en la cláusula Cuarta del referido contrato se califica como un contrato de venta y en ningún momento se estipula de las cláusulas que las partes se hayan comprometido a celebrar un contrato futuro y definitivo de compraventa y por ello los criterios jurisprudenciales que cita la juzgadora no se encuadra en los términos y condiciones estipulados en este contratos y menos se infiere que el mismo pueda clasificarse como un contrato preparatorio, donde las partes se hayan comprometido a celebrar uno futuro y se indica en varias cláusulas del contrato que cumplido el pago conforme al precio convenido por el comprador promitente antes de la fecha de protocolización del documento definitivo, es decir que la circunstancia de otorgar el vendedor el documento definitivo de propiedad, no puede interpretarse como un nuevo contrato entre las partes, sino la obligación para el vendedor de hacer la tradición legal de lo vendido que no es otra forma que mediante el otorgamiento del documento.

Que la juzgadora a quo, hace una calificación errónea del negocio jurídico, por lo que respecta a la denominada opción de venta, y con criterio de Doctrina, se define este contrato como “convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo en determinadas condiciones, la facultad que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración del contrato….” Y luego asienta que se trata de un contrato bilateral, por existir obligaciones recíprocas y es procedente ejercer la acción resolutoria a que hubiere lugar. Por lo que ante tales circunstancias ha debido concluir que el contrato en referencia era un bilateral sinalagmático imperfecto. Por ello dejan que este Tribunal Superior establezca la calificación verdadera del contrato de opción de compraventa.

3) Que plantearon en la contestación y en los informes ante el a quo, lo relativo a la insolvencia en el pago de las cuotas que como inicial fue exigida a la demandada por la vendedora, la cual aduce que conforme al plan de venta se requirió el pago de cuotas vencidas de los meses de Agosto, Septiembre, Octubre 2011 por Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo), cada una y así mismo que por haber incumplido nuevamente, se le solicitó ponerse al día con los pagos correspondientes a los meses de Diciembre de 2011 por un monto de Cuarenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 47.250,oo); y en Enero de 2012 por un monto de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo).

Que se admitió y no está discutido que la compradora hizo un pago o abonó al monto señalado por la suma de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,oo) y se convino hacer el pago restante para el mes de Febrero de dicho año, lo cierto de todo esto es que habiéndose concertado con la actora esta forma de pago y tal como se alegó en la contestación de la demanda y se adujo en los informes en el a quo, la demandada concurrió en varias oportunidades al lugar del pago para cumplir con el convenio y la actora en la persona de su representante y autorizado, lo cual con evasivas y argumentos no creíble, se negaba a recibir dichos pagos, tal como estaban haciendo ajuste y otras razones para no recibirlo finalmente que lo hicieran ante el departamento legal, sin informar en que lugar éste se encontraba, es decir la cual se desprende una manera deliberada que tal actitud fue para poner la en mora. Que ante la negativa de la demandante en recibir los pagos no era otra que hacer incurrirla en insolvencia y plantear la resolución del contrato como así lo hizo, por estos motivos, se planteó una oferta real de pago ante el Juzgado Primero del Municipio Guanare, lo cual no prosperó y confirmada por esta instancia superior, al no cumplir el oferente con uno de los requisitos para la eficacia del ofrecimiento real, como es que comprenda los gastos líquidos y una cantidad para los ilíquidos con la reserva por cualquier suplemente, según la exigencia del ordinal 3º del artículo 1.307 del Código Civil”. Pero a pesar de ello lo que le quiere imputar al acreedor es su negativa a recibir los pagos y la deliberada intención de hacer incurrir en insolvencia a la demandada, no estaba exento de demostrar en este juicio la denominada mora accipiendi que no es otra que la negativa injustificada del acreedor a recibir la prestación para constituir en mora al deudor, con lo cual fue obstaculizado el pago y que exime de responsabilidad al deudor y con consecuencias adversas al acreedor. Que con relación a este hecho, mediante los testimonios rendidos por los ciudadanos Urpiano R.C.M., E.J.r.O., Y.J.P., queda demostrado los hechos y circunstancias que ocasionaron la insolvencia o incumplimiento que la actora le atribuyó para sustentar su demanda. A estos testigos les consta la existencia de los contratos de una adquisición de una vivienda de la demanda, a la demandante del lugar o domicilio de la vendedora promitente y que le consta que la demandada fue a llevar el pago de la inicial para la adquisición de la vivienda y la negativa de la empresa a recibir estos pagos.

El a quo apreció estas declaraciones, cuando dice: “considera quien decide que si bien las anteriores declaraciones son concordantes entre si…” y luego agrega “…las mismas para ser apreciadas en todo su valor probatorio deben ser concatenadas con otras pruebas cursantes en autos, las cuales serán a.p..

Que mayor contradicción no puede haber incurrido el a quo cuando después de señalar las respuestas de los deponentes y decir “son contestes”. Conteste significa que cada uno de los testigos cuyas declaraciones coinciden.

Tal pronunciamiento de la a quo, evidencia claramente haber incurrido en el vicio de incongruencia negativa e inmotivación del fallo.

Que en efecto, observe esta superioridad que el a quo después de haber apreciado las deposiciones de los mencionados testigos, dice que para ser apreciados en todo su valor probatorio debe ser concatenados con otras pruebas cursantes en autos las cuales serán a.p. En ninguna parte del fallo se hace referencia a la llamada concatenación con otros medios probatorios, no hay pronunciamiento sobre que circunstancia se concatenan los dichos de los testigos que sirvió para desestimarlos y además de ello solo hace referencia dicho falo es a: la demostración del contrato, los términos del mismo (objeto, precio, tiempo y forma de pago) esto no está discutido; pero se concluye que se trata de un contrato bilateral y procedente ejercer la acción resolutoria.

Que por otra parte afirma la juzgadora que en fecha 08-02-2012 se le notificó a la demandada por escrito que compareciera ante el asesor jurídico de la sociedad y se pidió se pusiera al día en las cantidades y por los meses que se señala; ahí mismo que cumplió solo parcialmente con estos pagos del mes de Diciembre de 2011, donde el monto total de Bs. 47.250,oo abono a la cuenta Bs. 30.000,oo e incumplió con la cuota del mes de Enero de 2012 por un monto de Bs. 8.000,oo, como se estableció en el plan de venta; la juzgadora se limita a señalar lo que consta en el documento celebrado entre el demandante y la demandada, los hechos y circunstancias que la actora invoca para sustentar la demandada y es con base a estas solas razones aducida por la actora, es que la Jueza considera que la compradora prominente no demostró haber cumplido con el pago. Pero no se pronunció sobre lo alegado en el sentido que la actora se negó a recibir los pagos injustificadamente y así sustentar su demanda en dicha falta de pagos, por ello se invoca que por esa conducta de la actora de imposibilidad en forma absoluta el cumplimiento de la obligación y demostrado este hecho con los testimonios mencionados, repetimos pese, el a quo esto lo silenció solo para atenerse a los argumentos de la actora, y lo que resulta que esta no desvirtuó esos hechos que se le imputaron cual fue obstaculizar el pago de la deuda con lo cual resultó infringido el derecho a la defensa de la parte demandada.

Por otra parte de conformidad con el artículo 1.160 del Código Civil, dice que el contratante de actuar de buena fe y fue lo que sucedió al obrar con mala fe por ello se da en el presente caso el vicio de incongruencia negativa de acuerdo con el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 12 y 15 ejusdem, y por tanto solicitan la nulidad del fallo proferido y se restablezca el derecho conculcado en apreciación de las testimoniales mencionadas, que demuestran la improcedencia de la demanda resolutoria por el hecho negativa infundada en recibir los pagos de cuotas por la parte acreedora.

En fecha 09-07-2013, la parte actora consigna escrito de observaciones y queda abierto ope lege el lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a dicha fecha, para decidir.

El Tribunal estando en el lapso procesal, dicta sentencia previa a las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION

Plantea la parte actora en su escrito libelar, que construye un conjunto residencial conformado por 177 viviendas pareadas, conforme al proyecto aprobado denominado Villas Terranostra y que se está construyendo sobre un terreno de su propiedad, ubicado en el barrio Apamatal, Municipio Guanare, estado Portuguesa, con una superficie aproximada de 57.437,85 M2, el cual le pertenece según consta de documento debidamente protocolizado por ante la oficina de Registro Público de los Municipios Guanare, Papelón y San G.d.B.d.E.P., de fecha 10-12-2009, registrado bajo el Nº 11, folio 314 al 317, Protocolo 1º, Tomo 34, 4to Trimestre del 2.009, la cual anexa al libelo.

Que en fecha 18-03-2011, la ciudadana J.E.G.F., realizó una reserva por un monto de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) para la adquisición de un inmueble constituido por una vivienda pareada en construcción, distinguida con el Nº 84-B, según se evidencia de planilla de reserva y fotocopia de cheque el cual anexa. Que en fecha 01-11-2011, su representada entregó comunicación escrita a la ciudadana J.E.G.F., recordándole su compromiso de pagar lo pactado en el contrato de opción de compra venta en los giros 05, 06, y 07 lo cual no ha cumplido y le solicitó se pusiera al día con los pagos de las obligaciones adquiridas, manifestándole que su incumplimiento en los pagos pautados en el Plan de Venta causa daños y perjuicios que repercuten sobre la ejecución de la obra, ya que la empresa promotora cuenta con sus aportes ecoonómicos para ser invertidos en el urbanismo. Que los giros y cuyas vencidas y no pagadas corresponden a los meses de Agosto, Septiembre, Octubre de 2011, por la cantidad de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo) cada uno. Que en virtud de que la ciudadana J.E.G.F., nuevamente incumplió con el Plan de Venta, de manera extrajudicial se le solicita que se ponga al día con los pagos de las cuotas acordadas. Que en fecha 08-02-2012, procedió a realizarle una notificación por escrito en la que le solicitó compareciera por ante el asesor jurídico de la empresa en fecha 10-02-2012, cita a la cual acudió y de manera amigable se le solicitó se pusiera al día en el pago de las cuotas vencidas, correspondiente a los meses de Diciembre de 2011 por un monto de Cuarenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 47.250,oo) abonando a esta cuota la cantidad de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,oo), incumpliendo con el pago de la cuota correspondiente al mes de Enero de 2012 por un monto de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo), adeudando también a la fecha las cuotas correspondientes a los meses de Febrero y Marzo de 2012 por un monto de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo), cada una, establecidas en el Plan de Ventas denominado Anexo “A”., convenido y firmado por ambas partes. Que en virtud de los incumplimiento por la ciudadana J.E.G.F. del pago del plan de venta, así como el incumplimiento de los pagos acordados de manera amigable contraviniendo la normativa del derecho y faltando de manera flagrante a las obligaciones contractuales previamente establecidas por las parte es por lo que procede a demandar la Resolución del Contrato de Opción de Compra Venta Nº 1011055 y como consecuencia se ordene a la demandante la devolución de las cantidades abonadas por la parte demandada, más los intereses calculados en base a la tasa pasiva promedio de los cuatro principales bancos del país por el lapso que la vendedora promitente haya tenido efectiva posesión del dinero aportado por el comprador promitente, previa deducción del tres por ciento (3 %) del precio de venta del inmueble como indemnización única en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos de conformidad con lo establecido en la cláusula Séptima del mencionado contrato. Fundamenta la pretensión en los artículos 1.160 y 1-167 del Código Civil en concordancia con el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Estima la demanda en la cantidad de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo) equivalente a cuatrocientas cincuenta y ocho con treinta y tres unidades tributarias (U.T. 458,33).

