Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 20 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución20 de Mayo de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteOswaldo Reyes
ProcedimientoDeclara Sin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 20 de Mayo de 2.008

198º y 149º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02549

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del imputado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, contra la decisión dictada mediante auto de fecha 15 de abril de 2.008, emanada del JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO (21º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECLARÓ SIN LUGAR “la solicitud de revisión de la negativa irrazonable e inmotivada de la Ciudadana Fiscal 90 del Ministerio Público de evacuar correctamente una prueba que había sido acordada, y en definitiva no se practicó, dentro de la investigación adelantada por ese Despacho Fiscal en contra de nuestro prenombrado defendido”. Dicha impugnación fue contestada por la Abogada: LIDIS S.D.H., FISCAL NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de Abril de 2.008, los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del imputado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, apelaron la decisión dictada mediante auto de fecha 15 de abril de 2.008, emanada del JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO (21º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECLARÓ SIN LUGAR “la solicitud de revisión de la negativa irrazonable e inmotivada de la Ciudadana Fiscal 90 del Ministerio Público de evacuar correctamente una prueba que había sido acordada, y en definitiva no se practicó, dentro de la investigación adelantada por ese Despacho Fiscal en contra de nuestro prenombrado defendido”, en los siguientes términos:

Nosotros, L.G.D.D., M.C.G.C. y R.V.D., abogados en ejercicio, de este domicilio inscritos en el Ipsa bajo los NO 11.914, 41. 705 Y 4.892, respectivamente, con domicilio procesal en la dirección ut supra señalada, en nuestro carácter de defensores juramentados GUGLIELMO GUICA CAGGIA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad NO E- 260.450; ante usted con el debido respeto ocurrimos para INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de fecha 15 de abril de 2008, mediante el cual este Despacho declaró sin lugar la solicitud de revisión de la negativa irrazonable e inmotivada de la Ciudadana Fiscal 90 del Ministerio Público, de evacuar correctamente una prueba que había sido acordada, y en definitiva no se practicó, dentro de la investigación adelantada por ese Despacho Fiscal en contra de nuestro prenombrado defendido.

PRIMERO:

DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA El PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

1. Impugnabilidad objetiva: Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en dicho instrumento legal. Por otra parte, a tenor del encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a la Sala de la Corte de Apelaciones que en definitiva le corresponda conocer del presente asunto, emitir un pronunciamiento previo al conocimiento del fondo del presente recurso, el cual versará sobre la admisibilidad del mismo; y en este sentido, la decisión que nos ocupa es apelable de conformidad con el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. AsÍ, el perjuicio en este caso es real y efectivo toda vez que se traduce en un perjuicio irreparable, es decir, aquel que provoque que el restablecimiento del recurrente en los derechos cuya vulneración denuncia sea tardío e impida definitivamente que la restauración sea efectiva. En efecto conculca inevitablemente el derecho a la defensa de nuestro defendido el hecho cierto de que el Juzgador haya considerado que la diligencia de investigación solicitada por la defensa del imputado y acordada por el Ministerio Público, no requiere que sea evacuada satisfaciendo los términos de la solicitud de Experticia Forense Psiquiátrico ¬Psicológica en la persona de GUGLIELMO GUICA CAGGIA.

2. Legitimación: Conforme al artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, siendo que por el imputado podrá recurrir el defensor, tal y como sucede en el presente caso. Por otra parte, conforme al artículo 436 ejusdem, las partes podrá impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, por lo cual es obvio que estamos claramente legitimados para proponer el presente recurso.

3. De la interposición: De conformidad con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en dicho Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. En este sentido, la presente apelación se interpone dentro del lapso previsto para ello a tenor de la disposición contenida en el artículo 448 del Código Adjetivo, esto es, dentro del lapso de 5 días contados a partir de la notificación.

SEGUNDO:

DE LA DECISION QUE SE RECURRE

Consta a los autos del expediente que nos ocupa, el pronunciamiento dictado por este Juzgado de Control. en fecha 1 5 de abril de 2008, mediante el cual se decretó lo siguiente:

1. "(…) Precisados como han sido los términos de la solicitud en examen, esta Juzgadora observa: No estamos ante dos pruebas distintas, ni tampoco ante una prueba impugnada, sino que la experticia psiquiátrica llevada a cabo resulta exigua, en palabras de la defensa, para demostrar sus afirmaciones de hecho. De igual, no es cierto, que el Ministerio Público haya negado la practica de una diligencia probatoria previamente acordada, no, la diligencia solicitada originalmente fue evacuada por la Vindicta Pública, al punto que los solicitantes conocen el resultado de la misma, y de allí parten de la idea que ese peritaje es vago y no abarca los aspectos conductuales que éstos consideraban necesarios a los fines de demostrar la inocencia de su defendido alegando para ello que la negativa pronunciada por el Despacho fiscal es por demás infundada, siendo estos los motivos por lo que solicitantes impetran la intervención de este órgano jurisdiccional.

2. "( ... ) Así está claro que el Juez de Control no fue facultado por el legislador para intervenir en la conducta activa del Ministerio Público referida a la colección de diligencias investigación, pues, como es sabido en la fase de investigación sólo se producen actos de investigación que en primera oportunidad permitirán el Ministerio Público como titular de la acción penal, que posteriormente al ser incorporados al proceso como medios de prueba, serán actos de prueba propiamente dichos...

  1. "( ... ) DISPOSITIVA: Por las razones antes expuestas, este Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de

la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud realizada por los abogados L.G.D.D., M.C.G.C. Y R.V.D., en sus caracteres de defensores judiciales del ciudadano GUGLIELMO GIUCA CAGGIA, con motivo de la investigación instruida por la Fiscalía 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en perjuicio de la niña N.P.B. ... "

(Negrillas nuestras)

TERCERO

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION QUE SE PRESENTA

Con vista a la respuesta dada por el órgano jurisdiccional. mediante la cual afirma nuestra postura sobre el carácter exiguo de la prueba que fue evacuada sin atender los términos en que fue solicitada; y sin embargo, el decidor concluye que el Juez de Control no fue facultado por el legislador para intervenir en la conducta activa del Ministerio Público referida a )0 colección de diligencias investigación, negando en consecuencia la revisión de la negativa a la evacuación de la experticia que hemos solicitado desde los albores del proceso; es menester realizar, serenamente, las siguientes reflexiones:

  1. La constitución política y el Bloque de Constitucionalidad son referencias esenciales para la interpretación y aplicación de las normas procesales, y de esta forma efectivizar la consigna de la "constitucionalización del p.p." y del Garantismo Penal. Es absolutamente necesario evaluar las graves consecuencias que pueden llegar a afectar -significativamente- la indemnidad de los derechos fundamentales del imputado y la integridad del debido P.P.. surgidas en este específico caso que nos ocupa, a raíz de la evidente relativización de la regla del derecho del imputado a la proposición de las diligencias de investigación en la fase preliminar del proceso.

