Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Marzo de 2014

La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1167 de fecha 02 de agosto de 2013, suscrito por la abogada L.O.D. en su carácter de Fiscal General de la Republica, mediante el cual acordó remover y retirar a la ciudadana G.C.S., del cargo de Fiscal Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba u a otro de igual nivel

El pago de los salarios dejados de percibir, bonos u otros emolumentos de cualquier tipo, y su respectiva bonificación de fin de año desde el momento de su remoción, hasta su efectiva reincorporación

A efectos de fundamentar sus pretensiones, la representación judicial de la parte querellante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que mediante Resolución Nº 281, de fecha 10 de abril del año 2008 dictada por la Fiscal General de la Republica, ingreso a prestar sus servicios a partir del 16 del mismo mes y año en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Que tal como lo expresa dicha resolución su nombramiento surte efectos jurídicos y administrativos desde el 16 de abril de 2008 hasta el 02 de agosto 2013, fecha esta que mediante la resolución impugnada la Fiscal General de la Republica resuelve removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisorio Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el hecho de no haber ingresado por concurso publico de oposición a la carrera del Ministerio Publico, sin que en dicha resolución se determine ningún otro elemento constitutivo de la separación del cargo.

Señala que en los considerandos de la resolución hoy recurrida se cita como motivación justificada la exposición de motivos de nuestra carta magna que riela que los cargos de la administración publica son de carrera y su ingreso a la carrera administrativa es exclusivamente por concurso público, lo cual se establece en el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y cita como apoyo jurisprudencia sentencia de la Corte Primera de la Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2003, sin embargo la intención legislativa no es precisamente el propósito espíritu o razón de sustentar su uso o invocación para legislar intereses y derechos de funcionarios o trabajadores de la consideración de todos, pues su fin es superior que tal normativa.

Que el Estatuto de Personal del Ministerio Público en su articulo 8, establece en su párrafo primero que “…el funcionario se considera ingresado definitivamente al ministerio publico, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado…” por tanto, al tener la ciudadana G.S. cinco años, tres meses y dieciséis días de actividad en el ejercicio del cargo se considera ingresada al Ministerio Publico, y en consecuencia goza del beneficio de estabilidad propio del funcionario de carrera.

Denuncia que el acto administrativo que se recurre se encuentra afectado de anulabilidad de conformidad con el articulo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por estar fundado en un hecho incierto, pues se refiere a un cargo de fiscal provisorio y que además ingreso sin concurso público de oposición de carrera del Ministerio Publico, siendo que en realidad la funcionaria querellante, de acuerdos a la normativa del Estatuto de Personal del Ministerio Público tenia que considerarse ingresada a la Administración Publica, por haber cumplido en el cargo mas de dos años, lo cual considera que al termino de dicho lapso sin notificación alguna de falta negativa de evaluación, es porque su actividad y continuidad era querida por el funcionario que omitió la evaluación correspondiente como se expresa en la norma comentada.

Como Fundamentos de derecho, señaló los artículos 3, 8, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; articulo 23 numeral 2 y 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; artículo 8 y 105 de la Ley del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, y finalmente artículos 30 y 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, el abogado M.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.988, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del Ministerio Público, dio contestación a la presente querella, mediante la cual expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que la presente querella funcionarial tienen como objeto fundamental lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1167 de fecha 02 de agosto de 2013, que cursa a los folios 45 al 48 del expediente administrativo de la mencionada recurrente, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que desempeñaba como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por otra parte el pago de las remuneración dejadas de percibir desde la fecha de la resolución hasta la reincorporación en el cargo, por considerar que dicho acto esta viciado de nulidad por controvenir los artículos 3, 8, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; articulo 23 numeral 2 y 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; artículo 8 y 105 de la Ley del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, y finalmente artículos 30 y 33 de a Ley del estatuto de la Función Publica

En cuanto a las infracciones y vicio denunciado por la parte querellante, esta representación precisó que esencialmente el debate lo constituye la supuesta estabilidad con la que pretende estar amparada la querellante por haber superado el periodo de prueba de dos años que establece el artículo 8 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, por tanto considera menester realizar las consideraciones siguientes:

La ciudadana G.S. ingreso al Ministerio Público mediante designación contenida en la Resolución Nº 281 de fecha 10 de abril de 2008 para ejercer con carácter de provisorio el cargo de Fiscal Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargo que ostentaba para el momento en que tuvo efecto la decisión de removerla y retirarla del Ministerio Publico.