Admitida la demanda en fecha 20-04-2012, en su oportunidad la ciudadana J.E.F., asistida por el Abogado J.R.F., consigna escrito de contestación a la pretensión incoada en su contra, donde alega la improcedencia de la demanda, ya que el contrato de opción de compraventa cuya resolución solicita, es uno contrato de adhesión y como tales con cláusulas leoninas que no es otra que una de las partes contratantes, explota la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtenga una ventaja patrimonial, desproporcionada sin justificación. Que como primera causal de improcedencia alega que, en los términos que está realizado el contrato de opción de compraventa, no existe duda alguna de que se trata de un contrato unilateral a lo sumo sería un contrato bilateral sinalagmático imperfecto, y ni uno u otro contrato calificado como tal puede ser objeto de una demanda de resolución de contrato, tal como se señala en la doctrina y jurisprudencia patria la improcedencia de este tipo de demanda para ser resueltos por vía resolutoria, y en todo caso, y siempre que se demostrara la insolvencia o no cumplimiento por una de las partes, la acción sería por cumplimiento de contrato.

Aduce, que de conformidad con el primer aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que trata de la interpretación de contratos o actos que presenten ambigüedad, no existe duda que dadas las obligaciones contenidas en el contrato recae sobre la compradora y por tales razones si bien es un contrato unilateral o bilateral sinalagmático imperfecto, se evidencia del documento objeto de la demanda que la manifestación de voluntad demanda mayoritariamente de la vendedora compromisoria y a la compradora solo le quedó la alternativa de aceptarlas en los términos que se impusieron, ya que de o contrario no optaría a la adquisición de la vivienda ofertada. Segunda causal de improcedencia: La demandante entre otras razones que con fecha primero de Noviembre de 2011, le entregó a la demandada comunicación escrita y le recordó el compromiso de pagar lo pautado en el Anexo A del contrato celebrado en el giro numero 05, 06 y 07, que las cuotas vencidas del plan de venta corresponden a los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2011, por la cantidad de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo) cada una. Manifiesta la actora que en virtud del incumplimiento del plan de venta la abogada que la representa dice que le envió comunicación para que se colocara al día con los pagos y los cuales corresponden a los meses de Diciembre de 2011, por un monto de Cuarenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 47.250,oo) y Enero de 2012 por un monto de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo).

Alega, que habiendo acordado con el representante de la referida sociedad mercantil la forma de pago y el tiempo en que debía de hacerse, se acudió en varias oportunidades al lugar de pago para cumplir con los mismos y el ciudadano R.R.R. siempre le decía que fuese otro día, que la empresa estaba haciendo algunos ajustes y así siempre indicaba algunas razones para no recibir los pagos y finalmente le señaló que los pagos debían haberse por ante el departamento legal de la empresa que oportunamente le informaría donde debería concurrir, y así nunca se le informó donde debería acudir a realizar dichos pagos. Que ante esta circunstancia y temiendo que se le interpusiera alguna demanda procedió a hacer una oferta real de pago a fin de hacerle el depósito de las cotas insolutas a dicha empresa, la cual tramitó por ante el Juzgado 1º d del Municipio Guanare de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, el cual aparece signado con el Nº 7.579 de fecha 18-05-2012 y cuya copia certificada, acompaña al presente escrito Alega que se evidencia de las actuaciones que el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de la empresa notificándole al ciudadano R.R.R. de la oferta de pago, solicitando el referido ciudadano un lapso de tres (3) días para tomar una decisión con relación a la oferta real de pago, manifestando además que existía con anterioridad una demanda por resolución de contrato de compraventa contra la oferente y que debía esperar los resultados. Manifiesta que el Juzgado 1º de Municipio dictó un auto en fecha 30-05-2012, donde le indicaba a la empresa oferida el término de tres días de despacho para que expusiera las razones que considerara contra la validez de la oferta; luego le libra boleta de citación cuando ella se encontraba a derecho de acuerdo con el artículo 822 del Código de Procedimiento Civil, transcurriendo en forma íntegra el lapso para rechazar la oferta, la cual le de validez y con ello los efectos que tiene sobre el presente juicio de resolución de contrato, es decir echa por tierra los fundamentos de la demanda cuya insolvencia se imputa y en la que se basa la misma.

Que tal como ha señalado la parte oferida, no objetó o rechazó la oferta hubo vencimiento de todos los lapsos para aceptar o rechazar la oferta y consecuencialmente está investida de validez la misma y como queda desechada la presente insolvencia lo que es una causa más para que se declare improcedente esta demanda, y así solicita. Que la acción resulta improcedente, porque en la mayoría de las relaciones contractuales como la presente se impone cláusulas de adhesión a favor del dueño del capital y en desventaja con perjuicio del aceptante de las cláusulas del contrato tipo y uniforme, que trae como resultado mayores atropellos y arbitrariedades de orden contractuales. Que el artículo 1.167 del Código Civil, solo es aplicable a la resolución de los contratos bilaterales, es decir, no es procedente tal acción en los denominados contratos unilaterales y los sinalagmáticos imperfectos. Que existen los contratos sinalagmáticos perfectos que son aquellos donde las partes desde el mismo momento en que celebran el contrato se constituyen en deudoras y acreedoras en forma simultánea; mientas los segundos son aquellos en que las obligaciones para una sola de las partes pero que posteriormente pueden surgir o aparecer obligaciones correspectivas. Que para la resolución del contrato se exige su bilateralidad como requisito indeclinable de la acción de resolución y la cual solo procede en los contratos bilaterales, sinalagmáticos perfectos. El presente se trata de un contrato tipo y uniforme es decir, que está previamente elaborado e impuesto para todas aquellas personas que por necesidades de vivienda solicitan la oportunidad de adquirir este inmueble. Y ello se corrobora con las figuras de la vendedora promitente y a la que solicita la opción de adquisición de la vivienda como compradora promitente; es un contrato de adhesión. Hace un recuento de las cláusulas de contrato en beneficio de la compradora.

Que admiten como cierto, que recibieron una comunicación de fecha 1º de Noviembre suscrita por el ciudadano R.R.R. como representante de la vendedora, Grupo Palma S.A., y donde se comunica que debe cumplir con lo pautado en el Anexo “A” del contrato de opción de compraventa y ante el cual se presentó y justificando los motivos del retardo en los pagos y entre otras que en varis oportunidades fue a la oficina del lugar de estos pagos encontrándola a veces cerrada y otras veces que dicho representante de la empresa no se encontraba informándole que estaba en diligencias es así que el mencionado representante aceptó las razones señaladas y aceptó que le hiciera un pago fraccionado del monto convenido, es decir, las cuotas correspondientes a los meses de Diciembre de 2011 por un monto de Bs. 47.250,oo y Enero de 2012 por un monto de Bs. 8.000,oo, de los cuales como dice la actora hice un pago de Bs. 30.000,oo y los restantes para Febrero del año en curso.

Que el acuerdo lo realizó con el ciudadano R.R.R. y no ante la Abogada Yumary L.H., quien dice, le envió una comunicación para instarse a un arreglo amistoso, lo cual no es cierto pues nunca recibió comunicación de esta abogada y es tal la falsedad lo señalado por ella que en la supuesta comunicación está una nota manuscrita que educe: se la deja en el garaje, no firmó nadie. Que ante estas circunstancias y temiendo el que se le interpusiera alguna demanda procedió a hacer una oferta real de pago a fin de hacerle el depósito de las cuotas insolutas, ante el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, y cuyas copias certificada acompaña. (Folio 90 y ss.).

Abierta la causa a prueba, la Abogada Yumary Hurtado en fecha 17-10-2012, consigna escrito de pruebas de la siguiente forma: 1) Promueve y ratifica documentos contentivo de documento de propiedad de terreno donde su representada Sociedad Mercantil Grupo P.S.A., construye un conjunto residencial conformado por 177 viviendas pareadas conforme al proyecto aprobado Villas Terranostra. 2) Promueve y ratifica documentos contentivos de Planillas de Reservas de fecha 18-03-2011 y fotocopia de cheque en un ejemplar original constante de tres folios, inserta al expediente marcada anexo. 3) Promueve y ratifica documento privado de opción de compra venta Nº 101055, suscrita entre las partes el cual en un ejemplar original constante de 9 folios anexo marcado 4. 4) Promueve y ratifica documento contentivo de comunicación escrita de fecha 01-11-2011, dirigida a la ciudadana J.E.G.F. debidamente firmado por dicha ciudadana según anexo “A” del contrato de opción de compra venta en el giro 05-06-07, el cual corre agregado marcado como anexo Nº 5. 5) Promueve y ratifica documento contentivo de notificación por escrito de fecha 08-02-12, dirigido a la ciudadana J.E.G.F., y que en un ejemplar original constante de un folio que corre agregada en el expediente marcado como anexo Nº 6. CAPITULO SEGUNDO: prueba de informe. Para lo cual solicita que se requiera al Juzgado Primero del Municipio Guanare para que informe: a) Si en dicho Tribunal cursa el expediente 7579. b) de ser afirmativo el motivo del mismo así como la fecha de entrada. c) de ser afirmativa informe al Tribunal si existe pronunciamiento o sentencia alguna en dicha causa y remita copia de la sentencia.