  2. Los “derechos”, son las prerrogativas y facultades otorgadas a los individuos, adjudicándoles atribuciones derivadas de los principios del valor de justicia. Los derechos son otorgados al hombre en reconocimiento y protección de su propia condición humana. Así entendemos a los DERECHOS DEL IMPUTADO, consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. El juez con función de control de garantías debe verificar la legalidad tanto formal como material, por lo tanto se convierte en un veedor de éstas en la fase de investigación. De este modo, puede sostenerse que la actuación del Juez de Control en la Fase Preliminar entre muchas otras funciones, cumple una función depurativa del p.p., respecto a los tratamientos ilegales por parte del Ministerio Público acerca del diligenciamiento de las propuestas investigativas que conforme al artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal haya planteado el imputado, sobre todo porque habrán de sustentar sus descargos de fondo en la propia fase preliminar respecto a los hechos que le fueron imputados. Admitir lo contrario seria una negación de la participación activa reconocida al imputado en la propuesta de diligencias y en la búsqueda de la verdad, o lo que es lo mismo, su eficacia sería un aspecto simplemente formal, retórico, como un dogma inocuo que jamás va a tener plena realización dentro del medio judicial Garantista.

  4. En este sentido, las “garantías” 2 son las instituciones o instrumentaciones que precisamente tienen como fin, la tutela y aseguramiento para que el individuo pueda gozar y ejercer efectivamente los derechos que se les confieren. Ante ello, esta defensa técnica considera, respetuosamente, que no puede el Juez de Control de las Garantías ser un simple espectador que se limita -de modo lacónico- a advertirle al imputado que impetró su intervención, que ante la omisión del diligencia miento en los términos por él solicitados, lo que le queda es esperar la oportunidad que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, como si el asunto debe reducirse con carácter exclusivo a un inconveniente procedimental,

    cuando a la par, ha dejado un elemento neurálgico sin investigar que atiende al propio fondo de su defensa.

  5. El principio de la presunción de inocencia tiene como efecto el derecho del imputado de ser tratado como inocente, y el deber del Estado de respetar y no vulnerar de ningún modo ese estado de inocencia mediante resoluciones que implícitamente ya le consideran prematuramente culpable, cuando le anuncian el ejercicio de sus facultades, para su defensa, en la oportunidad del dispositivo del 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

  6. Para la persona imputada de un delito y por el cual se le somete a un proceso, el derecho a la defensa es el derecho por excelencia; hablamos del supremo e inviolable derecho a defenderse, el que más allá de su contenido genérico, implica múltiples derivaciones; y el artículo 125.5 es una de ellas.

    Siendo así. Ciudadanos Magistrados, ratificamos la necesidad de la intervención Judicial a los efectos de la práctica de la diligencia de investigación que en tiempo oportuno ha sido solicitada, y respecto a ello agregaremos que nuestra solicitud de experticia psiquiátrica Psicológica fue sumamente precisa: Atendía a la exploración por especialistas sobre la presencia o no de indicadores descritos en la literatura psiquiátrica forense para los abusadores sexuales; no se trataba de quedarse "anclados en el trillado procedimiento Fiscal" de descartar que el imputado sea débil mental, lo que lo volvería inimputable. La experticia practicada fue sumamente deficiente.

    Aun nos quedan las mismas interrogantes planteadas ante el Juez de Control ("de las Garantías Procesales"): ¿Cuáles fueron los Instrumentos de evaluación forense que utilizaron? ¿Los Instrumentos de, evaluación clínica? ¿Los instrumentos de valoración actuarían del riesgo de agresión/abuso sexual? ¿Se utilizaron test proyectivos para analizar la personalidad? Los expertos sexólogos en desviaciones, entienden perfectamente que además de las entrevistas (que deben ser varias y no una), deben realizarse exámenes proyectivos de sostén (que engrosan la cantidad de indicadores para confirmar el diagnóstico), conocidos como HTP, Persona bajo la lluvia, Test Guestáltico Visomotor (Bender), TAT, y el Rorschach, que los peritos utilizan por

    su confiabilidad, porque, por más inteligente que sea el sujeto evaluado, no se puede mentir. Y en el caso de los perversos, que son expertos mentirosos, lo hace una herramienta invaluable. Los abusadores sexuales son heterogéneos en las características de personalidad y psicopatología. Pueden o no tener trastorno de personalidad.

    Lo anterior significa, que la prueba que solicitamos no puede considerarse "ya realizada" con la rutinaria experticia traída a los autos referida a un examen psiquiátrico que tuvo por norte determinar en el imputado la presencia o ausencia de normalidad psicojurídica en el momento del examen; es decir, la capacidad para comprender el aspecto delictivo de la conducta que se le imputa. Así, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa: " ... Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley ...”

    Todo lo anterior, nos permite insistir en que, en la fase preparatoria han de recolectarse todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, por lo cual el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación del Ministerio Público de hacer constar todos los hechos útiles para la inculpación y exculpación del imputado; también, deberán sustanciarse las diligencias solicitadas por el imputado, a menos que éstas sean impertinentes, caso en el cual se deberá dar respuesta fundada de la negativa, para garantizarle el derecho a la defensa, tal como lo preceptúa el artículo 305 eiusdem. Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: O.L.S.), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: J.R.V.S.) la Sala Constitucional señaló3:

    "...conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo. Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 - En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, va Que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada ... El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitían do la o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique," (El resaltado es nuestro)

    En efecto, en el caso que nos ocupa, existe denegación irrazonable de la diligencia solicitada, en primer lugar, porque fue requerida en unos términos técnicos precisos sobre la constatación de un perfil de desviación sexual, y fue practicada una exploración rutinaria sobre normalidad psicojurídica, como ya se explicó. En segundo lugar, porque la diligencia ya había sido acordada, lo que significa que en un primer momento si fue considerada necesaria y pertinente, y en consecuencia, acordada la prueba, el imputado tiene derecho a su evacuación. Lo cual está siendo violado por la Representación del Estado, quien luego de admitir la ya tantas veces exploración Psiquiátrico / psicológica, un año más tarde, la niega de forma inmotivada, limitándose a referir que ya se practicó cuando en sana conciencia sabe que no es así. Esta última circunstancia ha debido ser analizada con mayor detenimiento por el Juzgador de Control.