Que la recurrente desde el momento de su ingreso hasta su remoción y retiro ocupo el mismo cargo de fiscal principal con carácter de provisorio y hasta nuevas instrucciones de la superioridad, siendo evidente la naturaleza temporal del cargo ocupado por la ciudadana G.S..

Señala que tanto la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el articulo 286 Y 146, como la Ley Orgánica del Ministerio Publico de 1998, en su artículos 79 y siguientes; y la vigente Ley en sus artículos 93 y siguiente, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Publico a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, por tanto los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, deben superar las evaluaciones y pruebas que sean establecidas en tales concursos.

Que la designación de la accionante en el cargo de fiscal provisorio que ocupaba para el momento de su remoción, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia no tenia la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que su designación fue realizada con carácter temporal o provisional.

Alega que el acto objeto del recurso no se encuentra viciado de nulidad por cuanto, si bien es cierto que el articulo 289 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad que la ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Publico, sin indicar la forma en que debe entenderse tal estabilidad, no es meno cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Publico y las disposiciones del Estatuto de Personal que rige este Ministerio, vincula esa estabilidad a la aprobación del concurso publico, en armonía con lo preceptuado en el articulo 146 del Texto Fundamental, tal como la misma recurrente lo alega en su libelo.

Que la parte actora al interpretar el articulo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico incurre en un error al considerar que era la norma aplicable a su caso, toda vez que los Fiscales del Ministerio Publico no están sometidos al periodo de prueba previsto en dicho norma, pues tales designaciones tienen carácter temporal hasta tanto su ingreso no medie la aprobación del concurso a que aluden los artículos 146 de la Carta Magna y 93 y siguiente de la Ley Orgánica del Ministerio publico, desconociendo la querellante la normativa que prevalece en dicha institución con el régimen del ingreso y de carrera de los fiscales del Ministerio Público.

Indica que el organismo querellado no tenia la necesidad de iniciar procedimiento administrativo sancionatorio alguno, ya que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad que tiene atribuida por el ordenamiento jurídico la Fiscal General de la Republica, de designar funcionario de manera temporal mientras se celebra el concurso para el ingreso a la carrera fiscal, lo cual conlleva a la remoción de la hoy querellante en el cargo que desempeñaba de manera temporal. En consecuencia el acto administrativo no reviste un carácter sancionatorio, al recurrente no gozar de estabilidad.

Concluye que la remoción y retiro de la hoy querellante opero como consecuencia de que no ingreso a la carrera discal y su nombramiento tenia carácter temporal o provisional, en consecuencia el acto administrativo impugnado constituye una actuación realizada por la Fiscal General de la Republica en ejercicio de las potestades estatutarias que ha sido conferidas por el ordenamiento jurídico y en razón de lo cual, resultan improcedente todos los argumentos de nulidad esgrimidos por la querellante

Finalmente solicita que se declare sin lugar la querella funcionarial.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1167, emanada de la ciudadana Fiscal General de la República a través de la cual resolvió la remoción y retiro de la ciudadana G.C.S., del cargo de Fiscal Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Solicita además como consecuencia de la nulidad su reincorporación al cargo que ostentaba u a otro de igual nivel y el pago de los salarios dejados de percibir, bonos y bonificación de fin de año desde el momento de su remoción, hasta su efectiva reincorporación

Al analizar los términos de la querella se observa que la parte querellante se acredita el derecho a la estabilidad por cuanto supero el periodo de prueba de dos años que establece el artículo 8 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, por tanto considera que el acto administrativo se fundamento en hecho incierto, pues se refiere a la naturaleza provisional del cargo (provisorio) y omisión del mecanismo para ingresar a la carrera fiscal (aprobación del concurso de oposición).

Por su parte, la representación judicial del ente querellado señalo que la remoción y retiro de la querellante operó porque nunca ingreso a la carrera fiscal por concurso, y por lo tanto su nombramiento tenía carácter provisional, y no requería de la apertura de un procedimiento para dictar dicho acto.

Ahora bien, a los fines de dilucidar el asunto, se hace necesario revisar el acto administrativo cursante a los folios 09 al 12 del expediente principal judicial:

CONSIDERANDO:

Que el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores Menores, deberá ser necesariamente productor de concurso de oposición, de conformidad con las regulación contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición.