El Abogado J.F., apoderado de la parte demandada, consigna prueba en lo términos siguiente: I PRUEBA DOCUMENTAL: a) invoca el poder impugnado. b) invoca la improcedencia de la acción por cuanto se desprende de opción de compra venta que se trata de un contrato unilateral o bilateral sinalagmático imperfecto y no procede para este tipo de contrato la acción resolutoria. II TESTIFICALES: Promueve las testimoniales de Urpiano R.C.M., E.J.R.O. y O.J.P..

II

DENUNCIA POR INCONGRUENCIA E INMOTIVACION DEL FALLO

El Tribunal antes de pasar analizar los medios probatorios, considera necesario pronunciarse previamente sobre la denuncia de incongruencia e inmotivación del fallo apelado con fundamento en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil.

Plantea la parte demandada que la sentencia dictada por el a quo está inferida de incongruencia negativa e inmotivación por las siguientes razones: Que los testigos por ella promovidos, ciudadanos Urpiano R.C.M., E.J.r.O. y Y.J.P., destinados a probar la insolvencia o incumplimiento de las obligaciones que la actora le atribuyó, el Tribunal los apreció, concretando esas deposiciones cuando dice: ”Considera quien decide que si bien las anteriores declaraciones son concordantes entre si…y luego agrega “…las mismas para ser apreciadas en todo su valor probatorio deben ser concatenadas con otras pruebas cursantes en autos, las cuales serán a.p..

Aquí se observa una gran contradicción, cuando el a quo después de señalar las respuestas de los deponentes y decir “son contestes”, ahora bien, significa conteste que: cada uno de los testigos cuyas declaraciones coinciden. Se pregunta ¿en que son contestes? La respuesta no es otra que en los puntos que ellos señalan y estos no son otras que los mismos que indica la juzgadora, o sea que les consta la existencia del contrato, que les consta que la demandada concurrió a cancelar las cuotas de la inicial y que en dichas oportunidades, la representante de la actora, se negó a recibir este pago. Dice la juzgadora que para “ser apreciadas en todo su valor probatorio deben ser concatenadas con otras pruebas cursantes en autos, las cuales serán a.p.. Aquí también debemos preguntar: ¿Qué significa concatenar? Respondemos como lo define el Diccionario Clave de Uso del Español actual: Concatenar, referido o ideas unidos o enlazarlos los unos a los otros”.

Que, de la lectura del fallo, la juzgadora no hizo la debida concatenación con otros medios probatorios para la apreciación que dice haría de dichas declaraciones y así mismo obsérvese, que no hizo pronunciamiento alguno si quedaban desechadas estas testimoniales y de igual manera la juzgadora solo se limita a apreciar las documentales donde consta el contrato de opción de compraventa y haciendo referencia a las cláusulas en el mismo se mencionan en cuanto al plan de venta, previo y pago y tiempo que debería cumplir la compradora promitente y así mismo con base a lo señalado por la actora, recordó a la demandada el compromiso de pagar lo pactado en el contrato.

Que en el presente caso, al silenciarse la demostración de la defensa que se planteó en el sentido que demostrado, que quien incumplió la obligación de recibir los pagos de las cuotas pactadas fue la actora y así declararla eximente de responsabilidad en el hecho de la insolvencia de la deudora; es evidente, que se hizo nugatorio al derecho de defensa de la demandada y se rompió con el equilibrio de igualdad procesal, consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. La juzgadora silenció la prueba que demostró el hecho culposo de la actora y por ende su mala fe ignorando el hecho probatorio y sin fundamento alguno declarar procedencia de la acción resolutoria. Es por esas razones que alega el vicio de incongruencia negativa e inmotivación de la sentencia y que tiene su fundamentación jurídica en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, que dispone como requisitos intrínsecos que debe contener la sentencias, al ser expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Por ello solicita se declare nulo el fallo proferido y en la potestad plena que asume esta superioridad se restablezca el derecho conculcado y en apreciación de las testimoniales de los deponentes mencionados, se declara la improcedencia de la demanda resolutoria por el hecho de negativa infundada en recibir los pagos de las cuotas por la parte acreedora.

Para decidir el Tribunal observa:

Es menester precisar que la congruencia del fallo es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez; de allí que –a diferencia de lo señalado por la parte demandada -, se incurre en el vicio de incongruencia cuando el sentenciador se aparta de los alegatos expuestos por las partes en las oportunidades procesales para ello, valga decir, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes, siempre y cuando en éstos sean formuladas peticiones o alegatos que, aunque no estén comprendidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto; pero se yerra al señalar que el requisito de la congruencia de la sentencia atiende también a las pruebas, pues la falta u omisión de pronunciamiento sobre material probatorio no genera el delatado vicio de incongruencia negativa sino el silencio de dicha prueba; de lo que se infiere que, la falta de valoración de las testimoniales ofrecidas, ello no constituye un vicio de incongruencia negativa, sino el denominado silencio de prueba testimonial, y bajo esta concepción el Tribunal pasa a estudiar la presente delación.

En tal sentido, se observa de las actas procesales que los testigos, ciudadanos Urpiano R.C.M., E.J.R.O., Y.J.P., promovidos por la parte demandada tienen por objeto, demostrar la negativa por la parte actora de recibir el pago de las cuotas pactadas en el referido contrato de opción de compraventa, y dichos testimonios fueron valorados por el Tribunal de cognición en la forma que sigue:

“Con relación a las testimoniales presentadas por el ciudadano: O.J.P., el referido ciudadano manifestó a este Tribunal que la demandada convive con el señor O.A.P.R. que es un hijo, en virtud de lo cual no se le confiere valor probatorio por estar inmerso en uno de los supuestos establecidos en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación a las testimoniales presentadas por los ciudadanos: Urpiano R.C.M. y E.J.R.O., los mismos fueron contestes en señalar que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana J.E.G.F.. Que saben y les costa que J.E.G.F., le llevó un dinero al Grupo Palma S.A., y no le fue recibido. Que el domicilio de operaciones del Grupo Palma S.A., es el Club Italo y que no tienen ningún tipo de interés en el presente asunto. Considera quien decide que si bien las anteriores declaraciones son concordantes entre sí las mismas para ser apreciadas en todo su valor probatorio deben ser concatenadas con otras pruebas cursantes en autos las cuales serán a.p..

El Tribunal luego analizar estos párrafos del fallo, observa, que la sentenciadora no precisa cual es el resultado final de la evaluación de los testigos Urpiano R.C.M. y E.J.R.O., y cuyas deposiciones no aparecen concatenados a ninguna otra prueba en el proceso, resultando entonces a pesar de declarar el a quo, que los mismos ‘son concordantes las declaraciones entre si para ser apreciadas en todo su valor probatorio pero que deben ser concatenadas con otras pruebas que más adelante se analizarán’, en tal pronunciamiento no expresa en que forma influyen tales declaraciones sobre el mérito de la causa, con lo cual indudablemente, se incurre en silencio parcial de prueba por valoración deficiente y superficial de la misma.

Sobre el asunto del análisis parcial de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 668 de fecha 19-10-2005, expediente Nº 04-679, señaló lo siguiente:

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al Juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal....

En las razones señaladas y considerando esta alzada que el a quo, en el fallo apelado incurrió en el vicio denominado silencio de pruebas por falta de motivación, acorde con lo establecido en el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, declara la nulidad del fallo de conformidad con los artículos el artículo 244 y 209 ejusdem, y procederá incontinenti, a resolver el fondo de la situación jurídica planteada, una vez que se pronuncie sobre la defensa de improcedencia de la pretensión resolutoria, alegada por la parte demandada. Así se juzga.

III

LA PETICION DE IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSION RESOLUTORIA

Arguye la parte actora que la presente acción de resolución de contrato es improcedente de conformidad 1.167 del Código Civil, ya que según esta norma, solo es posible la procedencia de la resolución de los contrato bilaterales sinalagmáticos perfectos en que las partes se constituye en deudores y acreedores en forma simultáneas; no en los bilaterales sinalagmáticos imperfectos, que son aquellos en que la obligación se establece principalmente para una persona o una de las partes y que posteriormente pueden surgir o aparece u obligaciones correspectivas para las partes. Que en el contrato de opción de compraventa, las cláusulas establecidas son leoninas y que su generalidad constituye obligaciones impuestas para una sola de las partes contratantes, en este caso la compradora promitente.

Que en el la cláusula Cuarta del referido contrato, se califica como un contrato de venta y en ningún momento se estipula de las cláusulas que las partes se hayan comprometido a celebrar un contrato futuro y definitivo de compraventa y por ello los criterios jurisprudenciales que cita la juzgadora no se encuadra en los términos y condiciones estipulados en este contrato y menos se infiere que el mismo pueda clasificarse como un contrato preparatorio, donde las partes se hayan comprometido a celebrar uno futuro y se indica en varias cláusulas del contrato que cumplido el pago conforme al precio convenido por el comprador promitente antes de la fecha de protocolización del documento definitivo, es decir que la circunstancia de otorgar el vendedor el documento definitivo de propiedad, no puede interpretarse como un nuevo contrato entre las partes, sino la obligación para el vendedor de hacer la tradición legal del bien vendido que no es otra forma que mediante el otorgamiento del documento.

Que la juzgadora a quo, hace una calificación errónea del negocio jurídico, por lo que respecta a la denominada opción de venta, y con criterio de Doctrina, se define este contrato como “convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo en determinadas condiciones, la facultad que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración del contrato….” Y luego asienta que se trata de un contrato bilateral, por existir obligaciones recíprocas y es procedente ejercer la acción resolutoria a que hubiere lugar. Por lo que ante tales circunstancias ha debido concluir que el contrato en referencia era un bilateral sinalagmático imperfecto. Por ello dejan que este Tribunal Superior establezca la calificación verdadera del contrato de opción de compraventa.

Para decidir, el Tribunal observa:

El negocio jurídico contenido en el contrato celebrado entre las partes en fecha 25-03-2011 que constituye el documento fundamental de la demanda, se trata de uno de opción de compraventa de promesa bilateral como lo acordaron las partes y mediante el cual la vendedora promitente, concede una opción de compra a favor de la compradora promitente, sobre una vivienda pareada, actualmente en construcción distinguida con el Nº 84-B, el cual forma parte del Conjunto Residencial Villas Terranostra, sobre un terreno de su propiedad del cual señala sus linderos, sito en el Barrio Apamatal de esta ciudad de Guanare, y conforme a la Cláusula Segunda del contrato, se establece ‘que el precio del inmueble es de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,oo), que la compradora se compromete a pagar a la vendedora promitente antes de la fecha de protocolización del documento definitivo de compraventa, de acuerdo a las fechas y montos estipulados en el plan de venta, denominado Anexo A, el cual fue debidamente convenido y firmado por las partes, y en forma parte integral del documento denominado de opción de compraventa’.