    Por las consideraciones que anteceden, es por lo que acudimos ante su competente autoridad para que, DECLARE CON LUGAR la impugnación realizada por esta defensa y en consecuencia, se ANULE la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, de fecha 15 de abril de 2008, mediante la cual declaró sin lugar nuestra solicitud de revisión de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de la negativa fiscal a la realización de la diligencia de investigación solicitada en el ejercicio del derecho previsto a favor del imputado en el artículo 125.5 Ejusdem; prueba que había sido acordada, yen definitiva no se practicó, tal y como lo es, la exploración psiquiátrico / psicológica del imputado GUGLIELMO GIUCA, para determinar, más allá de su simple comprobación rutinaria sobre normalidad psicojurídica (capacidad de enfrentar el juicio), la presencia o no de indicadores descritos en la literatura psiquiátrica forense para los abusadores sexuales, mediante la aplicación de los instrumentos diagnósticos que motivada mente se consideren pertinentes por los expertos que se designen.”

    DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN

    En fecha 6 de Mayo de 2.008, la Abogada: LIDIS S.D.H., FISCAL NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación a la apelación sub examine así:

    Yo, LIDIS S.D.H., actuando en mi condición de Fiscal Nonagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, encontrándome en la oportunidad legal a que se refiere el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados: L.G.d.D., Magaly, G.C. y R.V.D., del auto de fecha 15 de Abril de 2008, dictado por ese Tribunal de Control, mediante el cual se ACUERDA decretar sin lugar la solicitud realizada por los abogados L.G.D.D., MAGAL Y C.G.C. y R.V.D., en sus carácter de defensores del ciudadano GUGLIELMO GUICA CAGGIA, quien figura como imputado por la comisión del delito de Actos Lascivos Violentos, previsto en el artículo 376 del Código penal Venezolano, en perjuicio de la niña NATAL Y P.B., ocurra para exponer lo siguiente:

    LOS HECHOS

    En fecha Seis (06) de Marzo del 2.007, se recibe por este Despacho Fiscal escrito suscrito por los defensores del ciudadano GUGLIELMO GUICA CAGGIA, donde solicitan le sea practicada Experticia Forense Psiquiátrico Psicológico a su defendido.

    En fecha Tres (03) de Abril de 2.007, se libro oficio a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitando practicar un Reconocimiento Medico legal Psiquiátrico Psicológico al ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA de setenta y cinco años de edad.

    En fecha Diecisiete (17) de Abril de 2.007, se recibe por este Despacho Fiscal, escrito por parte de los defensores del ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA solicitando que se ordene oficio a la Dirección de Evaluación mental y Forense del Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto la cita acordada para le elaboración de la evaluación fue en fecha muy distante.

    En fecha Cuatro (04) de Julio de 2007, se ratifica el contenido número 01F90o-753-2.007, de fecha Veintinueve (29) de mayo del 2.007, a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental forense, a los fines de que le fuera efectuada la practica de evaluación Psiquiatrica Psicológica al ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA.

    En fecha Uno (01) de Agosto de 2.007, se efectuó examen Psiquiátrico psicológico al ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA.

    En fecha Diecisiete (17) de Agosto del 2.007, se solicitó a la División de Diagnostico Mental Forense, la remisión de los resultados de la evaluación Psiquiatría Psicológica la ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA.

    En fecha Treinta de Agosto del 2007, se recibe ante este Despacho Fiscal, los resultados de los exámenes Psiquiátrico Psicológico, practicados al ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA, en cual se concluyó que el mismo no tiene enfermedad mental.

    Ahora bien ciudadano Juez, una vez consignado el resultado de los Exámenes Psiquiátrico Psicológico del ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA, se pude constatar que el informe concluye que el ciudadano no presenta ningún tipo de enfermedad mental, por lo cual los defensores solicitan nuevamente por este despacho una nueva evaluación Psiquiatrica Psicológica, al ciudadano GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA, la cual fue negada por esta Fiscalía según consta en Acta de fecha Once de marzo del 2.008, entre lo cual se señala: " ... Este Despacho Fiscal considera improcedente ordenar nuevo reconocimiento, toda vez que el peritaje Psiquiátrico/Psicológico efectuado en el Departamento de Diagnostico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los expertos realizaron un examen mental del referido ciudadano, por lo que el Ministerio Público considera que la solicitud de la defensa ya fue efectuada, por lo que es inoficioso efectuar un nuevo reconocimiento. Negativa que se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código orgánico procesal Penal. .. "

    En tal sentido la defensa solicitó la intervención del órgano jurisdiccional a los fines que se acordara la nueva realización del dictamen pericial, motivo por el cual ese Tribunal, dictó en fecha 15 de Abril de 2008, señaló lo siguiente:

    "...De lo anterior, se tiene que el Ministerio Público hizo lo propio para la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa del imputado, empero que su realización requiere de técnicas de avanzada, y que por causas ajenas a su voluntad no le fue posible cumplir con las expectativas de los solicitante ... ".

    "...De igual forma, no es cierto, que el Ministerio Público haya negado la practica de una diligencia probatoria previamente acordada, no la diligencia solicitada originalmente fue evacuada por la vindicta pública, al punto que los solicitantes conocen el resultado de la misma, y de allí parten de la idea que ese peritaje es vago y no abarca los aspectos conductuales que éstos consideraban necesarios a los fines de demostrar la inocencia de su defendido alegando para ello que la negativa pronunciada por el Despacho Fiscal es por demás infundada, siendo estos los motivos por lo que los solicitantes impetran la intervención de este órgano Jurisdiccional. .. "

    EL DERECHO

    El artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

    Art. 449.- "...Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso, promuevan pruebas.

    Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la corte de apelaciones para que esta decida.

    Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.

    Excepcionalmente, la corte de apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que implique la paralización del procedimiento... "

    Como se observa del texto del auto hoy recurrido, se evidencia que el respetable Tribunal 21 de Primera Instancia en funciones de Control, declaró sin lugar la petición de la defensa dado que, el mismo es improcedente por cuanto esta Fiscalía, en todo momento efectuó las diligencias solicitadas por la defensa.