[…]

CONSIDERANDO:

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, lo de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 281 de fecha 10 de abril de 2003, la ciudadana Fiscal General de la República ,Doctora L.O.D., designó a la ciudadana Abogada G.C.S.O., titular de la cédula de identidad Nº 6.432.937, para ocupar el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, indicándose expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 16 de abril de 2008 y hasta nuevas instrucciones de esta superioridad.

CONSIDERANDO:

Que la Abogada G.C.S.O., titular de la cédula de identidad Nº 6.432.937, de acuerdo con los fundamentos constituciones, legales y jurisprudenciales, anteriormente expuestos, se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada.

RESUELVE:

ÚNICO: Remover y Retirar del Ministerio Público a la ciudadana Abogada G.C.S.O., titular de la cédula de identidad Nº 6.432.937, del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que viene desempeñando desde el 16 de abril de 2008.

Del acto parcialmente transcrito, se desprende el fundamento por el cual la administración decidió la remoción y retiro del cargo de la hoy querellante, no haber ingresado a la carrera fiscal mediante la aprobación del correspondiente concurso público de oposición, que hace procedente la remoción del cargo, bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado.

Ahora bien, debemos advertir que el ingreso a la carrera fiscal, actualmente se rige por una legislación especial, la cual es la Ley Orgánica del Ministerio Público promulgada en el año 2007, donde se establece los parámetros de la misma, circunstancia que no fue así en todo momento, pues la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1979, no preveía disposición al respecto, por lo que en lo referente a la estabilidad se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa.

La carrera fiscal se encuentra regulada en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y específicamente en los artículos 3, 7 y 8 del Estatuto Personal del Ministerio Público que establece que serán funcionarios de carrera quien ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento y superen satisfactoriamente el período de prueba de dos (2) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato, y en caso de no probar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución

Sobre lo que aquí se diserta, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-591, de fecha 06/05/2010, caso: A.P.P.v. el Ministerio Público, estableció:

“En tal sentido, esta Corte observa que es necesario señalar el contenido del artículo 3 del Estatuto Personal del Ministerio Público, el cual establece que:

Artículo 3: Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el Artículo 8 y desempeñen funciones de carácter permanente

.

Asimismo, el artículo 8 del aludido Estatuto, señala:

Artículo 8: Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un período de prueba de dos (2) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no probar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución”.

Así, con base a las disposiciones transcritas, esta Corte verifica que la actora pretende ser beneficiada de una estabilidad laboral, con arreglo en el supuesto concurso de credenciales para el ingreso del cargo de Fiscal Provisorio, que fue efectuado -según sus dichos- por ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, el cual no consta del expediente judicial y del administrativo, e igualmente, señaló que “como funcionaria con casi dos (02) años de servicio en la institución del Ministerio Público- le estipulan a ser sometida a un concurso de oposición” y con la designación N° 410, de fecha 28 de junio 2004, que le fuera otorgada a la querellante de manera “provisoria” el cargo de Fiscal de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, que riela al folio 9 del expediente administrativo, en el cual se expresó lo siguiente:

(omissis…)

En tal sentido en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Jurisdiccional citar lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual señala:

Artículo 79.- Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.

Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida (…)

.

En este orden de ideas, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, indica:

Artículo 7.- Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permiten calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.

Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente (…)

.

Infiere esta Corte de la normativa supra transcrita, que la designación de un Fiscal del Ministerio Público, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual el aspirante resultó favorecido.

(Omissis…)

En este mismo sentido, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. Sentencia N° 2007-1217, de fecha 12 de julio de 2007, caso: D.G. VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, ratificada mediante fallo Nº 2008-944, de fecha 28 de mayo de 2008, caso: J.S. VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, dictadas por este Órgano Jurisdiccional).

Asimismo, debe destacar esta Corte mediante sentencia Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: G.E.F.E. vs. Fiscalía General de la República, precisó lo siguiente:

Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): ): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

.

Así, advierte este órgano Jurisdiccional que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: J.M.S.M.v.. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).

De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por su condición, aún cuando pueden ser removidos de sus cargos, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso o de designación especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

Aplicable las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la querellante no adquirió la condición de funcionaria de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado.