Además, dicho contrato reza en sus Cláusulas:

CUARTA

Duración o plazo: La Vendedora Promitente una vez concluida la construcción de la vivienda pareada y obtenido el correspondiente documento de habitabilidad, dentro de los tiempos que se establecieron en el plan de venta (Anexo A) para la cancelación del contrato de compraventa, transferirá en un lapso máximo de seis (6) meses posterior al cumplimiento de dicho contrato de compraventa, previo el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de este instrumento por el Comprador Promitente, la plena propiedad del inmueble objeto de este contracto, mediante documento debidamente protocolización por ante la Oficina Subalterna de Registro respectivo. A tal efecto, la Vendedora Promitente notificará El Comprador Promitente el lugar, día y hora para que se realice el acto de protocolización del documento definitivo de venta….”

SEXTA

Resolución del contrato. Serán causas de resolución de pleno derecho del presente contrato, sin que mediante ninguna decisión judicial, ni notificación a El Comprador Promitente las siguientes circunstancias: A.- La falsedad de los datos suministrador por el Comprador Promitente en este contrato de opción de compra-venta, sus anexos y demás documentos y planillas requeridas. B.- El incumplimiento de los términos y condiciones establecidas en el presente contrato. C.- Todas aquellas no imputables a La Vendedora Promitente y que acarree un incumplimiento de las obligaciones de El Comprador Promitente) El traspaso, cesión o cualquier negociación de la presente opción que haga El Comprador a terceros…I.- En el caso de incumplimiento en al pagado de una cuota del plan de venta (Anexo A) de El Comprador Promitente a la Vendedora Promitente, transcurridos cuarenta y cinco (45) días consecutivos contados a partir de la fecha de vencimiento de la cuota insoluta. J.- El incumplimiento por parte de la Vendedora Promitente de su obligación de construir el inmueble dentro del plazo establecido en el parágrafo único de la cláusula cuarta del presente documento…”

SEPTIMA

Cláusula Penal. Las partes convienen expresamente que si en el plazo establecido El Comprador Promitente deja de cumplir las obligaciones previstas en el presente documento o se verificaran cualquiera de las causas establecidas en la cláusula Sexta de la presente opción, La Vendedora Promitente considerará resuelto de pleno derecho el presente contrato de opción de compra-venta; lo cual hará constar por medio de notificación vía correo electrónico, sin necesidad de pronunciamiento judicial previo, obligándose El Comprador Promitente a cancelar la cantidad equivalente al tres por ciento (3 % ) del precio de la venta de el Inmueble, como indemnización única por daños y perjuicios, para lo cual El Comprador Promitente autoriza a La Vendedora Promitente, a descontar el monto referido a la abonada por este. Asimismo La Vendedora Promitente se compromete a devolver el saldo restante del monto abonado por El Comprador Promitente en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos a partir del momento en que la Vendedora Promitente notifica vía correo electrónico a El Comprador Promitente de la imposibilidad de efectuar la referida negociación, las cantidades abonadas por él mas los intereses calculados con base a la tasa pasiva promedio de los cuatro (04) principales bancos del país por el lapso que la Vendedora Promitente haya tenido efectiva posesión del dinero aportado por el Comprador Promitente.

OCTAVA

Reintegros. Para facilitar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en este documento, El Comprador Promitente declara que posee en un banco una cuenta corriente o de ahorro, la cual se obliga a mantener activa durante toda la relación contractual y autoriza a la Vendedora Promitente a depositar en la referida cuenta toda suma de dinero que deba reintegrar a El Comprador Promitente, en razón de diferencia resultante a su favor, en los plazos establecidos en el presente documento, según sea el caso. Todo pago hecho por la Vendedora Promitente en la referida cuenta se tendrá como válidamente recibidos por el Comprador Promitente, con el sólo depósito en cuenta desde la fecha señalada en la respectiva planilla.

Cabe apuntar, que conforme a la cláusula Séptima ‘si el comprador deja de cumplir las obligaciones previstas en el documento de opción de compraventa, será causa de resolución del contrato, y en el cual le establece una penalidad, cual es, que debe cancelar al vendedor la cantidad equivalente al tres por ciento (3 % ) del precio de la venta del Inmueble, como indemnización única por daños y perjuicios, para lo cual El Comprador Promitente, autoriza a La Vendedora Promitente, a descontar el monto referido a la abonada por este; pero esta queda obligada a devolver el remanente o saldo restante del monto abonado por el comprador promitente en un plazo de sesenta (60) días con sus respectivos intereses calculados con base a la tasa pasiva promedio de los cuatro (4) principales bancos del país por el lapso que la Vendedora Promitente haya tenido efectiva posesión del dinero aportado por el Comprador Promitente.

De ello se infiere, que al solicitarse la resolución del contrato por la parte promitente, se generan a título de daños y perjuicios, una cantidad equivalente al tres por ciento (3 %) sobre el remanente que está obligado a devolver la vendedora promitente con el pago de los indicados intereses lo que informa que la sola resolución del contrato, crea obligaciones recíprocas entre las partes y que la sentencia que declare la resolución del contrato preliminar de venta u opción de compraventa; además que tiene la parte declarativa que anula dicho contrato, resulta en alguna medida, una sentencia de naturaleza condenatoria porque impone el cumplimiento de una prestación al comprador promitente, cual es que debe deducírsele un porcentaje del orden del tres por ciento (3 %) sobre las sumas de dinero por cuotas pagadas; pero el vendedor promitente, debe devolver el saldo del precio cancelado con sus respectivos intereses en base a la tasa de interés a la tasa pasiva promedio de los cuatro (04) principales bancos del país por el lapso que la Vendedora Promitente haya tenido efectiva posesión del dinero aportado por el Comprador Promitente.

De allí, que si ha lugar en la sentencia la demanda de resolución de contrato deducida, ella no es por su propia naturaleza, una sentencia constitutiva, cuando modifica la situación existente, o extinguen un estado jurídico, sino que en este caso, por efectos del contrato impone a la parte perdidosa el resarcimiento de ese incumplimiento a título de daños y perjuicios, cual es que quede en beneficio de la vendedora ese equivalente porcentual referido; y en este caso, desde luego, se está en presencia de una sentencia condenatoria.

Precisado lo anterior, el contrato de opción de compraventa por su naturaleza no se trata de un contrato bilateral sinalagmático imperfecto por que todas las obligaciones no recaen sobre la compradora, sino que ambas partes adquirieron obligaciones; la compradora promitente, cancelar el precio pactado para tener derecho que en el futuro la vendedora promitente le haga la venta de la vivienda pareada una vez que concluya su construcción y obtenido el correspondiente documento de habitabilidad del inmueble a construirse en la Urbanización Villas Terranostra, ubicado en el Barrio Apamatal, Municipio Guanare del estado Portuguesa de tal manera que sino uno las incumple la otra puede solicitar el cumplimiento o resolución del contrato acorde con el articulo 1.167 del Código Civil.

Ahora bien, de la transcripción parcial del contrato se observa claramente, que estamos en presencia de un contrato preparatorio de promesa bilateral de compraventa, en el cual ambas partes se obligan recíprocamente, una a vender y la otra a comprar, tal y como se evidencia de la cláusula Primera, en la cual se expresa que: “...LA VENDEDORA PROMITENTE, concede una opción de compra a favor de El Comprador Promitente, con la finalidad que El Comprador Promitente adquiera una (01) vivienda pareada, actualmente en construcción, distinguida tentativamente con el Nº 84-B, que en lo sucesivo se denominará El Inmueble, el cual forma parte del Conjunto Residencia Villas Terranostra, o como en el futuro determine La Vendedora Promitente y que se está construyendo sobre un terreno propiedad de la Vendedora Promitente, ubicado en el Barrio Apamatal, Municipio Guanare, estado Portuguesa con una superficie aproximada de (Sic)…”, pero como se constata, la vivienda destinada a comprarse, no tiene delimitado sus linderos, ni está debidamente personalizada en alguno documento debidamente protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario competente; lo que significa, que si el comprador demanda el cumplimiento del contrato como si se tratara de un convenio perfecto de trasmisión de propiedad, la sentencia que se produzca no tiene utilidad esto es no es ejecutable en el sentido que sirva de titulo de propiedad al comprador demandante en caso de la negativa de la transferencia de propiedad; y es por estas razones que la empresa en dicho contrato, se compromete a construir el inmueble y venderlo a la adquirente, cuando se cumplan las condiciones allí establecidas.

Apunta la doctrina que ‘los contratos de promesa bilateral de compraventa son contratos preparatorios o preliminares, en el sentido de que sólo producen el efecto de obligar a las partes a celebrar entre sí un futuro contrato. Éstos deben contener los elementos esenciales del ulterior contrato, de manera que en él debe constar la perfecta y clara voluntad de las partes de prestar en el futuro el consentimiento para la compraventa, sin que ello signifique la consumación del contrato definitivo. Asimismo, estos contratos son en la actualidad de gran utilidad para los ciudadanos y su uso ha sido muy frecuente para la adquisición de bienes inmuebles, ya que para comprar un inmueble se requiere el cumplimiento de ciertas formalidades previas, como por ejemplo, la solvencia de impuestos municipales, presentación del comprobante de vivienda principal, impuesto sobre inmuebles urbanos, certificación de gravámenes, entre otros, necesarios para la celebración del contrato definitivo; y la utilización de tales contratos ha sido de gran provecho especialmente cuando se solicita un préstamo a un Banco o Institución Financiera para la compra del inmueble. Dentro de las características de los contratos preparatorios podemos mencionar las siguientes: Es un precontrato, ya que prepara la celebración de otro contrato.- Es autónomo, ya que cada uno de los contratantes tiene el derecho de exigir que el otro se preste a la estipulación del contrato definitivo. Es principal, ya que subsiste con independencia del contrato futuro. - Produce efectos personales, ya que no es traslativo ni constitutivo de derechos reales, sino que por el contrario engendra una obligación de hacer, es decir, prestarse para la celebración de un futuro contrato. Pueden ser bilaterales o unilaterales, según se obliguen ambas partes o una sola a celebrar el contrato prometido’. (José Mejía Altamirano. Contratos Civiles. Teoría y práctica. p. 195). (Vid. Sentencia de Sala de Casación Civil Nº 358 del TSJ de 09-07-2009, A.P.d.S. y Otro vs. Desarrollos 20669 C.A.), con ponencia del MAGISTRADO LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ.