    De igual forma debamos recordar, ciudadano Juez, el espíritu y propósito del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dispone lo relativo al Interés Superior del Niño, el cual es un principio de Interpretación y Aplicación de esta Ley siendo de obligatorio cumplimiento en la toma de las decisiones, toda vez que guarda estrecha relación con el artículo 3 de la Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño, en la que el interés superior del niño, considerar a éste como el centro y lo más importante del sistema jurídico, debiendo atenderse en la interpretación no al interés de los padres o de terceros, sino, al ser que supone lo más importante a saber, el niño o adolescente.

    Él niño o adolescente es el fundamento de la protección establecida, por lo que a su favor existen las instituciones y los tribunales; por lo que este Despacho Fiscal considera que en beneficio de los intereses de la niña víctima en la presente causa, se debe finalizar a la brevedad posible la fase investigativa y dictar el acto conclusivo correspondiente, a los fines de cumplir con el principio constitucional de PRIORIDAD ABSOLUTA, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los cuales estamos llamados todos los entes administradores de justicia, de efectuar de manera expedita y tomando en cuenta el interés del niño y del adolescente lo que más le favorezca, y en este causa lo procedente es que a la brevedad posible se finalice con la etapa preparatoria.

    PETITORIO

    En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, solicito que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico procesal penal, declaren Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado: GUIGLIELMO GUICAS CAGGIA. De igual forma solicitó a ese honorable Tribunal, sean remitidas las Actuaciones que conforman la presente causa, a este Despacho Fiscal, a los fines de realizar el Respectivo Acto Conclusivo de la Presente Causa.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En fecha 24 de Marzo de 2.008, los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del imputado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, presentaron ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, el escrito que se transcribe a continuación:

    “Objeto del presente escrito:

    El presente tiene por objeto, conforme lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, someter ante este Despacho de Control la opinión contraria (negativa) presentada por el Ministerio Público, a la práctica de experticia psiquiátrica solicitada por esta defensa técnica del imputado GUGLIELMO GIUCA, con la debida indicación de los aspectos a ser explorados y la cual en principio fuera acordada por la Fiscalía, para posteriormente, no proceder a, su evacuación en los términos solicitados.

Antecedentes

  1. En fecha 18 de diciembre de 2006, la Fiscalía 90 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, previa citación, impuso a nuestro defendido GUGLIELMO GIUCA CAGGIA, de la investigación abierta en su contra por denuncia interpuesta por el ciudadano J.G.D., por presunto abuso sexual en perjuicio de la niña N.P.B., de 4 años de edad, lo cual fue precalificado como actos lascivos violentos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal.

  2. Mediante escrito consignado al efecto ante el Despacho Fiscal, el día 06-03-07, tuvimos a bien solicitar se acordara y ordenara la realización de Experticia Forense Psiquiátrico - Psicológica en la persona de GUGLIELMO GIUCA CAGGIA, al considerar la necesidad de que se disponga de un estudio de la personalidad de quien se sospeche haya cometido abuso sexual como el descrito en este caso.

  3. Manifestábamos en aquella oportunidad, que el fenómeno de los actos lascivos sobre niños no es una situación aislada o inexplorada por la Psiquiatría Forense; por el contrario, existen un buen desarrollo teórico y desde muchísimas perspectivas, que han definido las características de los abusadores sexuales en menores. Por ello, solicitábamos "expresamente" que la experticia psiquiátrica/psicológica de GUGLIELMO GIUCA, comprendiera la exploración de la (1) HISTORIA DE CRIANZA (Abuso físico, abuso sexual y/o abandono, carencia de cuidados parentales, pobre relación con los padres); (2) PROBLEMAS INTERPERSONALES (Timidez, introversión y retraimiento pasividad, dependencia e inmadurez, baja autoestima y fuerza del yo, dominancia, autoritarismo y conducta controladora, soledad y aislamiento, malestar psíquico, depresión y ansiedad, sociopatía); (3) PROBLEMAS CON EL ALCOHOL Y LAS DROGAS; (4) PROBLEMAS SEXUALES (Desviación sexual, Otras parafilias como exhibicionismo, froteurismo, voyeurismo, actitudes morales rígidas, expectativas sexuales inapropiadas, débil identidad sexual, miedos en el funcionamiento sexual, disfunciones sexuales); (5) RELACIONES PADRE - HIJO (Percepciones inapropiadas de las relaciones padres - hijo, negación o distorsión cognitiva del incidente del abuso, confusión de roles, inversión de roles); (6) RELACIONES MARITALES (conflictos maritales; problemas en la comunicación, falta de apoyo por parte del cónyuge).

  4. Con vista a la solicitud, el Despacho Fiscal libró comunicación a la Coordinación Nacional de Ciencias Forense.

  5. Es el caso que a los autos cursa informe sobre el resultado de la experticia psiquiátrica practicada a nuestro defendido, x...J.i! misma en nada hace referencia a los extremos solicitados Dor esta defensa, quedando dicha diligencia de investigación como una aparente satisfacción del derecho a la prueba y sin embargo encierra una mera formalidad vacía.

  6. Así las cosas, mediante escritos de fecha 26 de octubre de 2007, 04 de diciembre de 2007 y el 11 de marzo de 2008, advertimos, respetuosamente, que el resultado el informe psiquiátrico fue insuficiente, por cuanto se limitó al establecimiento sobre si nuestro defendido tiene o no conciencia de sus actos como si el asunto se circunscribiera, únicamente, a la cuestión de la capacidad necesaria para hacerse parte pasiva en un juicio de esta naturaleza.

  7. Esa es la razón por la cual, mediante los tres escritos anteriores, rogamos designara uno o más peritos nuevos para que examinaran a nuestro defendido y ampliaran el informe final, tomando en consideración los parámetros señalados por esta defensa técnica en el escrito de solicitud de exploración psiquiátrica / psicotógica; todo de conformidad con el dispositivo legal contenido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

  8. De modo personal conversamos con la Titular del Despacho Fiscal, quien, para ser sinceros, nos manifestó que no había proveído la solicitud expresamente formulada, toda vez que había efectuado llamada telefónica a la División que practicó la evaluación Psiquiátrica, y aquellos le habían manifestado no disponer en ese momento de expertos especialistas en el área de la exploración psicológica que se solicitaba.