En el mismo sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que la parte querellante señaló en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que el Fiscal General de la República al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, “(…) incurre en una vía de hecho pues el mismo carece de base legal para remover y retirar a nuestra mandante, ya que al encontrarse ejerciendo el cargo de manera interina y provisional por no haber sido sometida -sin serle imputable a ella- al régimen de concurso de oposición para ingresar a la carrera y comportando con ello el carácter de estabilidad laboral alguna (…)”.

Al respecto, y en el mismo orden de ideas, debe señalar esta Alzada que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana A.P., Parada fue designada para ocupar el cargo de Fiscal Provisorio mediante la Resolución N° 410 de fecha 28 de junio de 2004 (folio 9 del expediente administrativo), sin haber participado en la “evaluación de credenciales o concurso de oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana A.P.P., tal como se verificó mediante el acto ut supra transcrita, mediante la cual el entonces Fiscal General de la República, designó a la hoy querellante para que ejerciera el cargo de “FISCAL PROVISORIO”, es decir, que su ingreso obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, lo cual -se insiste- no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, de ello resulta que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionaria de carrera, éste podía ser libremente removida de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública, por lo que esta Corte desecha los vicios denunciados por la querellante en cuanto a la violación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en cuanto a que la Administración en el acto recurrido había incurrido en “vía de hecho pues el mismo carece de base legal para remover y retirar a nuestra mandante”, y así se declara.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la Alza.C.A. determinó que una designación o nombramiento, para ocupar un cargo público, puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo, en caso de carácter provisional mediante designaciones o nombramientos los cuales se dictan y materializan por la sola voluntad de la autoridad jerárquica con competencia para ello, en estos casos no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación de ambos requisitos u otro adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo. En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución; y en caso de carácter definitivo son aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que han cumplido todos los requisitos exigidos por el Texto Constitucional y las Leyes, es decir cumplir el concurso de oposición y posteriormente con el periodo de prueba de dos años.

Aunado a ello, ratifica que solo los funcionarios de carrera gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, en consecuencia sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, no es menos cierto que están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, todo aquel que no haya cumplido con el debido concurso público no adquiere la condición de funcionario de carrera como Fiscal Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poder así ingresar legítimamente a la función fiscal y con ello adquirir el derecho a la estabilidad según el cual no podrá ser retirado del cargo sino como consecuencia de las causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación de debido procedimiento administrativo.

Ahora bien, a los fines de constatar la condición del querellante en el ejercicio de su cargo, deben analizarse las pruebas cursantes a los autos con el objeto de verificar si a éste le corresponden los derechos que se atribuye, y a los efectos observa lo siguiente:

Corre inserto al folio cuarenta y dos (42), Resolución Nº 281, de fecha 10 de abril de 2008, el nombramiento de la ciudadana hoy querellante, en el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con vigencia a partir del 16 de abril de 2008 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.

Consta al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo, oficio Nº DSG-40.114 de fecha 02 de agosto de 2013, mediante el cual se la Fiscal General de la Republica le notifica a la abogada G.C.S. que en el ejercicio de la competencia conferida en el articulo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Riela al folio ciento sesenta y siete (167) los Antecedentes de Servicio de la parte querellante, donde se evidencia que ingreso en fecha 16/04/2008, en el cargo de Fiscal IV, grado 3F, con un nombramiento de carácter Provisorio y egreso en fecha 05/08/2013 con el mismo cargo y en las mismas condiciones de Provisorio.

De los medios probatorios cursantes en autos, se evidencia que si bien es cierto, que la ciudadana G.C.S., ingreso al Ministerio Público en fecha 16/04/2008 y egreso en fecha 05/08/2013, permaneció laborando en dicha Institución por mas de dos años, no es menos cierto, que dicho cargo fue otorgado para ejercer funciones de Fiscal Provisorio, estimándose como una designación provisional o transitoria en el cargo, al no haber ingresado por el concurso de oposición, para posteriormente cumplir con la obligación de superar el periodo de prueba de dos años.