Sobre la base de las anteriores consideraciones y al abrigo de la referida doctrina casacional, el Tribunal arriba a la conclusión que el mencionado contrato es uno de promesa bilateral de compraventa, cuya naturaleza es de un contrato preparatorio por el acuerdo de voluntades de celebrar un contrato futuro y donde están perfectamente establecidas las obligaciones de cada parte en caso de incumplimiento, por lo que no resulta un contrato leonino o de adhesión o donde no exista la libertad contractual y porque, en caso de incumplimiento, la parte interesada podrá solicitar según su conveniencia, la resolución o cumplimiento del mismo de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil; y en tales razones, la presente pretensión de resolución de contrato no está inferida de improcedencia o inadmisibilidad a tenor del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 1.167, mencionado. Así se juzga.

IV

LA IMPUGNACION DE LA CUANTIA DE LA DEMANDA

Plantea la parte demandada que la cuantía que hiciera la actora con base en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil como si se tratara de una demanda de cobro de bolívares, es decir de cumplimiento de contrato, caso en el cual debe sumarse el capital, los intereses y otros conceptos, así pues al haberse hecho la indebida estimación es por lo que impugnan la cuantía fijada por el actor en la cantidad de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo) que es monto adeudado al pago del precio; cuanto la cuantía verdadera es la cantidad de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,oo) que el monto del precio de venta del inmueble, que resulta el valor de la cosa demandada, fue por lo que invocaron la regla legal prevista en el artículo 38 del referido código, por ello denuncia las siguientes infracciones de orden público con base en el artículo 26 del Texto Constitucional, pues en el caso del derecho a una tutela judicial efectiva pues de haberse aplicado una norma legal correcta no habría conocido ni dictado la sentencia de fondo y habría remitido la causa al Tribunal competente por la cuantía. Por último solicita la aplicación del control difuso de la constitucionalidad de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique la disposición en comento y entre a decidir tanto el punto controvertido en referencia al fondo del asunto resuelto por al quo. Todo ello se infiere y por argumento al contrario de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que se estimará la cosa demandada cuando no conste su valor y sea apreciable en dinero. Por estas razones impugna y rechaza la cuantía de la demanda. Asimismo, piden que una vez tome en consideración en la sentencia la cuantía que se alega y en la aplicación del segundo aparte del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, se pasen las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia.

El Tribunal a quo, al decidir sobre este punto resolvió lo siguiente:

En el presente caso el actor estima la demanda en la cantidad de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo) equivalentes a 458,33 Unidades Tributarias conforme a las disposiciones legales sufra transcritas, el interés principal del presente juicio, está representado por la sumatoria de los pedimentos señalados y cuantificados por el recurrente, como l0 fueron las cuotas alegadas como vencidas en el escrito libelar correspondiente a los meses: 1.- Diciembre del año 2011 (Sic)…, cuya sumatoria representa el interés principal del juicio, la cual alcanza a la cantidad de Cuarenta y Un Mil doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo), en virtud de lo cual el monto en que el actor estimó la demanda, no resulta contraria a derecho ni resulta exiguo o insuficiente, como lo impugna la parte demandada en su contestación, en consecuencia se declara firme la estimación efectuada pues tal impugnación no es procedente siendo este Juzgado el competente para el conocimiento de la presente causa, por cuanto la cuantía no excede las Tres Mil Unidades Tributarias (UT. 3.000) y así se decide

.

Para decidir el Tribunal observa:

Señala el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulado al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente

.

De otra parte, establece el artículo 39 ejusdem: “A los efectos del artículo anterior, se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y capacidad de las personas”.

De acuerdo al escrito libelar, la pretensión deducida por la parte actora es una resolución del contrato de opción de compraventa con base en el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones atinentes al impago de las cuotas pactadas del precio del inmueble, que resultan un saldo deudor del orden Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo), discriminados así: a) Que la cuota de Diciembre de 2011, ascendía a Bs. 47.200,oo a la cual se le abonó la cantidad de Bs. 30.000,oo, quedando un saldo de Bs. 17.250,oo; b) la cuota exigible para el mes de Enero de 2012, por un monto de Bs. 8.000,oo; c) la cuotas correspondientes a los meses de Febrero y Marzo de 2012, por un monto cada una de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo), ambas establecidas en el plan de venta anexado a los autos, en tales consideraciones la parte actora ha estimado la cuantía de la acción en la cantidad de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo); y es en base a esta cantidad que fija el actor el valor de la demanda.

De otro lado, si bien la presente demanda atiende a una pretensión declarativa de resolución del contrato y no de condenatoria, a la letra del artículo 39 del mencionado código procesal, estamos en presencia de una demanda apreciable en dinero, por lo que su valor en este caso debe establecerse en base al título cuya resolución se pide que no es otro que el referido contrato de opción de compraventa, ‘porque sólo en el caso que no sea posible deducir el valor demanda del título, es cuando la pretensión debe ser estimada’, tal como ha sido el criterio casacional, sentado por la Sala Política Administrativa en su fallo Nº 5375 de fecha 04-08-2005 (Tomás Contreras Vivas Vs. Instituto Nacional de Obras Sanitarias).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, estima esta superioridad que tratándose la pretensión en este caso de resolución del contrato de opción de compraventa y no de cobro de cuotas adeudadas por la parte demandada, en este caso, para establecer el valor de la pretensión se debe acudir al precio del inmueble pactado en el título negocial, cual asciende a la cantidad de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,oo), y no al monto de las cuotas impagadas del orden de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo); y en tales motivos ha lugar a la impugnación de la cuantía formulada por la parte demandada. Así se resuelve.

Con relación a los efectos de la declaratoria con lugar de la impugnación de la cuantía como en el caso sub-examine, tiene preponderancia para la cuantía exigida para ocurrir a casación, más no como vicio procesal para la reposición de la causa, más aún cuando la cuestión de incompetencia fue propuesta para ser decidida en forma previa a la resolución del fondo del litigio.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de 30-01-2008 (Reinaldo J.H.P.V.. M.E.G.), con ponencia de la MAGISTRADA YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA), en la forma que sigue:

“Ahora bien, siendo que la impugnación a la cuantía estimada en la demanda, es una defensa de fondo, la misma no puede oponerse como cuestión previa, por lo que no buscaría directamente objetar la competencia del tribunal que conoce en primera instancia, sino la de impugnar la cuantía de la demanda que ha sido realizada por el actor a los fines de establecer el interés principal del asunto discutido.

Sin embargo, esta circunstancia puede influir en forma indirecta en la competencia del tribunal que conoce en primer grado de jurisdicción, ya que es factible que se produzca eventualmente una incompetencia sobrevenida como consecuencia de dicha impugnación, así como la posibilidad que surge para las partes de que se impugnen las pruebas que con ocasión a la impugnación del valor de la demanda se lleven al proceso.

En lo que respecta a la cuantía como elemento determinante de la competencia en juicio, es menester señalar que la competencia constituye la medida de la jurisdicción que ejerce cada juez en concreto, y se caracteriza por su inderogabilidad convencional, salvo en aquellos casos establecidos por el Código de Procedimiento Civil y las leyes especiales, ya que su finalidad es la distribución y asignación de deberes entre los diversos órganos jurisdiccionales, tal como lo dispone el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

…La competencia no puede derogarse por convenio de las partes, sino en los casos establecidos en este Código y en las leyes especiales…

Ahora bien, según la Sala Constitucional de éste M.T., la noción de incompetencia entendida como la imposibilidad para ejercer en un caso concreto el poder jurisdiccional otorgado al juez, ha sido distinguida por la doctrina patria en: relevable de oficio por el juez en todo estado y grado del proceso (materia y grado); relevable de oficio por el juez en cualquier momento del juicio en primera instancia (valor) y; relevable solamente por las partes en el primer acto defensivo (territorio). Esto se explica, porque el legislador queriendo individualizar las atribuciones de los órganos jurisdiccionales, ha establecido dentro de las competencias determinadas prioridades, siendo la de mayor relevancia la competencia por la materia y la del grado, en razón de que ellas implican una distribución vertical de la potestad de administrar justicia. (Vid. Sentencia N° 117, de fecha 29 de enero de 2002, caso: M.F.R. y otra).(Negritas de la Sala)

Tal distinción se encuentra recogida en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: …

Conforme a la norma supra transcrita, si bien es cierto, la incompetencia en razón de la cuantía, puede ser declarada por el juez en cualquier estado y grado del proceso, no es menos cierto que la misma puede declararse sólo en la primera instancia, no le es permitido tal pronunciamiento al juez de segundo grado, que en todo caso debe fundamentar su decisión a los términos de la apelación ejercida contra el fallo de primer grado de jurisdicción.

Es de observar que en criterio de esta Sala, la consideración de la competencia por la cuantía como de orden público absoluto cambió de modo radical ante el contenido especialmente del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, según su primer aparte, "…La incompetencia por el valor puede declararse aún de oficio, en cualquier momento del juicio en primera instancia…", por lo que el pronunciamiento sobre la incompetencia sólo puede tener efecto en la primera instancia del proceso, dado que la competencia en tal aspecto tiene ahora carácter de orden público relativo. Al respecto es casi unánime el criterio en cuanto a que si la incompetencia por el valor no fue opuesta por la parte a quien afecta, ni aún declarada de oficio por el juzgador durante el proceso en primera instancia, la sentencia dictada ya no podrá impugnarse por tal motivo. (Vid. Sentencia N° 405, de fecha 4 de diciembre de 2001, caso H.C.M. contra Nello Collevecchio, expediente N° 00-104)

En relación a la materialización de la sumisión tácita al foro, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia N° 3.155, de fecha 14 de noviembre de 2003, caso: Acción de amparo constitucional interpuesta por J.A.M.P., expediente N° 03-771, puntualizó lo siguiente:

…La incompetencia por el valor puede declararse aún de oficio, en cualquier momento del juicio en primera instancia.

La incompetencia por el territorio, con excepción de los casos previstos en la última parte del artículo 47, puede oponerse sólo como cuestión previa, como se indica en el artículo 346’.