  9. Nos pareció sorprendente la inexistencia de tal especialista en un área tan común en el medio forense según descripciones de la literatura psiquiátrico / psicológica.

10 Siendo que la exploración psiquiátrica que se demandaba, exige que el experto forense o quien haga sus veces, posea conocimientos especiales sobre estrategias terapéuticas que se dirigen al presunto abusador sexual, para descartar o inducir (por ejemplo, si se produce o no reconocimiento de acción intrusiva, que desconoce la voluntad de quien constituye el objeto de accionar sexual; si se produce a no el esclarecimiento del mundo interno del supuesto abusador sexual sobre consultas compulsivas que buscan gratificarse por medio del sometimiento de otro, etc.); y conciente como estamos, que en la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense, se carece en estos momentos del experto necesario para analizar una verdadera y profunda exploración psiquiátrica y psicológica del presunto abusador; es por lo que rogábamos, mediante la presentación de los (3) escritos en referencia, se solicitara entonces la colaboración de otras instituciones especializadas a tales fines, como por ejemplo, a la "Sociedad Venezolana de Psiquiatría", o la colaboración de cualquier otro ente o institución que a bien tuviera ubicar la fiscalía.

La respuesta Fiscal:

Sin embargo, el día 11 de marzo la Ciudadana Fiscal Nonagésima del Ministerio Público pronunció una negativa de 8 líneas, así:

…Este Despacho Fiscal considera improcedente ordenar nuevo reconocimiento, toda vez que el peritaje psiquiátrico / psicológico efectuado en el Departamento de Diagnóstico Forense del Cuerpo de Investigaciones, Penales, Científicas y Criminalisticas, los expertos realizaron un examen mental del referido ciudadano, por lo que el Ministerio Público considera que la solicitud de la defensa ya fue efectuada, por lo que es inoficioso efectuar un nuevo reconocimiento. Negativa que se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal...

De la necesidad de la exploración psiquiátrica en los términos por nosotros solicitada:

Ciudadano Juez, nuestra solicitud de experticia Psiquiátrica/Psicológica fue sumamente precisa: Atendía a la exploración por especialistas sobre la presencia o no de indicadores descritos en la literatura psiquiátrica forense para los abusadores sexuales; no se trataba de quedarse "anclados en el trillado procedimiento Fiscal" de descartar que el imputado sea débil mental, lo que lo volvería inimputable.

Ese no es el norte de la diligencia de investigación solicitada, con el agravante que nuestro defendido esperó meses para ingresar a un consultorio donde perduró 15 minutos, y le preguntaron nombre, edad, lugar de nacimiento; cuántos hijos tiene y si tiene pareja actualmente; ocupación laboral y si padecía de alguna enfermedad; lo cual permitió concluir al experto, que el Sr. GIUCA está ubicado en tiempo y espacio y tiene conciencia de sus actos.

¿y con esto se pretende dar por satisfecha una exploración psiquiátrica-¬psicológica en un asunto tan delicado como el que nos ocupa? ¿Cuáles fueron los Instrumentos de evaluación forense que se utilizaron? ¿Los Instrumentos de evaluación clínica? ¿Los instrumentos de valoración actuarial del riesgo de agresión/abuso sexual?

En términos más sencillos:

¿Se utilizaron test proyectivos para analizar la personalidad?

Los expertos sexólogos en desviaciones, entienden perfectamente que además de las entrevistas (que deben ser varias y no una), deben realizarse exámenes proyectivos de sostén (que engrosan la cantidad de indicadores para confirmar el diagnóstico), conocidos como HTP, Persona bajo la lluvia, Test Guestáltico Visomotor (Bender), TAT, y el Rorschach, que los peritos utilizan por su confiabilidad, porque, por más inteligente que sea el sujeto evaluado, no se puede mentir. Y en el caso de los perversos, que son expertos mentirosos, lo hace una herramienta invaluable.

Los abusadores sexuales son heterogéneos en las características de personalidad y psicopatología. Pueden o no tener trastorno de personalidad. Lo anterior significa, que la prueba que solicitamos no puede considerarse "ya realizada" con la rutinaria experticia traída a los autos referida a un examen psiquiátrico que tuvo por norte determinar en el imputado la presencia o ausencia de normalidad psicojurídica en el momento del examen; es decir, la capacidad comprender el aspecto delictivo de la conducta que se le imputa.

Proposición de diligencias de investigación:

Para mayor abundamiento, vale recordar que en el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, rige el principio de libertad de pruebas, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa. Así, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa: "...Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley...”

En la fase preparatoria han de recolectarse todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, por lo cual el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación del Ministerio Público de hacer constar todos los hechos útiles para la inculpación y exculpación del imputado; también, deberán sustanciarse las diligencias solicitadas por el imputado, a menos que éstas sean impertinentes, caso en el cual se deberá dar respuesta fundada de la negativa, para garantizarle el derecho a la defensa, tal como lo preceptúa el artículo 305 eiusdem. Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: O.L.S.), reiterada el 15 de diciembre de 20,04 (Caso: J.R.V.S.) la Sala Constitucional señaló:

"...conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo. Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones Que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos Que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada ... El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique..."(El subrayado en nuestro)

En efecto, en el caso que nos ocupa, existe denegación irrazonable de la diligencia solicitada, en primer lugar, porque fue requerida en unos términos técnicos sobre la constatación de un perfil de desviación sexual, y fue practicada una exploración rutinaria sobre normalidad psicojurídica, como ya se explicó. En segundo lugar, porque la diligencia ya había sido acordada, lo que significa que en un primer momento si fue considerada necesaria y pertinente, y en consecuencia, acordada la prueba, el imputado tiene derecho a su evacuación. Lo cual está siendo violado por la Representación del Estado, quien luego de admitir la ya tantas veces exploración Psiquiátrico / psicológica, un año más tarde, la niega de forma inmotivada, limitándose a referir que ya se practicó cuando en sana conciencia sabe que no es así, puesto que el peritaje traído a los autos dista mucho de cumplir con los requerimientos que esta defensa técnica del imputado ha solicitado.

Esta "denegación caprichosa", quizá tenga su base en la falta de tiempo que- tenga la representación del estado para contactar los distintos organismos o Instituciones psiquiátricas del país a quienes pueda solicitárseles la exploración psiquiátrica en los términos originalmente admitidos; pero resultaría lamentable que sobre el imputado recaigan con carácter exclusivo las consecuencias negativas de las fallas estructurales y técnicas del sistema de justicia.