Sobre los efectos de la condición del cargo ejercido por la querellante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2010-0001157, mediante sentencia de fecha 18-10-2011, estableció:

Esta Corte considera necesario realizar un análisis referente al cargo desempeñado por la querellante. Al respecto, se observa que los cargos desempeñados con carácter temporal no confieren a los funcionarios la cualidad de personal fijo o titular y, por ende, tampoco gozan de los derechos inherentes a la carrera, principalmente la estabilidad en el cargo, por lo que muy bien pueden ser suspendidos o removidos del cargo conforme a las atribuciones que competen a la autoridad judicial o administrativa correspondiente (véanse, respecto de los fiscales temporales del Ministerio Público, las sentencias del 27 de octubre de 2000, caso: H.A.J.G., y del 10 de agosto del 2001, caso: G.J.C.L., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

…omisis…

De acuerdo con lo anterior, esta Corte estima que no existe violación del derecho constitucional denunciado por la querellante, como lo es el derecho a la defensa, pues contrariamente a lo afirmado por la querellante, en virtud de la naturaleza del acto impugnado no era imperioso iniciar un procedimiento administrativo para dejar sin efecto su designación como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni motivar razones específicas y legales que dieran lugar a su remoción.

Igualmente observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia del 10 de agosto de 2001 respecto a la designación como Suplente especial en el caso de funcionarios públicos (Caso: G.J.C.L.), dijo lo siguiente:

Examinadas las actas del expediente, observa esta Sala que, en el presente caso, el accionante fue designado, mediante Resolución Nº 238 del 28 de abril de 2000, emanada del Fiscal General de la República, como Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cargo que desempeñaría desde el 2 de mayo de 2000 hasta que fuesen emitidas nuevas instrucciones de la Superioridad. Dicha designación se debió a que la funcionaria titular del cargo, abogada M.B., se encontraba encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno y ante la Sala Político Administrativa, y en virtud de que el Primer y Segundo Suplentes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se habían excusado de aceptar la suplencia. Asimismo, advierte esta Sala que las nuevas instrucciones de la Superioridad, fueron emitidas por el Fiscal General de la República, con el nombramiento de la abogada A.J.D.G.D. como Suplente Especial, según Resolución Nº 784 del 31 de octubre de 2000.

…omisis…

En virtud de los criterios supra mencionados (sentencias del 27 de octubre de 2000, caso H.A.J.G., y del 10 de agosto del 2001, caso G.J.C.L., Nº 3.672 del 6 de diciembre de 2005 caso: A.C.L.d.G.d. la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela) advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad calificada en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por esta Corte, caso: J.M.S.M.V.. Ministerio Público).

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la querellante a la fecha de su remoción y retiro ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende podía ser removida del cargo de Fiscal Provisoria IV de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Vid. Sentencia Nº 2010-591, dictada por esta Corte el 6 de mayo de 2010, caso: A.P.P.V.. Ministerio Público). Así se decide.

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que los cargos de carácter provisional no confieren a los funcionarios la cualidad de personal fijo o titular y, por ende, tampoco le acreditan los derechos inherentes a la carrera fiscal, principalmente la estabilidad en el cargo, en virtud de la naturaleza del cargo (Provisorio), por cuanto no disfruta o gozan de los mismos, por lo que muy bien pueden ser removidos conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal, no comportando esta actuación violación alguna.

Ahora bien, en caso en concreto la querellante ingreso al Ministerio Público para ejercer funciones de Fiscal Provisorio, es decir, que su ingreso se produjo en virtud de un nombramiento dictado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (Fiscal General de la Republica), sin que conste en autos que la querellante hubiese cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes para el ingreso a la carrera fiscal y por tanto, gozar del derecho a la estabilidad que se acredita.

Siendo esto así, debe concluir este Juzgado que el acto la Resolución Nº 1167 de fecha 02 de agosto de 2013, suscrito por la abogada L.O.D. en su carácter de Fiscal General de la Republica, que acordó remover y retirar a la ciudadana G.C.S., del cargo de Fiscal Sexagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionaria de carrera, ésta podía ser libremente removida de su cargo, sin la necesidad de un procedimiento administrativo previo y comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública.

Visto que fueron desechadas los argumentos formulados por la parte querellante, el presente recurso administrativo funcionarial debe ser declarado Sin Lugar, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada G.C.S.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.432.937 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.798, debidamente asistida por el abogado N.E.C.S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.001 contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Fiscalía General de La República.

Publíquese, regístrese, comuníquese y notifíquese a la la Fiscalía General de la Republica.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIA TEMP,

O.M..

En esta misma fecha, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIA TEMP,

O.M..

Exp. Nro. 3527-13/FC/OM/ge