(...Omissis…)

En cuanto a la incompetencia por la cuantía, ésta es declarable aun de oficio por el Juez en cualquier estado del proceso, pero en primera instancia, ya que la competencia por la cuantía lo único que pretende es la distribución de las causas atendiendo a un orden económico, pretendiendo con ello el legislador que las causas de mayor valor pecuniario sean conocidos por tribunales de mayor grado y viceversa, para que así haya un menor costo en el litigio.

Es por ello, que tal competencia adquiere relevancia sólo para los efectos de la determinación de cuál tribunal debe conocer en primera instancia, lo que explica que el momento preclusivo para alegarla sea hasta dictada la sentencia de primer grado, pues, una vez dictada sin que se haya alegado la incompetencia, operará la sumisión tácita al foro, dado que con ello, al igual que con la competencia por el territorio, no se atenta contra la distribución vertical de las competencias…

(Negritas de la Sala)

Ahora bien, hechas estas consideraciones observa la Sala que en el sub iudice, el pronunciamiento del ad quem se hizo confundiendo lo relativo a la impugnación de la cuantía en el juicio con lo relativo a la impugnación de la competencia del juez en razón de la cuantía y sin tomar en cuenta la sumisión tácita al foro que se produjo en el presente juicio.

Ya que al no ser opuesta la incompetencia del a quo en razón de la cuantía, el ad quem no podía anular la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declarar competente a un Juzgado de Municipio para que en primer grado de jurisdicción se pronunciara sobre el fondo del presente juicio... (Vid sent. Sala de Casación Civil TSJ de 30-01-2008 (REINAL)

.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación por la parte demandada de la decisión proferida por el Tribunal de cognición de fecha 06-05-2013, mediante la cual declara con lugar la pretensión de resolución de contrato de opción de compra venta deducida por la parte actora con fundamento en la siguiente argumentación:

En consecuencia, siendo un deber del Juez analizar la importancia, tanto cuantitativa como cualitativa, de los pagos hechos y de los pago omitidos y con vista a dichas determinación pronunciarse sobre la procedencia de la demanda de resolución de contrato incoada, considera esta Jugadora que en virtud de los pagos efectuados y visto el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en dicha convención como lo es el deber de pagar la cantidad de dinero restante en las fechas convenidas y no consta en autos instrumento alguno que prueba que la parte demandada contratante efectuó el pago convenido en el plan de venta, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.160, 1.167 y 1.271 del Código Civil debe forzosamente declarar que en el presente caso se ha verificado dicho incumplimiento, en consecuencia debe declararse con lugar la demanda interpuesta y como quiera que el efecto de la resolución contractual no es solamente la eliminación de la causa del daño que deriva del incumplimiento, sino retrotraer el contrato como si éste no se hubiere celebrado, en efecto el actor vendedor promitente deberá devolver a la parte demandada comprador promitente las cantidades recibidas por parte de éste, es decir, la cantidad d Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,oo) recibida por concepto de reserva y abono a la cuota del mes de diciembre de 2.011, estableciendo en el plan de vena que fueron pagados por la demandada, más los intereses calculados con base a la tasa promedio de los cuatro principales bancos del país contados a partir del vencimiento de los pagos correspondientes a sabe: el interés del monto de los Diez Mi Bolívares (Bs. 10.000,oo) del pago de la reserva calculada a partir del 17 de marzo de 2011 y los Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,oo) restantes correspondiente al abono de la cota de diciembre de 2011, calculados a partir del 20 de Diciembre de 2011, previa deducción del tres (3 %) del precio venta del inmueble como indemnización única en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos según lo estipulado en la cláusula Séptima del contrato celebrado entre las partes, al haber surgido un incumplimiento por parte del comprador promitente, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses correspondiente a partir de las fechas señaladas, de conformidad con lo establecido en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia queda resuelto el contrato de opción de compraventa suscrito entre las partes signado con el número 10q1055, en fecha 25-03-2011. Y así se establece.

Con relación a la oferta de venta, pauta el artículo 1.137 del Código Civil que ‘el contrato se forma tan pronto como el autor de l oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte. La aceptación debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por esta o en plano normal exigido por la naturaleza del negocio…’

En tal sentido, pregona la doctrina casacional que ‘se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar. La opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. (Comentarios de N.V.R.). Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. (Ob. cit). Por su parte, L.A.G., en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, página 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales’ (Vid. Sentencia de Sala de Casación Civil del TSJ de 30-04-2002 (Domingo Valladares Vs. F.J.F. y Otros).

Ahora bien, las partes para demostrar sus alegatos, trajeron a los autos los siguientes medios probatorios.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

  1. Documental.

    1) Instrumento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Guanare, Papelón y San G.d.B. del estado Portuguesa en fecha 10-12-2009, bajo el Nº 11, folios 314 al 317,al Protocolo 1º, Tomo 34, 4to. Trimestre del año 2000, el cual se aprecia de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, para acreditar la propiedad de dicho inmueble a la sociedad comercial Grupo Palma S.A., ubicado en el Barrio Apamatal, Municipio Guanare, estado Portuguesa, con una superficie aproximada de cincuenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete con ochenta y cinco metros cuadrados (57.437,85 mts2) y sobre el cual, se construye un conjunto residencial conformado por 177 viviendas pareadas conforme al proyecto aprobado Villas Terranostra, el cual forma parte una vivienda pactada para ser adquirida por la ciudadana J.E.G.F..

    2) Planillas de Reservas de fecha 18-03-201, para la adquisición de la referida vivienda por la suma de Bs. 10.000,oo, a favor de la demandada, con relación al inmueble a adquirir señalado con el Nº 84-B por un precio de Bs. 750.000,oo; y que forma parte de la inicial; y un cheque a favor del Grupo Palma esa por la cantidad de la mencionada reserva, emitido por la compradora el 17-03-2011 contra el Banco de Venezuela, cuyo instrumento se aprecia por haber sido admitido por las partes. Así se decide.

    3) Contrato privado de opción de compraventa Nº 101055, celebrado entre las partes el 25-03-2011 y del cual forma parte el denominado Plan de Venta de fecha 14-04-2011 en el cual se relata un plan de financiamiento para el pago del precio del inmueble mediante veintiséis (26) cuotas mensuales y consecutivas con vencimientos desde el 20-04-2011 al 20-05-2013.

    Estos instrumentos se les confiere mérito probatorio para demostrar la forma de pago del inmueble ofertado de conformidad con el artículo 1.364 del Código Civil.

    A estos documentos se adminicula con igual fuerza probatoria y por los mismos motivos los siguientes:

    1. El documento anexo “B” que se refiere a las características y acabados que llevará el inmueble vendido, en cuanto a su estructura, instalaciones sanitarias, instalaciones eléctricas, albañilería, pisos y revestimientos, herrería, carpintería, piezas sanitarias, pintura, ventanas, impermeabilización obras exteriores, que se dan por reproducidos.

    2. La comunicación de fecha 01-11-2011, dirigida por el ciudadano R.R.R. en su condición de representante de la empresa Grupo Palma S.A., a la ciudadana E.G., con relación al contrato de compraventa Nº 101055, por medio de la cual se le recuerda su compromiso de pagar lo pautado según el Anexo A (Plan de venta) del contrato de opción e compraventa en el giro Nº 05, 06, 07 lo cual no ha cumplido a la fecha y le notifican que su incumplimiento les causa un daño y perjuicio que repercute sobre la ejecución de obra, ya que la Empresa promotora cuenta con sus aportes económicos para ser invertidos en Urbanismo. Ruega se ponga al día con sus obligaciones adquiridas a fin de no tener que pasar su expediente al departamento legal; que el deseo es que ella pague su casa según lo convenido y disfrute del producto de la obra.

    En cuanto a la notificación de fecha 08-02-12, dirigida por la Abogada Yumary L.H.E., apoderada de la demandante de fecha 08-02-2012, dirigida a la ciudadana E.G., solicitándole se sirva comparecer a su oficina en la dirección que indica para tratar asunto de su incumbencia; esta comunicación no se le confiere mérito probatorio por cuanto no aparece recibida por su destinataria, a su pie se indica que fue dejada en el garaje y no firmó nadie.

  2. Prueba de informe, emitida por el Juzgado Primero del Municipio Guanare, la cual se aprecia para demostrar que en la referida causa, la parte accionada el día 18-05-2012, interpuso una oferta real de pago y depósito por la cantidad de Cuarenta y Siete Mil doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 47.250,oo) a favor de la actora, cantidad que comprenda el pago de de Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 7.250,oo) del giro especial con vencimiento el 20-12-2011 y cinco meses de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo) cada uno y comprendido desde el 20-12-2011 hasta el 20-05-2012; y la cual fue declarada inválida por el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este mismo Circuito Judicial en decisión de fecha 19-10-2012, la cual fue confirmada por esta superioridad en decisión de fecha 04-03-2013 (Expediente Nº 5.760), lo cual se hace constar conforme al principio de notoriedad judicial.

    Y en estos términos se valora esta prueba.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

  3. Documental.

    1) Invoca el poder impugnado.

    Sobre dicho punto, punto esta superioridad se pronunció en fallo de fecha 11-01-2013, en el cual declaró sin lugar la impugnación del mandato presentado por la apoderada actora Abogada Yumary L.H., formulada por la parte demandada.

  4. Testimonial.

    Promueve como testigos a los ciudadanos Urpiano R.C.M., E.J.R.O. y O.J.P. que se pasan a analizar.

    El testigo Urpiano R.C.M., promovido por la parte demandada al ser interrogado contestó de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana J.E.G.F.? Contestó: si la conozco. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga si sabe de la existencia del Grupo Palma S.A.? Contestó: Si se. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que la señora J.E.G.F., tiene contrato de adquisición de una vivienda por la mencionada empresa Grupo Palma? Contestó: Si. CUARTA PREGUNDA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que J.E.G.F., le llevó un dinero al Gripo Palma S.A., como parte inicial de la vivienda y no le fue recibido por la empresa? Contestó: Si se. QUINTA PREGUNTA. ¿Diga el testigo por que sabe usted, que la señora J.E.G.F., le llevó ese dinero a la empresa y no le fue recibido? Contestó: Porque ese día la llevamos para allá a la Oficina del Grupo Palma y nos quedamos afuera esperándola y en eso salio ella llorando y nos dijo que no le habían querido recibir el dinero. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo en que fecha aproximada fue que usted dice la llevamos al Grupo Palma, a llevar ese dinero de la inicial de la vivienda que no le fue recibido? Contestó: exactamente no le puedo decir la fecha pero si alrededor del mes de marzo. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga si el mes de Marzo a que usted se refiere es de dos mil doce? Contestó si.