Apreciamos con preocupación una especie de subjetividad fiscal en el tratamiento displicente de la prueba solicitada, que deja entrever cual será el desenlace final de esta fase de investigación.

No obstante, vale recordarse que en este caso, como ha ocurrido en muchos, la denuncia puede llevar a una falsa queja de abuso sexual, donde además del dolo, por ejemplo, en la persona del padre biológico de la niña, se puede considerar también, falta de conocimiento de la sexualidad normal en niños pequeños y su inmadurez social; un niño con un padre ansioso; una percepción errónea, por ejemplo, de situaciones "fronterizas" tales como: dormir o bañarse con el niño; presencia de otros tipos de violencia familiar; el abuso atribuido a la persona errónea; el niño que miente, por ejemplo, para encontrar un destino alternativo; psicopatología en el padre; el adiestramiento por uno de los padres; técnicas de entrevista coercitivas y dirigidas; entrevistas excesivas; y la documentación pobre.

Conformarse con la exploración psicológica de la menor no es suficiente; ¿Cómo acreditar, por ejemplo, que no existe dudas sobre la confusión de fantasía con realidad, la adoctrinación por un padre disturbado o malintencionado, y la sugestión y/o aun coerción por un entrevistador previo? La evaluación de estos niños es compleja porque hay un número de procesos mentales distintos, tanto concientes como inconscientes, que pueden resultar en falsos alegatos. También, al efectuarse repetidamente preguntas dirigidas o sugestivas, se pudo haber inducido a la niña a hacer falsos alegatos de abuso.

Lo que queremos significar, respetuosamente, es que a la hora de investigar sobre posibilidad de ocurrencia de abuso sexual infantil, ningún elemento debe ser tomado en forma aislada, sino que debe ser considerado en el contexto global de la evaluación. Muchos casos son ambiguos, especialmente si el niño es preescolar y hay conflicto familiar previo.

PETITORIO

Por las consideraciones que anteceden, es por lo que acudimos ante su competente autoridad para que, de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los artículos 64, 104 Y 532 ejusdem, revise la negativa irrazonable e inmotivada de la Ciudadana Fiscal Nonagésima del Ministerio Público, de evacuar correctamente una prueba que había sido acordada, y en definitiva no se practicó, tal y como lo es, la exploración psiquiátrico/ psicológica del imputado GUGLIELMO GIUCA, para determinar, más allá de su simple comprobación rutinaria sobre normalidad psicojurídica (capacidad de enfrentar el juicio), la presencia o no de indicadores descritos en la literatura psiquiátrica forense para los abusadores sexuales, mediante la aplicación de los instrumentos diagnósticos que motivadamente se consideren pertinentes por los expertos que se designen.”

En fecha 15 de Abril de 2.008, el JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO (21º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, al cual le había sido distribuida la anterior solicitud, se pronunció:

Vista la solicitud presentada por los abogados L.G.D.D., MAGAL Y C.G.C. y R.V.D., en sus caracteres de defensores judiciales del ciudadano GUGLIELMO GUICA CAGGIA, con motivo de la investigación instruida por la Fiscalía 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en perjuicio de la niña NATAL Y P.B., Y revisadas como han sido las presente actas este Tribunal para decidir observa:

De lo anterior, esta Juzgadora precisa lo siguiente, los solicitantes cuestionan una experticia psiquiátrica forense practicada al imputado GUGLIELMO GUICA CAGGIA, cuyo resultado consta en autos, el cual a juicio de los solicitantes no cumple, ni resulta conducente para el hecho que pretende probar con la misma en razón a que no abarca aspectos conductuales específicos, cuya determinación requiere de la aplicación en decir de los solicitantes, test psicológicos que permiten una evaluación del individuo de una manera más introspectiva acerca de su personalidad.

Ahora bien, aducen los solicitantes que la Fiscalía 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, negó la práctica de una nueva experticia psiquiátrica, arguyendo en acta de fecha 11 de marzo 2068, lo siguiente: " ... Este Despacho Fiscal considera improcedente ordenar nuevo reconocimiento, toda vez que el peritaje psiquiátrico/psicológico efectuado en el Departamento de Diagnostico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los expertos realizaron un examen mental del referido ciudadano, por lo que el Ministerio Público considera que la solicitud de la defensa ya fue efectuada, por lo que es inoficioso efectuar un nuevo reconocimiento. Negativa que se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

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Luego, de una lectura detenida del escrito en examen, esta Juzgadora, infiere dos puntos, de una parte tenemos que los solicitantes estiman necesario como se dijera al inicio una experticia psiquiátrica, de orden conductista, que permita orientar el grado de probabilidad de manera científica de proclividad del imputado GUGLIELMO GUICA CAGGIA para la comisión del delito que la ha sido imputado, a saber, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en perjuicio de la niña NATAL Y P.B..

Y en otro orden de ideas, concluye del extracto parcialmente trascrito por los solicitantes de la opinión del Ministerio Público al respecto, al cual se hace referencia en líneas anteriores, que dicha representación estima que ordenar la practica de una nueva experticia que elabore el patrón psicológico y psiquiátrico del imputado sería abundar en la demostración del hecho que pretende demostrar la defensa con dicha prueba.

Así, se colige que los solicitantes no ven satisfechas sus expectativas con el peritaje psiquiátrico que ha sido recabado en los autos, tal como lo afirman inequívocamente los solicitantes en su escrito, en tanto que el Ministerio Público como órgano que detenta la acción penal, en aplicación del principio de oficialidad, estima suficiente el contenido del peritaje objetado por los solicitantes.

Ahora bien, es menester destacar que tal objeción no motivada a desacuerdo en su contenido, sino por insuficiencia del mismo.

Es igualmente, menesteroso, resaltar que los solicitantes alegan en su escrito que aunado al acta realizada por la representación del Ministerio Público al momento de negar la diligencia complementaria solicitada por éstos, dicen conocer extraoficialmente que tal insuficiencia del peritaje refutado adolece de tales carencias técnicas científicas en razón a que el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no contaba con especialistas en el área de la exploración psicológica que se solicitaba.

De lo anterior, se tiene que el Ministerio Público hizo lo propio para la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa del imputado, empero, que su realización requiere de técnicas de avanzada, y que por causas ajenas a su voluntad no le fue posible cumplir con las expectativas de los solicitantes.