    Al ser repreguntado, contestó de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo por lo contestado en la pregunta numero dos 2, donde tiene su domicilio de operaciones Grupo Palma S.A.? Contestó: Aquí en Guanare, por la zona donde está el Club I.V.. SEGUNDA. ¿Diga el testigo como le consta que la ciudadana J.E.G., tiene contrato de adquisición de vivienda con el Grupo Palma S.A.? Contestó: Porque ella estaba interesada que nosotros adquiriéramos vivienda ahí, y ella nos mostró el contrato para que nos animáramos. Tercera: ¿Diga el testigo por lo alegado en la respuesta número cuatro 4, si estuvo el presente en el momento en que supuestamente la señora J.E., llevó el dinero al Grupo Palma S.A. ¿ Contestó: Si estuve presente pero no directamente entre el trato de ella con el empleado, sino en la puerta de la oficina. CUARTO: ¿Diga el testigo quien atendió a la señora J.E., cuando dice que fue a llevarle el dinero al Grupo Palma S.A.? Contestó un empleado, porque el nombre del señor no lo se, pero era un empleado mas o menos de mediana edad. QUINTA: ¿Diga el testigo que vínculo o relación tiene con la señora J.E.G.? Contestó: Vecinos. SEXTA: ¿Diga el testigo si tiene interés en la resolución del presente asunto? Contestó: Eh bueno eso lo solucionara el Tribunal.

    El Tribunal luego de analizar las respuestas dadas por el testigo al interrogatorio y a las repreguntas formuladas por la parte demandada, considera que el mismo, no incurrió en contradicciones al se repreguntado, ya que indica que estuvo presente en la puerta de la oficina de la empresa, cuando en el mes de Marzo de 2012, se presentó a las oficinas de la empresa Grupo Palma S.A., a cancelar la inicial del precio de compraventa del inmueble pactado en venta y la persona allí encargada, se rehusó a recibir el pago.

    Y en esta sentido se valora dicho testigo.

    El testigo E.J.R.O., promovido por la parte demandada al ser interrogado contestó de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana J.E.G.F.? Contestó: si la conozco. SEGUNDA PREGUNTA Diga si sabe de la existencia del Grupo Palma S.A., Contestó: Si he estado ahí, e ido como dos veces ahí y he visto la propaganda de TRP. TERCERA PREGUNTA. Diga el testigo si tiene conocimiento que la señora J.E.G.F., tiene contrato de adquisición de una vivienda por la mencionada empresa Grupo Palma. Contestó: Si tengo conocimiento por que ella me ha hablado igual que su esposo ha contratado con esa empresa. CUARTA PREGUNDA. Diga el testigo si sabe y le consta que J.E.G.F., le llevó un dinero al Gripo Palma S.A., como parte inicial de la vivienda y no le fue recibido por la empresa. Contestó: Si estoy conciente de eso, porque yo la fui a llevar allá QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo por que sabe usted, que la señora J.E., le llevo ese dinero a la empresa y no le fue recibido? Contestó: Bueno, porque la segunda vez la llevé a la empresa a llevar un cheque, ella entro a la oficina al poco ratico salio de la oficina preocupada así como llorando y me dijo que el jefe no le había aceptado la plata y de paso la amenazó con demandarla, algo así. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo por haber dicho que llevó a la sede de la empresa Grupo Palma S.A. a la Ciudadana J.E.G.F., si puede decir al Tribunal en que fecha aproximada la llevo la llevo por primera vez y en que fecha la llevo la seguida vez a la citadaza empresa? Contestó: la primera vez la lleve el 15 de marzo y la segunda vez fue el día siguiente el 16. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga si el mes de marzo a que usted se refiere es de 2012? Contestó: El año este 2012.

    Al ser repreguntado, contestó de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo por lo contestado en la pregunta numero 2, donde tiene su domicilio de operaciones Grupo Palma S.A. Contestó. Bueno su domicilio lo tiene en el Club Italo ahí están las oficinas del Grupo Palma S.A. SEGUNDA: ¿Diga el testigo como le consta que la ciudadana J.E.G., tiene contrato de adquisición de vivienda con el Grupo Palma S.A.? Contestó: Porque ella me hablo de eso al igual que su esposo que habían contratado con la empresa Grupo P.S.A. para una adquisición de vivienda. TERCERA: ¿Diga el testigo cuando dice que el acompañó a la señora J.E.G. al Grupo Palma S.A. en compañía de quien mas estaba la señora antes mencionada? Contestó: La Señora Eloisa, fue conmigo a la oficina CUARTA: ¿Diga el Testigo si al momento de acompañar a la señora J.E.G., a llevar el supuesto pago, si el acompañó a la misma a las instalaciones de la empresa? Contestó: Si entramos a la oficina. QUINTA: ¿Diga el testigo quien atendió a la señora J.E.G., cuando fue a llevar el pago? Contestó: La atendió la secretaria. SEXTA: ¿El Testigo manifestó haber llevado en dos oportunidades a la señora J.E.G., que diga el testigo la primera vez que fue o que acompaño a la señora que fue hacer ella a la sede de la empresa? Contestó: Creo que ella fue a llevar un dinero para pagar la inicial de la vivienda, entonces la secretaria le dice a ella, que el señor tenia que esperar, el señor representante no se encontraba y tenía que volver luego y en eso salimos y la volví a llevar a su casa. SEXTA: Diga el testigo que vinculo tiene con la señor J.E.G.. Contestó: Bueno somos conocidos ella vive en la misma urbanización. SEPTIMA: ¿Diga el testigo si tiene interés en el presente asunto? Contestó: No para nada, ningún tipo de interés.

    .

    Con relación a este testigo se observa que a pesar de que fue repreguntado, le consta que estuvo presente cuando la demandada se dirigió a las oficinas de la actora para cancelarle un dinero como parte inicial de la compra de una vivienda y no le fue recibido; que estuvo presente en dos oportunidades presenciado los hechos que declara, la primera vez porque la llevó el 15 de marzo y la segunda vez fue el día siguiente el 16 en el año 2012 en la sede de la compañía y que la Secretaria de la misma le dijo que tenía que esperar y tenía que volver luego y en eso salimos y la volví a llevar a su casa. Así se decide.

    El testigo O.J.P., promovido por la demandada al ser interrogado contestó de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana J.E.G.F.? Contestó: si la conozco. SEGUNDA PREGUNTA Diga si sabe de la existencia del Grupo Palma S.A., Contestó: Si, si lo conozco. TERCERA PREGUNTA. Diga el testigo si tiene conocimiento que la señora J.E.G.F., tiene contrato de adquisición de una vivienda con la mencionada empresa Grupo Palma. Contestó: Si tengo entendido que si tiene un contrato. CUARTA PREGUNDA. Diga el testigo si usted en compañía de Urpiano Colmenares, llevaron a la ciudadana J.E.G.F. a la sede del Grupo P.S.. Contestó: Si lo acompañe. QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo en que fecha fue que Usted y Urpiano Colmenares llevaron a la Empresa Grupo Palma, a la ciudadana J.E.G.F., Contestó. No recuerdo con exactitud la fecha, pero creo que fue martes en la mañana algo así. SEXTA PREGUNTA. ¿Diga el testigo si sabe para que llevaron a J.E.G.F., a la sede del Grupo Palma, es decir que iba a hacer esta ciudadana en la empresa. Contestó: Pagar un dinero. SEPTIMA PREGUNTA. ¿Diga el testigo donde se encuentra la sede del Grupo Palma. Contestó: en el Club Italo.

    Al ser repreguntado contestó de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo donde tiene su domicilio de operaciones Grupo Palma S.A.? Contestó: En el Club Italo, terrenos del Club Italo. SEGUNDA: ¿Diga el testigo si las oficina de la mencionadas funcionan dentro de las instalaciones del mencionado Club. Contestó: No, tienen un container al lado del estacionamiento del club. TERCERA: ¿diga el testigo cuando dice que el acompañó a la señora J.E.G. al Grupo Palma S.A., en compañía de quien mas estaba la señora antes mencionada. Contestó: En compañía del señor Ricardo y yo. CUARTA: ¿Diga el testigo si al momento de acompañar a la señora J.E.G., ha llevar el supuesto pago si el acompañó a la misma a las inhalaciones de la empresa? Contestó: Si, si la acompañé. QUINTA: ¿Diga el testigo quien atendió a la señora J.E.G., cuando fue a llevar el pago? Contestó: la secretaria. SEXTA: ¿Diga el testigo si conoce al esposo de la señora J.E.G., y si puede indicar el nombre? Contestó: Yo se que no tiene esposo, se que convive con el señor O.A.P.R.. SEPTIMA: ¿Diga el testigo que vinculo o relación lo une con el ciudadano antes mencionado y con la señora J.E.G.F.? Contestó: el señor es mi hijo y la señora Eloisa, es la muchacha con la que el vive, viven juntos. OCTAVA: ¿Diga el testigo si tienen interés en el presente asunto. Contestó: No.

    El Tribunal no aprecia este testimonio por manifestar al contestar la repregunta Séptima que la ciudadana J.E.G.F., convive el ciudadano O.A.P.R., quien es su hijo, de lo que se infiere en criterio del Juzgador que por ese vínculo concubinario que señala, este testigo no puede ser imparcial en sus dichos de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se dispone.

    Ahora bien, como quedó expuesto, mediante las testimoniales rendidas por los ciudadanos Urpiano R.C.M. y E.J.R.O., queda demostrado que la demandante sociedad mercantil Grupo Palma S.A., se negó a recibir de la demandada, ciudadana J.E.G.F., las cantidades destinadas al pago de la inicial del inmueble ofertado en venta y que en este caso, se refiere a la cantidad total de Cuarenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 47.250,oo), que posteriormente fue consignada como oferta real de pago y depósito ante el mencionado Juzgado Primero del Municipio Guanare de este mismo Circuito Judicial mediante cheque de gerencia por igual monto de fecha 14-05-2012, a favor de dicha empresa y girado contra el Banco Provincial; y en tal sentido es necesario precisar si la negativa por parte de la empresa demandante a recibir dichos pagos, hace procedente la defensa de causa extraña no imputable formulada por la parte demandada, con el objeto de exonerarse del pago del crédito adeudado, conforme lo estipulado en al referido contrato de opción de compraventa y en atención al mencionado Plan de Pago, con fundamento en el artículo 1.271 del Código Civil, cual dispone:

    El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

    .

    Respecto a la figura de la causa extraña no imputable, señala el profesor R.B.M. (Derecho Civil Patrimonial. Obligaciones. Tomo I. UCV. Caracas.2.006. Pág. 167), ‘se entiende por causa extraña no imputable todo hecho o causa que involuntariamente impide al deudor el cumplimiento de la obligación, es decir, se trata de una expresión genérica que engloba todas las modalidades de incumplimiento involuntario por parte del deudor y cuyo efecto principal para éste es, además de la liberación con respecto al acreedor del vínculo obligatorio que los unía, la exoneración de un deber de cumplir la prestación que pesaba sobre él, así como de asumir la responsabilidad civil que todo incumplimiento podría acarrear’. Concepto éste expresado igualmente por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de Noviembre de 1.988 (Jurisprudencia O.P.T.. Tomo 11, 1.988. Pág. 339).

    El autor F.M., en su obra Doctrina General del contrato. Buenos Aires, Editorial Egea. 1.952. Pág. 227), señala, que la causa extraña no imputable consiste en cualquier hecho que resuelva el impedimento absoluto y, por consiguiente, invencible, para el cumplimiento del deudor.

    El autor M.R.F. (Obligaciones. Editorial Libroska. Caracas. Pág. 126. 2007), indica, que la causa extraña no imputable consiste en cualquier hecho o circunstancia, totalmente extraña al deudor, que lo coloca en la imposibilidad absoluta de poder cumplir con su obligación, ya sea temporal o definitiva.

    Ahora bien, para la procedencia de la causa extraña no imputable, es necesario, en primer lugar, que ésta produzca la imposibilidad absoluta, para que el deudor despliegue la actividad a que está obligado. Absoluta, quiere decir, sencillamente, que le es imposible cumplir y definitiva implica que la causa extraña no imputable genera un incumplimiento que impedirá para siempre poder cumplir con la obligación. En segundo lugar, -que es la causa de procedencia que quiere resaltar este Juzgador-, esa imposibilidad debe ser: Sobrevenida, quiere decir, que la causa extraña debe producirse después de nacida la obligación pero antes de que el deudor entre en mora. Si la causa extraña no imputable existía antes de contraída la obligación, la misma resultaría nula por falta de objeto.

    Ahora bien, en el caso sub examine, acorde con el artículo 1.271 del Código Civil, es claro que la obligación por la compradora demandada es sobrevenida, al haber convenido en el contrato de opción de compraventa que debía cancelar según el Plan de compra suscrito entre las partes, y en el cual se evidencia que la primera cuota pactada por la suma de Bs. 8.000,oo, exigible el día 20-04-2011 y así sucesivamente hasta la cancelación total de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,oo) que el precio del inmueble negociado y a la letra del artículo 1.271 del Código Civil.

    En tal sentido, considera el Tribunal que al no recibirle la empresa demandante a la accionada las sumas ofrecidas en sus propias oficinas en la forma como quedó demostrada con las testimoniales rendidas por los ciudadanos Urpiano R.C.M. y E.J.R.O., tales circunstancias, no evidencia plenamente la imposibilidad absoluta por parte del deudor, cual exige la ley, para liberarlo o exonerarlo del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, porque pudo utilizar para ello, el mecanismo de la oferta real de pago y depósito a que se refiere el artículo 1.306 del Código Civil en conexión con el artículo 819 del Código de Procedimiento Civil, cuales pregonan, el primero de que ‘cuando el acreedor rehúsa recibir el pago, puede el deudor obtener su liberación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida’; y el segundo ‘que la oferta real se hará por intermedio de cualquier Juez territorial del lugar convenido par el pago y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, en el domicilio o residencia del acreedor o en el lugar escogido para la ejecución del contrato…’

    Y tales diligencias por la parte demandada, constan de las presentes actas judiciales, cuando el día 18-05-2012, interpuso una oferta real de pago y depósito por la cantidad de Cuarenta y Siete Mil doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 47.250,oo) a favor de la actora, cantidad que comprenda el pago de de Siete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 7.250,oo) del giro especial con vencimiento el 20-12-2011 y cinco meses de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo) cada uno y comprendido desde el 20-12-2011 hasta el 20-05-2012; y oferta real de pago y depósito, fue declarada inválida por el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este mismo Circuito Judicial en decisión de fecha 19-10-2012, y apelada la misma, fue confirmada por esta superioridad en sentencia de fecha 04-03-2013 (Expediente Nº 5.760).

    Precisado lo anterior, forzoso es concluir que las testimoniales rendidas por los ciudadanos Urpiano R.C.M. y E.J.R.O., aún y cuando demostraron que la parte actora se rehusó a recibir de la demandada el pago de las obligaciones pactadas conforme al referido contrato de opción de compraventa, dicha prueba no resulta idónea para demostrar la alegada causa extraña no imputable por la parte demandada con base en el artículo 1.271 del Código Civil, ya que tal negativa de la actora, no constituía una imposibilidad absoluta para la accionada de cumplir dichas obligaciones y más aún, cuando podía liberarse de las mismas a través del procedimiento de ofrecimiento real y del depósito subsiguiente, el cual lo utilizó interponiendo la respectiva solicitud ante el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este mismo Circuito Judicial, solo que resultó invalida la oferta real de pago y depósito, como fue decidido por dicho Juzgado el día 19-10-2012, cual fue confirmado por esta superioridad en decisión de fecha 04-03-2013.

    Con fundamento en lo expuesto, no ha lugar a la defensa de causa extraña no imputable opuesta por la parte demandada, por lo que resulta palpable el incumplimiento por su parte, de las obligaciones atinentes al pago de las cuotas pactadas en el contrato de opción de compraventa indicadas por la parte actora en su escrito libelar, correspondientes a un saldo de Diecisiete Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (por abono de Bs. 30.000,oo a la cuota de Diciembre de 2011 por un monto de Bs. 47.250,oo); y los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2012, por un monto cada una de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo), todo lo cual hace un global adeudado del orden de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo).

    Así se juzga.

    Con relación al fondo del litigio, y por cuanto la parte demandada durante el probatorio ordinario no demostró haber cumplido con el pago de las cuotas pactadas en el contrato de opción de compraventa atinentes a los meses de Diciembre de 2011, deuda parcial, por un monto de Diecisiete Mil Bolívares (Bs. 17.250,oo); Enero, por la suma de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo); Febrero por la cantidad de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo) y Marzo de 2012 por la suma de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,oo), las que hacen un total de Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.250,oo), acorde con el artículo 1.167 del Código Civil, ha lugar a la resolución del contrato de opción de compraventa suscrito entre las partes, sin embargo, por cuanto ha sido admitido que la demandada canceló a la actora las cuotas exigibles para los días: 20-04-2011, 20-05-2011, 20-06-2011, 20-07-2011, 20-08-2011, 20-09-2011, 20-10-2011 y 20-11-2011, que a razón cada una de Bs. 8.000,oo, ambos resulta la suma de Bs. Bs. 64.000; igualmente canceló parcialmente la cuota de Diciembre 2011, por Bs. 30.000,oo, quedando un saldo deudor de Bs. 17.000,oo; todo lo cual da un global que ha cancelado la parte demandada a la actora de Noventa y Cuatro Mil Bolívares (Bs.. 94.000,oo), suma esta que debe deducírsele la cantidad de Bs. 22.500,oo, equivalente al tres por ciento del precio del inmueble que fue pactado en la cantidad de setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,oo), y que corresponde a la parte actora por concepto de daños y perjuicios según lo convenido en dicho contrato.

    Quedando así, un saldo del pago del precio a favor de la demandada del orden de Setenta y Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 71.500,oo), suma que deberá ser reintegrada por la parte actora con sus respectivos intereses a la parte demandada de conformidad con la Cláusula Séptima del Contrato, calculados los mismos, según la tasa pasiva promedio de los seis (6) principales bancos del país, acorde con los respectivos boletines del Banco Central de Venezuela, aplicable dicho interés, de acuerdo a las fechas cuando ha hecho efectivo la actora las sumas de dinero, por concepto de cuotas canceladas por la parte demandada y computadas en el tiempo, hasta la fecha que quede firme el presente fallo, de acuerdo a los respectivos asientos contables de la empresa demandante; y a cuyos fines, el Tribunal acordará una experticia complementaria que será realizada por un experto el cual será designado por las partes, o en su defecto por el Tribunal. Así se juzga.

    Con relación a los alegatos formulados por la parte demandada en sus informes, estando los mismos analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se decide.

    En las razones señaladas, la pretensión de resolución de contrato deducida, debe ser declarada parcialmente con lugar, y en la misma forma, ha de resultar la apelación de la parte demandada.

    DECISIÓN

    En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de este Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar, la pretensión de resolución de contrato de opción de compraventa, incoado por la sociedad de comercio GRUPO PALMA, C.A., contra la ciudadana J.E.G.F., ambas identificadas.

    En consecuencia se dispone:

PRIMERO

La resolución del contrato de opción de compraventa Nº 101055, celebrado por las partes el día 25-03-2011.

SEGUNDO

La parte actora deberá deducir a su favor, de las cantidades pagadas por la parte demandada por concepto del precio del inmueble, la suma de Veintidós Mil Quinientos Bolívares (Bs. 22.500,oo) que le corresponden por efectos de la Resolución del contrato y a título de daños y perjuicios, quedando a favor de la demandada un saldo del orden de Setenta y Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 71.500,oo).

TERCERO

El saldo positivo quedante a favor de la parte demandada del orden de Setenta y Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 71.500,oo), deberá ser reintegrado por la actora a la accionada con sus respectivos intereses moratorios, de conformidad con la Cláusula Séptima del Contrato de Opción de Compraventa, y los cuales, serán calculados a la tasa pasiva promedio de los seis (6) principales bancos del país, acorde con los respectivos boletines del Banco Central de Venezuela, aplicable dicho interés, conforme a las fechas que la empresa ha hecho efectivo el dinero y computados en el tiempo, hasta la fecha que quede firme el presente fallo, cuyo cálculo lo realizará un experto en la forma expuesta en el cuerpo de este fallo, y sus honorarios serán cancelados de por mitad por las partes una vez emitido el dictamen correspondiente.

Se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, quedando anulada en los términos expuestos, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa de fecha 06-05-2013.

No hay imposición de costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia del fallo y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de este Primer Circuito Judicial, en Guanare, a los nueve días de Octubre del año dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández de Pagliocca.

Seguidamente se dictó y publicó en su fecha siendo las 11:00 a.m. Conste.

Stria.

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