Sin embargo, ante tal situación aducen los solicitantes que requirieron al Despacho Fiscal, que oficiara a la Sociedad Venezolana de Psiquiatría o cualquier otro ente capaz de efectuar el diagnostico querido por la defensa del imputado, y es en contra de dicho pedimento que la Fiscalía del Ministerio Público emite su opinión en contrario por estimarla en criterio de quien aquí suscribe superabundante en la demostración del hecho.

Tal circunstancia, es la que denuncian como arbitraria por parte del Ministerio Público, alegando para ello que dicha representación ha dejado nugatoria una diligencia que había acordado previamente.

Precisados como han sido los términos de la solicitud en examen, esta Juzgadora observa:

No estamos ante dos pruebas distintas, ni tampoco ante una prueba impugnada, sino que la experticia psiquiátrica llevada a cabo resulta exigua, en palabras de la defensa, para demostrar sus afirmaciones de hecho.

De igual, no es cierto, que el Ministerio Público haya negado la practica de una diligencia probatoria previamente acordada, no, la diligencia solicitada originalmente fue evacuada por la Vindicta Pública, al punto que los solicitantes conocen el resultado de la misma, y de allí parten de la idea que ese peritaje es vago y no abarca los aspectos conductuales que éstos consideraban necesarios a los fines de demostrar la inocencia de su defendido alegando para ello que la negativa pronunciada por el Despacho Fiscal es por demás infundada, siendo estos los motivo por lo que los solicitantes impetran la intervención de este órgano jurisdiccional

No obstante lo antes dicho, en situación análoga se ventiló en decisión Nº 733, de fecha 27 de abril de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta expresó:

Así las cosas, con respecto al alegato del apelante de que varias de las diligencias investigativas solicitadas a la Fiscalía, fueron parcialmente providenciadas o ni siquiera se hicieron, y las que se realizaron no fueron agregadas a la causa y por tanto no fueron valoradas por el representante fiscal para emitir su acto conclusivo acusatorio, de petición de sobreseimiento o de archivo fiscal, debe indicarse que, claramente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, luego de un exhaustivo análisis, declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida, por haber quedado demostrado que "(...) la supuesta 'omisión de pronunciamiento' de las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, o que no le habían sido notificadas (...)”, por la representación del Ministerio Público, sí habían sido cumplidas y por tanto, no hubo la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso alegada por los quejosos.

Dicha demostración, conllevó un árduo estudio probatorio, donde efectivamente se evidenció el cumplimiento apegado a derecho de la actuación del Fiscal del Ministerio Público Vigésimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien ciertamente llevó a cabo las diligencias investigativas solicitadas por los quejosos, como puede evidenciarse a los folios 255 al 290 del presente expediente.

Evidencia esta Sala, que los quejosos lo que pretenden es evitar el juicio que se ha instaurado en su contra por los delitos de uso indebido de influencias, aprovechamiento fraudulento de fondos públicos y expedición de certificación falsa; haciendo ver la admisión de la acusación penal y el inicio de dicho juicio, como una sentencia condenatoria.

En efecto, con la iniciación del juicio por la presunta comisión de los referidos delitos, se está abriendo un debate donde se discutirá sobre la culpabilidad o no de los implicados, ya que nadie puede ser condenado sin ser previamente vencido en juicio, lo cual guarda estrecha relación con el principio de la presunción de inocencia, pues no tendría sentido el juicio si ya se tiene al acusado por culpable.

Ciertamente, el juicio como modo de establecer la culpabilidad o no de un imputado, va aparejado al derecho la defensa, al debido proceso, y al respeto a la dignidad humana; aunado a que en nuestra legislación se establece que además el mismo deberá ser oral, público, expedito y, ante un tribunal imparcial -artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal-, lo cual va aparejado con el artículo 257 constitucional, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia.

Así, debe aclarar esta Sala, tal como lo expresó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en la sentencia cuya apelación se conoce en esta oportunidad, que contrario a lo sostenido por el defensor de los accionantes en su escrito de amparo -cuyo error en tal sentido reconocieron en el escrito de fundamentación a la apelación-, las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba como erradamente lo afirma la parte actora al referirse que ellos son "pruebas" y, por ende, sugiere habérsele limitado su derecho a probar.

En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas "pruebas", y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.

Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las "pruebas por él solicitadas", impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión.

Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del p.p., y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público". (Resaltado Nuestro)

Así, está claro que el Juez de Control no fue facultado por el legislador para intervenir en la conducta activa del Ministerio Público referida a la colección de diligencias de investigación, pues, como es sabido en la fase de investigación sólo se producen actos de investigación que en primera oportunidad permitirán el Ministerio Público como titular de la acción penal, 9rue posteriormente al ser incorporados al proceso como medios de prueba, serán actos de prueba propiamente dichos.

Cabe destacar que el Ministerio Público para la producción de su acto conclusivo, éste deberá realizar un ejercicio cognitivo igual del juez en su sentencia, así lo enseña la más autorizada doctrina:

...Cualquiera que sea la configuraciónformal que cada ordenamiento confiera a la acción penal. el ejercicio de la misma exige siempre tomar ciertas decisiones que distan de ser automáticas. En concreto, es inevitable plantearse preguntas tales como: ¿son los hechos prima facie constitutivos de delito?, ¿es necesario pedir la adopción de medidas cautelares? ¿hay pruebas suficientes para sostener la acusación?, ¿cuál es la calificación jurídica que mejor corresponde a los hechos y qué argumentación debe seguirse?, ¿qué pena cabe solicitar y en qué grado? ¿se debe, eventualmente, recurrir contra una sentencia adversa? Es claro que ningún ordenamiento mínimamente complejo y evolucionado proporciona respuestas unívocas para estos interrogantes, ya que en la mayor parte de los supuestos cabe más de una solución jurídicamente correcta. Por ello, quien ejerce la acción penal goza de un cierto margen de libertad de apreciación. Así, cabe afirmar que, al igual que en cualquier operación de aplicación del derecho, el ejercicio de la acción penal se característica por la presencia de un ámbito de discrecionalidad. Éste presupone una operación de valoración de hechos e interpretación de normas en virtud de la cual se decide si está técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal y cuál es el modo más adecuado de hacerlo. A este respecto, puede hablarse de una discrecionalidad técnica o interpretativa como elemento inherente a la acción penal.... (El Poder de Acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. L.M.D.-Picazo. Editorial Ariel, Barcelona. Pág. 15).

De lo expuesto, es lógico concluir que la situación denunciada por los solicitantes como irrita y lesiva no violenta los derechos constitucionales del ciudadano GUGLIELMO GUICA CAGGIA, en razón a que nada obsta para que éstos puedan volver a insistir en la misma en la oportunidad contemplada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en caso que el Ministerio Público presentará formal acusación en contra del mencionado ciudadano.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud realizada por los abogados L.G.D.D., MAGAL Y C.G.C. y R.V.D., en sus caracteres de defensores judiciales del ciudadano GUGLIELMO GUICA CAGGIA, con motivo de la investigación instruida por la Fiscalía 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en perjuicio de la niña N.P.B., se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía correspondiente en su oportunidad legal.

De la revisión del Anexo I de estas actuaciones, se desprende que:

El 6 de Marzo de 2.007, el ciudadano: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, sabiéndose investigado; con la debida asistencia de sus abogados defensores, solicitó a la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se le practicara una experticia forense psiquiátrica-psicológica.

El 16 de Marzo de 2.007, los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, ampliaron la solicitud señalada en el párrafo anterior, requiriendo en dicha experticia la exploración de la (1) HISTORIA DE CRIANZA (Abuso físico, abuso sexual y/o abandono, carencia de cuidados parentales, pobre relación con los padres); (2) PROBLEMAS INTERPERSONALES (Timidez, introversión y retraimiento pasividad, dependencia e inmadurez, baja autoestima y fuerza del yo, dominancia, autoritarismo y conducta controladora, soledad y aislamiento, malestar psíquico, depresión y ansiedad, sociopatía); (3) PROBLEMAS CON EL ALCOHOL Y LAS DROGAS; (4) PROBLEMAS SEXUALES (Desviación sexual, Otras parafilias como exhibicionismo, froteurismo, voyeurismo, actitudes morales rígidas, expectativas sexuales inapropiadas, débil identidad sexual, miedos en el funcionamiento sexual, disfunciones sexuales); (5) RELACIONES PADRE - HIJO (Percepciones inapropiadas de las relaciones padres - hijo, negación o distorsión cognitiva del incidente del abuso, confusión de roles, inversión de roles); (6) RELACIONES MARITALES (conflictos maritales; problemas en la comunicación, falta de apoyo por parte del cónyuge).

El 3 de Abril de 2.007, la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS solicitó al Director de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, le practicara un reconocimiento médico legal psiquiátrico-psicológico al investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA.

El 16 de Mayo de 2.007, el investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, debidamente asistido de abogados, participó a la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que se le había fijado cita para su reconocimiento médico legal psiquiátrico-psicológico para el día 4-12-07, por lo que pedía se esperara el resultado de tal examen para rendir la entrevista correspondiente.

El 17 de Abril de 2.007, los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, requirieron por ante la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se le adelantara la fecha del reconocimiento médico legal psiquiátrico-psicológico a su patrocinado.

El 29 de Mayo de 2.007, la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, solicitó al Jefe de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a petición de la defensa del investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, se le adelantara la fecha del reconocimiento médico legal psiquiátrico-psicológico a su patrocinado, originalmente pautado para el 4-12-07, lo cual fue ratificado mediante otro oficio el 4-7-07.

El 23 de Julio de 2.007, la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, fue informada, mediante llamada telefónica que la nueva fecha de citación para el reconocimiento médico legal psiquiátrico-psicológico del investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA era el 1-8-07 a las 8:00 a.m.

El 1º de Agosto de 2.007, fue practicado efectivamente el peritaje psiquiátrico forense al investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, cuyo resultado fue consignado en la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS el día 30-8-07.

El 26 de Octubre de 2.007, el investigado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, debidamente asistido por sus abogados, fue formalmente imputado por ante la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, único aparte del Código Penal en perjuicio de una niña, cuyo nombre se omite.

En la misma fecha, los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del imputado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, en el acto de imputación y mediante escrito anexo, solicitaron se ampliara la exploración psiquiátrica practicada a su defendido, lo cual fue ratificado el 4-12-07 y el 11-3-08.

El 11 de Marzo de 2.008, la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS se pronunció sobre la petición aludida así:

Vista la solicitud efectuada por los abogados L.G.d.D., M.C.G.C. y R.V.D., abogados en ejercicio de este domicilio, en su carácter de defensores del imputado GUGLIELMO GUICA CAGGI, en el sentido que sea practicada nueva experticia psiquiátrica realizada por los expertos del Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, no los satisfizo.

Este Despacho Fiscal considera improcedente ordenar nuevo reconocimiento, toda vez que en el peritaje psiquiátrico psicológico efectuado en el Departamento Forense del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminiliticas, los expertos realizaron un examen mental del referido ciudadano, por lo que el Ministerio Público considera que la solicitud de la defensa ya fue efectuada, por lo que es inoficioso ordenar un nuevo reconocimiento.

Negativa que se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la reciente Sentencia Nº 181, fechada 3 de Abril de 2.008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada: BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, se ratificó el criterio sostenido con respecto al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

Al respecto, la Sala observa lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Resaltados de la Sala).

El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas.

Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

En el caso sub examine la Representación Fiscal ordenó la experticia psiquiátrica forense en los términos que como titular de la acción penal consideró pertinente y útil, y una vez practicada con los resultados obtenidos, dejó expresa constancia de su opinión contraria a la práctica de un nuevo examen al respecto por considerarla inoficiosa.

A todas luces el Ministerio Público ha dado respuesta a lo solicitado por la defensa apelante, acorde con lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por los abogados: L.G.D., M.C.G.C. y R.V.D., en su carácter de defensores privados del imputado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA, contra la decisión dictada mediante auto de fecha 15 de abril de 2.008, emanada del JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO (21º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECLARÓ SIN LUGAR “la solicitud de revisión de la negativa irrazonable e inmotivada de la Ciudadana Fiscal 90 del Ministerio Público de evacuar correctamente una prueba que había sido acordada, y en definitiva no se practicó, dentro de la investigación adelantada por ese Despacho Fiscal en contra de nuestro prenombrado defendido”.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada mediante auto de fecha 15 de abril de 2.008, emanada del JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO (21º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECLARÓ SIN LUGAR la práctica de un nuevo peritaje psiquiátrico forense al imputado: GUGLIELMO GUICA CAGGIA.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2549

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